B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-2433/2013
A r r ê t d u 2 4 o c t o b r e 2 0 1 4
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Francesco Brentani, Eva Schneeberger, juges,
Ivan Jabbour, greffier.
Parties
1. A._______ Limited,
2. B._______,
les deux représentés par Maître Eric Fiechter, avocat,
recourants,
contre
Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Acceptation non autorisée de dépôts du public, ouverture de
la faillite et interdiction d'accepter des dépôts du public et de
faire de la publicité.
B-2433/2013
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Faits :
A.
Le 22 février 2012, le Ministère public de la Confédération (ci-après :
MPC) a informé l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
(FINMA) qu'il avait ouvert une instruction pour blanchiment d'argent le
26 août 2011 à l'encontre de A._______ Limited (ci-après : A._______ ou
la recourante) étendue ensuite le 21 novembre 2011 à B._______
(ci-après : le recourant). Le MPC a procédé au blocage de comptes
appartenant à la recourante auprès des banques E._______, F._______
et G._______.
A._______ consiste en une société de domicile de droit néo-zélandais
n'exerçant aucune activité en Nouvelle-Zélande. Le but social de la
société tend à offrir des services financiers en dehors de Nouvelle-
Zélande. Inscrite au registre du commerce le 11 septembre 2009, elle en
a été radiée le 26 mars 2012 puis réinscrite le 5 novembre 2012. Elle se
trouve en liquidation volontaire depuis le 9 novembre 2012. La société est
domiciliée depuis le 21 novembre 2012 auprès de son liquidateur néo-
zélandais. L'actionnaire unique de A._______ est B._______, domicilié en
Israël, actif dans le domaine de la finance au travers d'autres sociétés
également. C._______, domicilié en Suisse, est inscrit depuis le
20 octobre 2010 comme Director de A._______ mais ne dispose plus du
pouvoir de représenter la société depuis la nomination du liquidateur. Il
est également membre du conseil d'administration de D._______, dont le
siège se trouve à Zurich, avec droit de signature individuel. Le 22 janvier
2014, les actionnaires ont décidé de la dissolution de cette société. En
tant que gestionnaire de fortune externe, D._______ a agi pour
A._______ auprès de F._______.
B.
Par courrier du 24 mai 2012, la FINMA a informé la recourante de
l'ouverture d'une procédure administrative contraignante à son égard ; le
30 novembre 2012, elle a avisé B._______ ainsi que C._______ qu'elle
étendait ladite procédure à leur encontre et a transmis un projet d'état de
fait sur lesquels ils étaient appelés à se prononcer. Elle a notamment
exposé ce qui suit : A._______ disposait d'un site internet, (…)
(auparavant : […]) en 7 langues, au travers duquel elle offrait aux clients
la possibilité d'ouvrir un compte pour effectuer du négoce de devises,
matières premières et CFD (contracts for difference). Le site internet
mentionnait, le 16 décembre 2010, un numéro de téléphone ainsi qu'un
numéro de fax en Suisse. Ces numéros avaient disparu le 29 juillet 2011.
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En plus du site internet, A._______ offrait ses services par le biais de
sociétés de marketing dont H._______ en Russie, I._______ au Panama
ainsi que J._______ au Costa Rica. La majorité des clients de A._______
se trouvait en Russie et en Amérique latine.
A._______ était titulaire depuis le 17 février 2010 de la relation bancaire
n° (…) auprès de E._______ comprenant quatre comptes dans les
devises CHF, EUR, GBP et USD. Le compte en USD servait à regrouper
des versements de clients dont la somme a atteint un total de
USD 8'491'783.62. La société entretenait également la relation bancaire
n° (…) auprès de F._______ comprenant deux comptes respectivement
en EUR et USD qui servaient eux aussi à regrouper les montants versés
par les clients pour utiliser la plateforme de négoce. Du 25 mai 2010 au
18 octobre 2011, A._______ a reçu des versements de plus de 60
personnes sur le compte en USD atteignant la somme de USD
7'540'714.01. Depuis ce même compte, elle rétribuait notamment les
sociétés de marketing H._______ et I._______. Plusieurs versements de
clients ont également été effectués sur le compte en EUR. A._______
était enfin titulaire de la relation bancaire n° (…) auprès de G._______
comprenant deux comptes dont un en USD sur lequel elle a transféré des
montants prélevés sur son compte en la même devise auprès de
F._______.
