Abtei lung II
B-2390/2008
B-4129/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 6 . N o v e m b e r 2 0 0 8
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Hans Urech,
Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt A._______, und
Rechtsanwältin B._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Sekretariat der Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Wettbewerbskommission WEKO, Monbijoustrasse 43,
3003 Bern,
Vorinstanzen,
Terminierung Mobilfunk (Abweisung Gesuch X._______
betreffend Feststellung allfälliger Marktbeherrschung),
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-2390/2008
Sachverhalt:
A.
Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) führt seit
15. Oktober 2002 eine Untersuchung zu den Wettbewerbsverhältnis-
sen im Bereich der Terminierung von Anrufen auf die schweizerischen
Mobilfunknetze. Dieses Verfahren richtet sich unter anderem gegen die
X._______ (Beschwerdeführerin). Mit Teilverfügung vom 5. Februar
2007 stellte die WEKO die Untersuchung gegen die Beschwerdeführe-
rin für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 ein. Gleichzeitig hielt sie
fest, die Untersuchung werde für Sachverhalte nach dem 31. Mai 2005
fortgeführt.
B.
Mit Begleitschreiben vom 20. Dezember 2007 sandte das Sekretariat
der WEKO einen Fragebogen gleichen Datums an die Beschwerdefüh-
rerin und bat sie um dessen Beantwortung bis 18. Januar 2008. Die
Auskünfte sollten zur Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse im
Rahmen der Weiterführung der am 15. Oktober 2002 eröffneten Unter-
suchung dienen. Nach Fristerstreckungen beantwortete die Beschwer-
deführerin diesen Fragebogen mit Eingabe vom 3. März 2008.
C.
Am 6. März 2008 schickte das Sekretariat der WEKO einen weiteren
Fragebogen an die Beschwerdeführerin und setzte ihr für dessen Be-
antwortung Frist bis 18. April 2008. Diesen zweiten Fragebogen hatte
das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) erstellt, um im Auftrag
des Sekretariates der WEKO amtshilfeweise die Kosten der einzelnen
Mobilfunkanbieter (MFA) für die Terminierung (sog. Long Run Incre-
mental Costs, LRIC) zu berechnen.
D.
D.a Mit Schreiben vom 20. März 2008 stellte die Beschwerdeführerin
dem Sekretariat der WEKO folgende Anträge:
"1. Über die Frage der Marktbeherrschung von [X._______] sei eine
Zwischenverfügung zu erlassen.
2. Die Untersuchung der Kostenstruktur bzw. der Höhe der Terminierungs-
gebühren von [X._______] sei bis zum rechtskräftigen Entscheid im Rah-
men der Zwischenverfügung zu sistieren.
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B-2390/2008
3. Die Frist bis zum 18. April 2008 zur Beantwortung des Fragebogens des
Bakoms gemäss Schreiben der Weko vom 6. März 2008 sei abzunehmen.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht
4. Über die Anträge 1 bis 3 sei im Falle ihrer Abweisung in der Form einer
anfechtbaren Zwischenverfügung zu entscheiden."
Zur Begründung hielt die Beschwerdeführerin fest, eine kartellrechtli-
che Intervention setze voraus, dass sie als marktbeherrschendes Un-
ternehmen zu qualifizieren und in der Lage sei, sich von anderen
Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.
Dies habe sie immer bestritten. Der Grundsatz der Prozessökonomie
verlange, dass die Frage der Marktstellung ohne Verzug entschieden
werde, bevor X._______ gezwungen sei, einen unnötigen und sehr ho-
hen Aufwand zur Beantwortung des Fragebogens auf sich zu nehmen.
In einer Stellungnahme vom 20. November 2006 zu Handen der Kom-
munikationskommission (ComCom) habe die WEKO X._______ be-
züglich Terminierung eingehender Anrufe als marktbeherrschende An-
bieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 11 Abs. 1 des Fernmelde-
gesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) qualifiziert. Demnach
habe die WEKO über die Marktstellung von X._______ befinden kön-
nen, ohne die betroffenen Unternehmen unmittelbar in die Sachver-
haltsabklärung einzubeziehen.
D.b Das Sekretariat der WEKO lehnte die Anträge 1 bis 3 mit Schrei-
ben vom 7. April 2008 ab und forderte die Beschwerdeführerin noch-
mals auf, das Auskunftsbegehren vom 6. März 2008 bis 18. April 2008
zu beantworten. Es hielt dabei fest, die Frage der Marktbeherrschung
könne nicht Gegenstand einer Zwischen-, sondern höchstens einer
Teilverfügung sein. Der Erlass einer solchen sei jedoch nicht ange-
zeigt. Informationen zu den Märkten würden regelmässig sowohl für
die Prüfung der Marktstellung als auch für die Analyse des Verhaltens
benötigt. Verfahrensökonomisch erscheine es nicht sinnvoll, die Frage
der Marktbeherrschung vorgängig abzuklären, da sie bei Vorliegen ei-
nes Missbrauchs wegen des zeitlichen Auseinanderfallens von Teil-
und Hauptentscheid erneut untersucht werden müsste. Sie sei aber
ohnehin noch nicht entscheidungsreif, bilde sie doch Gegenstand der
laufenden Abklärungen. Im Übrigen erscheine es weder zweckmässig
noch rechtlich notwendig, dass eine Behörde über jede mögliche ma-
terielle Teilfrage gesondert eine Verfügung erlasse.
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Die Beurteilung der Marktstellung von X._______ im Gutachten vom
20. November 2006 zu Handen der ComCom sei für ein Interkonnekti-
onsverfahren erfolgt. Dabei habe sich die WEKO auf die vom BAKOM
als Instruktionsbehörde durchgeführten Marktbefragungen gestützt.
Die Wettbewerbsbehörden dürften Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätig-
keit erlangten, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren ver-
folgten Zweck verwerten. Deshalb könnten die für die Erstellung des
Gutachtens vom 20. November 2006 vom BAKOM erhaltenen Informa-
tionen nicht für das laufende Verfahren verwendet werden.
Das Auskunftsbegehren vom 6. März 2008 schliesslich müsse unab-
hängig von der Frage eines vorgängigen Entscheides über die Markt-
beherrschung beantwortet werden.
E.
