B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-2385/2013
U r t e i l v o m 2 7 . J u n i 2 0 1 4
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter David Aschmann, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiber Michael Tschudin.
Parteien
ProSiebenSat.1 Media AG,
Medienallee 7, DE-85774 Unterföhring,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Reinhard Oertli und/oder
Dr. Mark Schweizer, Meyerlustenberger Lachenal AG,
Forchstrasse 452, Postfach 1432, 8032 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. Suissimage Schweizerische Genossenschaft für Ur-
heberrechte an audiovisuellen Werken,
Neuengasse 23, 3000 Bern 7 Bärenplatz,
2. ProLitteris, Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft
für Literatur und bildende Kunst, Genossenschaft,
Universitätsstrasse 100, Postfach, 8032 Zürich,
3. SSA Schweizerische Autorengesellschaft,
Postfach 7463, 1002 Lausanne,
4. SUISA,
Bellariastrasse 82, Postfach 782, 8038 Zürich,
5. SWISSPERFORM,
Kasernenstrasse 23, Postfach 1868, 8021 Zürich,
alle vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Ernst Brem und
Ernst J. Brem, Rentsch Partner AG,
Fraumünsterstrasse 9, Postfach 2441, 8022 Zürich,
6. Swisscable Verband für Kommunikationsnetze,
Kramgasse 5, Postfach 515, 3000 Bern 8,
vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Flück,
Kramgasse 5, 3011 Bern,
7. Swissstream, Schweizerischer Verband der Streaming
Anbieter,
c/o epartners Rechtsanwälte,
Hardturmstrasse 11, 8005 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Schmid,
Egli Isler Partner Rechtsanwälte AG,
Puls 5, Hardturmstrasse 11, 8005 Zürich,
8. Associazione consumatrici della svizzera italiana
(acsi),
Via Polar 46, casella postale 165, 6932 Breganzona,
9. Fédération Romande des Consommateurs (FRC),
Rue de Genève 17, Case postale 6151, 1002 Lausanne,
10. Konsumentenforum (kf) deutsche Schweiz,
Belpstrasse 11, 3007 Bern,
11. Stiftung für Konsumentenschutz (SKS),
Monbijoustrasse 61, Postfach, 3000 Bern 23,
Beschwerdegegnerinnen,
Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urhe-
berrechten und verwandten Schutzrechten,
Bundesrain 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Gemeinsamer Tarif 12; Vergütung für die Gebrauchsüber-
lassung von Set-Top-Boxen mit Speicher und vPVR.
B-2385/2013
Seite 3
Sachverhalt:
A.
Mit Beschluss vom 17. Dezember 2012 (versandt am 25. März 2013) ge-
nehmigte die Vorinstanz den von den Beschwerdegegnerinnen 1 – 5 vor-
gelegten Gemeinsamen Tarif ("GT 12") (elektronisch erhältlich unter
> Dokumentation > Beschlüsse > 2012) mit folgen-
dem Dispositiv:
"1. Der Gemeinsame Tarif 12 (Vergütung für die Gebrauchsüberlassung
von Set-Top-Boxen mit Speicher und vPVR) wird in der Fassung vom
30. November 2012 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom
1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2014 bzw. der Möglichkeit der
Verlängerung bis längstens zum 31. Dezember 2016 genehmigt."
2. [Kosten]
3. [Eröffnung]
4. [Rechtsmittelbelehrung]"
Die Vorinstanz prüfte die Frage, ob die Nutzung des sogenannten Catch-
up-TV unter die kollektive oder die individuelle Rechtewahrnehmung fällt,
vorfrageweise. Im vorgelegten Tarif hätten die Verwertungsgesellschaften
dieses Catch-up-TV als Ausdruck für Aufzeichnungen verwendet, für die
der Endkunde den Aufzeichnungsbefehl nicht werk- sondern programm-
bezogen erteilt, also für mehrere Werke oder ein oder mehrere Program-
me gleichzeitig. Dabei würden die Sendungen nicht auf einem Speicher-
medium des zum Privatgebrauch Berechtigten gespeichert, sondern im
zentralen Speicher des Dienstanbieters. Die Vorinstanz kam zum
Schluss, dass das zeitverschobene Fernsehen gemäss Art. 19 Abs. 1 und
2 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 (URG, SR 231.1)
(Verwendung zum Eigengebrauch) der kollektiven Verwertung unterliegen
würde und durch Art. 19 Abs. 3 Bst. a URG (unzulässige weitgehend voll-
ständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare) nicht
ausgeschlossen würde (Rz. 13).
Die Vorinstanz sah keine Gründe dafür, dem GT 12 die Zustimmung zu
verweigern. Insbesondere die Höhe der Vergütung wurde als angemes-
sen beurteilt, zumal die Tarifparteien sich diesbezüglich einigen konnten
(Rz. 15).
B-2385/2013
Seite 4
B.
Mit Schreiben vom 26. April 2013 reichte die Beschwerdeführerin Be-
schwerde gegen den Beschluss vom 17. Dezember 2012 mit folgenden
Rechtsbegehren ein:
"1. Der Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission für Urheber-
rechte und verwandte Schutzrechte vom 17. Dezember 2012 im Ge-
nehmigungsverfahren betreffend den Gemeinsamen Tarif 12 (GT 12)
sei aufzuheben.
