B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-2410/2014
U r t e i l v o m 11 . J u l i 2 0 1 4
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Philippe Weissenberger, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiberin Lorena Studer.
Parteien
A._______ S.A.,
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Michael Mráz
und Flavio Peter,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Amtshilfe.
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Sachverhalt:
A.
A.a Mit Schreiben vom 16. Juli 2012 sowie weiteren Informationen vom
1. August 2012 ersuchte die British Columbia Securities Commission
(nachfolgend: BCSC) die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
(nachfolgend: Vorinstanz) um internationale Amtshilfe wegen Verdachts
auf Marktmanipulationen im Zusammenhang mit Aktien der B._______
Limited (nachfolgend: B._______). Gegenstand des Ersuchens sind da-
bei Informationen und Aufzeichnungen der Bank C._______ AG,
X._______ (nachfolgend: Bank C._______).
Die BCSC ersuchte die Vorinstanz um Zustellung der Kontoeröffnungsun-
terlagen für alle Kunden, welche mit B._______-Aktien bei der Bank
C._______ im Zeitraum vom 4. Januar bis zum 29. Juli 2011 gemäss bei-
gelegter Transaktionsliste handelten, sämtliche Kontoauszüge für die be-
troffenen Konten vom 1. Januar bis zum 31. August 2011 sowie allfällige
andere Informationen, welche die Identitäten der wirtschaftlich Berechtig-
ten der Konten offenlegen.
A.b In der Folge edierte die Vorinstanz mit Schreiben vom 15. August
2012 die von der BCSC ersuchten Kundeninformationen bei der Bank
C._______. Die Bank C._______ teilte der Vorinstanz mit Schreiben vom
6. September 2012 mit, dass sämtliche Transaktionen gemäss beigeleg-
ter Transaktionsliste im Rahmen des Broker-Geschäfts durchgeführt wor-
den seien. Auftraggeber der telefonisch aufgegebenen Börsenaufträge
sei jeweils die Vermögensverwalterin D._______ AG (neu: E._______
AG) gewesen und als Gegenpartei der Transaktionen sei stets die
F._______ Bank AG, Y._______ (nachfolgend: F._______ Bank) aufgetre-
ten.
A.c Mit Schreiben vom 13. September 2012 holte die Vorinstanz die von
der BCSC ersuchten Kundeninformationen bei der F._______ Bank ein.
Gemäss diesen Unterlagen wurden die untersuchten Transaktionen für
das Portfolio "A._______ S.A." getätigt, wobei die A._______ S.A. (nach-
folgend: Beschwerdeführerin) die Kontoinhaberin und deren wirtschaftlich
Berechtigter G._______ sei.
A.d Die Vorinstanz teilte der F._______ Bank mit Schreiben vom
8. Oktober 2012 mit, dass eine Weiterleitung der Kundeninformationen in
Betracht gezogen werden müsse. Zudem wies sie die Bank an, die Be-
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schwerdeführerin einzuladen, der Vorinstanz bis am 23. Oktober 2012
mitzuteilen, ob sie auf eine formelle Verfügung betreffend die Übermitt-
lung ihrer Daten an die BCSC verzichte oder entsprechend die Gründe
darzulegen, sollte sie einer Übermittlung ihrer Daten nicht zustimmen.
A.e Nach eingehender Korrespondenz zwischen der Vorinstanz und der
Beschwerdeführerin hinsichtlich der zu übermittelnden Informationen und
Dokumente, stimmte die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 4. Dezem-
ber 2012 dem Vorschlag der Vorinstanz zu, wonach alle Informationen
und Dokumente unter Ausschluss der Angaben zur Identität des wirt-
schaftlich Berechtigten an die BCSC übermittelt werden. Zudem stellte
die Beschwerdeführerin der Vorinstanz am 7. Dezember 2012 ein Schrei-
ben mit beigelegter Dokumentation zu, die aus ihrer Sicht ohne Schwär-
zungen an die BCSC übermittelt werden könne. Zudem erklärte sich die
Beschwerdeführerin mit der Übermittlung der durch die Vorinstanz ge-
schwärzten Kontoauszüge vom 1. Januar bis 31. August 2011 einver-
standen.
