B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-2386/2014
Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m
1 0 . O k t o b e r 2 0 1 4
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Hans Urech,
Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus:
1. A._______ GmbH,
2. B._______ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwälte
Prof. Dr. iur. Tomas Poledna und lic. iur. Philipp do Canto,
Bellerivestrasse 241, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
AlpTransit Gotthard AG,
Zentralstrasse 5, 6003 Luzern,
vertreten durch lic. iur. Peter Rechsteiner, Rechtsanwalt,
Weissensteinstrasse 15, 4503 Solothurn,
Vergabestelle,
und
ARGE L._______, bestehend aus:
1. M._______ SA,
2. N._______ Ltd.,
3. O._______ AG,
4. P._______ SA,
5. Q._______ S.p.A.,
6. R._______ S.p.A.,
7. S._______ S.p.A.,
alle vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. iur. Beat Denzler und Dr. iur. Heinrich Hempel,
Kasinostrasse 2, 8401 Winterthur,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen (Ausschluss und
Verfahrensabbruch), Los Fahrbahn und Logistik CBT,
SIMAP-Projekt-ID 85680.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) auf der In-
ternetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri-
Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Fahrbahn
und Logistik im offenen Verfahren ausgeschrieben hat (SIMAP-
Meldungsnummer 735997),
dass die Vergabestelle am 15. August 2013 auf SIMAP publiziert hat,
dass sie den Zuschlag an die ARGE L._______, bestehend aus
M._______ SA, N._______ Ltd., O._______ AG, P._______ SA,
Q._______ S.p.A., R._______ S.p.A. und S._______ S.p.A., zum Preis
von CHF 96'404'956.75 erteilt habe (Meldungsnummer 786679),
dass die Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus A._______
GmbH und B._______ AG, gegen diese Zuschlagsverfügung beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde erhoben hat,
dass das Bundesverwaltungsgericht diese Beschwerde mit Urteil vom
14. März 2014 teilweise gutgeheissen, die angefochtene Zuschlagsverfü-
gung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Verga-
bestelle zurückgewiesen hat,
dass die Vergabestelle in der Folge mit Verfügung vom 14. April 2014 die
Bietergemeinschaft X._______ aus dem Vergabeverfahren Los Fahrbahn
und Logistik CBT wegen Nichterfüllens der Eignungskriterien ausge-
schlossen (vgl. Dispositiv-Ziffer 1) und das Vergabeverfahren abgebro-
chen hat (vgl. Dispositiv-Ziffer 3),
dass die Vergabestelle am 15. April 2014 die Abbruchverfügung auf der
Internetplattform SIMAP publiziert hat (Meldungsnummer 817831),
dass die ARGE L._______ mit Eingabe vom 22. April 2014 beim Bundes-
gericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben
und beantragt hat, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
14. März 2014 sei aufzuheben und der Vergabeentscheid der Vergabe-
stelle sei wieder herzustellen (Verfahren 2C_383/2014),
dass die Bietergemeinschaft X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführe-
rinnen) mit Eingabe vom 5. Mai 2014 gegen die Verfügung der Vergabe-
stelle vom 14./15. April 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt erheben und beantragen, die Verfügung vom 14./15. April 2014 sei
aufzuheben und es sei ihnen der Zuschlag zu erteilen, eventuell sei die
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Verfügung aufzuheben und die Sache sei an die Vergabestelle zurückzu-
weisen mit der Anweisung, das Verfahren fortzusetzen und ihnen den Zu-
schlag zu erteilen, subeventuell sei die Rechtswidrigkeit der Verfügung
festzustellen,
dass die Beschwerdeführerinnen in prozessualer Hinsicht beantragen,
der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der
Vergabestelle einstweilen zu untersagen, das Projekt neu auszuschreiben
oder freihändig zu vergeben,
dass die Instruktionsrichterin mit Zwischenentscheid vom 25. Juni 2014
das Gesuch der Beschwerdeführerinnen, ihrer Beschwerde vom 5. Mai
2014 sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, teilweise gutgeheissen und
der Vergabestelle zurzeit untersagt hat, den Auftrag anderweitig zu ver-
geben,
dass die Instruktionsrichterin zugleich das Verfahren bis zum Entscheid
des Bundesgerichts 2C_383/2014 sistiert hat,
dass das Bundesgericht die Beschwerde im Verfahren 2C_383/2014 mit
Urteil vom 15. September 2014 gutgeheissen und den Vergabeentscheid