2. Die Gültigkeitsdauer des bisherigen Gemeinsamen Tarifs 12 in der
Fassung, wie sie mit Beschluss vom 16. Dezember 2009 genehmigt
wurde, sei zur Vermeidung eines tariflosen Zustandes bis zum
31. Dezember 2014 zu verlängern."
Ausserdem stellte sie folgende Verfahrensanträge:
"3. Der Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission für Urheber-
rechte und verwandte Schutzrechte vom 17. Dezember 2012 im Ge-
nehmigungsverfahren betreffend den Gemeinsamen Tarif 12 (GT 12)
sei gegenüber der Beschwerdeführerin formell zu eröffnen.
4. Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in die vorinstanzlichen Akten zu
gewähren.
5. Der Beschwerdeführerin sei eine Frist zur Ergänzung der Begründung
ihrer Beschwerde zu gewähren.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegne-
rinnen."
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Be-
schwerdelegitimität vor, sie sei als Inhaberin von Urheber- und Sen-
derechten durch die Genehmigung des GT 12 unmittelbar betroffen, wer-
de durch die Unterstellung des Catch-up-TV unter die obligatorische kol-
lektive Verwertung doch unmittelbar in ihre Rechte eingegriffen, was eine
materielle Beschwer begründe. Zwar treffe es zu, dass sie sich nicht um
die Teilnahme am Genehmigungsverfahren vor der Vorinstanz bemüht
habe. In Anbetracht der Praxis der Vorinstanz, wonach ausschliesslich mit
Nutzerverbänden verhandelt werden dürfe, wäre es aber eine reine För-
melei, von der Beschwerdeführerin zu verlangen, sich um die Teilnahme
am Genehmigungsverfahren zu bemühen. Somit sei auch die formelle
Beschwer gegeben (Beschwerde, S. 4).
Zum materiellen Thema des Catch-up-TV erklärt die Beschwerdeführerin,
dieses unterstehe nicht der kollektiven Verwertung gemäss Art. 20 Abs. 4
B-2385/2013
Seite 5
URG. Die Beschwerdegegnerinnen 1 – 5 würden mit der Geltendma-
chung kollektiver Vergütungsansprüche für Catch-up-TV ihre Befugnisse
überschreiten. Die Vorinstanz hätte deshalb den GT 12 nie genehmigen
dürfen (Beschwerde, S. 10).
C.
Nach Bezahlung des Kostenvorschusses durch die Beschwerdeführerin,
die vorgängig zur Stellungnahme über den Streitwert eingeladen wurde,
wurde die Beschwerde der Vorinstanz und den Beschwerdegegnerinnen
1 – 5 zur Stellungnahme zugestellt.
C.a
Die Beschwerdegegnerinnen 1 – 5 reichten mit Schreiben vom 19. Au-
gust 2013 ihre Beschwerdeantwort ein und stellen folgende Anträge:
"1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
schwerdeführerin."
Ausserdem stellen sie folgende Verfahrensanträge:
"4. a) Das Verfahren sei auf die Frage der Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerin zu beschränken. Den Beschwerdegegnerinnen
sei die Frist zur Vernehmlassung zu den darüber hinausgehenden
Vorbringen der Beschwerdeführerin abzunehmen.
b) Eventualiter zu a) sei den Beschwerdegegnerinnen die Frist zur
Stellungnahme zu den materiellen Vorbringen der Beschwerdeführe-
rin bis zum 16. September 2013 zu erstrecken.
5. Die am vorinstanzlichen Tarifverfahren beteiligten Nutzerverbände
Swissstream und Swisscable sowie die beteiligten Konsumentenor-
ganisationen associazione consumatrici della svizzera italiana,
Fédération Romande des Consommateurs, Konsumentenforum und
Stiftung für Konsumentenschutz seien als Parteien ins vorliegende
Verfahren einzubeziehen. Eine allfällige Vernehmlassung dieser Par-
teien sei den Beschwerdegegnerinnen zur erneuten Stellungnahme
zuzustellen."
Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin
sei nicht zur Beschwerde legitimiert. Ihr fehle die formelle Beschwer, da
sie nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sich auch
nicht um die Teilnahme daran bemüht habe. Die Vorinstanz hätte die Par-
teistellung der Beschwerdeführerin prüfen müssen, wenn sie ein entspre-
B-2385/2013
Seite 6
chendes Gesucht gestellt hätte. Die Gewährung der Parteistellung wäre
unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht
von vornherein ausgeschlossen gewesen. Ausserdem würde es der Be-
schwerdeführerin an der materiellen Beschwer fehlen. Sie sei lediglich in-
direkt berührt. Weiter seien die Interessen der Sendeunternehmen in den
Verhandlungen und vor der Vorinstanz repräsentiert worden (Beschwer-
deantwort 1 – 5, S. 6 ff.).