A.f Die Vorinstanz übermittelte der BCSC am 21. Dezember 2012 die In-
formation, dass eine Schweizer Vermögensverwalterin alle die in der dem
Amtshilfegesuch beigelegten Transaktionsliste aufgeführten Transaktio-
nen in B._______-Aktien für ein Konto lautend auf die Beschwerdeführe-
rin in Auftrag gegeben habe. Als Beilagen übermittelt wurden die mit der
Beschwerdeführerin vereinbarten Kontoeröffnungsunterlagen, die die
B._______-Aktie betreffenden Transaktionsbelege sowie die geschwärz-
ten Kontoauszüge.
A.g Die BCSC ersuchte die Vorinstanz mit E-Mail vom 10. Januar 2013
entsprechend ihrem Amtshilfeersuchen vom 16. Juli 2012 um Angaben
zum wirtschaftlich Berechtigten. Die Vorinstanz teilte der Beschwerdefüh-
rerin mit Telefonat vom 25. Februar 2013 mit, dass die BCSC auf die
Übermittlung der Angaben zur Identität des wirtschaftlich Berechtigten
bestehe und sie eine Verfügung erlassen werde, sollte die Beschwerde-
führerin eine Übermittlung verweigern.
A.h Die Beschwerdeführern teilte der Vorinstanz mit Schreiben vom
9. April 2013 mit, dass sie die Übermittlung der Angaben zur Identität des
wirtschaftlich Berechtigten verweigere und eine formelle Verfügung ver-
lange. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen
vor, dass eine Verweigerung der Zustellung des Amtshilfegesuches das
rechtliche Gehör verletzen würde, sollten dem Amtshilfeersuchen Anga-
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ben zu entnehmen sein, welche der Beschwerdeführerin nicht vorliegen
würden. Zudem handle es sich beim Amtshilfegesuch der BCSC um eine
Beweisausforschung, da kein hinreichender Anfangsverdacht dargelegt
worden sei.
A.i Die Vorinstanz stellte der Beschwerdeführerin mit Zustimmung der
BCSC am 26. September 2013 das Amtshilfeersuchen vom 16. Juli 2012
sowie das Zusatzschreiben vom 1. August 2012 zur Einsicht zu mit der
Bitte um Mitteilung, ob an der Stellungnahme vom 9. April 2013 festgehal-
ten und eine formelle Verfügung verlangt werde. Die Beschwerdeführerin
teilte der Vorinstanz innert Frist mit, dass an der Stellungnahme vom
9. April 2013 festgehalten werde.
A.j Mit Verfügung vom 24. April 2014 hiess die Vorinstanz das Amtshilfe-
ersuchen der BCSC gut und ordnete die Bekanntgabe des wirtschaftlich
Berechtigten der Beschwerdeführerin und die Zustellung von Formular A
inkl. Passkopie an.
B.
Mit Beschwerde vom 5. Mai 2014 wandte sich die Beschwerdeführerin an
das Bundesverwaltungsgericht und beantragt unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen die vollumfängliche Aufhebung der Verfügung vom
24. April 2014 sowie die Verweigerung der Leistung von Amtshilfe an die
BCSC. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass
kein hinreichender Anfangsverdacht vorliege bzw. das Amtshilfegesuch
im Lichte des Verbots der Beweisausforschung unzulässig sei.
C.
Mit Vernehmlassung vom 22. Mai 2014 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Dazu gehören auch die Amts-
hilfeverfügungen der Vorinstanz. Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32
VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der
vorliegenden Beschwerde im Sinne der Art. 31 und 33 lit. e VGG i.V.m.
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Art. 38 Abs. 5 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1)
zuständig.
1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen, ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese
besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwer-
deführung legitimiert.
