B-2429/2013 - Abteilung II - Urheberrecht - Tarif A Radio ([A. _______ ]) [2013-2016]; Genehmi...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-2429/2013


U r t e i l v o m 2 8 . N o v e m b e r 2 0 1 3
Besetzung

Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Pascal Richard, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiber Michael Tschudin.



Parteien

A. _______ ,
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Ernst Brem,
Im Langacher 21, Postfach 10, 8805 Richterswil,
Beschwerdeführerin,



Gegen


B. _______ ,
Beschwerdegegnerin,

Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten,
Bundesrain 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Tarif A Radio ([A. _______ ]) [2013-2016];
Genehmigung vom 29. Oktober 2012.


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Sachverhalt:
A.
Die Gültigkeitsdauer des Tarifs A Radio (Verwendung von im Handel er-
hältlichen Tonträgern durch die [B. _______ ] zu Sendezwecken im Ra-
dio), den die Vorinstanz mit Beschluss vom 6. Oktober 2009 genehmigte,
lief am 31. Dezember 2012 ab. Dieser Vorgängertarif wurde gestützt auf
eine einvernehmliche Tarifeingabe der Tarifparteien genehmigt (elektro-
nisch erhältlich unter www.eschk.admin .ch > Dokumentation > Beschlüs-
se > 2009). Er bildete den Ausgangspunkt der Verhandlungen über den
aktuellen Tarif (Tarif A Radio [A. _______ ] [2013-2016]), weshalb es über
den Hauptteil der Regelungen des aktuellen Tarifs erneut keine Divergen-
zen gab. Im Rahmen der Verhandlungen über den aktuellen Tarif A Radio
([A. _______ ]) blieb insbesondere der Vergütungssatz von 3.33% pro ra-
ta temporis des verwendeten geschützten Repertoires zwischen den Ta-
rifparteien unbestritten.
Wie der Beschwerdeführer ausführt, habe der Vorgängertarif aber nicht
auf einer übereinstimmenden Rechtsauffassung der Tarifparteien beruht.
Die Tarifparteien hätten sich im Jahr 2009 auf eine unpräjudizielle Fortfüh-
rung der bisherigen Praxis betreffend Radio geeinigt, weil gewichtigere
Probleme im Bereich des Fernsehtarifes angestanden hätten (Tarifeinga-
be vom 18. Juni 2012, Vorakten, C, S. 2). Im Rahmen der Verhandlung
zum aktuellen Tarif waren demgegenüber Rechtsfragen betreffend das
geschützte Repertoire und das Meldewesen umstritten (Vorakten, C, S. 5
und 10 ff.).
B.
Am 18. Juni 2012 legte der Beschwerdeführer der Vorinstanz den Tarif-
entwurf A Radio ([A. _______ ]) vor (Vorakten, C). Die Beschwerdegegne-
rin beantragte ihrerseits die Streichung der folgenden Tarifbestimmungen
(Vorakten, E, S. 2):
"Ziff. 8
Als geschützt gilt eine Aufnahme, wenn ihre Sendung zu einer Vergütungs-
pflicht nach Art. 35 Abs. 4 URG und/oder auf Grund eines für das Gebiet der
Schweiz verbindlichen Staatsvertrages führt. Als geschützt gelten insbeson-
dere Aufnahmen, die eines oder mehrere der folgenden Kriterien erfüllen:
- auf der Aufnahme ist die künstlerische Darbietung eine(s/r) oder meh-
rerer ausübende Künstler(s/innen) festgehalten, dessen/deren ge-
wöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz ist und/oder dessen/deren Hei-
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matland schweizerischen Ausübenden einen entsprechenden Schutz
gewährt.
- Hersteller oder Mithersteller ist eine Person oder ein Unternehmen
deren/dessen Heimatland bzw. Sitzstaat schweizerischen Produzen-
ten und/oder Ausübenden einen entsprechenden Schutz gewährt.
- die Aufnahme wurde zuerst oder gleichzeitig in einem anderen Mit-
gliedland des WPPT veröffentlicht, das dieses Abkommen ohne Vor-
behalt zu Art. 15 WPPT ratifiziert hat, welcher eine Vergütungspflicht
oder ein exklusives Recht an der Sendung im Handel erhältlicher
Tonträger zugunsten schweizerischer Berechtigter ausschliesst."
Ziff. 10
Wird ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet und ist ei-
ne Aufnahme nur bezüglich einzelner Verbreitungsvektoren geschützt, so
wird der Vergütungssatz für diese Aufnahme im Verhältnis der Kosten dieser
Verbreitungsvektors zu den Gesamtverbreitungskosten gekürzt."
Ausserdem beantragte die Beschwerdegegnerin Anpassungen beim Mel-
dewesen hinsichtlich folgender Bestimmungen:
"Ziff. 22
Die Meldung nach Ziff. 21 umfassen die folgenden Daten:
- Sendedatum (TT.MM.JJJJ)
- Sendezeitpunkt ()
- Sendedauer ()
- Titel der Aufnahme
- Name des Komponisten
- Name evtl. Künstler- oder
Gruppenname des bzw. der Hauptinterpreten
- ISRC (sofern ab Inkrafttreten des Tarifs vom Lieferanten der
Ausnahme der [B. _______ ] in lesbarer Form mitgeteilt)
Ziff. 23
Bei Meldungen ohne ISRC sind zusätzlich die nachfolgenden aufgeführten
Angaben mitzuteilen:
- Label (sofern bekannt)
- Katalog Nummer (sofern bekannt)
- interne Nummer der Aufnahme in einer Datenbank der [B. _______ ]
- Datum oder Jahr der Aufnahme (sofern bekannt)
- Werkverzeichnisangaben (sofern bekannt)
- Titel des Musikwerks (in Originalsprache gemäss Tonträger, ggf.
inklusive Versionsangaben ("live", "remix", etc.) zum Werktitel)
(sofern bekannt)
- Bei Klassikaufnahmen ist zusätzlich der gesendete Satz in
üblicher Form anzugeben.
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Ziff. 24
[A. _______ ] ist berechtigt, den ISRC durch Dritte recherchieren zu lassen.
Stellt sich heraus, dass bei einer nach der Wirksamkeit dieses Tarifs an die
[B. _______ ] gelieferte Aufnahme der ISRC auf dem Träger oder im file der
Aufnahme in einer vom System des entsprechenden Programms bei Einhal-
tung der nachgehend genannten Pflichten lesbaren Form integriert oder vom
Lieferanten sonstwie angegeben wurde, ist [A. _______ ] berechtigt, die ent-
sprechenden Recherchekosten an die [B. _______ ] weiter zu belasten. Die
[B._______] ist verpflichtet, bei der Erneuerung von Systemen dafür zu sor-
gen, dass diese die nötigen Funktionen zum Herauslesen des ISRC verfüg-
bar und funktionstüchtig haben. Die [B. _______ ] hat spätestens im Zeit-
punkt des Inkrafttreten des vorliegenden Tarifs für jedes Programm die Funk-
tionalitäten des verwendeten Systems in Bezug auf den ISRC anzugeben
und jede Erneuerung und Änderung des Systems an [A. _______ ] bekannt
zu geben".
C.