Am 9. April 2008 teilte das Sekretariat der WEKO der Beschwerdefüh-
rerin schriftlich mit, bei seinem Schreiben vom 7. April 2008 handle es
sich bezüglich der Auskunftspflicht um eine verfahrensleitende Zwi-
schenverfügung.
F.
F.a In der Folge erhob X._______ mit Datum vom 14. April 2008 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen das Schreiben des
Sekretariats der WEKO vom 7. April 2008 und stellte dabei folgende
Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Sekretariates der Wettbewerbskommission vom 7. Ap-
ril 2008 betreffend Abweisung der Abnahme der Frist zur Beantwortung
des Fragebogens vom 6. März 2008 bis zum 18. April 2008 sei aufzuhe-
ben.
2. Die Frist für die Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats der
Wettbewerbskommission vom 6. März 2008 sei auszusetzen und über die
Neuansetzung dieser Frist im Anschluss an den rechtskräftigen Ent-
scheid über den Erlass einer Zwischenverfügung zur Frage der Marktbe-
herrschung neu zu entscheiden.
3. Eventualiter, für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht die ableh-
nende Verfügung der Wettbewerbskommission vom 7. April 2008 schützt,
sei das Sekretariat der Wettbewerbskommission anzuweisen, die Frist zur
Beantwortung des Fragebogens vom 6. März 2008 im Anschluss an den
Beschwerdeentscheid neu anzusetzen.
in prozessualer Hinsicht
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4. Als vorsorgliche Massnahme sei gemäss Art. 56 VwVG anzuordnen, dass
die Frist für die Beantwortung des Fragebogens vom 6. März 2008 bis
zum Entscheid über die vorliegende Beschwerde ausgesetzt bleibt."
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, der Aufwand für
die Beantwortung des Fragebogens bedeute einen grossen finanziel-
len Schaden, wenn sich nachträglich herausstellen sollte, dass sie
nicht marktbeherrschend sei und damit auch keine missbräuchlichen
Terminierungspreise habe verlangen können. Dieser Aufwand und der
daraus entstehende Schaden könnten vermieden werden, wenn die
Frist zur Beantwortung des Fragebogens vorerst abgenommen und die
WEKO zunächst über die Frage entscheiden würde, ob X._______
über eine für die Anwendung der LRIC-Kostenmethode erforderliche
marktbeherrschende Stellung verfüge. Mit der Verweigerung der Ab-
nahme der Frist wolle das Sekretariat der WEKO jedoch vollendete
Tatsachen schaffen und Aufwand für die Durchführung einer LRIC-
Analyse sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch beim BAKOM
und bei der WEKO generieren, bevor die WEKO letztlich unter dem
Blickwinkel der Prozessökonomie über diese Frage entscheiden kön-
ne. Das Sekretariat beeinflusse damit in unzulässiger Weise den ge-
setzlichen Entscheidungsspielraum der WEKO.
F.b Mit Zwischenverfügung vom 17. April 2008 setzte das Bundesver-
waltungsgericht die Frist zur Beantwortung des Fragebogens vom
6. März 2008 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme bis zum Vorlie-
gen des Beschwerdeentscheides aus.
F.c Mit Datum vom 21. April 2008 reichte die Beschwerdeführerin eine
Beschwerdeergänzung beim Bundesverwaltungsgericht ein, wobei sie
folgenden Antrag stellte:
"Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Beantwortung des Fragebo-
gens vom 6. März 2008 sei aufzuheben."
Ihr ergänzendes Begehren begründete sie mit ihrer Ansicht, dass der
Fragebogen vom 6. März 2008, welcher auf die Abklärung der Kosten-
struktur anhand der LRIC-Methode abziele, unzulässig sei, weil er ge-
mäss FMG in den ausschliesslichen Zuständigkeitsbereich der
ComCom falle, weil er zudem auf einem ungerechtfertigten Amts-
hilfegesuch beruhe und weil die WEKO mit der Untersuchung der
Kostenstruktur der Beschwerdeführerin anhand der LRIC-Methode
zum jetzigen Zeitpunkt – solange über den Antrag zur Beschränkung
des Verfahrensgegenstandes auf die Frage der Marktbeherrschung
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nicht entschieden worden sei – den Untersuchungsgegenstand über-
schreite. Im Weiteren beruft sich die Beschwerdeführerin sowohl hin-
sichtlich des Auskunftsbegehrens als auch bezüglich des Amtshilfe-
verfahrens auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Solange nicht fest-
stehe, dass sie über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, sei
die Abklärung der WEKO im Zusammenhang mit der LRIC-Methode
unverhältnismässig, weil der für die Beschwerdeführerin daraus re-
sultierende Nachteil vermieden werden könne, wenn sich heraus-
stellen sollte, dass sie nicht marktbeherrschend sei.
G.
G.a Mit einer durch den Präsidenten der WEKO und den Direktor des
Sekretariats unterzeichneten Eingabe vom 7. Mai 2008 wurde sowohl
zur Beschwerde vom 14. April 2008 als auch zur Beschwerdeergän-
zung vom 21. April 2008 Stellung genommen.
Dabei wurden folgende Anträge eingereicht:
"1. Die Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es sei der Beschwerdeführerin durch das Bundesverwaltungsgericht eine
letztmalige und unverlängerbare Frist von maximal 30 Tagen zur Beant-
wortung des Fragebogens gemäss Schreiben des Sekretariats der WEKO
vom 6. März 2008 anzusetzen."
G.b In formeller Hinsicht wird zunächst die Frage aufgeworfen, ob an-
gesichts des zweifelhaften Verfügungscharakters des Auskunftsbegeh-
rens vom 6. März 2008 überhaupt auf die Beschwerde (-ergänzung)
vom 21. April 2008 einzutreten sei. Beim Begehren vom 6. März 2008
handle es sich nämlich im Gegensatz zu demjenigen vom 7. April 2008
um eine erstmalige Aufforderung zur Beantwortung eines Fragebo-
gens. Typischerweise werde nach einem ersten Auskunftsbegehren
des Sekretariats ein Mahnschreiben mit Nachfrist unter der Androhung
verschickt, dass bei Nichtbeantwortung des Fragebogens eine kosten-
pflichtige Auskunftsverfügung erlassen werde.