Un contrat interne à A._______ limitait les pouvoirs de C._______ qui
devait suivre les instructions de B._______. Dans les relations externes,
c'est le premier qui engageait la société en signant divers contrats,
notamment celui entre A._______ et K._______, société de forex avec
laquelle elle coopérait ; entre A._______ et des sociétés de marketing ;
entre A._______ et ses clients ; entre A._______ et Me Eric Fiechter ;
enfin, celui entre A._______ et les liquidateurs nommés en Nouvelle-
Zélande. Il a signé également des attestations au nom de la société. Pour
son activité, il recevait USD 500 par année ainsi que le remboursement
des frais, sommes qui étaient versées à D._______ depuis le compte de
A._______ auprès de F._______. D._______ s'est chargée de l'ouverture
de cette relation bancaire alors que C._______ servait de personne de
contact entre F._______ et A._______ ; dans les faits, il représentait
B._______ auprès de la banque. D._______ conservait des copies des
extraits de compte tandis que les originaux restaient auprès de la
banque. D._______ détenait également une procuration lui conférant des
pouvoirs de gestion sur ces comptes.
B-2433/2013
Page 4
C.
Les recourants se sont déterminés par courrier du 7 janvier 2013 en
exposant que la FINMA n'était pas compétente en l'espèce car ils
exerçaient leurs activités à l'étranger et ne se trouvaient par conséquent
pas soumis aux lois suisses. Ils ont déclaré que les conditions d'une
succursale de fait n'étaient pas remplies. Ils ont ensuite expliqué que les
fonds versés par les clients constituaient des garanties et non des dépôts
du public.
D.
Par décision du 26 avril 2013, la FINMA a constaté que la recourante, en
offrant des services de négoce de devises, acceptait sans autorisation
des dépôts du public à titre professionnel ; elle a également estimé que le
recourant – en sa qualité de propriétaire de la société et d'ayant droit
économique de ses comptes – était au premier chef responsable de
l'acceptation illicite de dépôts du public et de la publicité faite à cet effet
(ch. 1 du dispositif). L'autorité inférieure a expliqué que la recourante
exerçait cette activité depuis la Suisse vu les fonctions exercées par
C._______ pour le compte de la société. Selon elle, la recourante ne
disposait plus de liquidités en raison du séquestre de ses comptes et se
trouvait en état de surendettement de sorte que l'autorisation bancaire ne
pouvait pas lui être octroyée a posteriori. La FINMA a, par conséquent,
conclu à l'inscription de la succursale de Zurich de la recourante dans le
registre du commerce et à sa mise en faillite devant être ouverte le
29 avril 2013, à 08h00 (ch. 2, 3 et 8 du dispositif), se nommant
liquidatrice de la faillite (ch. 4 du dispositif) et ordonnant sa publication
(ch. 7 du dispositif) ; elle a prononcé l'interruption des activités de la
succursale, lui faisant interdiction d'accepter des paiements (ch. 5 et 6 du
dispositif) ; elle a ensuite statué à l'égard du recourant une interdiction
d'accepter des dépôts du public à titre professionnel et de faire de la
publicité à cette fin (ch. 9 et 10 du dispositif) ; elle a en outre décidé de
procéder à la publication de cette interdiction sur son site internet pour
une durée de cinq ans (ch. 11 du dispositif). La FINMA a déclaré les ch. 2
à 8 du dispositif immédiatement exécutoires (ch. 12 du dispositif). Enfin,
les frais de procédure par 96'300 francs étaient solidairement mis à la
charge des recourants.