Die Beschwerdefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift wurden gewahrt (Art. 38 Abs. 5 BEHG sowie Art. 52
Abs. 1 VwVG), die Vertretungsvollmacht liegt vor (Art. 11 Abs. 1 VwVG)
und der Kostenvorschuss wurde geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Da auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen (Art. 44 ff. VwVG), ist
auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHG darf die Vorinstanz ausländischen Finanz-
marktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sach-
bezogene Unterlagen übermitteln, sofern diese Informationen aus-
schliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effekten-
handel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere
Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (lit. a; Speziali-
tätsprinzip) sowie die ersuchenden Behörden an ein Amts- oder Berufs-
geheimnis gebunden sind, wobei die Vorschriften über die Öffentlichkeit
von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfah-
ren vorbehalten bleiben (lit. b; Vertraulichkeitsprinzip).
Die kanadische BCSC ist eine ausländische Aufsichtsbehörde, der die
Vorinstanz im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann
(BVGE 2010/26 E. 3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-964/2014
vom 15. April 2014 E. 2). Sie sichert in ihrem Gesuch die Zweckgebun-
denheit und vertrauliche Behandlung der Informationen zu. Die angefoch-
tene Verfügung enthält in Dispositiv-Ziffer 2 die entsprechenden Vorbehal-
te. Damit sind in dieser Hinsicht die Voraussetzungen für die Leistung von
Amtshilfe an die BCSC ohne Weiteres gegeben.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass kein hinreichender An-
fangsverdacht vorliege bzw. das Amtshilfegesuch im Lichte des Verbots
der Beweisausforschung unzulässig sei.
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3.1 Gemäss Art. 38 Abs. 4 Satz 2 BEHG hat die Vorinstanz im Rahmen
des Amtshilfeverfahrens den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu be-
rücksichtigen. Gemäss ständiger Rechtsprechung muss in diesem Zu-
sammenhang ein konkreter Anfangsverdacht bestehen, wobei an den An-
fangsverdacht keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind, da im
Zeitpunkt des Ersuchens bzw. der Übermittlung von Informationen noch
nicht feststeht, ob diese der ersuchenden Behörde dienlich sein werden.
Es genügt daher, wenn die Informationen zur Abwicklung des ausländi-
schen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich geeignet erscheinen und dies im
Gesuch angemessen dargetan ist. Konkret muss die ersuchende Auf-
sichtsbehörde den Sachverhalt darstellen, welcher den Anfangsverdacht
auslöst, die gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung nennen sowie die
benötigten Informationen und Unterlagen aufführen. Es reicht dabei aus,
wenn in diesem Stadium erste Indizien oder abstrakte Hinweise auf eine
mögliche Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften bestehen und die er-
suchten Informationen nicht ohne jeden Bezug zu den vermuteten Unre-
gelmässigkeiten stehen. Verboten sind mithin reine Beweisausforschun-
gen ("fishing expeditions"). Soweit die Behörden des ersuchenden Staa-
tes verpflichtet sind, in diesem Rahmen den massgeblichen Sachverhalt
darzulegen, kann von ihnen nicht erwartet werden, dass sie dies lücken-
los und völlig widerspruchsfrei tun, zumal bisher im Dunkeln gebliebene
Punkte gestützt auf die ersuchten Informationen und Unterlagen erst
noch geklärt werden müssen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-5297/2008 vom 5. November 2008 E. 5.1, mit weiteren Hinweisen).