Im Zusammenhang mit dem Erfordernis des nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteils als Voraussetzung zur Erhebung einer Beschwerde
gegen eine Zwischenverfügung erscheine es auch fraglich, ob ein ein-
faches Auskunftsbegehren einen solchen Nachteil überhaupt bewirken
könne. Der mit Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 6. März
2008 zugestellte Fragebogen beinhalte Auskünfte zu Kosten aus Ge-
schäftsaktivitäten, wichtigen betriebswirtschaftlichen Informationen
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also, die vorhanden seien und allenfalls zusammengestellt werden
müssten.
G.c Zur Begründung seiner Begehren in materieller Hinsicht verweist
das Sekretariat insbesondere auf sein Schreiben an die Beschwerde-
führerin vom 7. April 2008. Es erklärt, der Aufwand für die Beschwer-
deführerin halte sich in vertretbaren Grenzen. Die Auskünfte anderer
MFA zeigten, dass eine fristgerechte Beantwortung des Fragebogens
möglich sei. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin
habe sich der Fragebogen des Sekretariates der WEKO nicht in erster
Linie auf die Frage der Marktbeherrschung, sondern auch auf die Ab-
klärung allfälliger unzulässiger Verhaltensweisen bezogen. Aufgrund
der zur Zeit vorhandenen, beschränkten Informationen sei es der Wett-
bewerbsbehörde noch nicht möglich und verfahrensökonomisch auch
nicht sinnvoll, die Frage der Marktbeherrschung nur für die Beschwer-
deführerin separat und vorab zu klären. In Untersuchungen erweise es
sich regelmässig als notwendig, die direkt betroffenen Unternehmen
mehrmals zu befragen. Die Beschwerdeführerin habe keine Auskunft
auf die Frage gegeben, wie hoch ihre Kosten für eine terminierte Minu-
te seien. Ein Amtshilfeersuchen an das BAKOM sei unter diesen Um-
ständen besonders angezeigt gewesen, da das BAKOM bereits über
ein teilweise an die Schweiz angepasstes Kostenmodell für Mobilfunk-
terminierungsgebühren verfüge.
Zum Verhältnis zwischen Kartell- und Fernmelderecht führt das Sekre-
tariat aus, die WEKO könne gar keine Verfügung zur Festlegung der
Preise gestützt auf das FMG erlassen, weil dafür die ComCom zustän-
dig sei. In einem kartellrechtlichen Verfahren stelle die WEKO lediglich
einen Preismissbrauch fest, setze aber im Unterschied zu einer sektor-
spezifischen Regulierungsbehörde wie der ComCom keine absoluten
Preise. Demgegenüber beurteile die WEKO in fernmelderechtlichen
Zugangsverfahren mittels Gutachten einzig die Frage der Marktbeherr-
schung. Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen Marktstellung
und Marktverhalten komme eine separate Beurteilung der Frage der
Marktbeherrschung in kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren dage-
gen grundsätzlich nicht in Frage.
H.
H.a Am 22. Mai 2008 verfügte das Bundesverwaltungsgericht auf Be-
gehren der Beschwerdeführerin vom 19. Mai 2008 die Durchführung
eines zweiten Schriftenwechsels.
Seite 7
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H.b Mit Datum vom 16. Juni 2008 reichte die Beschwerdeführerin
beim Bundesverwaltungsgericht eine Replik zur Vernehmlassung vom
7. Mai 2008 ein. Sie vertritt darin die Ansicht, die Vernehmlassung sei
nicht vom Sekretariat der WEKO, sondern von der WEKO selbst einge-
reicht worden und deshalb als Stellungnahme einer funktional unzu-
ständigen Behörde aus dem Recht zu weisen. Gleichzeitig beantragt
sie, es sei festzustellen, dass sich die eigentlich zuständige Behörde
zur Beschwerde nicht habe vernehmen lassen und auch keine Anträge
gestellt habe. Für den Fall, dass die Vernehmlassung vom 7. Mai 2008
im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werde, macht die Beschwer-
deführerin unter anderem Folgendes geltend:
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei die Frage, ob das Sekre-
tariat der WEKO angesichts des hängigen Antrags auf Beschränkung
des Verfahrens berechtigt gewesen sei, die Abnahme der Frist zu ver-
weigern und die Beschwerdeführerin zu verpflichten, Auskünfte zu ei-
nem Amtshilfegesuch an das BAKOM zu erteilen. Es sei ein Amtshilfe-
verfahren lanciert worden, das nicht geeignet sei, die bezweckte Infor-
mation zu erbringen. Mit dem LRIC-Ansatz könnten die tatsächlichen
Gestehungskosten einer Minute nicht ermittelt werden, weil es sich bei
dieser Methode um eine hypothetische Modellrechnung handle. Aus-
serdem gehe das Amtshilfeverfahren über den Gegenstand eines kar-
tellrechtlichen Untersuchungsverfahrens hinaus, denn das Sekretariat
der WEKO wolle vom BAKOM LRIC-Preise ermitteln lassen, obwohl
die WEKO zur Preisregulierung nicht zuständig sei.
H.c In seiner vom 4. Juli 2008 datierten Duplik hält das Sekretariat der
WEKO an seinen Anträgen gemäss Vernehmlassung vom 7. Mai 2008
fest. Zur Zuständigkeitsfrage führt es aus, es erlasse zusammen mit
einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden
Verfügungen, und als solche seien Verfügungen über die Auskunft zu
qualifizieren. Dementsprechend erfolgten Stellungnahmen zu Be-
schwerden gegen verfahrensleitende Verfügungen ebenfalls durch das
Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums. Dies wider-
spiegle sich auch im Schreiben der Wettbewerbsbehörde vom 7. Mai
2008, welches links die Unterschrift eines Mitglieds des Präsidiums
und rechts diejenige eines Mitglieds der Geschäftsleitung des Sekreta-
riats trage. Die Stellungnahme vom 7. Mai 2008 sei auch nicht im Ple-
num der WEKO beschlossen, sondern vom Sekretariat unter Zustim-
mung des Präsidenten der WEKO ausgearbeitet worden. Dass das
Schreiben vom 7. Mai 2008 in der Fusszeile auf der ersten Seite und
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auf Seite 9 vor den Unterschriften die Bezeichnung "Wettbewerbskom-
mission" trage, sei ein redaktionelles Versehen.