Mit Beschluss vom 29. Oktober 2012 ("angefochtene Verfügung"; an den
Beschwerdeführer zugestellt am 18. März 2013) genehmigte die Vorin-
stanz den Tarif A Radio ([A. _______ ]) [2013-2016] mit folgendem Dispo-
sitiv:
"1. Der Tarif A Radio [Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträ-
gern durch die [B. _______ ] zu Sendezwecken im Radio] der Verwer-
tungsgesellschaft [A. _______ ] wird in der Fassung vom 18. Juni
2012 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2013 bis
zum 31. Dezember 2016 mit den folgenden Änderungen genehmigt:
1.1. Ziff. 8 wird gestrichen.
1.2. Ziff. 10 wird gestrichen.
1.3. Ziff. 22 Lemma 7: Die Klammerbemerkung nach ISRC wird
gestrichen.
1.4. Ziff. 24 wird gestrichen.
2.-4. [Kosten, Rechtsmittelbelehrung und Eröffnung]".
Zur Begründung der Streichung von Ziff. 8 und 10 des beantragten Tarifs
erklärte die Vorinstanz im Wesentlichen, diese Ziffern würden den nach-
barrechtlichen urheberrechtlichen Schutz des sogenannten US-
Repertoire betreffen. Für diesbezügliche Fragen sei sie jedoch im vorlie-
genden Zusammenhang nicht zuständig. Sie müsse Fragen des materiel-
len Rechts nur vorfrageweise im Rahmen der Angemessenheitsprüfung
eines Tarifs prüfen. Sie würde praxisgemäss über die Angemessenheits-
prüfung hinausgehende Rechtsfragen nicht prüfen, da diese grundsätz-
lich den Zivilgerichten vorbehalten seien. Die Ziff. 8 Abs. 1 Lemma 1 und
2 des beantragten Tarifs hätten nach Ansicht der Vorinstanz offenbar un-
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bestrittene Sachverhalte zum Gegenstand, die nicht speziell im Tarif er-
wähnt werden müssten. Mit Lemma 3 solle eine Vorfrage geregelt wer-
den, welche sie nicht überprüfen müsse. Bei Ziff. 10 des beantragten Ta-
rifs gehe es um sogenannte Verbreitungsvektoren und damit ebenfalls um
eine Frage der effektiven Nutzung, welche die Tarifanwendung betreffe
(angefochtene Verfügung, S. 25-27).
Die Vorinstanz geht hinsichtlich des Meldewesens davon aus, dass beide
Tarifparteien an einem möglichst reibungslosen und effizienten Datenaus-
tausch interessiert seien. Die Beschwerdegegnerin habe denn auch zu-
gesichert, im Falle der Ersetzung von älteren Systemen auf den aktuellen
technischen Stand (insbesondere hinsichtlich des International Standard
Recording Code ["ISRC"]) zu achten. Beim ISRC handle es sich um eine
zwölfstellige digitale Kennung für eine Aufnahme, z.B. einen CD-Titel (an-
gefochtene Verfügung, S. 28). Die Vorinstanz anerkennt ferner den An-
spruch des Beschwerdeführers auf eine möglichst vollständige Meldung.
Die Nutzer hätten den Verwertungsgesellschaften im Rahmen des Zu-
mutbaren alle Auskünfte zu erteilen, die für die Gestaltung und die An-
wendung der Tarife sowie die Verteilung des Erlöses benötigt würden. Bei
der Meldung des ISRC gehe es darum, ein neues System einzuführen,
welches die Verteilung der Einnahmen des Beschwerdeführers erheblich
erleichtern solle. Trotzdem solle die Meldung des ISRC nicht zwingend
sein, weil die alternative Meldung gemäss Ziff. 23 des Tarifs genügen
dürfte, damit der ISRC – wenn immer vorhanden – auch geliefert würde.
Hinsichtlich der Kontrollmöglichkeit und der Überbindung der entspre-
chenden Kosten erwog die Vorinstanz, die Kontrollmöglichkeit des Be-
schwerdeführers gemäss den Ziff. 28 ff. des Tarifs dürften einen genü-
gend Anreiz darstellen, den ISRC – soweit in ihrem System enthalten –
zu melden. Der Beschwerdegegnerin könne jedoch kein erheblicher
Mehraufwand zugemutet werden. Insbesondere müsse sie ihr Meldesys-
tem im Hinblick auf den ISRC nicht ständig überprüfen, um stets auf dem
aktuellsten Stand zu sein. Auf eine besondere Sanktionsmöglichkeit bei
der Nichtmeldung des ISRC gemäss Ziff. 24 des Tarifs sei daher zu ver-
zichten (angefochtene Verfügung, S. 31 f.).
D.
Mit Schreiben vom 29. April 2013 reichte der Verein [A. _______ ] Be-
schwerde mit folgenden Rechtsbegehren ein:
"1. Der Beschluss der Vorinstanz vom 29. Oktober 2012 sei in den
Dispositivziffern 1 in fine, 1.1., 1.2.,1.3. und 1.4. aufzuheben und der
Tarif A Radio der Beschwerdeführerin sei in der Fassung vom 18. Ju-
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ni 2012 (Beilage 1, S. 8 ff.) mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer
vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 ohne Änderungen
zu genehmigen.
2. Eventualiter sei der Tarif A Radio der Beschwerdeführerin in der Fas-
sung vom 18. Juni 2012 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom
1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 zur Genehmigung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde-
gegnerin".
Der Beschwerdeführer brachte zur Begründung im Wesentlichen vor,
dass die Prüfungspflicht der Vorinstanz weiter sei als diese meine. Die
Prüfungsverfahren vor der Vorinstanz diene auch der Rechtssicherheit,
weshalb auch ausserhalb der Tarifpflicht liegende materiell-rechtliche
Fragen vorfrageweise zu prüfen seien. Dies gelte a fortiori auch in Bezug
auf die Anwendung präzisierende Formulierungen im Tarif. Der Tarif äus-
sere sich nicht abschliessend zum Schutzumfang der Aufnahme in Bezug
auf internationale Abkommen, welche einen Teil der Rechtsgrundlage des
Tarifs bilden würden. Wenn aber zwischen den Parteien für die Anwen-
dung des Tarifs wichtige Fragen umstritten seien, sei es sinnvoll, diesen
im Tariftext zu klären. Sonst würde sowohl für die Rechteinhaber als auch
für die Nutzer Rechtsunsicherheit bestehen (Beschwerde, S. 3 f.).
Bei der gestrichenen Ziff. 10 des beantragten Tarifs würde es ausserdem
um eine Bemessungsfrage gehen und nicht nur um eine Frage der effek-
tiven Nutzung. Ziff. 7 des Tarifs sage nichts darüber aus, wie eine Auf-
nahme mit teilweise ungeschützten Verbreitungsvektoren vergütet wer-
den solle. Bei der Streichung von Ziff. 10 des beantragten Tarifs würde
einem urteilenden Zivilrichter die Bemessungsregel fehlen, welche not-
wendigerweise Tarifbestandteil sein müsse (Beschwerde, S. 5 f.).
Hinsichtlich der Meldepflicht machte der Beschwerdeführer im Wesentli-
chen geltend, dass das von der Vorinstanz genehmigte System keine
Verbesserung für die Meldung des ISRC bringe. Ohne Sanktionsmöglich-
keit sei es der Beschwerdegegnerin freigestellt, ihre bisherige, unbefrie-
digende Meldepraxis beizubehalten. Ziff. 22 Lemma 7 i.V.m. Ziff. 24 wür-
de die Beschwerdegegnerin dagegen zwingen, ihr Meldesystem zu er-
neuern. Dies würde zwar mit einem einmaligen wesentlichen Aufwand bei
der Beschwerdegegnerin einhergehen. Sinngemäss erklärte der Be-
schwerdeführer, dieser Aufwand wäre aber im Verhältnis zu den erhebli-
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chen und fortdauernden Erleichterungen bei ihm zumutbar (Beschwerde,
S. 6 ff.).
E.