C.b
Mit Schreiben vom 27. August 2013 reichte die Vorinstanz ihre Vernehm-
lassung ein. Sie weist im Wesentlichen darauf hin, dass die Legitimation
der Beschwerdeführerin nicht gegeben sei. Sie sei durch den GT 12 nicht
stärker betroffen als jede(r) andere Rechteinhaber oder Sendeanstalt
auch. Ein Interesse, welches über dasjenige der von den Verwertungsge-
sellschaften vertretenen Urheber bzw. Leistungsschutzberechtigten hi-
nausgehe, sei auch nicht geltend gemacht worden. Im Rahmen der kol-
lektiven Verwertung vertrete die Verwertungsgesellschaft Swissperform in
Tarifgenehmigungsverfahren auch die Rechte der Sendeanstalten (Ver-
nehmlassung, S. 2 f.).
C.c
Mit Verfügung vom 5. September 2013 wurde das Verfahren bis auf Wei-
teres auf die Frage der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin
beschränkt. Ausserdem wurden die Beschwerdegegnerinnen 6 – 11 als
Parteien in das Verfahren einbezogen. Ferner wurde der Schweizeri-
schen Vereinigung zur Bekämpfung der Urheberrechtspiraterie und dem
Preisüberwacher Gelegenheit gegeben, allfällige Parteirechte geltend zu
machen. Der Preisüberwacher verzichtete mit Schreiben vom 10. Sep-
tember 2013 auf eine Stellungnahme. Die Schweizerischen Vereinigung
zur Bekämpfung der Urheberrechtspiraterie reichte mit Schreiben vom
7. Oktober 2013 eine Stellungnahme ein, ohne jedoch Parteirechte gel-
tend zu machen.
C.d
Die Beschwerdegegnerin 6 reichte ihre Antwort mit Schreiben vom 4. No-
vember 2013 ein und stellt folgenden Antrag:
"Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
– unter Kosten- und Entschädigungsfolgen –".
Die Beschwerdegegnerin 6 ist ebenfalls der Meinung, der Beschwerde-
führerin komme im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Legitimität
B-2385/2013
Seite 7
zu. Die Beschwerdeführerin musste wissen, dass Catch-up-TV in der
Schweiz angeboten werde. Trotzdem sei sie bis jetzt nicht in Erscheinung
getreten und habe sich am vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt.
Ausserdem sei nicht belegt worden, worin sich die Interessen der Be-
schwerdeführerin in Bezug auf diejenigen anderer Sendeunternehmen
unterscheiden. Deshalb sei auch die materielle Beschwer nicht gegeben
(Beschwerdeantwort 6, S. 3 ff.).
C.e
Die Beschwerdegegnerin 7 nahm mit Schreiben vom 6. November 2013
zur Beschwerde Stellung und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerin abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer)
zu Lasten der Beschwerdeführerin.
4. [Verfahrensantrag für den Fall des Eintretens]"
Der Antrag auf Nichteintreten wird insbesondere damit begründet, dass
es der Beschwerdeführerin zumutbar sei, sich mit einer kurzen Eingabe
vor der Vorinstanz um die Parteistellung zu bemühen. Sie hätte diesbe-
züglich durchaus reelle Chancen gehabt. Der Verzicht der Beschwerde-
führerin, sich um eine Teilnahme am Verfahren zu bemühen, dürfe nicht
mit deren Zulassung zur Beschwerde belohnt werden. Andernfalls sei
damit zu rechnen, dass das Bundesverwaltungsgericht in Zukunft bei je-
der Tarifgenehmigung mit von Partikularinteressen getriebenen Be-
schwerden von Rechteinhabern überschwemmt werde (Beschwerdeant-
wort 7, S. 6).
Die Beschwerdegegnerinnen 8 – 11 reichten keine Beschwerdeantwort
ein.
D.
Die Beschwerdeführerin reichte mit Schreiben vom 9. Dezember 2013 ih-
re Replik ein und präzisierte ihre materiellen Anträge wie folgt:
"1. Die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zur Beschwerde gegen
den Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission für Urheber-
rechte und verwandte Schutzrechte vom 17. Dezember 2012 im Ge-
nehmigungsverfahren betreffend den Gemeinsamen Tarif 12 2013 –
2016 Vergütung für die Gebrauchsüberlassung von Set-Top-Boxen
mit Speicher und vPVR (GT 12) sei zu bejahen.
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Seite 8
2. Der materielle Antrag 2 gemäss Beschwerde vom 26. April 2013 sei:
folgendermassen abzuändern resp. zu ergänzen:
a) Die Gültigkeitsdauer des Gemeinsamen Tarifs 12 in der Fassung
gemäss Beschluss vom 16. Dezember 2009 sei zur Vermeidung ei-
nes tariflosen Zustands im Sinne der Erwägungen [nämlich dass die
programmbezogene Aufzeichnung mittels vPVR (sog. Catch-up TV)
nicht der Schranke von Art. 19. Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 19. Abs. 2 URG
und damit nicht der obligatorischen kollektiven Verwertung unterliegt]
zu verlängern, bis ein neuer Gemeinsamer Tarif 12 durch die Eidge-
nössische Schiedskommission für Urheberrechte und verwandte
Schutzrechte genehmigt wurde.