Auf eine Stellungnahme inhaltlicher Natur wurde verzichtet und auf die
Ausführungen in der Vernehmlassung vom 7. Mai 2008 verwiesen.
I.
Durch Verfügung vom 9. Juli 2008 schloss das Bundesverwaltungsge-
richt den Schriftenwechsel in Bezug auf die Anfechtung des Schrei-
bens des Sekretariats der WEKO vom 7. April 2008 (Geschäfts-Nr.
B-2390/2008) grundsätzlich ab.
J.
J.a Bereits zuvor, am 19. Mai 2008, hatte die WEKO eine Zwischen-
verfügung zum Gesuch der Beschwerdeführerin vom 20. März 2008
betreffend Feststellung ihrer allfälligen Marktbeherrschung erlassen.
Das Dispositiv dieser Verfügung lautet wie folgt:
"1. Das Gesuch der [X._______] vom 20. März 2008, über die Frage der
Marktbeherrschung der [X._______] eine Zwischenverfügung zu erlassen,
wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der [X._______] vom 20. März 2008 um Sistierung der
Untersuchung Terminierung Mobilfunk wird abgewiesen.
3. Einer allfälligen Beschwerde gegen Ziffer 1 und 2 des Dispositivs dieser
Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
4. Die Verfahrenskosten von 4'800.-- Franken werden der [X._______]
auferlegt.
[...]."
In ihren Erwägungen führte die WEKO aus, die Beurteilung der Frage
der Marktbeherrschung könne nicht im Rahmen einer Zwischenverfü-
gung, sondern nur mittels Teilverfügung erfolgen. Eine solche regle im
Gegensatz zur Zwischenverfügung instanzabschliessend einen Teilas-
pekt eines Verfahrens. Sie falle in die Zuständigkeit der WEKO, denn
gemäss Art. 18 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über
Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG,
SR 251) treffe die WEKO die Verfügungen und erlasse die Entscheide,
welche nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten seien.
Der Erlass einer Teilverfügung für einzelne kartellgesetzliche Tatbe-
standselemente komme aber grundsätzlich nicht in Frage. Andernfalls
müssten in kartellrechtlichen Verfahren mittels Verfügungen beispiels-
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weise zuerst die Teilfragen des Unternehmensbegriffs, dann diejenige
der vorbehaltenen Vorschriften, anschliessend diejenige der Marktbe-
herrschung und des Missbrauchs sowie danach diejenige der direkten
Sanktionierbarkeit vorab und separat geklärt werden, was dem Erfor-
dernis der Prozessökonomie zuwiderliefe. Im vorliegenden Fall sei ins-
besondere zu beachten, dass es sich bei der Analyse der Marktbe-
herrschung nicht um eine Vorfrage handle, welche – auch in zeitlicher
Hinsicht – losgelöst von der materiellen Beurteilung geklärt werden
könnte, sondern um einen der Schwerpunkte der materiellen kartell-
rechtlichen Analyse.
Da die WEKO ihre Verfügung in weitgehender Übereinstimmung mit
den Ausführungen ihres Sekretariates in dessen Schreiben vom 7. Ap-
ril 2008 an X._______ bzw. in dessen Vernehmlassung vom 7. Mai
2008 zur Beschwerde von X._______ vom 14. bzw. 21. April 2008 be-
gründet, wird an dieser Stelle auf zusätzliche Zitate aus ihren Erwä-
gungen verzichtet.
Hinsichtlich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung argumentiert die
WEKO, das Vorantreiben der Untersuchung zu den Mobilfunkterminie-
rungsgebühren sei für den Telekommunikationsmarkt von erheblicher
Bedeutung. Eine Senkung der Terminierungsgebühren wäre einerseits
von Vorteil für die Endkunden. Im Falle einer späteren Preissenkung
(z.B. aufgrund behördlicher Intervention) dürfte es diesen wegen ihrer
Zersplitterung unmöglich sein, die zu viel bezahlten Beträge zurückzu-
fordern oder allfällige Folgeschäden geltend zu machen. Andererseits
profitierten auch Wiederverkäufer wie beispielsweise Migros oder
Coop von tieferen Terminierungsgebühren, denn diese könnten gewis-
se Angebote im Mobilfunkbereich sonst teilweise gar nicht bzw. nur zu
einem zu hohen Preis anbieten. Demgegenüber liege das Interesse
von X._______ an der Sistierung des Verfahrens vermutlich primär da-
rin begründet, dem Auskunftsbegehren vom 6. März 2008 nicht nach-
kommen zu müssen bzw. das Verfahren zu verzögern.
J.b Mit Datum vom 19. Juni 2008 reichte X._______ beim Bundesver-
waltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der WEKO vom 19.
Mai 2008 zur Frage der Marktbeherrschung ein. Das Unternehmen
stellt folgende Anträge:
"1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. Mai 2008 sei aufzu-
heben.
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2. Die Wettbewerbskommission sei zu verpflichten, das Untersuchungsver-
fahren auf die Frage der Marktstellung der Beschwerdeführerin zu be-
schränken.
3. Die Untersuchungshandlungen seien bis zum rechtskräftigen Entscheid
über die zu erlassende Verfügung über die Marktstellung der Beschwer-
deführerin auf den Verfahrensgegenstand gemäss Ziffer 2 zu beschrän-
ken.
In prozessualer Hinsicht:
4. Das Handlungsgebot gemäss Ziffer 3 sei als vorsorgliche Anordnung zu
erlassen.
5. Das mit vorliegender Beschwerde anhängig gemachte Beschwerdever-
fahren sei mit dem Beschwerdeverfahren Nr. B-2390/2008, welches vor
dem Bundesverwaltungsgericht hängig ist, zu vereinigen."
Als Begründung hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen Folgen-
des fest:
Sie verlange mit ihrem Antrag auf Beschränkung des Verfahrens auf
die Frage der Marktstellung nicht, dass die WEKO über jedes
Tatbestandselement eine gesonderte Teilverfügung zu erlassen habe.
Die WEKO besitze die notwendigen Markt- und Branchenkenntnisse.