E.a
Nach Eingang des einverlangten Kostenvorschusses wurde die Be-
schwerde mit Verfügung vom 22. Mai 2013 der Vorinstanz und der Be-
schwerdegegnerin zur Stellungnahme zugesandt. Die Vorinstanz verzich-
tete mit Schreiben vom 18. Juni 2013 auf eine Vernehmlassung bzw.
verwies auf die Begründung im angefochtenen Entscheid.
E.b
Die Beschwerdegegnerin reichte mit Schreiben vom 5. August 2013 ihre
Beschwerdeantwort ein und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Beschwerde sei abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Sache zu neuem Beschluss an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerde-
führers."
Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung im Wesentlichen aus,
die Vorinstanz müsse Rechtsfragen nur vorfrageweise klären, wenn sich
diese auf die Angemessenheit des Tarifs auswirken können. Bei Sendeta-
rifen mit einem linearen Prozenttarif sei die Rechtsfrage, inwiefern die
Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken
vergütungspflichtig sei, keine zur Angemessenheitsprüfung notwendige
Vorfrage und müsse deshalb im Tarifgenehmigungsverfahren nicht ent-
schieden werden. Ferner behandle das Bundesverwaltungsgericht Anträ-
ge zur Tarifformulierung in der Regel kassatorisch. Deshalb sei der
Hauptantrag des Beschwerdeführers auf reformatorische Genehmigung
der von der Vorinstanz gestrichenen Tarifbestimmungen unzulässig (Be-
schwerdeantwort, S. 2 f.).
In Bezug auf das Meldewesen bringt die Beschwerdegegnerin vor, sie
wolle den ISRC durchaus melden, könne dies aber in der Regel gar nicht.
Der ISRC sei erst im Jahr 2001 als internationaler Standard festgelegt
worden und sei heute noch nicht zu 100 % etabliert. Ausserdem würde
die Mehrheit ihrer Radioprogramme mit älteren, zum Teil noch aus den
frühen 90-er Jahren angeschafften Systemen arbeiten. Diese hätten den
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ISRC damals noch nicht herauslesen können und können es folglich auch
heute nicht. Bei einem Teil der Programme der Beschwerdegegnerin ha-
be die ISRC-Funktion mit begrenztem Aufwand aktiviert werden können.
Für die übrigen Systeme wäre ein solches Funktions-Upgrade nur mit
grösstem finanziellem Aufwand erhältlich. Da bereits neue Systeme eva-
luiert würden, komme eine Investition in die alten Systeme aus betriebs-
ökonomischen Gründen nicht in Frage und könne aus rechtlicher Sicht
auch nicht verlangt werden (Beschwerdeantwort, S. 11 f.).
E.c
Mit Verfügung vom 8. August 2013 wurde bis auf Weiteres auf die Anord-
nung eines zweiten Schriftenwechsels verzichtet, weil der Sachverhalt
aufgrund der Akten des Verfahrens vor der Vorinstanz bereits gut doku-
mentiert erschien und die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen an ihrer
Position im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens festhält.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig, Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) zu
beurteilen. Darunter fällt auch der vorliegend angefochtene Beschluss der
Vorinstanz (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgericht B-2152/2008 vom
12. Juni 2009, E. 1.1; B-2612/2011 vom 2. Juli 2013, E. 1). Auch Art. 33
lit. f VGG und Art. 74 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober
1992 (URG, SR 231.1) bestimmen, dass gegen Verfügungen der Vorin-
stanz beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden
kann. Ein Ausnahmefall gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen,
ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Er ist da-
mit zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist ist
gewahrt (Art. 50 VwVG), und der Vertreter hat sich rechtsgenüglich aus-
gewiesen (Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
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2.
2.1
Das Bundesverwaltungsgericht prüft erhobene Rügen hinsichtlich der
Verletzung von Bundesrecht, der unrichtigen oder unvollständigen Erhe-
bung des rechtserheblichen Sachverhalts und der Unangemessenheit mit
voller Kognition (Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 49 VwVG). Es aufer-
legt sich jedoch Zurückhaltung, wo die Vorinstanz als unabhängiges
Fachgericht komplexe Fragen des Urheberverwertungsrechts beurteilt
oder die Tarifautonomie der antragstellenden Verwertungsgesellschaften
gewahrt hat (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2612/2011 vom
2. Juli 2013, E. 2.1; B-8558/2010, E. 3; B-2346/2009 vom 21. Februar
2011, E. 3).
2.2
Die Tarife bedürfen zu ihrer Rechtsverbindlichkeit der Genehmigung
durch die Vorinstanz (Art. 46 Abs. 3 URG). Die Vorinstanz genehmigt den
ihr unterbreiteten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen
Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Nicht nur die erfolg-
los verhandelten, zwischen Verwertungsgesellschaften und Nutzerver-
bänden umstritten gebliebene Bestimmungen, sondern auch in den Ver-
handlungen gefundene Kompromisse und sogar einvernehmlich verhan-
delte und übereinstimmend beantragte "Einigungstarife" werden erst mit
der Genehmigung durch die Vorinstanz rechtsverbindlich. Ihre "Aufsicht
über die Tarife" genannte Zuständigkeit umfasst die Genehmigung aller
der Bundesaufsicht unterstellten Bestimmungen der Tarifvorlage (Art. 55
Abs. 1 URG; Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-2612/2011 vom
2. Juli 2013, E. 2.2).
Hält die Vorinstanz einen Tarif oder einzelne Bestimmungen für nicht ge-
nehmigungsfähig und ändert die zuständige Verwertungsgesellschaft ih-
ren Antrag nicht entsprechend, kann die Vorinstanz diese Änderungen
selbst vornehmen (Art. 59 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 15 der Urheberrechts-
verordnung vom 26. April 1993 [URV, SR 231.11]; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-8558/2010 vom 13. Februar 2013, E. 5.2).
3.
Die Parteien sind sich über den Umfang der Prüfungspflicht der Vorin-
stanz uneinig. Während der Beschwerdeführer die vorfrageweise Prüfung
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Seite 10
von ausserhalb der Tarifpflicht liegenden materiell-rechtlichen Fragen ver-
langt, sind die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin der Auffassung,
für solche Fragen sei alleine der Zivilrichter zuständig. Demnach ist vor-
liegend zu prüfen, inwieweit die Prüfung von materiell-rechtlichen Vorfra-
gen durch die Vorinstanz gehen muss.
3.1
Eine Vorfrage ist eine Rechtsfrage, für welche die entscheidende Instanz
an sich keine Sachzuständigkeit hat. Nach Lehre und Rechtsprechung
sind Verwaltungsbehörden und Gerichte jedoch zur selbständigen Ent-
scheidung von Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten berechtigt, sofern
das Gesetz nichts anderes sagt und die zuständige Behörde über die
Vorfrage noch nicht entschieden hat (BGE 120 V 378, E. 3a, m.w.H.; vgl.
auch Art. 31 BGG). Die vorfrageweise Entscheidung steht allerdings einer
späteren anderen Beurteilung durch die sachzuständige Instanz nicht
entgegen (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern
1983, S. 96; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, S. 19 f.).