b) Eventualiter, für den Fall, dass die Gültigkeitsdauer des Gemein-
samen Tarifs 12 in der Fassung gemäss Beschluss vom 16. Dezem-
ber 2009 nicht verlängert wird: Der mit Beschluss der Eidgenössi-
schen Schiedskommission für Urheberrechte und verwandte Schutz-
rechte vom 17. Dezember 2012 genehmigte Gemeinsame Tarif 12
bleibe zur Vermeidung eines tariflosen Zustandes ohne die Punkte
1.2 lit. b) (für programmbezogene Aufzeichnungen [Normalangebot]
mittels vPVR) und lit. c) (für programmbezogene Aufzeichnungen ei-
nes "Premium"-Angebots mittels vPVR) sowie der weiteren auf pro-
grammbezogene Aufzeichnungen mittels vPVR (sog. Catch-up TV)
bezogenen Passagen in Kraft, bis ein neuer Gemeinsamer Tarif 12
durch die Eidgenössische Schiedskommission für Urheberrechte und
verwandte Schutzrechte genehmigt wurde.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
gegnerinnen."
Die Beschwerdeführerin führt zur formellen Beschwer aus, die Äusserun-
gen der Vorinstanz im Rahmen der Vernehmlassung würden bestätigen,
dass die Beschwerdeführerin vernünftigerweise nicht von einer Gutheis-
sung eines Gesuchs auf Parteistellung ausgehen konnte. Das Bestehen
auf dem Bemühen um Teilnahme erscheine daher als überspitzer Forma-
lismus (Replik, S. 7 f.).
Zur materiellen Beschwerde bringt sie vor, sie habe ihre Rechte bezüglich
zeitversetztem Fernsehen und video-on-demand bisher selbst wahrge-
nommen. Auf ihrer Internetplattform könnten während sieben Tagen sämt-
liche Eigen-, Auftrags- und Lizenzproduktionen, die auf den Sendern der
Beschwerdeführerin ausgestrahlt wurden und für die sie die entsprechen-
den Rechte halte, nachträglich durch Streaming abgerufen werden. Sen-
dungen, deren Rechte nicht bei den Sendeunternehmen lägen, würden
zunehmend ebenfalls über video-on-demand Plattformen angeboten. Die
video-on-demand Angebote auf der Plattform der Beschwerdeführerin
würden dazu führen, dass die Nutzer die Werbeangebote auf der Platt-
B-2385/2013
Seite 9
form selbst zur Kenntnis nehmen würden. Vor diesem Hintergrund und
aufgrund ihres hohen Marktanteils in der Schweiz sei sie von der kollekti-
ven Verwertung der Rechte zum zeitversetzten Fernsehen besonders be-
troffen (Replik, S. 8 ff.).
E.
Den Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz wurde mit Verfügung
vom 11. Dezember 2013 Gelegenheit zur Einreichung einer Duplik gege-
ben. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 28. Januar 2014 expli-
zit auf die Duplik.
E.a
Die Beschwerdegegnerinnen 1 – 5 reichten mit Schreiben vom 11. Feb-
ruar 2014 ihre Duplik ein und entgegneten der Beschwerdeführerin, dass
erstinstanzlich Unbeteiligte nicht leichthin zweitinstanzlich als Partei zuge-
lassen werden könnten ohne die Rechtssicherheit im Verfahren zu unter-
graben. Zudem gebe es im erstinstanzlichen Verfahren verschiedene
Möglichkeiten, sich als Interessensgruppe zu beteiligen und sich direkt
oder indirekt Gehör zu verschaffen. So habe die Vorinstanz beispielswei-
se die Stellungnahme der Schweizerischen Vereinigung zur Bekämpfung
der Urheberrechtspiraterie in den Akten belassen, ohne dass diese als
Partei zugelassen worden sei. Das erstinstanzliche Tarifverfahren sei also
grundsätzlich empfänglich für Vorbringen von Interessensgruppen auch
ausserhalb des Kreises der Parteien. Diese relative Offenheit sei charak-
teristisch für das Tarifverfahren, das in erster Instanz eine grosse Interes-
sensvielfalt für einen Kompromiss (Tarif) bündeln müsse (Duplik 1 – 5, S.
5).
In Bezug auf das Streaming-Angebot der Beschwerdeführerin führen die
Beschwerdegegnerinnen 1 – 5 aus, alle namhaften Fernsehsender wür-
den ein entsprechendes Angebot kennen. Ausserdem handle es sich bei
diesen Angeboten (wie auch beim video-on-demand) nicht um die von der
Beschwerdeführerin bekämpfte Verwertungsart des Catch-up-TV (Duplik
1 – 5, S. 6).
E.b
Die Beschwerdegegnerin 7 reichte mit Schreiben vom 11. Februar 2014
ihre Duplik ein und stellte folgende Anträge:
"1. An den Rechtsbegehren 1-3 der Beschwerdeantwort von Swiss-
stream vom 6. November 2013 wird festgehalten.
2. [Verfahrensantrag für den Fall des Eintretens]".