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Page 5
E.
Le 29 avril 2013, jour de l'ouverture de la faillite, la FINMA s'est rendue
dans les locaux de D._______ qu'elle considérait comme le domicile de la
succursale de fait de la recourante en y saisissant des documents et
données informatiques. Par requête du 1er mai 2013, les recourants ont
sollicité du Tribunal administratif fédéral la restitution de l'effet suspensif
aux ch. 2 à 8 du dispositif dans l'attente du dépôt d'un recours dans le
délai légal. Par décision incidente du 3 mai 2013, le Tribunal de céans a
rejeté ladite requête tout en invitant la FINMA à se prononcer sur une
éventuelle restitution pour la durée de la procédure de recours dans la
mesure où ledit effet pouvait encore être déployé.
F.
Le 7 mai 2013, les recourants ont adressé à la FINMA une demande de
reconsidération que celle-ci a rejetée faute d'arguments convaincants, le
8 mai 2013. Dans ces déterminations du 14 mai 2013, la FINMA a conclu
au rejet de la requête de restitution de l'effet suspensif tout en maintenant
les arguments et conclusions présentés dans sa décision.
G.
Par mémoire du 28 mai 2013, A._______ et B._______ ont formé recours
contre la décision du 26 avril 2013 en concluant principalement à son
annulation, sous suite de frais et dépens ; préalablement, ils ont réitéré
leur demande de restitution de l'effet suspensif et requis la production de
la procédure pénale dans la présente cause. À l'appui de leurs
conclusions, ils font valoir que la recourante n'avait jamais proposé ses
services en Suisse ou depuis la Suisse et n'y disposait pas de bureaux ou
d'employés ; que le rôle de C._______ se limitait à l'exécution
d'opérations sur instruction du recourant, qu'il ignorait l'existence des
comptes de la recourante auprès de E._______ ainsi que de G._______
et que sa nationalité ou son domicile n'étaient pas connus des clients ;
que son activité ne pouvait être assimilée à l'acceptation de dépôts du
public. Les recourants expliquent que le blocage des comptes a forcé
A._______ à entrer en liquidation et à transférer ses activités auprès
d'une société tierce. Ils reprochent en outre à la FINMA et au MPC un
établissement arbitraire des faits.
H.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en conclut au
rejet au terme de sa réponse du 5 juillet 2013. Elle maintient son
opposition à la restitution de l'effet suspensif. Elle estime que les faits
pertinents de la cause ont été suffisamment établis de sorte qu'il s'avère
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Page 6
inutile de demander la production du dossier de la procédure pénale. Elle
explique que le modèle d'affaires de la recourante constituait une
acceptation de dépôts du public et que, compte tenu des forts liens de
connexité de ses activités avec la Suisse, notamment par le biais de
C._______, il était justifié de considérer qu'elle disposait d'une succursale
de fait dans les locaux de D._______. La FINMA indique que la
recourante ne pouvait s'attendre à une restitution prochaine de ses avoirs
séquestrés de sorte que la société manque de liquidités ; en outre, les
comptes produits par celle-ci ne permettent pas de mettre en cause le
constat qu'elle se trouve en état de surendettement.
I.