3.2
Gemäss Art. 59 Abs. 3 URG sind rechtskräftig genehmigte Tarife für die
Gerichte verbindlich. Ein von der Vorinstanz rechtskräftig genehmigter Ta-
rif kann beispielsweise in einem Forderungsprozess gegen einen zah-
lungsunwilligen Werknutzer von den angerufenen Zivilgerichten nicht
mehr auf die Angemessenheit geprüft werden. Somit ist der Entscheid der
Vorinstanz über die Höhe der Vergütung für Zivilgerichte verbindlich
(B-2612/2011 vom 2. Juli 2013, E. 2.2).
Insofern sind die Zivilgerichte an das Ergebnis des Genehmigungsverfah-
rens gebunden. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Verwertungsgesell-
schaften befugt wären, gestützt auf einen genehmigten Tarif vor den Zivil-
gerichten auch Vergütungsansprüche geltend zu machen, die mit zwin-
genden Vorschriften unvereinbar sind. So kann über die Genehmigung
eines Tarifs keine neue Vergütungspflicht eingeführt werden, die gemäss
Gesetz vergütungsfrei ist (BGE 135 II 172, E. 2.3.3; BGE 125 III 141,
E. 4a; MANFRED REHBINDER/ADRIANO VIGANÒ, Kommentar URG, 3. Aufl.,
Zürich 2008, N 3 zu Art. 59; ERNST BREM/VINCENT SALVADÉ/GREGOR
WILD, in: Müller/Oetli [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar URG, 2. Aufl.,
Bern 2012, N 7 zu Art. 59). Folglich erstreckt sich die Rechtskraft von
Genehmigungsentscheidungen nicht auf vorfrageweise entschiedene ma-
teriell-rechtliche Fragen zum Urheberschutz.
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Seite 11
3.3
Das Verhältnis zwischen verwaltungsrechtlichem und zivilrechtlichem Ver-
fahren bzw. die Problematik, welche Frage wo zu prüfen ist, ist nicht im-
mer klar (BGE 135 II 172, E. 2.3.3). In der Rechtsprechung wird einer-
seits die Zuständigkeit des Zivilrichters für materiell-rechtliche Fragen be-
tont und andererseits auf die Herstellung von Rechtssicherheit durch die
Vorinstanz im verwaltungsrechtlichen Tarifgenehmigungsverfahren hin-
gewiesen (BGE 135 II 172, E. 2.3.2-2.3.3; BGE 125 III 141, E. 4a; Urteil
des Bundesgerichts 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997, publiziert in sic!
1/1998, S. 33 ff., E. 3bb). Vor diesem Hintergrund ist auch der vorliegen-
de Rechtsstreit zu sehen. Die Parteien sind sich zwar insofern einig, als
die Vorinstanz vorfrageweise Rechtsfragen prüfen muss, wenn sich diese
auf die Angemessenheit des Tarifs auswirken können (Beschwerde, S. 4;
angefochtene Verfügung, S. 27; Beschwerdeantwort, S. 2). Hinsichtlich
der Frage, ob die Vorinstanz darüber hinaus noch weitere Rechtsfragen
vorfrageweise prüfen muss, gehen die Auffassungen dagegen auseinan-
der.
Nach der Praxis der Vorinstanz ist bei Sendetarifen mit einem linearen
Prozenttarif die Rechtsfrage, inwieweit die Verwendung von im Handel
erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken vergütungspflicht ist, keine zur
Angemessenheitsprüfung notwendige Vorfrage. Deshalb prüft die Vorin-
stanz solche Vorfragen im Rahmen von Tarifgenehmigungsverfahren
grundsätzlich nicht. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass die Vorin-
stanz bereits in einem Beschluss in Bezug auf einen Vorgängertarif aus-
führte, dass die Frage der Berücksichtigung des amerikanischen Reper-
toires nicht von ihr zu beantworten sei, da es in diesen Fällen um die Ta-
rifanwendung und nicht um die Tarifprüfung als solche gehe (angefochte-
ne Verfügung, S. 26; Beschluss vom 11. Dezember 2007 betr. Tarif AS
Radio ([A. _______ ]) [2008-2009] [elektronisch erhältlich unter
> Dokumentation > Beschlüsse > 2007]).
3.4
Materiell-rechtliche Fragen über den urheberrechtlichen Schutz sind
grundsätzlich vom Zivilrichter zu entscheiden (allenfalls a.M. DENIS BAR-
RELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2008, N 9a zu
Art. 46 und N 10 zu Art. 59). Die vorfrageweise Entscheidung im verwal-
tungsrechtlichen Verfahren über einzelne Punkte ist dann zwingend,
wenn die Prüfung der Angemessenheit des Tarifs gemäss Art. 59 f. URG
dies erforderlich macht. Mit einer vorfrageweisen Entscheidung über eine
materiell-rechtliche Frage kann indessen keine absolute Rechtssicherheit
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Seite 12
über die Anwendung des Tarifs geschaffen werden, weil der Zivilrichter an
die verwaltungsrechtliche Beurteilung solcher materiell-rechtlicher Fragen
an sich nicht gebunden wäre. In diesem Sinne kann das verwaltungs-
rechtliche Genehmigungsverfahren einige hilfreiche Indikationen zur ma-
teriellen Rechtslage geben. Insoweit kann es für die Vorinstanz im Einzel-
fall angezeigt sein, gewisse strittige Fragen zu prüfen, welche nicht unmit-
telbar mit der Prüfung der Angemessenheit zusammen hängen. Die Tarif-
parteien können sich jedoch auf eine solche Beurteilung nicht ohne weite-
res verlassen, weil der Zivilrichter allenfalls zu einem anderen Schluss
kommen könnte. Daher erscheint die Praxis der Vorinstanz grundsätzlich
als zulässig. Der Vorinstanz steht es aber frei, sich zu materiell-
rechtlichen Fragen zu äussern. Dabei ist auch zu berücksichtigten, dass
negative Kompetenzkonflikte möglichst zu vermeiden sind.
4.
Gestützt auf ihre Praxis bezüglich Vorfragen, strich die Vorinstanz Ziff. 8
und 10 des beantragten Tarifs. Beide Ziffern stehen im beantragten Tarif
unter dem Titel "B. Vergütung".
4.1
Anschliessend an einen Einleitungssatz hinsichtlich Art. 35 Abs. 4 URG
werden in Ziff. 8 des beantragten Tarifs drei Kriterien aufgeführt, nach
welchen eine Aufnahme als geschützt gilt. Die ersten beiden Kriterien
(Lemma 1 und 2) sind inhaltlich unstrittig (Beschwerdeantwort, S. 4). Die
Vorinstanz hält diesbezüglich fest, mit Lemma 1 und 2 sollten offenbar
unbestrittene Sachverhalte geregelt werden. Diese müssten nicht speziell
im Tarif genannt werden, da sie lediglich gesetzliche bzw. in internationa-
len Abkommen enthaltene Bestimmungen konkretisieren würden (ange-
fochtene Verfügung, S. 27).