B-2385/2013
Seite 10
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Behauptung
der Beschwerdeführerin, sie wäre ohnehin nicht als Partei im vorinstanzli-
chen Verfahren zugelassen worden, nicht überprüfbar sei. Ferner würde
das video-on-demand Geschäft durch den GT 12 nicht beeinträchtigt. Die
Beschwerdeführerin selbst würde neben einem Catch-up-TV Angebot
auch video-on-demand anbieten, was gegen eine Beeinträchtigung spre-
chen würde (Duplik 7, S. 8).
E.c
Mit Schreiben vom 12. Februar 2014 reichte auch die Beschwerdegegne-
rin 6 ihre Duplik ein. Sie weist im Wesentlichen auf die gleichen Punkte
wie die anderen Beschwerdegegnerinnen hin, wobei sie die Systematik
des Tarifverfahrens hervorhebt. So würde die Beschwerdeführerin keine
Umstände vorbringen, welche ihre besondere Betroffenheit im Vergleich
zu anderen Rechteinhabern ausweisen würden. Deshalb sei nicht ersicht-
lich, warum in ihrem Fall das gesetzlich vorgesehene Repräsentations-
modell der Tarifverhandlungen zwischen Verwertungsgesellschaften und
Nutzerverbänden versagt haben soll. Ausserdem würden die Verwer-
tungsgesellschaften unter der Aufsicht des Eidgenössischen Instituts für
Geistiges Eigentums stehen, weshalb die Verwertungsgesellschaften
nicht eigenmächtig mitunter eigene Interessen verfolgen könnten (Du-
plik 6, S. 4).
F.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2014 wurden die Eingaben der Duplik an
die übrigen Verfahrensbeteiligten zugestellt. Ein weiterer Schriftenwech-
sel wurde nicht angeordnet.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig, Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) zu
beurteilen. Darunter fällt auch der vorliegend angefochtene Beschluss der
Vorinstanz (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgericht B-2152/2008 vom
12. Juni 2009, E. 1.1; B-2612/2011 vom 2. Juli 2013, E. 1). Auch Art. 33
Bst. f VGG und Art. 74 Abs. 1 URG bestimmen, dass gegen Verfügungen
der Vorinstanz beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben
werden kann. Ein Ausnahmefall gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
B-2385/2013
Seite 11
2.
Im Folgenden ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin zu
prüfen. Dabei ist beachtlich, dass die Frage der Beschwerdelegitimation
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Prozess- oder Sachur-
teilsvoraussetzung von den Beschwerdegründen und insbesondere der
materiellen Tragweite von Art. 22 URG zu trennen ist; sie beurteilt sich
ausschliesslich nach Art. 48 VwVG (BGE 135 II 172, E. 2.1).
2.1.
Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer a) vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat; b) durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist; und c) ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-4632/2010 vom 21. April 2011,
E. 1.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013,
S. 327).
2.1.1.
Die Pflicht zur Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren entfällt, wenn der
beschwerdeführenden Person die Möglichkeit der Teilnahme verwehrt ist.
Dies ist etwa dann der Fall, wenn es der betroffenen Partei wegen eines
Fehlers der Behörde nicht möglich war, sich als Partei zu konstituieren,
obwohl sie dazu befugt gewesen wäre (ALFRED KÖLZ ET. AL, a.a.O.,
S. 328; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, Zü-
rich 2009, N 23 zu Art. 48).
2.1.2.
Die beschwerdeführende Person muss ferner mehr betroffen sein als die
Allgemeinheit. Es reicht nicht, wenn nur ein allgemeines Interesse oder
ein Interesse Dritter geltend gemacht wird. Ausserdem muss die Beein-
trächtigung rechtlicher oder tatsächlicher Interessen geltend gemacht
werden (ALFRED KÖLZ ET. AL, a.a.O., S. 329 f.).
Das Bundesgericht hat diese Vorgaben für das Urheberrecht konkreti-
siert: In der Regel ist davon auszugehen, dass die Verwertungsgesell-
schaften die Anliegen der Bezugsberechtigten in den Tarifverhandlungen
bzw. im Rahmen der Verteilreglemente wahrnehmen. Doch können diver-
gierende (im Verhältnis zu den Verwertungsgesellschaften) eigenständige
Interessen einzelner Rechteinhabern bestehen, welche es rechtfertigen,
B-2385/2013
Seite 12
diesen Rechteinhabern ausnahmsweise den verwaltungsrechtlichen Be-
schwerdeweg dennoch zu öffnen (BGE 135 II 172, E. 2.3.4). Dement-
sprechend ist im Urheberrecht neben der allgemeinen Betroffenheit erfor-
derlich, dass die beschwerdeführende Person zu den Verwertungsgesell-
schaften bzw. Nutzerverbänden divergierende Interessen nachweist. Die
Gefahr divergierender Interessen zwischen einzelnen Nutzern und den
sie repräsentierenden Nutzerverbänden ist in Bezug auf die Entschädi-
gungshöhe weniger hoch als diejenige auf Seiten der Berechtigten im
Verhältnis zu den Verwertungsgesellschaften. Das wirtschaftliche Interes-
se aufgrund der zu vereinbarenden Tarife möglichst tiefe Gebühren zu
entrichten, verbindet alle Nutzenden. Einzelne wirtschaftlich stärkere Ur-
heberrechts-Berechtigte haben demgegenüber unter Umständen ein Inte-
resse an einer individuellen Rechtewahrnehmung, da sie einzeln mehr
verlangen könnten als im Rahmen einer kollektiven (Tarif-)Verhandlung
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4632/2010 vom 21. April 2011,