Dans leurs observations du 23 juillet 2013, les recourants déclarent que
le seul lien que la recourante entretient avec la Suisse consiste en ses
comptes bancaires. Ils estiment que les documents saisis dans les locaux
de D._______ faisant suite à l'ouverture de la faillite confirment que
C._______ exerçait la fonction d'administrateur non-gérant de la
recourante et non celle de directeur d'une succursale en Suisse, que ses
rémunérations étaient négligeables, qu'il a agi sur instruction du recourant
et n'a entretenu aucun contact avec la clientèle. Ils déclarent qu'il n'a pris
aucune part à la rédaction et à la négociation des contrats qu'il a signés
en tant qu'administrateur. Selon les recourants, le fait qu'une partie de la
correspondance bancaire ait été adressée à D._______ ne vaut pas
preuve de l'existence d'une succursale. Ils relèvent qu'aucune créance
n'a encore été produite dans le cadre de la procédure de faillite et
réitèrent la demande d'apport des actes de la procédure pénale menée
contre eux. Ils allèguent que la compétence de la FINMA ne saurait être
fondée du simple fait que la recourante dispose de comptes en Suisse,
alors même que lesdits comptes sont tenus à l'étranger, que sa
plateforme de trading n'est pas opérée en Suisse et que l'ensemble de la
clientèle se trouve elle aussi à l'étranger, ajoutant que les clients n'ont
pas souffert de l'absence de surveillance. Ils indiquent que F._______ et
E._______ ont requis la signature du formulaire A propre aux sociétés de
domicile et non pas aux succursales suisses de sociétés étrangères, ce
qui de leur avis soutient leur opinion. Ils déclarent que la FINMA, de son
côté, ne parvient pas à présenter des indices sérieux permettant de
conclure à l'existence d'une succursale en Suisse. Estimant infondée la
mise en faillite décidée par la FINMA, ils expliquent que la recourante ne
se trouve pas en faillite mais en liquidation volontaire dont la poursuite est
empêchée par le blocage des avoirs en Suisse. Ils contestent de surcroît
certains chiffres avancés par la FINMA concernant le bilan de la société.
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Page 7
Ils considèrent enfin la publication de la faillite comme injustifiée compte
tenu de l'absence de clientèle en Suisse.
J.
Par courrier du 11 octobre 2013, les recourants ont relevé qu'aucune
créance n'avait été produite jusque-là dans la procédure de faillite. Par
décision incidente du 7 novembre 2013, le Tribunal administratif fédéral a
rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif.
K.
Par courrier du 11 février 2014, la FINMA a informé le Tribunal
administratif fédéral du fait qu'un investisseur de la recourante avait
produit une créance de plus de USD 400'000 dans la procédure de faillite
de la succursale de A._______. L'autorité inférieure a estimé qu'il ne
pouvait être exclu que d'autres créanciers fassent de même.
L.
Par lettre du 28 février 2014, les recourants considèrent que la production
tardive mentionnée par la FINMA n'est pas pertinente et déclarent que le
créancier en question n'avait jamais envisagé l'existence d'une
succursale en Suisse. Ils contestent le bien-fondé de la créance et
estiment qu'elle relève d'un litige civil échappant à la compétence de la
FINMA. Ils expliquent au demeurant qu'aucune procédure pénale à leur
encontre à l'étranger n'a abouti à une inculpation.
M.
Par envoi du 3 avril 2014, les recourants ont fait parvenir au Tribunal de
céans la copie d'un courrier adressé au MPC tendant à démontrer que le
soupçon d'abus de confiance et d'escroquerie s'avérait infondé. Par
courrier du 8 avril 2014, ils ont produit la note de frais et d'honoraires de
leur représentant.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
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Page 8
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54
al. 1 LFINMA (RS 956.1), le Tribunal administratif fédéral est compétent
pour juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. À cet
égard, l'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA. Le
Tribunal de céans peut donc connaître de la présente affaire.
1.2 Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, sont spécialement atteints par les chiffres du dispositif de la
décision qui les concernent respectivement et ont un intérêt digne de
protection à leur annulation ou à leur modification. La qualité pour recourir
doit dès lors être reconnue à chacun d'eux dans cette mesure (art. 48
al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au
contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais
(art. 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours commun déposé par A._______ et B._______ est ainsi
recevable.
2.