Der Beschwerdeführer ist dagegen der Auffassung, es sei widersprüchlich
von einem unstreitigen Sachverhalt auszugehen, weil die Beschwerde-
gegnerin eine diesbezügliche Streichung verlangt habe. Ausserdem lasse
sich die Begründung der Vorinstanz nicht mit der Tarifpflicht gemäss
Art. 46 URG vereinbaren, nach welcher die dem Tarif unterworfenen
Handlungen eindeutig zu bestimmen seien (Beschwerde, S. 5).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann eine Bestimmung
durchaus inhaltlich unbestritten sein, obwohl Uneinigkeit darüber herr-
schen kann, diese Bestimmung tariflich zu vereinbaren. Ferner ist darauf
hinzuweisen, dass wenn es bei Ziff. 8 des beantragten Tarifs tatsächlich
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um die Umschreibung der diesem Tarif unterworfenen Handlungen ginge,
diese Bestimmung wohl eher unter dem Titel "A. Gegenstand des Tarifs"
anstatt im Zusammenhang mit der Regelung der Vergütung stehen müss-
te. Ausserdem wäre auch die explizite Regelung des Schutzumfanges im
Tarif, wie bereits dargestellt, zivilrechtlich nicht bindend. Daher ist die Vor-
instanz nicht verpflichtet, solche Bestimmungen zu genehmigen.
4.2
Im Gegensatz zu Lemma 1 und 2 von Ziff. 8 des beantragten Tarifs ist
Lemma 3 inhaltlich umstritten. Nach der Vorinstanz soll mit Lemma 3 eine
Vorfrage geregelt werden, welche sie nach ihrer Praxis nicht überprüfen
müsse (angefochtene Verfügung, S. 27). Der Beschwerdeführer ist dage-
gen der Meinung, dass die Vorinstanz zur Schaffung von Rechtssicherheit
die Pflicht treffe, eine den Tarif in Bezug auf die Anwendung präzisierende
Formulierung zu prüfen (Beschwerde, S. 4).
Wie bereits erläutert wurde, ist die Praxis der Vorinstanz hinsichtlich der
Prüfung von Vorfragen grundsätzlich zulässig. Die vom Beschwerdeführer
angerufene Schaffung von (absoluter) Rechtssicherheit kann im verwal-
tungsrechtlichen Verfahren gerade nicht gewährleistet werden (vgl. oben,
E. 3.4). Der Zivilrichter könnte sich allenfalls auch über einen einschlägi-
gen Entscheid einer Fachbehörde wie der Vorinstanz hinweg setzen.
Ausserdem erscheint die Ergänzung bzw. Konkretisierung in Ziff. 8 Lem-
ma 3 des beantragten Tarifs eher als eine Frage der Auslegung des Tarifs
und somit der Tarifanwendung als eine Frage der Tariffestsetzung ge-
mäss Art. 46 URG hinsichtlich der vom Beschwerdeführer geforderten
Vergütungen. Schliesslich ist auch hinsichtlich des strittigen Lemma 3
darauf hinzuweisen, dass Bestimmungen zum Gegenstand des Tarifs
nicht unter einem anderen Titel (in casu "Vergütung") aufgestellt werden
sollten. Andernfalls können Missverständnisse entstehen, welche der vom
Beschwerdeführer geforderten Rechtssicherheit abträglich wären.
Demgemäss erscheint auch die Streichung der Ziff. 8 Lemma 3 des bean-
tragten Tarifs durch die Vorinstanz als zulässig.
4.3
Nach dem Wortlaut von Ziff. 10 des beantragten Tarifs könnte der Ein-
druck entstehen, es gehe dabei einzig um die Berechnung der Vergütung
im Falle von mehreren Verbreitungsvektoren. Insofern wäre an der Ein-
ordnung dieser Bestimmung unter dem Titel "Vergütung" nichts auszuset-
zen. Die Vorinstanz erwog jedoch, dass es bei dieser Ziff. 10 um eine
B-2429/2013
Seite 14
Frage der effektiven Nutzung gehe. Damit müsse sie auch nicht die in
diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer gestellte Rechtsfrage im
Rahmen der Tarifprüfung klären. Grundsätzlich gelange hier ebenfalls der
Vergütungssatz von 3.33 % der Einnahmen pro rata temporis der ge-
schützten Aufnahmen an der Sendezeit zur Anwendung. Sinke der Anteil
der geschützten Aufnahmen, wenn ein Programm über mehrere Verbrei-
tungsvektoren verbreitet würde, so sei der entsprechende Reduktionsfak-
tor auch ohne spezielle Regelung zu berücksichtigen. Dies ergebe sich
bereits aus der Ziff. 7 des Tarifs, weshalb Ziff. 10 des beantragten Tarifs
zu streichen sei (angefochtene Verfügung, S. 27).
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, es gehe bei der Ziff. 10 des
beantragten Tarifs um eine Bemessungsfrage und nicht um eine Frage
der effektiven Nutzung. Die von der Vorinstanz vorgeschlagene Anwen-
dung von Ziff. 7 des Tarifs bei mehreren Verbreitungsvektoren führe im
Einzelfall zu einem anderen Vergütungsbetrag als die Anwendung von
Ziff. 10 des beantragten Tarifs. Damit sei klar, dass diese Ziff. 10 den Tarif
um ein zusätzliches Bemessungsinstrument erweitere (Beschwerde,
S. 5 f.). Dass es sich jedoch nicht einzig um ein zusätzliches Bemes-
sungsinstrument handeln kann, zeigen die Ausführungen des Beschwer-
deführers zur materiellen Begründung der Ziff. 10 des beantragten Tarifs.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers habe sich die Rechtslage seit
dem Beitritt der Schweiz zum WIPO-Vertrag über Darbietungen und Ton-
träger vom 20. Dezember 1996 (WPPT, SR 0.231.171.1) geändert. Im
Wesentlichen bringt er vor, dass neu einzelne Verbreitungsvektoren hin-
sichtlich des sogenannten US-Repertoire auch in der Schweiz geschützt
seien. Deshalb würde sich die Regelung eines entsprechenden Bemes-
sungsinstruments rechtfertigen (Beschwerde, S. 16 ff.).
Auch wenn der Wortlaut der Ziff. 10 des beantragten Tarifs an der Be-
rechnungsmethode anknüpft, erscheint diese Ziffer nur dann sinnvoll,
wenn die strittige Rechtsfrage des urheberrechtlichen Schutzes im Sinne
der Argumente des Beschwerdeführers entschieden würde. Daher steht
im Zentrum dieser Ziffer eine Vorfrage zum materiellen Urheberrecht bzw.
zur effektiven Nutzung. Dabei wäre diese Vorfrage nur dann von der Vor-
instanz zwingend zu prüfen, wenn sie die Angemessenheit des Tarifs be-
rühren würde. Dies ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Der Beschwerde-
führer verlangt letztlich eine Berechnungsmethode für den Fall, dass sie
mit ihrer Rechtsauffassung hinsichtlich des Schutzes des US-Repertoire
gegenüber dem Beschwerdeführer auf dem Verhandlungsweg oder dem
zivilrechtlichen Prozessweg durchdringen kann. Dies ist allerdings zum
B-2429/2013
Seite 15
heutigen Zeitpunkt unsicher. Die Vorinstanz ist demnach nicht verpflichtet,
Tarifbestimmungen zu genehmigen, die nur unter gewissen Annahmen
überhaupt erst zum Tragen kommen. Ebenso wenig hat sie die Überprü-
fung solcher Annahmen vorfrageweise vorzunehmen, wenn diese die An-
gemessenheit des Tarifs nicht oder nur entfernt berühren.