Sie beobachte und untersuche den Mobilfunkbereich seit fast zehn
Jahren und habe in diesem Zeitraum zur Frage der Marktstellung zwei
formelle Verfügungen erlassen, ein Gutachten erstellt und Verfügungs-
anträge ihres Sekretariats mit jeweils differenzierten Ergebnissen ge-
prüft. Mit ihrem Gutachten vom 20. November 2006 sei die WEKO über
einen Zeitraum von gerade sechs Wochen in der Lage gewesen, die
Frage der Marktstellung nicht nur für die Beschwerdeführerin, sondern
noch für drei weitere Anbieterinnen zu analysieren und ihre Ergebnis-
se ohne Vorbehalte im Rahmen einer gutachterlichen Stellungnahme
festzuhalten. Der im Gutachten beurteilte Zeitraum betreffe insbeson-
dere auch den in der vorliegenden Untersuchung in Frage stehenden
Zeitraum nach dem 1. Juni 2005. Das Sekretariat der WEKO habe ge-
rade für diesen Zeitraum neuestes und umfassendes Datenmaterial
zum Markt und zu den betriebswirtschaftlichen Vorgängen bei der Be-
schwerdeführerin erhalten.
Der Ansatz der WEKO laufe auf eine endlose Untersuchung hinaus,
weil die Untersuchungsergebnisse immer dem Entscheidzeitpunkt hin-
terher hinken würden. Es könne jedoch nicht sein, dass die Wettbe-
werbsbehörden nach fast zehnjähriger Marktbeobachtung und achtjäh-
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riger Untersuchung heute immer noch nicht in der Lage seien, sich
über die Marktstellung der Beschwerdeführerin ein Bild zu machen.
Weitere Abklärungen seien für die Beschwerdeführerin nicht zumutbar
und verletzten auch die in der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
enthaltenen Grundsätze, welche die Rechtsunterworfenen vor einer
übermässigen Verfahrensdauer schützten (Art. 6 EMRK).
Die LRIC-Analyse sei kein Kosten-, sondern ein Preismodell, mit wel-
chem die tatsächlichen Gestehungskosten nicht errechnet werden
könnten. Das von der WEKO gedeckte Amtshilfeersuchen ihres Sekre-
tariates an das BAKOM betreffe den Bereich der Ex-ante-Regulierung,
welcher nicht in die Zuständigkeit der WEKO falle. Fernmelderechtliche
Modellrechnungen kämen erst zur Anwendung, wenn feststehe, dass
ein Unternehmen marktbeherrschend sei. Für die Bestimmung der
Marktstellung sei die Untersuchung der Kostenstruktur der vom angeb-
lich marktbeherrschenden Unternehmen angebotenen Produkte nicht
erforderlich.
Ein weiterer Grund für einen vorgängigen Entscheid über die Markt-
stellung sei die von der Rechtsmittelinstanz abweichende Marktab-
grenzung durch die WEKO. In ihrem Entscheid betreffend das ADSL-
Angebot von Swisscom sei die Rekurskommission zum Schluss ge-
kommen, dass die Marktverhältnisse auf der Wholesale-Ebene nicht
unabhängig von den Marktverhältnissen auf der Endkunden-Ebene
(Retail) beurteilt werden könnten. Darüber setze sich die WEKO erneut
hinweg. Ihr Ansatz habe einen wesentlichen Einfluss auf die Definition
des relevanten Marktes und die Bestimmung der Marktstellung der be-
troffenen Unternehmen. Er führe dazu, dass die WEKO schnell zum
Schluss komme, jeder Mobilfunkanbieter sei in seinem Netz bezüglich
der Terminierungsleistung ohne weiteres marktbeherrschend.
Mit Blick auf eine Verfahrensvereinigung bringt die Beschwerdeführerin
vor, letztlich gehe es in beiden Verfahren um ihren Antrag an die
WEKO, zunächst über die Frage der Marktstellung der Beschwerde-
führerin zu entscheiden. Wenn das Bundesverwaltungsgericht diesem
Antrag stattgebe, sei gleichzeitig auch – zumindest vorläufig – der An-
trag um Abnahme der Frist zur Beantwortung des Fragebogens bzw.
die generelle Frage der Pflicht zur Beantwortung des Fragebogens
und der Sistierung des Untersuchungsverfahrens beantwortet.
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Zum Entzug der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde hält die
Beschwerdeführerin fest, die Verfügung der WEKO vom 19. Mai 2008
enthalte gar keine Anordnungen, welche vollzogen werden könnten.
Ziffer 3 des Dispositivs ergebe folglich keinen Sinn und sei in jedem
Fall vorbehaltlos aufzuheben.
J.c Die WEKO liess sich mit Eingabe vom 18. August 2008 zur Be-
schwerde vom 19. Juni 2008 vernehmen. Sie beantragt, die Beschwer-
de sei abzuweisen, und es sei der Beschwerdeführerin durch das Bun-
desverwaltungsgericht eine letztmalige und unverlängerbare Frist von
maximal 30 Tagen zur Beantwortung des Fragebogens gemäss Schrei-
ben ihres Sekretariats vom 6. März 2008 anzusetzen.
In ihrer Stellungnahme weist die WEKO darauf hin, dass die am
15. Oktober 2002 spezifisch zu den Mobilfunkterminierungsgebühren
eröffnete Untersuchung durch verschiedene, im Wesentlichen verfah-
rensrechtliche Beschwerden erheblich verzögert worden sei und sie
sich in materieller Hinsicht nicht seit mehr als acht Jahren mit den Ter-
minierungsgebühren befasse. Es sei nicht ersichtlich und gehe aus der
Beschwerde nicht hervor, welcher zusätzliche konkrete Aufwand abge-
sehen von der Beantwortung des Fragebogens vom 6. März 2008 bei
der Beschwerdeführerin entstehen würde.