La FINMA exerce la surveillance conformément aux lois sur les marchés
financiers, dont la loi fédérale sur les banques (LB, RS 952.0 ; art. 6 al. 1
en relation avec art. 1 al. 1 let. d LFINMA). Elle a pour but de protéger les
créanciers, les investisseurs ainsi que les assurés, et d'assurer le bon
fonctionnement des marchés financiers ; elle contribue ce faisant à
améliorer la réputation et la compétitivité de la place financière suisse
(art. 5 LFINMA ; cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale
sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers,
FF 2006 2741, en particulier 2771 s.). Si elle apprend que les
prescriptions légales sur les marchés financiers ont été enfreintes ou si
elle constate d'autres irrégularités, elle prend les mesures nécessaires au
rétablissement de l'ordre légal (art. 31 LFINMA). Comme il lui appartient
de veiller de manière générale au respect des prescriptions légales, son
pouvoir de surveillance n'est pas limité aux seules entreprises qui se
trouvent clairement assujetties à la loi ; elle est également autorisée à
utiliser les moyens légaux prévus pour exercer sa surveillance à l'égard
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Page 9
d'instituts ou de personnes dont l'assujettissement à la loi est litigieux et
doit déterminer si l'activité de ces derniers nécessite une autorisation
(cf. ATF 136 II 43 consid. 3.1 ; ATF 132 II 382 consid. 4.1 et les réf. cit.).
Si des indices concrets permettent de penser qu'en violation des
dispositions légales une activité soumise à autorisation est exercée sans
que celle-ci n'ait été accordée, l'autorité inférieure entreprend les
investigations nécessaires et adopte les mesures qui s'imposent
(cf. ATF 132 II 382 consid. 4.2 ; arrêt du TF 2A.119/2002 du 11 décembre
2002 consid. 2.1).
3.
Dans une première étape, il convient de trancher la question de savoir si
l'activité des recourants constitue une acceptation de dépôts du public à
titre professionnel dans le sens défini par le droit suisse avant d'examiner
dans un deuxième temps si ladite activité est soumise à autorisation en
Suisse (cf. infra consid. 4). La FINMA explique que les opérations de la
recourante équivalent à du négoce de devises et relève que son modèle
d'affaires correspond à celui d'une société dont l'activité a été qualifiée
d'acceptation de dépôts du public dans une affaire tranchée par le
Tribunal de céans (cf. arrêt du TAF B-1489/2011 du 19 septembre 2011).
Les recourants s'en défendent, estimant que les paiements étaient
effectués en contrepartie de l'utilisation de la plateforme de négoce.
Auparavant, dans leur première détermination du 7 janvier 2013, ils
avaient déclaré que les sommes étaient versées à titre de garantie.
3.1 Les personnes physiques ou morales qui ne sont pas assujetties à la
loi sur les banques ne peuvent accepter des dépôts du public à titre
professionnel (art. 1 al. 2 LB). À cet égard, l'acceptation de dépôts du
public, opération relevant du passif du bilan, consiste en ce qu'une
entreprise s'oblige à titre professionnel envers des tiers, devenant ainsi
débitrice en remboursement de la prestation correspondante (cf. ATF 136
II 43 consid. 4.2 et les réf. cit.). Il n'est pas nécessaire que le
remboursement effectif corresponde au montant originairement versé,
étant donné que les soldes des comptes varient fréquemment en raison
des intérêts dus, des évolutions de cours, d'autres profits ou pertes
(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-2311/2010 du 22 octobre
2010 consid. 4.2). Le caractère de dépôt ne présuppose pas que
l'obligation de rembourser porte sur l'ensemble de la somme versée par
le client, ni même que le remboursement puisse s'effectuer de manière
immédiate, sans transaction intermédiaire (cf. arrêt du TF 2A.218/1999 et
2A.219/1999 du 5 janvier 2000 consid. 3b/bb).