Es kann offen gelassen werden, ob die Berechnung der Vergütung bei
mehreren Verbreitungsvektoren (mit dem unterschiedlichen urheberrecht-
lichen Schutz) gestützt auf Ziff. 7 und Ziff. 10 des Tarifs zu unterschiedli-
chen Ergebnissen führen. Immerhin ist mit der Vorinstanz davon auszu-
gehen, dass auch eine Berechnung aufgrund der Ziff. 7 des Tarifs bei
mehreren Verbreitungsvektoren möglich wäre. Deshalb ist die Ziff. 10 des
beantragten Tarifs zum aktuellen Zeitpunkt der unsicheren Rechtslage
insbesondere in Bezug auf das sogenannte US-Repertoire entbehrlich.
Daher erscheint auch die Streichung dieser Bestimmung durch die Vorin-
stanz als zulässig.
5.
Im Bereich des Meldewesens sind im Wesentlichen die Modalitäten der
Einführung des ISRC strittig. Während der Beschwerdeführer schnellst
möglich sämtliche Meldungen über den ISRC abwickeln will, gibt die Be-
schwerdegegnerin technische, wirtschaftliche und rechtliche Probleme zu
bedenken. Im Vorgängertarif wurde lediglich verlangt, den ISRC, den La-
belcode oder die Katalognummer zu melden (vgl. Ziff. 19 Tarifs A Radio
([A. _______ ]) [2010-2012]). Neu soll gemäss Ziff. 22 Lemma 7 des Ta-
rifs der ISRC grundsätzlich immer gemeldet werden. Bei Meldungen ohne
ISRC sind zusätzliche Angaben mitzuteilen (Ziff. 23 des Tarifs). Gestri-
chen wurde von der Vorinstanz jedoch neben der Klammerbemerkung in
Ziff. 22 Lemma 7 die Ziff. 24 des beantragten Tarifs, wonach der Be-
schwerdeführer den ISRC bei Meldefehlern auf Kosten der Beschwerde-
gegnerin recherchieren lassen könnte.
In Bezug auf das Meldewesen sind drei Fragen zu klären. Zunächst soll
geklärt werden, ob eine gesetzliche Pflicht zur Meldung des ISRC be-
steht. Zweitens ist zu prüfen, ob die Ziff. 22 des Tarifs in der Form der vor-
instanzlichen Genehmigung angemessen erscheint. Drittens soll erörtert
werden, ob der Sanktionsmechanismus gemäss Ziff. 24 des beantragten
Tarifs angemessen ist bzw. ob die entsprechende Streichung durch die
Vorinstanz zulässig war.

B-2429/2013
Seite 16
5.1
5.1.1
Im vorinstanzlichen Verfahren war umstritten, ob es eine gesetzliche Mel-
depflicht des ISRC gestützt auf Art. 39c URG gibt. Nach Art. 39c Abs. 1
URG dürfen Informationen für die Wahrnehmung von Urheber- und ver-
wandten Schutzrechten nicht entfernt oder geändert werden. Geschützt
sind elektronische Informationen zur Identifizierung von Werken und an-
deren Schutzobjekten (Art. 39c Abs. 2 1. Teilsatz URG). Die Vorinstanz
erwog, aus Art. 39c URG ergebe sich keine Pflicht der Rechteinhaber,
elektronische Informationen für die Wahrung ihrer Rechte einzusetzen.
Umso weniger könne daraus eine Pflicht der Nutzer abgeleitet werden,
solche elektronische Informationen einzusetzen bzw. zu melden. Wo aber
entsprechende Informationen vorhanden seien, dürfen sie weder unter-
drückt, zerstört noch entfernt werden. Dabei gelte es auch zu berücksich-
tigen, dass es Sachverhalte gebe, bei denen keine oder noch keine ISRC
vorhanden seien, wie beispielsweise bei Bemusterungs- oder Vorabauf-
nahmen, bei kleinen und alternativen Labels, oder wenn der Code nur auf
der CD bzw. der Verpackung (bzw. Booklet) erscheine und somit nicht au-
tomatisch mitgelesen werde. Auch im Fall, dass der ISRC im Rahmen der
digitalen Übertragung nicht automatisch mit dem normalen Sendesignal
mitgeliefert werde, sondern noch aktiv angefügt werden müsse, ergebe
sich aus Art. 39c URG keine Verpflichtung den ISRC mitzuliefern (ange-
fochtene Verfügung, S. 30).
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wurde Art. 39c URG nicht mehr
als mögliche Rechtsgrundlage einer Meldepflicht vorgebracht. Vor dem
Hintergrund der dargestellten Erwägung der Vorinstanz erübrigt sich eine
diesbezügliche nähere Auseinandersetzung mit Art. 39c URG.
5.1.2
Ferner ist die Meldepflicht unter dem Gesichtspunkt der Auskunftspflicht
gemäss Art. 51 Abs. 1 URG zu prüfen. Danach müssen die Werknutzer
den Verwaltungsgesellschaften alle Auskünfte erteilen, welche diese für
die Gestaltung und die Anwendung der Tarife sowie die Verteilung des Er-
löses benötigen, soweit es ihnen zuzumuten ist (vgl. Urteile des Bundes-
gerichts 4A.418/2007 vom 13. Dezember 2007, E. 4, publiziert in sic!
4/2008, S. 289 ff.; 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997, E. 6b, publiziert in sic!
1/1998, S. 33 ff.). Diese Bestimmung soll gewährleisten, dass die Verwer-
tungsgesellschaften die für ihre Tätigkeit erforderlichen Informationen be-
kommen; im Vordergrund stehen dabei Angaben, die eine gerechte Ver-
B-2429/2013
Seite 17
teilung der Einnahmen ermöglichen sollen (CARLO GOVONI/ANDREAS
STEBLER, in: SIWR II/1, 2. Aufl., Basel 2006, S. 477). Dabei ist mit Blick
auf Art. 49 Abs. 1 URG zu berücksichtigen, ob die Entschädigung pau-
schal oder nach Massgabe der einzelnen Werke und Darbietungen anfal-
len und verteilt werden (vgl. ERNST BREM/VINCENT SALVADÉ/GREGOR
WILD, in: Müller/Oetli [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar URG, N 5 zu
Art. 51). So sind nach Art. 51 Abs. 1 URG den Verwertungsgesellschaften
grundsätzlich sämtliche Auskünfte zu erteilen, welche für die Anwendung
der Tarife sowie die Verteilung des Erlöses benötigt werden.
Die Auskunftspflicht gegenüber den Verwertungsgesellschaften besteht
jedoch lediglich im Rahmen des Zumutbaren. Damit ist gemeint, dass den
Nutzern nicht die Meldung von Angaben zugemutet werden darf, deren
Beschaffung mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden wäre
(GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 478). So kann etwa von den Schulen keine
Liste der den Schülern verteilten Fotokopien oder von den Kopierzentren
keine Liste der für ihre Kunden kopierten Werke erwartet werden. Auf der
anderen Seite kann es unter Berücksichtigung der Besonderheiten des
Einzelfalls für Sendeunternehmen, für Betriebe, die Videos vermieten, für
Bibliotheken, welche Bücher vermieten, zumutbar sein, Listen der ver-
wendeten Werke zu liefern (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Ur-