Die WEKO habe sich zweimal zur Marktstellung von X._______ geäus-
sert. Erstens hätten sich die Anhaltspunkte für das Vorliegen einer
Marktbeherrschung im Zeitraum bis 31. Mai 2005 nicht erhärtet. Zwei-
tens habe die WEKO eineinhalb Jahre später in einem fernmelderecht-
lichen Gutachten festgestellt, dass X._______ für die Terminierung auf
ihr Netz als marktbeherrschend zu qualifizieren gewesen sei. Nach-
dem sich die MFA untereinander auf tiefere Terminierungsgebühren
geeinigt und ihre gegenseitigen Interkonnektionsgesuche zurückgezo-
gen hätten, habe die ComCom die entsprechenden Verfahren am 22.
Januar 2007 abgeschrieben. Bei den anderen von der Beschwerdefüh-
rerin zitierten Textpassagen handle es sich entweder nicht um Aussa-
gen der WEKO (Antrag des Sekretariats) oder nur um provisorische
Einschätzungen.
Die Beschwerdeführerin mache geltend, das Amtshilfeersuchen sei
"heimlich" erfolgt. Hierzu sei anzumerken, dass keine Pflicht des Se-
kretariats der WEKO bestehe, die Parteien in einem Verfahren über je-
den einzelnen Verfahrensschritt vorgängig zu informieren. Auf Anfrage
hin oder im Rahmen der jederzeit möglichen Ausübung des Aktenein-
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sichtsrechts wäre der Beschwerdeführerin ohne Weiteres mitgeteilt
worden, dass Befragungen von Fernmeldedienstanbietern stattgefun-
den hätten oder ein Amtshilfeersuchen erstellt worden sei. Von der Be-
schwerdeführerin seien jedoch keine entsprechenden Anfragen erfolgt.
Die Frage der Marktbeherrschung und diejenige der Missbräuchlichkeit
eines Verhaltens hingen zusammen und sollten im Sinne der Einheit
der Materie nicht künstlich getrennt werden. Im Zusammenhang mit
der vorliegenden Fragestellung sei es nicht von Bedeutung, ob sich die
Beschwerdeführerin der bisher vorgenommenen Abgrenzung des rele-
vanten Marktes anschliesse. Falls sie durch einen behördlichen Ent-
scheid, welcher auf eine entsprechende Marktabgrenzung abstelle,
beschwert wäre, könne sie im betreffenden Zeitpunkt dagegen rekur-
rieren. Der Einfluss des nachgelagerten Marktes sei im Übrigen ge-
prüft worden.
Entgegen dem Eindruck, den die Beschwerdeführerin erwecken wolle,
beabsichtige die Wettbewerbsbehörde nicht, ein LRIC-Verfahren
durchzuführen. Im Hinblick auf Art. 7 Abs. 2 lit. c KG sei es jedoch
sinnvoll, auch auf sog. Kostenmethoden abzustellen.
J.d Durch Verfügung vom 20. August 2008 schloss das Bundesverwal-
tungsgericht den Schriftenwechsel im Beschwerdeverfahren über die
Anfechtung der Zwischenverfügung der WEKO vom 19. Mai 2008 (Ge-
schäfts-Nr. B-4129/2008) grundsätzlich ab.
K.
Am 28. August 2008 erliess das Bundesverwaltungsgericht im Verfah-
ren B-4129/2008 eine Zwischenverfügung zu den prozessualen Anträ-
gen (Ziff. 4 und 5) der Beschwerde vom 19. Juni 2008. Darin wies es
das Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme zur Be-
schränkung der Untersuchung auf die Frage der Marktstellung von
X._______ als unbegründet ab und hielt fest, dass über eine Vereini-
gung der Verfahren B-4129/2008 und B-2390/2008 in einem späteren
Zeitpunkt entschieden werde. Es erwog dabei insbesondere, dass die
Beschwerdeführerin nichts substantiiert dargelegt habe und sich auch
aus den Akten nichts ergebe, aufgrund dessen sich schliessen liesse,
dass das Bundesverwaltungsgericht im Verfügungszeitpunkt ein-
schreiten müsste, um einen bestehenden Zustand zu erhalten oder
bedrohte Interessen sicherzustellen, zumal die der Beschwerdeführe-
rin zum Ausfüllen des Fragebogens eingeräumte Frist bereits ausge-
setzt worden sei.
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L.
Auf weitere Ausführungen der Parteien wird, soweit wesentlich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 7. April
2008 und die angefochtene Verfügung der WEKO vom 19. Mai 2008
sind in der selben Untersuchung zu den Wettbewerbsverhältnissen bei
der Terminierung von Anrufen auf die schweizerischen Mobilfunknetze
ergangen. Beide richten sich an X._______ als Adressatin. Wegen des
engen Sachzusammenhangs, der sich stellenden Rechtsfragen sowie
aus Gründen der Prozessökonomie rechtfertigt es sich, die Verfahren
mit den Geschäfts-Nr. B-2390/2008 und B-4129/2008 zu vereinigen
und in einem Entscheid darüber zu befinden (vgl. Art. 4 VwVG i.V.m.
Art. 24 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess
vom 4. Dezember 1947 (BZP, SR 273); Beschwerdeentscheid der
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 6. Februar 2004, RPW
2004/1 212 E. 1).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021). Die zur Beurteilung stehende Sache fällt nicht unter die
Ausnahmebestimmungen des Art. 32 VGG, und die WEKO bzw. ihr Se-
kretariat sind Vorinstanzen im Sinne von Art. 33 lit. f VGG, gegen de-
ren Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
zulässig ist. Als anfechtbare Verfügung gelten gemäss Art. 5 Abs. 2
i.V.m. Art. 46 Abs. 1 VwVG auch selbständig eröffnete Zwischenverfü-
gungen, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewir-
ken können (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG) oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen
bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweis-
verfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 lit. b VwVG).
2.1 Mit ihren Eingaben vom 14. und 21. April 2008 ficht die Beschwer-
deführerin das Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 7. April
2008 an. Das Sekretariat der WEKO bezeichnete dieses Schreiben in
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seinem Brief an die Beschwerdeführerin vom 9. April 2008 bezüglich
der Auskunftspflicht als verfahrensleitende Verfügung. Zum Auskunfts-
begehren vom 6. März 2008 hielt das Sekretariat in seiner Eingabe an
das Bundesverwaltungsgericht vom 7. Mai 2008 fest, es sei fraglich,
ob die erste Aufforderung zur Beantwortung des Fragebogens eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG sei. Typischerweise verschicke
das Sekretariat nach einem ersten Auskunftsbegehren ein Mahn-
schreiben mit einer Nachfrist und stelle gleichzeitig eine kostenpflichti-
ge Auskunftsverfügung für den Fall der Nichtbeantwortung des Frage-
bogens in Aussicht. Wegen des zweifelhaften Verfügungscharakters
seines Schreibens vom 6. März 2008 stelle sich die Frage, ob auf die
Beschwerdeergänzung vom 21. April 2008 überhaupt einzutreten sei.