E. 1.2.4).
Hinzuweisen ist ausserdem, dass sich der zitierte Fall des Bundesge-
richts auf die SRG und die UEFA bezog, die tariflich geregelten Rechten
("Public Viewing") bisher weitgehend selber wahrgenommen haben und
sich im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahren aktiv um Parteistellung
bemühten (BGE 135 II 172, E. 2.2.1 und 2.3.1).
2.1.3.
Ein nach Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verpönter überspitzter
Formalismus liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften
aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre,
oder wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe
handhabt. Durch ein derartiges Vorgehen wird die Formstrenge zum
blossen Selbstzweck, womit die Verwirklichung des materiellen Rechts in
unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert würde (BVGE 2007/13,
E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5563/2012 vom 28. Feb-
ruar 2013, E. 2.2; BGE 135 I 6, E. 2.1 m.w.H).
2.1.4.
Zunächst ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin nicht am vo-
rinstanzlichen Verfahren teilnahm. Zudem erklärt die Beschwerdeführerin,
sie habe sich nicht um die Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren be-
müht. Deshalb stützt sie sich auf die Ausnahme, wonach die formelle Be-
schwer gegeben ist, wenn die Beschwerdeführerin ohne eigenes Ver-
schulden nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilnehmen konnte. Ihrer
B-2385/2013
Seite 13
Ansicht nach würde diese Ausnahme vorliegend greifen, weil ihr nicht zu-
gemutet werden könne, sich um eine Teilnahme vor der Vorinstanz zu
bemühen, wohl wissend, dass die Bemühungen erfolglos bleiben würden
(Beschwerde, S. 4). Würde man trotzdem eine entsprechende Bemühung
von ihr verlangen, würde dies einem überspitztem Formalismus gleich-
kommen (Replik, S. 8).
Die Beschwerdegegnerinnen sind im Wesentlichen der Ansicht, die
Chancen für eine Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren seien durch-
aus gegeben gewesen; zumindest liessen sich diese Chancen im Nach-
hinein nicht mehr eruieren. Ausserdem seien die Interessen der Be-
schwerdeführerin durch die Verwertungsgesellschaften repräsentiert wor-
den. Interessen der Beschwerdeführerin, die über diejenigen anderer
Fernsehsender hinausgingen, seien nicht ersichtlich. Schliesslich hätten
sich selbst die SRG und die UEFA, welche durch den jüngsten Bundes-
gerichtsfall, ausnahmsweise Parteistellung erhielten, um die Teilnahme
am vorinstanzlichen Tarifgenehmigungsverfahren bemüht.
2.1.5.
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, ihr sei es – etwa aufgrund
mangelnder Kenntnis des Verfahrens – nicht möglich gewesen, sich um
die Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren zu bemühen. Ausserdem ist
unklar, inwiefern es in Bezug auf den erforderlichen Aufwand unzumutbar
sein soll, sich gegenüber der Vorinstanz zu erkennen zu geben und im
Rahmen eines (allenfalls kurzen) Schreibens einen Antrag auf Parteistel-
lung zu stellen. Dementsprechend wäre ihre Argumentationslinie nur
dann allenfalls vertretbar, wenn zum einen die Teilnahme vor der Vorin-
stanz zum Vornhinein ausgeschlossen wäre und zum anderen vor dem
Hintergrund der Chancenlosigkeit eines Antrags um Parteistellung ein
entsprechendes Bemühen als blosser Selbstzweck erscheinen würde.
2.1.5.1.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass im Nachhinein nicht festgestellt
werden kann, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin als Partei zuge-
lassen hätte. Mit hinreichender Sicherheit auszuschliessen wäre dies
wohl nur, wenn die Vorinstanz eine diesbezüglich ständige und verlässli-
che Praxis hätte. Eine solche Praxis wäre verlässlich, wenn sie auch ge-
richtlich überprüft worden wäre.
Mit Bezug auf Massentarife verfolgte die Vorinstanz eine strenge Praxis
(Beschluss der EschK vom 14. Dezember 2004 betr. "Sendeunternehmen
als Tarifpartner?", sic! 9/2005, S. 641 ff.; Beschluss der ESchK vom
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17. Januar 2006 betr. "MP3-Player", sic! 1/2007, S. 21 ff., E. 3). Immerhin
pflegte die Vorinstanz einzelne Nutzer anstelle von Nutzerverbänden
stets in ihren Verfahren zuzulassen, wenn ein Tarif ausnahmsweise nur
auf diesen Nutzer beschränkt genehmigt werden sollte (vgl. Beschlüsse
der ESchK vom 9. November 2009 betr. Tarif A Fernsehen (Swissperform)
und vom 29. November 2011 betr. Tarif A (SUISA), elektronisch erhältlich
unter www.eschk.admin .ch > Dokumentation > Beschlüsse > 2009 bzw.