bestätigt hat,
dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 19. September 2014 die
Sistierung aufgehoben und den Beschwerdeführerinnen in Bezug auf den
in Aussicht gestellten Entzug der aufschiebenden Wirkung das rechtliche
Gehör gewährt hat,
dass die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme vom 23. September
2014 beantragen, die aufschiebende Wirkung sei bis auf Weiteres auf-
rechtzuerhalten,
dass sie zur Begründung ausführen, das Dispositiv des Urteils des Bun-
desgerichts 2C_383/2014 vom 15. September 2014 sage nichts zum
Verhältnis der Zuschlags- und der später an deren Stelle getretenen Ab-
bruchverfügung aus,
dass sie argumentieren, durch den Abbruch des Verfahrens sei die Zu-
schlagsverfügung hinfällig und gleichzeitig an sich auch das bundesge-
richtliche Verfahren gegenstandslos geworden, so dass mit der "Bestäti-
gung" der Zuschlagsverfügung durch das Bundesgericht diese Zu-
schlagsverfügung nicht einfach wiederhergestellt werde, weshalb der
Vollzug des Bundesgerichtsurteils gerade nicht in der Zuschlagserteilung
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an die Beschwerdegegnerinnen bestehen könne, sondern allenfalls in der
Neuausschreibung des Auftrags,
dass sie die Auffassung vertreten, aufgrund der Unklarheit über das Ver-
hältnis der beiden von der Vergabestelle erlassenen Verfügungen und
des Ausstehens der Begründung des bundesgerichtlichen Urteils er-
scheine es als stossend, der Beschwerde im jetzigen Zeitpunkt die auf-
schiebende Wirkung zu entziehen und der Vergabestelle einen weiteren
Entscheid zu ermöglichen, der unter Umständen im Widerspruch zu ver-
fahrensmässigen und rechtsstaatlichen Grundsätzen stehe,
dass die Beschwerdegegnerinnen mit Stellungnahme vom 1. Oktober
2014 erwidern, dass das Bundesgericht den Zuschlag an sie ohne Wenn
und Aber bestätigt habe, es demnach um die Umsetzung des Urteils des
Bundesgerichts durch die Vergabestelle und das Bundesverwaltungsge-
richt gehe, und das Verbot, den Auftrag anderweitig zu vergeben, unver-
züglich aufzuheben sei,
dass die Abbruchverfügung der Vergabestelle nicht rechtskräftig gewor-
den sei, da sie in einem laufenden Verfahren betreffend den Zuschlags-
entscheid erfolgt sei, und sie die Abbruchverfügung vorsorglich mit Be-
schwerde ans Bundesverwaltungsgericht angefochten hätten,
dass die Beschwerdegegnerinnen weiter ausführen, die von den Be-
schwerdeführerinnen beantragte Aufhebung des Abbruchs führe zwin-
gend zu der vom Bundesgericht bestätigten Auftragsvergabe an die Be-
schwerdegegnerinnen, weshalb die Legitimation der Beschwerdeführe-
rinnen zur Beschwerde spätestens mit dem Entscheid des Bundesge-
richts dahin gefallen sei und die Beschwerde im vorliegenden Verfahren
als gegenstandslos abzuschreiben, allenfalls nicht auf sie einzutreten
oder sie abzuweisen sei,
dass die Beschwerdegegnerinnen schliesslich vorbringen, das Interesse
der Öffentlichkeit, dass der Ceneri-Tunnel rasch gebaut werde, sei deut-
lich gewichtiger als jenes der Beschwerdeführerinnen, mit formalistischen
Scheinargumenten den Zug noch aufhalten zu wollen,
dass die Vergabestelle mit Stellungnahme vom 9. Oktober 2014 bean-
tragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung umgehend zu ent-
ziehen und das Beschwerdeverfahren sei als gegenstandslos zu erklären
und durch das Bundesverwaltungsgericht abzuschreiben,
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dass sie zur Begründung ausführt, sie habe lediglich eine in vier Be-
schwerdeverfahren angefochtene und damit bisher nicht in Rechtskraft
getretene Abbruch-Verfügung erlassen,
dass die Zuschlagsverfügung vom 12./15. August 2013 entgegen den
Behauptungen der Beschwerdeführerinnen nicht untergegangen, sondern
durch das Dispositiv des Urteils des Bundesgerichts vom 15. September
2014 (2C_383/2014) autoritativ bestätigt worden sei, weshalb nicht die
"Wiederherstellung" der Zuschlagsverfügung vom 12./15. August 2013
zur Debatte stehe, sondern vielmehr die Zuschlagsverfügung durch das
bundesgerichtliche Urteil rechtskräftig geworden sei,
dass die Vergabestelle weiter ausführt, die Abschluss- und Abbruchverfü-
gung vom 14. April 2014 stehe im Ergebnis im Widerspruch zum höchst-
richterlichen Urteil, weshalb sie sie mit Datum vom 9. Oktober 2014 in
Wiedererwägung gezogen und den Ausschluss der Beschwerdeführerin-