Diese Ergänzung bezieht sich allerdings ausdrücklich nicht nur auf das
Schreiben des Sekretariates vom 6. März 2008, sondern ebenso auf
dasjenige vom 7. April 2008. Beide Schriftstücke sind nach Ansicht der
Beschwerdeführerin als verfahrensleitende Verfügungen zu qualifizie-
ren.
2.1.1 Auf kartellgesetzliche Verfahren sind gemäss Art. 39 KG die Be-
stimmungen des VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon ab-
weicht. Als Verfügungen gelten nach Art. 5 VwVG Anordnungen der
Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes
stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten
oder Pflichten (lit. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens
oder Umfanges von Rechten oder Pflichten (lit. b) sowie die Abwei-
sung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Fest-
stellung von Rechten oder Pflichten oder das Nichteintreten auf solche
Begehren (lit. c) zum Gegenstand haben. Auch Zwischenverfügungen
gelten als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG (Art. 5 Abs. 2
VwVG).
Das Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 7. April 2008 erging
auf Grund eines im Anschluss an das Auskunftsbegehren vom 6. März
2008 am 20. März 2008 eingereichten Ersuchens der Beschwerdefüh-
rerin. Es hält ausdrücklich fest, dass die Beschwerdeführerin gestützt
auf Art. 40 KG zur Auskunft verpflichtet sei und dass keine Gründe er-
sichtlich seien, welche dafür sprächen, die Frist zur Beantwortung des
Auskunftsbegehrens vom 6. März 2008 auszusetzen. Demnach hat
das Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 7. April 2008 die Fest-
stellung des Bestehens, allenfalls die Begründung einer Pflicht im kon-
kreten Fall zum Gegenstand und bildet damit eine Verfügung gemäss
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Art. 5 VwVG. Inhaltlich konkretisiert wird sie durch das Schreiben vom
6. März 2008 bzw. den diesem beigefügten Fragebogen. Da sie das
Verfahren nicht abschliesst, stellt sie eine selbständig eröffnete Zwi-
schenverfügung dar, die allerdings den formalen Anforderungen des
Art. 35 VwVG nicht vollumfänglich genügt, insbesondere wegen des
Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung. Der Beschwerdeführerin ist dar-
aus jedoch kein Nachteil erwachsen (vgl. Art. 38 VwVG).
Die Frage, ob es sich beim weder mit einer Androhung von Säumnis-
folgen (Art. 23 VwVG) noch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehe-
nen Schreiben vom 6. März 2008, mit dem das Sekretariat der WEKO
die Beschwerdeführerin bat, den beigelegten Fragebogen bis am
18. April 2008 zu beantworten, um eine anfechtbare Verfügung im Sin-
ne von Art. 5 VwVG handelt, kann unter diesen Umständen offen blei-
ben.
2.1.2 Dass eine Gutheissung der Beschwerde vom 14. bzw. 21. April
2008 nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen würde (vgl. Art. 46
Abs. 1 lit. b VwVG), ist offensichtlich. Somit bleibt zu prüfen, ob die an-
gefochtene Verfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im
Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG bewirken kann. Dieser Nachteil
braucht nicht rechtlicher Natur zu sein. Vielmehr genügt ein bloss tat-
sächliches, wirtschaftliches Interesse, sofern es der Beschwerdeführe-
rin bei der Anfechtung nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung
oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (BGE 130 II 149
E. 1.1., 125 II 613 E. 2a, 120 Ib 97 E. 1c, 116 Ib 344 E. 1c; Urteile des
Bundesgerichts 2C_86/2008 und 2C_87/2008 vom 23. April 2008
E. 3.2).
Die Beschwerdeführerin selbst macht keinen rechtlichen Nachteil gel-
tend, und ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Sie bringt jedoch vor,
beim LRIC-Modell handle es sich um eine überaus komplexe Berech-
nungsmethode, für welche eine Vielzahl von Daten und Kennzahlen
benötigt werde, die nur mit einem grossen zeitlichen und finanziellen
Aufwand zu erheben seien. Die Beantwortung des Fragebogens sei für
sie daher mit einem finanziellen nicht wieder gutzumachenden Nach-
teil verbunden. Nach Auffassung des Sekretariats der WEKO ist es da-
gegen fraglich, ob ein einfaches Auskunftsbegehren überhaupt einen
derartigen Nachteil bewirken kann. Der mit Schreiben des Sekretariats
der WEKO vom 6. März 2008 zugestellte Fragebogen beinhalte Aus-
künfte zu Kosten aus Geschäftsaktivitäten, also wichtigen betriebswirt-
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schaftlichen Informationen. Die erfragten Kosten seien auch für die in-
terne Analyse sowie insbesondere für die Bilanzierung von Bedeutung,
weshalb sie wahrscheinlich bereits in der einen oder anderen Form
betriebsintern vorhanden seien.
Die Beschwerdeführerin substantiiert den behaupteten finanziellen
und zeitlichen Aufwand nicht, der ihr durch die Beantwortung des Fra-
gebogens entstehen soll (vgl. BGE 125 II 620 E. 2a, wonach die Be-
schwerdeführerin die Beweislast für die Begründung eines nicht wie-
der gutzumachenden Nachteils trägt). Andere MFA beantworteten den
gleichen Fragebogen, und sie taten dies laut Auskunft des Sekretariats
der WEKO innerhalb der gesetzten Frist bzw. mit einmaliger Fristver-
längerung bereits im April bzw. Mai 2008. Gegenstand des Fragebo-
gens bilden betriebswirtschaftliche Informationen, welche auch bei der
Beschwerdeführerin vorhanden und mit vertretbarem Aufwand abruf-
bar sein müssen. Vor diesem Hintergrund erscheint die unsubstantiier-
te Behauptung der Beschwerdeführerin nicht glaubwürdig.