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Page 10
Tous les passifs ont en principe le caractère de dépôts, hormis ceux
énumérés de manière exhaustive à l'art. 3a al. 3 de l'ordonnance du
17 mai 1972 sur les banques et les caisses d'épargne (OB, RS 952.02 ;
cf. ATF 136 II 43 consid. 4.2 ; Circulaire de la FINMA 2008/3 : Dépôts du
public auprès d'établissements non bancaires [ci-après :
Circ.-FINMA 2008/3], n° 10, accessible sur internet à l'adresse
). En
outre, il ressort de ladite ordonnance que tous les dépôts constituent des
dépôts du public, à l'exception des fonds dont la provenance est définie à
l'art. 3a al. 4 OB (cf. ATF 136 II 43 consid. 4.2 ; Circ.-FINMA 2008/3
n° 19). Agit à titre professionnel au sens de la LB celui qui, sur une
longue période, accepte plus de 20 dépôts du public (art. 3a al. 2 OB ;
cf. Circ.-FINMA 2008/3, n° 9) ou fait de la publicité à cet effet, en
particulier par des annonces dans la presse ou les médias électroniques,
par des prospectus ou par des circulaires (art. 3 al. 1 OB), et ce même s'il
en résulte moins de 20 dépôts (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.51/2007
du 5 juin 2007 consid. 3.1 ; Circ.-FINMA 2008/3, n° 9 ;
KLEINER/SCHWOB/KRAMER in : Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum
schweizerischen Bankengesetz, 20ème éd. 2011, n° 31 ad art. 1). Enfin,
l'acquisition de clients au travers d'un intermédiaire doit aussi être
assimilée à de la publicité (cf. arrêt du TAF B-1645/2007 du 17 janvier
2008 consid. 4.1.4).
Comme il a été exposé plus haut (cf. supra consid. 2), le but de la
surveillance des marchés financiers tend à protéger les créanciers, les
investisseurs et les marchés financiers eux-mêmes. La poursuite de cet
objectif ne saurait être mise en échec par des mesures – telles que les
modalités juridiques des activités litigieuses – visant à éluder la loi et à
échapper à l'obligation d'obtenir une autorisation ; selon la jurisprudence
développée en matière de groupes de sociétés agissant en commun,
mais qui doit trouver application de manière générale quand on examine
l'assujettissement potentiel au droit de la surveillance, seule une
considération globale du cas topique, incluant les aspects économiques,
permet de tenir compte des circonstances effectives et de la finalité de la
surveillance des marchés financiers (cf. ATF 136 II 43 consid. 4.3.1 ;
ATF 135 II 356 consid. 3.2 et les réf. cit.).
3.2
3.2.1 En l'espèce, le contrat que A._______ conclut avec ses clients
prévoit le versement par ces derniers sur le compte de celle-ci de
sommes leur permettant d'effectuer du négoce de devises virtuel – en ce
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Page 11
sens que les transactions ne sont pas réellement effectuées mais
uniquement simulées et leur résultat calculé en fonction de l'évolution des
cours – au travers d'une plateforme informatique (cf. Appendix II to the
Agreement of the account to operate at OTC markets [pièce 106006 3A
292-299 de la FINMA ; ci-après : Appendix II], ch. 1.2 ; lettre des
recourants à la FINMA du 7 janvier 2013, en particulier pp. 2 et 5 [pièce
106006 2 166 ss de la FINMA]). Ces sommes constituent des marges qui
se voient additionner ou soustraire les gains ou les pertes réalisés par les
clients (cf. Appendix II, ch. 1.3 et ch. 5) ; ces derniers ont le droit de
requérir le remboursement de leurs soldes positifs (cf. Appendix II, ch. 8) ;
la recourante devient par conséquent leur débitrice. À l'inverse, la société
peut exiger de leur part de combler les soldes négatifs (cf. Appendix II,
ch. 5.1). Il appert ainsi que le modèle d'affaires de la recourante
correspond bien à celui de la société dont les activités ont été analysées
dans l'arrêt du TAF B-1489/2011 du 19 septembre 2011 et qualifiées,
comme celles de tout négociant en devises, d'acceptation de dépôts du