nen wie auch der Beschwerdegegnerinnen aus dem Vergabeverfahren
und den Verfahrensabbruch aufgehoben habe,
dass über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungs-
gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende
Begehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs
dagegen einzelrichterlich zu entscheiden ist (vgl. Zwischenentscheide
des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugs-
weise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; B-822/2010 vom
10. März 2010 E. 1.2; B-536/2013 vom 5. März 2013; vgl. PETER GAL-
LI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1340
Fn. 3099),
dass diese Unterscheidung damit begründet wird, dass bei der Anfech-
tung eines Zuschlags der Vertragsschluss unmittelbar bevorsteht,
dass im vorliegenden Fall, seit dem Urteil des Bundesgerichts, die gleiche
Konstellation vorliegt, obwohl der Anfechtungsgegenstand eine Aus-
schluss- und Abbruchverfügung ist, weshalb vorliegend über die auf-
schiebende Wirkung in Dreierbesetzung zu entscheiden ist,
dass das Bundesgericht im Verfahren 2C_383/2014 die Beschwerde der
ursprünglichen Zuschlagsempfängerinnen mit Urteil vom 15. September
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2014 gutgeheissen und den Zuschlag an die Beschwerdegegnerinnen
bestätigt hat,
dass das bundesgerichtliche Urteil zurzeit zwar erst im Dispositiv vorliegt,
aber rechtskräftig und in Bezug auf das Ergebnis unmissverständlich ist,
dass die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, wonach die Zuschlags-
verfügung durch den Abbruch des Verfahrens hinfällig und damit auch
das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos geworden sei, so dass
mit der "Bestätigung" der Zuschlagsverfügung durch das Bundesgericht
diese Zuschlagsverfügung nicht einfach wiederhergestellt werde, offen-
sichtlich haltlos sind,
dass die Abbruchverfügung gegenüber den Beschwerdegegnerinnen
nicht in Rechtskraft erwachsen ist, da diese sie fristgerecht angefochten
haben (vgl. das Parallelverfahren B-2433/2014) und jenes Verfahren im
Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Urteils noch hängig war,
dass dies ohne Weiteres dem bundesgerichtlichen Urteil zu entnehmen
ist, hätte das Bundesgericht doch sonst nicht in der Sache entschieden,
sondern das bei ihm hängige Beschwerdeverfahren als gegenstandlos
von der Geschäftskontrolle abschreiben müssen, was es bekanntlich
nicht getan hat,
dass die Argumentation der Beschwerdeführerinnen daher selbst dann,
wenn die Vergabestelle ihre Abbruchverfügung nicht in Wiedererwägung
gezogen hätte, als offensichtlich haltlos erscheinen würde,
dass es aus diesem Grund jedenfalls in Bezug auf den vorliegenden Zwi-
schenentscheid auch keine Rolle spielt, dass die Wiedererwägungsverfü-
gungen vom 9. Oktober 2014 noch nicht rechtskräftig sind,
dass nach der höchstrichterlichen Bestätigung des Zuschlags an die Be-
schwerdegegnerinnen die Beschwerde im vorliegenden Verfahren als of-
fensichtlich aussichtslos einzustufen ist, soweit sie nicht durch den Wie-
derwägungsentscheid der Vergabestelle vom 9. Oktober 2014 gegens-
tandslos geworden ist,
dass die mit Zwischenentscheid vom 25. Juni 2014 verfügte aufschieben-
de Wirkung daher wieder zu entziehen ist,
dass über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids mit
dem Endentscheid zu befinden sein wird.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die der Beschwerde mit Zwischenentscheid vom 25. Juni 2014 erteilte
aufschiebende Wirkung wird entzogen.
2.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit
dem Endentscheid befunden.
3.
Je ein Doppel der Stellungnahme der Beschwerdegegnerinnen vom
1. Oktober 2014 geht zur Kenntnis an die Beschwerdeführerinnen und die
Vergabestelle.
4.
Je ein Doppel der Stellungnahme der Vergabestelle vom 9. Oktober 2014
geht inkl. Beilage zur Kenntnis an die Beschwerdeführerinnen und die
Beschwerdegegnerinnen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Ent-
scheid vorab per Fax; Beilagen: gemäss Ziffern 3 und 4)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 85680; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde; Entscheid vorab per Fax; Beilage: gemäss Ziffer 3)
– die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Ent-
scheid vorab per Fax; Beilagen: gemäss Ziffer 4)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. Oktober 2014