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass weder das
Amtshilfegesuch der BCSC vom 16. Juli 2012 noch deren Zusatzschrei-
ben vom 1. August 2012 den gesetzlichen Mindestanforderungen stand-
halten würde. Denn die BCSC begründe weder inwiefern ein Anfangsver-
dacht der Marktmanipulation vorliege, noch sei das Amtshilfegesuch im
Lichte des Verbots der Beweisausforschung zulässig. Die BCSC lege in
ihrem Gesuch mit keinem Wort dar, welche Indizien den angeblichen Ver-
dacht einer Marktmanipulation begründen würden; vielmehr bestimme die
BCSC einen beliebigen Zeitraum, innert welchem eine spezifische Aktie
unter anderem von der Bank C._______ gehandelt worden sei und be-
haupte, gewisse Personen hätten beabsichtigt, den Markt zu manipulie-
ren. Um welche Personen es sich dabei handle und worin sich diese Ma-
nipulationsabsicht manifestiert haben soll, bleibe unklar. Die BCSC schei-
ne vielmehr überhaupt erst an Informationen gelangen zu wollen, die ei-
nen Verdacht der Marktmanipulation erstmals begründen könnten, wobei
dieses Vorgehen dem Verbot der Beweisausforschung widerspreche.
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3.3 Dem Ersuchen der BCSC vom 16. Juli 2012 und dem Zusatzschrei-
ben vom 1. August 2012 kann entnommen werden, dass sie vorliegend
eine Untersuchung wegen Verdachts auf Marktmanipulation in Form von
Eigengeschäften mit B._______-Aktien führe und von einem Verstoss
gegen section 57 ("Manipulation and fraud") des British Columbia Securi-
ties Act (RSBC 1996) chapter 418 ausgehe. Nach dieser Bestimmung ist
es im Wesentlichen verboten, Geschäfte vorzunehmen oder Kauf- oder
Verkaufsaufträge zu erteilen, die geeignet sind, falsche oder irreführende
Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Börsen- oder Marktpreis
von Finanzinstrumenten zu geben oder ein künstliches Preisniveau her-
beizuführen. Davon werden unter anderem Scheingeschäfte in der Form
von sog. "wash sales" (Käufe und Verkäufe von denselben Aktien auf
Rechnung ein und desselben wirtschaftlich Berechtigten) erfasst. Die
BCSC habe Informationen erhalten, dass gewisse Parteien Kauf- und
Verkaufstransaktionen von bzw. an sich selbst in B._______-Aktien tätig-
ten, um ein irreführendes Bild über den Marktpreis und/oder die Handels-
aktivität der B._______-Aktie zu erzeugen, wobei der Fokus der Untersu-
chung auf dem Zeitraum vom 4. Januar bis 29. Juli 2011 liege. Während
dieser relevanten Zeitspanne sei der Preis der B._______-Aktien um 30%
angestiegen und das Handelsvolumen sei an Handelstagen der betref-
fenden Parteien signifikant erhöht gewesen (bspw. zwischen dem 1. und
2. Februar 2011 von 28'000 auf 539'200 Aktien).
3.4 Im Rahmen ihres Gesuchs vom 16. Juli 2012 sowie dem Zusatz-
schreiben vom 1. August 2012 nannte die BCSC die gesetzlichen Grund-
lagen der Untersuchung, die benötigten Informationen und Unterlagen
und legte entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch den An-
fangsverdacht auslösenden Sachverhalt ausreichend dar.