heberrecht, 3. Aufl., Bern 2008, N 5 zu Art. 51). Das Bundesgericht erach-
tete in einem Fall die auf eine tarifliche Bestimmung gestützte Pflicht als
bundesrechtskonform, nach welcher Angaben über Label und Katalog-
nummern der benützten Tonträger oder über einen anderen Identifikati-
onscode zu melden waren (Urteil des Bundesgerichts 2A.539/1996 vom
20. Juni 1997, E. 6b, publiziert in sic! 1/1998, S. 33 ff.).
Mit der Vorinstanz ist somit festzuhalten, dass Auskünfte gemäss Art. 51
Abs. 1 URG einerseits hinsichtlich einer konkreten Nutzung erforderlich
und andererseits auch zumutbar sein müssen (angefochtene Verfügung,
S. 31).
Die Auskunftspflicht ist eine sich aus der gesetzlichen Lizenz ergebenden
Nebenpflicht, auf deren Einhaltung ein klagbarer zivilrechtlicher Anspruch
besteht. Auf der anderen Seite können die Verwertungsgesellschaften ei-
ne fehlende oder mangelnde Mitwirkung der Werknutzer in der Tarifge-
staltung berücksichtigen (BBl 1989 III 477 ff., S. 561). Demgemäss kann
ein Tarif für den Fall der Verletzung von Auskunftspflichten Sanktionen in
Form einer zusätzlichen Entschädigung vorsehen (BREM/SALVADÉ/WILD,
a.a.O., N 3 zu Art. 51; MANFRED REHBINDER/ADRIANO VIGANÒ, Kommentar
B-2429/2013
Seite 18
URG, 3. Aufl., Zürich 2008, N 2 zu Art. 51; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N 6
zu Art. 51).
5.2
Nach dem Verständnis des Beschwerdeführers enthält Ziff. 22 Lemma 7
des beantragten Tarifs die Regel, dass ab Inkrafttreten des Tarifs der
ISRC immer dann zu melden sei, wenn er der Beschwerdegegnerin vom
Lieferanten in lesbarer Form mitgeteilt werde. In Verbindung mit Ziff. 24
des beantragten Tarifs wäre es dem Beschwerdeführer erlaubt gewesen,
den Umfang der tariflichen Meldepflichten mit ISRC abzuschätzen (Be-
schwerde, S. 6).
Dem ist entgegenzuhalten, dass die Klammerbemerkung in Ziff. 22 Lem-
ma 7 nach deren Wortlaut lediglich eine Einschränkung der Meldepflicht
des ISRC enthält. Nur wenn der Beschwerdegegnerin der ISRC mitgeteilt
wird, muss sie ihn auch an den Beschwerdeführer melden. Diese Ein-
schränkung versteht sich im vorliegenden Zusammenhang von selbst.
Ausserdem löst Ziff. 22 Lemma 7 des beantragten Tarifs für sich alleine
bzw. mit und auch ohne ergänzende Klammerbemerkung keine zwingen-
de Pflicht aus, den ISRC zu melden. Dies ergibt sich aus Ziff. 23 des Ta-
rifs, wonach bei einer Meldung ohne ISRC zusätzliche Angaben mitzutei-
len sind. Somit erscheint die gestrichene Klammerbemerkung entbehrlich.
Die entsprechende Streichung durch die Vorinstanz ist demnach zulässig.
In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer eine falsche Fest-
stellung des Sachverhalts. Entgegen der Feststellung der Vorinstanz,
könne man gerade nicht erwarten, dass die in Ziff. 23 des Tarifs enthalte-
ne Regelung genügen dürfte, damit der ISRC – wenn immer vorhanden –
auch geliefert werde (Beschwerde, S. 7). Diese Rüge ist nach den darge-
stellten Überlegungen zu Ziff. 22 Lemma 7 irrelevant, wobei auf die Frage
der Meldepflicht zurückgekommen wird.
5.3
Ziff. 24 des beantragten Tarifs enthält nach deren Wortlaut zunächst das
Recht des Beschwerdeführers, den ISRC durch Dritte recherchieren zu
lassen. Sodann soll die Beschwerdegegnerin die Kosten dieser Recher-
che tragen, falls sich herausstellen sollte, dass der ISRC vom Lieferanten
gegenüber der Beschwerdegegnerin angegeben wurde. Schliesslich soll
die Beschwerdegegnerin bei der Erneuerung von Speicher- bzw. Abspiel-
systemen verpflichtet werden, die Funktion hinsichtlich des ISRC zu ge-
währleisten und der Beschwerdeführerin über den aktuellen Stand dieser
B-2429/2013
Seite 19
Funktion und jeder diesbezüglichen Änderung zu informieren. Das Recht
des Beschwerdeführers auf die Recherche des ISRC aufgrund der ihm
zur Verfügung stehenden Daten ist unbestritten. Da dieses Recht die Be-
schwerdegegnerin jedoch nicht verpflichtet, erscheint die entsprechende
Bestimmung im Tarif nicht erforderlich. Strittig ist dagegen die Möglichkeit
der Überbindung der Recherchekosten und die darin mit eingeschlossene
Pflicht zur Meldung des ISRC, unabhängig davon, ob die Beschwerdefüh-
rerin den vom Lieferanten angegebenen ISRC mit ihren Systemen auch
herauslesen kann. Da die Sanktionierung von der Meldepflicht abhängt,
ist zunächst diese zu prüfen.
5.3.1 Nach der Ziff. 24 des beantragten Tarifs müsste die Beschwerde-
gegnerin jeweils den ISRC an den Beschwerdeführer melden, wenn er
auf dem Tonträger oder im "file" der Aufnahme in einer vom System des
entsprechenden Programms lesbaren Form integriert oder vom Lieferan-
ten sonst wie angegeben wurde. Diese Regelung wird hinsichtlich der ge-
forderten Systemumstellung eingeschränkt. Demnach würde der Be-
schwerdeführerin nur hinsichtlich derjenigen Speicher- bzw. Abspielsys-
temen verpflichtet, über die sie aktuell verfügt oder die sie zukünftig bei
der Erneuerung eines solchen Systems anschaffen müsste. Daraus folgt,
dass die Beschwerdegegnerin nicht unmittelbar nach Inkrafttreten ihr
System erneuern müsste. Jedoch müssten sämtliche Aufnahmen mit dem
ISRC gekennzeichnet werden, die mit einem ISRC geliefert wurden und
von der Beschwerdegegnerin herausgelesen werden können.
Vorliegend kann offengelassen werden, ob die Meldung des ISRC auf-
grund von Art. 51 URG grundsätzlich erforderlich ist. Folgte man den Aus-
führungen des Beschwerdeführers würde eine entsprechende tarifliche
Regelung immerhin in Betracht kommen, da verschiedene Mängel bei der
Meldung behauptet wurden (Beschwerde, S. 8). Selbst wenn eine Melde-
pflicht hinsichtlich des ISRC angenommen würde, müsste diese unter Be-
rücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles für die Be-
schwerdegegnerin zumutbar sein. Demnach müsste die Meldung zum ei-
nen aufgrund einer erheblichen Kostenersparnis beim Beschwerdeführer
angezeigt sein und zum anderen zu keinen unzumutbaren Zusatzkosten
bei der Beschwerdegegnerin führen.