2011).
Jedoch zeigt gerade BGE 135 II 172 (auf welchen sich auch die Be-
schwerdeführerin stützt; vgl. Beschwerde, S. 4), dass die frühere Praxis
der Vorinstanz nicht vor gerichtlichen Beanstandungen gefeit war. Viel-
mehr musste die Vorinstanz ihre frühere Praxis zur Parteistellung anpas-
sen. Die Vorgabe des Bundesgerichts, wonach Rechteinhaber bei im
Verhältnis zu Verwertungsgesellschaften divergierenden Interessen, aus-
nahmsweise in das Verfahren mit einbezogen werden müssen, lässt ih-
rerseits Raum zur Konkretisierung. Dementsprechend kann zurzeit nicht
von einer stehenden Praxis ausgegangen werden, die auch bereits ge-
richtlich überprüft ist. Folglich kann die Gutheissung eines Antrags auf
Parteistellung durch die Beschwerdeführerin nicht im Vornherein ausge-
schlossen werden. Selbst wenn die Vorinstanz einen entsprechenden An-
trag abgewiesen hätte, könnte dieser abschlägige Entscheid unter Um-
ständen selbständig angefochten werden (Art. 46 Abs. 1 VwVG).
2.1.5.2.
Von überspitzem Formalismus kann in Bezug auf die Voraussetzung der
Teilnahme bei der formellen Beschwer insbesondere im vorliegenden Ver-
fahren keine Rede sein. Das vorinstanzliche Tarifgenehmigungsverfahren
zeichnet sich durch einen starken Verhandlungscharakter und durch die
Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften aus. Das ganze Tarifver-
fahren ist vom Gesetzgeber darauf angelegt, dass zwischen den Ver-
handlungspartnern ein Kompromiss gefunden wird. Damit in den Tarifver-
handlungen eine Einigungslösung zustande kommen kann, braucht es für
beide Seiten die Gewissheit, dass diese im gesamten weiteren Verfahren
Bestand hat und nicht später auch nur teilweise nochmals in Frage ge-
stellt wird (DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Ur-
heberrecht, Basel 2012, S. 103).
Deshalb ist es für die Verhandlungspartner wichtig zu wissen, wer welche
Interessen anmeldet und eine Genehmigung durch die Vorinstanz allen-
falls anfechten könnte. Umgekehrt würden die Verhandlungen um einen
Tarif als Gesamtpaket erschwert, wenn einzelne interessierte Personen
B-2385/2013
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nach dem Genehmigungsverfahren und somit in Kenntnis der Entschei-
dung der Vorinstanz einzelne Punkte des Tarifs anfechten könnten, ohne
sich vorher am Genehmigungsverfahren beteiligt zu haben. Selbst wenn
die Vorinstanz einen entsprechenden Antrag auf Parteistellung abweisen
würde, könnten sich die Verhandlungspartner auf eine mögliche gerichtli-
che Überprüfung zumindest einstellen. Dementsprechend ist das Erfor-
dernis der Bemühung um Teilnahme für die formelle Beschwer gemäss
Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG kein blosser Selbstzweck, sondern spielt eine
bedeutsame Rolle für die Vorhersehbarkeit des Verfahrens für die Ver-
handlungspartner.
2.1.5.3.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin nicht
nachweist, inwiefern sich ihre Interessen von anderen Sendeunterneh-
men bzw. den Verwertungsgesellschaften (Beschwerdegegnerinnen 1 –
5) unterscheiden sollen. Die Beschwerdeführerin ist nicht in einer einzig-
artigen Situation, weshalb davon auszugehen ist, dass ihre Interessen
durch andere Sendeunternehmen bzw. die Verwertungsgesellschaften im
Genehmigungsverfahren vertreten wurden. Eine (allenfalls) unterschiedli-
che Rechtsauffassung alleine kann Interessensdivergenzen jedenfalls
nicht begründen. Ausserdem haben die Verwertungsgesellschaften das
Catch-up-TV in der am 1. Juli 2012 vorgelegten Version des GT 12 noch
ausgeschlossen gehabt (angefochtene Verfügung, Rz. 4). Somit haben
die Verwertungsgesellschaften zunächst die Position der Beschwerdefüh-
rerin vertreten und erst im Rahmen der Verhandlungen den Begriff Catch-
up-TV in den Tarif aufgenommen. Schliesslich hat die Vorinstanz das
Thema des Catch-up-TV ausführlich geprüft. Demnach flossen die Be-
denken der Beschwerdeführerin in Bezug auf das Catch-up-TV in den
Verhandlungen und dem vorinstanzlichen Genehmigungsverfahren
durchaus ein.
2.2.
Der Beschwerdeführerin kommt im vorliegenden Verfahren keine Be-
schwerdelegitimität nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zu. Folglich ist auf die Be-
schwerde nicht einzutreten.
2.3.