Eine von der Beschwerdeführerin eingereichte Zusammenstellung sämtli-
cher Transaktionen der B._______-Aktie von Oktober 2010 bis Oktober
2011 zeigt einen Anstieg des Preises der B._______-Aktie innerhalb der
untersuchten Periode um 40 % (von CAD 0.4 am 24. Januar 2011 auf
CAD 0.56 am 28. Februar 2011) sowie einen signifikanten Anstieg des
Handelsvolumens zwischen dem 1. und 2. Februar 2011 (wenn auch ent-
gegen den Informationen im Amtshilfeersuchen vom 16. Juli 2012 statt
von 28'000 von 84'000 auf 539'200 Aktien). Aus der angeführten Zusam-
menstellung ist weiter zu entnehmen, dass sich das monatliche Handels-
volumen in den Monaten Januar und März-Juli 2011 jeweils zwischen
960'180 (Juni 2011) und 1'326'001 (April 2011) bewegte und im Februar
2011 auf 3'249'878 gehandelte Aktien anstieg und sich damit beträchtlich
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erhöhte. Zwar findet sich bereits im November 2010, welcher nicht von
der Untersuchungsperiode erfasst ist, ein höheres Handelsvolumen
(2'590'906 gehandelte Aktien) mit einem Anstieg des Aktienpreises (von
CAD 0.19 auf CAD 0.385), jedoch kann daraus nicht, wie von der Be-
schwerdeführerin vorgebracht, gefolgert werden, dass die BCSC einen
beliebigen Untersuchungszeitraum bestimmt hätte. Denn es ist unbestrit-
ten und mit den entsprechenden Bankunterlagen belegt, dass die Be-
schwerdeführerin im Untersuchungszeitraum, insbesondere in den Mona-
ten Februar-April 2011, beinahe täglich B._______-Aktien ge- und ver-
kauft hat, wobei die BCSC im "Appendix A" des Amtshilfeersuchens vom
16. Juli 2012 die verdächtigen Transaktionen benennt und diese in zeitli-
chen und sachlichen Zusammenhang mit den Kursbewegungen der
B._______-Aktie bringt.
Auch ist es vorliegend für das Bestehen eines begründeten Anfangsver-
dachts – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht notwendig,
dass die BCSC bereits weitere Parteien nennt, welche in die Untersu-
chung involviert sind. Es kann nicht erwartet werden, dass die ersuchen-
de Behörde den Sachverhalt lückenlos und völlig widerspruchsfrei dar-
legt, vielmehr müssen bisher im Dunkeln gebliebene Punkte gestützt auf
die ersuchten Informationen und Unterlagen erst noch geklärt werden
(BVGE 2010/26 E. 5.1). Es ist weiter nicht auszuschliessen, dass die er-
suchten Informationen zur Identität des wirtschaftlich Berechtigten (bei
welchem im Regelfall davon ausgegangen werden kann, dass bereits die
Tatsache der wirtschaftlichen Berechtigung diesen nicht als völlig unbetei-
ligten Dritten erscheinen lässt; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2697/2013 vom 11. Juli 2013 E. 1.4.1), gerade bei Verdacht auf Eigen-
geschäfte bzw. "wash trades", für die Aufklärung des geschilderten Sach-
verhalts erheblich sein könnten.
Die von der BCSC gemachten Angaben, der beschriebene Kursverlauf,
die aufgezeigten signifikanten Anstiege des Handelsvolumens innerhalb
der Untersuchungsperiode sowie der durch die BCSC aufgezeigte zeitli-
che und sachliche Konnex zwischen den verdächtigen Transaktionen und
den Kursbewegungen der B._______-Aktie stellen vorliegend genügend
Indizien hinsichtlich einer möglichen Marktmanipulation dar. Damit stützt
sich das Amtshilfeersuchen auf einen rechtsgenüglichen Anfangsver-
dacht. Die ersuchten Informationen sind zudem bezüglich der umstritte-
nen Transaktionen, des betreffenden Bankinstituts, des Zielobjektes so-
wie des betreffenden Zeitraumes präzis umschrieben und klar begrenzt;
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von einer reinen Beweisausforschung kann deshalb keine Rede sein.
Folglich ist das Amtshilfeersuchen der BCSC verhältnismässig.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass im vorliegenden Fall die Vorausset-
zungen für die Gewährung von Amtshilfe gegeben sind und die Be-
schwerde abzuweisen ist.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ergibt sich, dass die Beschwerde-
führerin als vollständig unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens trägt
(Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. 3'000.– festgelegt; der
einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zur Bezahlung der Ver-
fahrenskosten zu verwenden.
Die Beschwerdeführerin hat als vollständig unterlegene Partei keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1
VGKE).
6.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht wei-
tergezogen werden (Art. 83 lit. h des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt; der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Be-
zahlung der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Lorena Studer
Versand: 11. Juli 2014