Die angefochtene Verfügung kann somit keinen nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 VwVG bewirken; auf die
Beschwerde vom 14. bzw. 21. April 2008 ist daher nicht einzutreten.
2.2 Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 19. Juni 2008 richtet
sich gegen die Verfügung der WEKO vom 19. Mai 2008. Hierbei han-
delt es sich um eine (selbständig eröffnete) Zwischenverfügung im
Sinne von Art. 18 Abs. 3 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 2 VwVG.
Auch eine Gutheissung der Beschwerde gegen diese Verfügung würde
nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen (vgl. Art. 46 Abs. 1 lit. b
VwVG), weil nicht das Bundesverwaltungsgericht, sondern zunächst
die WEKO über das Vorliegen unzulässiger Verhaltensweisen marktbe-
herrschender Unternehmen nach Art. 7 KG befindet (Art. 18 Abs. 3
Satz 1 i.V.m. Art. 23 Abs. 1 KG) und vorab die entsprechende, wenn
auch eingeschränkte Untersuchung vom Sekretariat der WEKO weiter-
zuführen wäre. Die Beschwerde vom 19. Juni 2008 ist daher ebenfalls
nur dann zulässig, wenn die Zwischenverfügung der WEKO vom
19. Mai 2008 einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne
von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG bewirken kann.
2.2.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, durch die angefochtene Verfü-
gung drohe ihr ein nicht wieder gutzumachender Nachteil gemäss
Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG. Sie beantragt, das Untersuchungsverfahren
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sei auf die Frage ihrer Marktstellung zu beschränken. Es dürfe nicht
durch zielfremde und damit sinnlose Verfahrensschritte weiter aufge-
bläht werden. Mit der Gutheissung ihres Antrags könne im Sinne der
Prozessökonomie über einen wichtigen Teilaspekt entschieden und
das seit Jahren laufende Untersuchungsverfahren rasch zu einem Ab-
schluss gebracht werden.
2.2.2 Im angefochtenen Entscheid weist die WEKO sowohl den Antrag
der Beschwerdeführerin zurück, vorab eine Verfügung über die Frage
der Marktbeherrschung zu erlassen, als auch deren Begehren um Sis-
tierung der Untersuchung hinsichtlich Kostenstruktur bzw. Höhe der
Terminierungsgebühren. Die angefochtene Verfügung bewirkt somit
nur, dass die Untersuchung im bisherigen Umfang weitergeführt und
die Frage der Marktbeherrschung nicht vorgängig entschieden wird.
Gegen einen Entscheid der WEKO (vgl. Art. 30 KG) wird bei Vorliegen
der entsprechenden Voraussetzungen wiederum die Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht offenstehen (Art. 33 lit. f VGG).
2.2.3 Mit dem angefochtenen Entscheid ist somit weder ein materieller
Entscheid verbunden, noch ein rechtlicher Nachteil, der auch mit ei-
nem zu Gunsten der Beschwerdeführerin lautenden Endentscheid
nicht wieder gutgemacht werden könnte. Die Beschwerde zielt viel-
mehr einzig auf einen raschen Abschluss des Verfahrens durch vor-
gängige Entscheidung über einen Teilaspekt der kartellrechtlichen Un-
tersuchung. An dieser Beurteilung ändern auch die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin zum LRIC-Modell nichts, zumal sie sich ebenfalls um
den Untersuchungsaufwand drehen. Ausserdem ist es der Wettbe-
werbsbehörde unbenommen, amtshilfeweise auf ein Modell des BA-
KOM zurückzugreifen, welches ihr die Bestimmung der Kosten für die
Terminierung bzw. die Analyse der Wettbewerbsverhältnisse ermög-
licht. Dies gilt auch dann, wenn das entsprechende Modell in anderem
Zusammenhang für die Preisfestsetzung verwendet wird, denn immer-
hin dient es als solches gerade der Berechnung derjenigen Kosten, die
durch Zugangsdienstleistungen hervorgerufen werden. In Anbetracht
dessen kann nicht gesagt werden, es entstehe nutzloser, unverhältnis-
mässiger Aufwand, wenn die Untersuchung nicht auf die Frage der
Marktstellung beschränkt werde.
Auf die Beschwerde vom 19. Juni 2008 ist daher ebenfalls nicht einzu-
treten.
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Ob die Beschwerdeführerin sich auf ein genügendes tatsächliches In-
teresse an der Anfechtung berufen könnte, kann unter diesen Umstän-
den offen bleiben.
3.
Die durch Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom
17. April 2008 (Ziff. 7) im Verfahren Nr. B-2390/2008 im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme angeordnete Aussetzung der Frist zur Be-
antwortung des Fragebogens vom 6. März 2008 wird mit dem vorlie-
genden Entscheid hinfällig. Das Sekretariat der WEKO kann somit das
Auskunftsbegehren unter Einräumung einer angemessenen Nachfrist
weiterverfolgen. Dem Antrag der Vorinstanzen, der Beschwerdeführe-
rin sei durch das Bundesverwaltungsgericht zur Beantwortung des
Fragebogens eine letztmalige unverlängerbare Frist von maximal 30
Tagen anzusetzen, ist unter diesen Umständen nicht zu folgen.
4.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- sind der unterliegenden Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglemen-
tes über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, VGKE, SR 173.320.2) und mit den geleisteten Kostenvor-
schüssen von ingesamt Fr. 5'000.- (Fr. 2'500.- im Verfahren
Nr. B-2390/2008 und Fr. 2'500.- im Verfahren B-4129/2008) zu verrech-
nen.
5.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin
keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7
VGKE). Der WEKO bzw. ihrem Sekretariat steht ebenfalls keine Ent-
schädigung zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahren mit den Geschäfts-Nr. B-2390/2008 und B-4129/2008
werden vereinigt.
2.
Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin
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auferlegt. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen von je
Fr. 2'500.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'000.- wird der Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zurückerstattet.
4.
Parteientschädigungen werden keine ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanzen (Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement
(Gerichtsurkunde)
und wird auszugsweise mitgeteilt:
- der Y._______;
- der Z._______;
- dem Bundesamt für Kommunikation.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Urs Küpfer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 11. Oktober 2008
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