Der Beschwerdeführer hat seine behauptete Kosteneinsparung infolge
der vollständigen Meldung des ISRC nicht näher erörtert. Er schätzt die
Ersparnisse lediglich im Zusammenhang mit Äusserungen zum Streitwert
auf ca. Fr. 200'000.– ohne darzulegen, auf welcher Grundlage die Schät-
B-2429/2013
Seite 20
zung erfolgt (Beschwerde, S. 3). Die Vorinstanz erwog demgegenüber
sinngemäss, dass der Beschwerdegegnerin ein erheblicher Mehraufwand
entstehen würde. Insbesondere wenn sie ihr Meldesystem im Hinblick auf
den ISRC ständig überprüfen müsste, um stets auf dem aktuellsten Stand
zu sein (angefochtene Verfügung, S. 32). Unter Berücksichtigung des
Beurteilungsspielraums der Vorinstanz ist diese Einschätzung nachvoll-
ziehbar. Die Beschwerdegegnerin müsste nämlich nach der Ziff. 24 des
beantragten Tarifs zumindest bei Neuheiten jeweils überprüfen, ob der
entsprechende ISRC mitgeliefert und in ihrem System aufgenommen
wurde. Ausserdem wurde nicht erklärt, welcher Teil der Aufnahmen über-
haupt Probleme hinsichtlich des ISRC bereitet. Wäre nur ein kleiner Teil
betroffen – was z.B. auf Titel in kyrillischer Schrift zutreffen könnte – wäre
auch der nur einmalige Aufwand der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der
Überprüfung des gesamten Repertoire allenfalls unverhältnismässig und
somit unzumutbar. Zudem wäre auch zu berücksichtigen, dass die Um-
stellung des Meldesystems offenbar eine Frage der Zeit ist. Allenfalls wä-
ren zukünftige Systeme in der Lage, die Meldeprobleme ohne Nacherfas-
sung von Hand zu lösen. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass das
Meldewesen aufgrund neuer Fakten bzw. der technischen Entwicklung
zukünftig anders beurteilt würde.
5.3.2
Da die Meldepflicht nach Ziff. 24 des beantragten Tarifs als unzumutbar
zu qualifizieren ist bzw. die entsprechende Würdigung der Vorinstanz
nicht zu beanstanden ist, wird auch dem in gleicher Ziffer vorgesehenen
Sanktionsmechanismus die Grundlage entzogen. Die entsprechende
Streichung durch die Vorinstanz ist somit folgerichtig.
In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer erneut eine falsche
Feststellung des Sachverhalts. Entgegen der Feststellung der Vorinstanz,
werde die Beschwerdegegnerin nicht durch die Sanktionsmöglichkeit ge-
mäss Ziff. 29 ff. des Tarifs veranlasst, den ISRC zu melden (Beschwerde,
S. 7). Diese Rüge ist irrelevant, da eine Sanktionierung nach Ziff. 24 des
beantragten Tarifs zu Recht gestrichen wurde. Immerhin ist auf den Zu-
sammenhang der gerügten vorinstanzlichen Äusserung hinzuweisen. Die
Vorinstanz war offenbar der Meinung, dass die Meldung des ISRC Melde-
lücken vermindern bzw. verhindern könne. Gegen Meldelücken kann
nach den Ziff. 29 ff. des Tarifs vorgegangen werden. Deshalb macht der
Hinweis auf Ziff. 29 ff. des Tarifs im Zusammenhang mit der Meldung des
ISRC durchaus Sinn. Eine falsche Feststellung des Sachverhalts ist da-
gegen nicht ersichtlich.
B-2429/2013
Seite 21
5.3.3
Schliesslich wird in Ziff. 24 des beantragten Tarifs neben entsprechenden
Informationspflichten verlangt, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten,
bei der Erneuerung von Systemen dafür zu sorgen, dass diese die nöti-
gen Funktionen zum Herauslesen des ISRC verfügbar und funktionstüch-
tig haben. Die Vorinstanz hält diese Pflicht für unzumutbar und daher un-
angemessen, wobei sie auf die entsprechende Zusicherung der Be-
schwerdegegnerin hinweist (angefochtene Verfügung, S. 32). Tatsächlich
verpflichtete sich die Beschwerdegegnerin im Rahmen der vorinstanzli-
chen Verfahrens dazu, "bei der in den kommenden Jahren vorgesehenen
Neuanschaffung der Sendesysteme darauf zu achten, dass diese den
ISRC herauslesen können" (Vorakten, D., S. 16). Dies wurde in der Be-
schwerdeantwort bekräftigt (Beschwerdeantwort, S. 13). Demzufolge ist
die Berücksichtigung des ISRC bei zukünftigen Investitionen bzw. An-
schaffungen von entsprechenden Anlagen bei der Beschwerdegegnerin
unbestritten. Die diesbezügliche tarifliche Bestimmung erscheint daher
nicht als zwingend erforderlich. Unter Berücksichtigung der dargestellten
Erwägungen zur Meldepflicht und der Sanktionierung ist die Streichung
der gesamten Ziff. 24 des beantragten Tarifs somit zulässig.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Streichung der Ziff. 8, 10, 22
Lemma 7 Klammerbemerkung und 24 des von der Beschwerdeführerin
beantragten Tarifs nicht zu beanstanden ist. Dies gilt auch unter Berück-
sichtigung der Tarifautonomie des Beschwerdeführers – zumal sich das
Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich einer gewissen Zurückhaltung
auferlegt (vgl. oben E. 2.1). Ausserdem nahm die Vorinstanz die Strei-
chung erst nach Anhörung der Tarifparteien gestützt auf Art. 59 Abs. 2
URG vor.
Die Ziff. 1 des Dispositiv der angefochtenen Verfügung ist somit zulässig,
weshalb die sich gegen diese Ziffer (in fine) richtende Beschwerde abzu-
weisen ist. Dementsprechend muss weder auf den Antrag des Beschwer-
deführers auf Genehmigung der entsprechenden Tarifziffern (vgl.
1. Rechtsbegehren des Beschwerdeführers in fine) noch auf den Eventu-
alantrag (vgl. 2. Rechtsbegehren des Beschwerdeführers) eingegangen
werden.
B-2429/2013
Seite 22
7.
7.1
Die Verfahrenskosten, welche sich aus der Gerichtsgebühr und den Aus-
lagen zusammensetzen, werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr ist
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG,
Art. 2 Abs. 1 VGKE).
Die vorliegende Streitsache ist vermögensrechtlicher Natur (vgl. BGE 135
II 182, E. 3.2). Vor Bundesverwaltungsgericht ist ein Streitwert zu veran-
schlagen (Art. 4 VGKE). Dafür ist vorliegend auf das Vermögensinteresse
des Beschwerdeführers während der vorgesehenen Gültigkeitsdauer des
Tarifs abzustellen. Der Beschwerdeführer macht einen Streitwert von
3 Mio. Franken geltend (Beschwerde, S. 3). Angesichts des Umfangs und
Schwierigkeiten der Streitsache sind die Verfahrenskosten somit auf
Fr. 15'000.– festzulegen. Die Verfahrenskosten werden dem Beschwerde-
führer auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in der-
selben Höhe verrechnet.
7.2
Der unterliegende Beschwerdeführer hat der obsiegenden Partei für die
aus dem Verfahren erwachsenen, notwendigen Kosten eine Parteient-
schädigung zu erstatten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Nachdem die Beschwerdegegnerin nicht anwaltlich vertreten war und
auch keine Aufstellung ihrer Auslagen eingereicht hat, hat sie keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (Art. 8 Abs.1 VGKE; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts B-8558/2010 vom 13. Februar 2013, E. 9.3;
B-2612/2011 vom 2. Juli 2013, E. 9.3).
B-2429/2013
Seite 23
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 15'000.– festgesetzt, dem Be-
schwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm bereits geleisteten Kos-
tenvorschuss in derselben Höhe verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– den Preisüberwacher (zur Kenntnis; A-Post; nur Dispositiv)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Urech Michael Tschudin

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 5. Dezember 2013