Mit dem Verfahrensantrag 3 verlangt die Beschwerdeführerin eine formel-
le Zustellung der angefochtenen Verfügung. Da die Fristenwahrung der
Beschwerde im vorliegenden Verfahren unstrittig ist, erübrigt sich eine
formelle Zustellung an die Beschwerdeführerin. Es ist nicht ersichtlich,
welchen Vorteil sie aus einer solchen Zustellung ziehen würde.
B-2385/2013
Seite 16
Ausserdem verlangte die Beschwerdeführerin Einsicht in die vorinstanzli-
chen Akten (Verfahrensantrag 4). Die Akteneinsicht erscheint für die Fra-
ge der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin nicht erforderlich.
So wiederholte sie denn ihr Anliegen im Rahmen des zweiten, auf die
Frage der Beschwerdelegitimation begrenzten Schriftenwechsels bzw. im
gesamten Verfahren auch nicht mehr.
Schliesslich wurde mit der Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels
dem Verfahrensantrag 5 (Frist zur Ergänzung der Begründung der Be-
schwerde) implizit entsprochen.
3.
Die Verfahrenskosten, welche sich aus der Gerichtsgebühr und den Aus-
lagen zusammensetzen, werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr ist
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG,
Art. 2 Abs. 1 VGKE).
Die vorliegende Streitsache ist vermögensrechtlicher Natur (vgl. BGE 135
II 172, , E. 3.2). Vor Bundesverwaltungsgericht ist ein Streitwert zu veran-
schlagen (Art. 4 VGKE). Dafür ist vorliegend auf das Vermögensinteresse
der Beschwerdeführerin während der vorgesehenen Gültigkeitsdauer des
Tarifs abzustellen. Die Beschwerdeführerin macht einen Streitwert von
rund Fr. 200'000.– geltend (Stellungnahme zum Streitwert vom 7. Juni
2013). Angesichts des Umfangs und Schwierigkeiten der Streitsache wä-
ren die Verfahrenskosten somit auf Fr. 6'000.– festzulegen (vgl. Zwi-
schenverfügung vom 10. Juni 2013, Ziff. 1 betreffend Kostenvorschuss),
infolge Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Legitimation je-
doch um zwei Drittel auf Fr. 2'000.– zu reduzieren. Dieser Betrag wird
dem einbezahlten Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag von
Fr. 4'000.– wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
4.
Die unterliegende Beschwerdeführerin hat der obsiegenden Partei für die
aus dem Verfahren erwachsenen, notwendigen Kosten eine Parteient-
schädigung zu erstatten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Ge-
mäss Art. 10 Abs. 1 VGKE wird insbesondere das Anwaltshonorar nach
dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin be-
messen. Das Bundesverwaltungsgericht trifft den Entscheid über die Par-
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teientschädigung von Amtes wegen und, sofern vorhanden, aufgrund der
Kostennote sowie der Akten und in der Regel ohne eingehende Begrün-
dung.
Nachdem die Beschwerdegegnerinnen 8 – 11 nicht anwaltlich vertreten
waren und auch keine Aufstellung ihrer Auslagen eingereicht haben, ha-
ben sie keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 8 Abs.1 VGKE;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8558/2010 vom 13. Februar
2013, E. 9.3; B-2612/2011 vom 2. Juli 2013, E. 9.3).
Die anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerinnen 1 – 5, 6 und 7 haben
ebenfalls keine Kostennoten eingereicht und ihre notwendigen Auslagen
nicht nachgewiesen. Die entsprechende Parteientschädigung ist aufgrund
der Akten und nach freiem richterlichem Ermessen auf CHF 3'500.– (inkl.
MwSt) festzusetzen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1, Art. 8, Art. 13
Bst. a und Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Der Beschwerdeführerin werden (ermässigte) Verfahrenskosten von
Fr. 2'000.- auferlegt; der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 6'000.- wird
zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Der Restbetrag in der
Höhe von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3.
Den Beschwerdegegnerinnen 1 – 5 wird zulasten der Beschwerdeführerin
eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.– (inkl. MwSt) zugesprochen.
4.
Der Beschwerdegegnerin 6 wird zulasten der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 3'500.– (inkl. MwSt) zugesprochen.
5.
Der Beschwerdegegnerin 7 wird zulasten der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 3'500.– (inkl. MwSt) zugesprochen.
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Seite 18
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Beschwerdegegnerinnen 1 – 5 (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde;
in 6 Exemplaren)
– die Beschwerdegegnerin 6 (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; in 2
Exemplaren)
– die Beschwerdegegnerin 7 (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde ; in 2
Exemplaren)
– die Beschwerdegegnerin 8 (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin 9 (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin 10 (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin 11 (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– die Schweizerische Vereinigung zur Bekämpfung der Urheberrechts-
piraterie – SAFE (Rechtsvertreter; zur Kenntnis; A-Post; nur Disposi-
tiv)
– den Preisüberwacher (zur Kenntnis; A-Post; nur Dispositiv)
– das Institut für Geistiges Eigentum (zur Kenntnis; A-Post; nach Eintritt
der Rechtskraft; vgl. Art. 66a URG)
– das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichts-
urkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Michael Tschudin
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 2. Juli 2014