public (cf. consid. 3.3 de l'arrêt précité). Le rapprochement qu'opèrent les
recourants entre le modèle d'affaires de A._______ et celui des casinos
s'avère infondé : contrairement aux jeux de hasard au sens de l'art. 3 de
la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons
de jeu (LMJ, RS 935.52), le négoce de devises, fût-il virtuel, ne dépend
pas uniquement ou essentiellement du hasard mais nécessite en principe
un suivi de l'évolution des cours de devises et des circonstances pouvant
les influencer, sur la base duquel une décision d'investissement sera
prise. Contrairement à ce que prétendent les recourants, les versements
des clients ne peuvent être assimilés à des frais liés à la prestation d'un
service (de tels frais ne figurent aucunement dans l'accord conclu avec
les clients), ni à de simples garanties (art. 3a al. 3 let. a OB) puisqu'ils
constituent un capital leur permettant d'effectuer du négoce de devises
(cf. arrêt précité B-1489/2011 consid. 3.3.1). Au demeurant, aucune des
autres exceptions prévues à l'art. 3a al. 3 OB n'est remplie. Il convient de
noter d'ailleurs que les recourants comparent eux-mêmes leurs activités à
celles de négociants en devises tels que L._______ SA et M._______ ;
or, la première dispose d'autorisations en tant que banque ainsi que
comme négociant en valeurs mobilières tandis que la seconde a été
acquise par N._______ SA au bénéfice, elle aussi, des mêmes
autorisations (cf. liste des banques et négociants autorisés par la FINMA,
, pp. (...), consultée le
24 octobre 2014 ; communiqué de presse de N._______ SA du
(…) septembre 2013, , consulté le 24 octobre 2014). Enfin, étant
donné que les clients ne
correspondent pas aux catégories de personnes ou entités mentionnées
B-2433/2013
Page 12
à l'art. 3a al. 4 OB, il y a lieu de conclure que les fonds qu'ils versent à la
recourante constituent des dépôts du public.
Il ressort des extraits de comptes que la recourante a reçu, dans le
courant des années 2010 et 2011, des versements de plusieurs dizaines
de personnes auprès des banques F._______ et E._______ dont le total
dépasse la somme de USD 16 millions (cf. let. B en fait) ; les recourants
ne le contestent d'ailleurs pas mais se contentent d'indiquer qu'ils ne
reconnaissent que les chiffres établis par les liquidateurs néo-zélandais
comme étant exacts. Cet allégué ne leur est d'aucun secours puisque le
nombre de déposants a clairement dépassé le nombre de 20 personnes,
d'une part, et que les montants concernés se chiffrent indiscutablement
en millions. En outre, la recourante a fait de la publicité par le biais de sa
page internet et de divers intermédiaires. Par conséquent, l'acceptation
de dépôts par la recourante revêtait un caractère professionnel.
3.2.2 B._______ est l'unique actionnaire de A._______ ou du moins son
détenteur du point de vue économique (cf. extrait du site internet de
l'autorité chargée de la tenue du registre du commerce en Nouvelle-
Zélande [pièce 106006 4 007 de la FINMA] ; audition en qualité de
prévenu de B._______ par le MPC du 6 mars 2012 [pièce 13-01-0005 ss
de la FINMA], p. 3) ; selon les assertions des recourants confirmées par
les échanges de courriels saisis par la FINMA dans les locaux de
D._______ le 29 avril 2013, il contrôlait et dirigeait en réalité A._______
tandis que C._______ ne faisait que suivre ses instructions. Pour ces
raisons, la FINMA a estimé qu'il était au premier chef responsable de
l'acceptation illicite de dépôts du public.
De jurisprudence constante, une activité soumise à autorisation peut être
déployée dans le cadre d'un groupe agissant en commun ; la présence
d'un groupe sera en particulier retenue lorsqu'il existe entre plusieurs
personnes physiques et morales une imbrication tellement étroite aux
niveaux économique, personnel ou organisationnel qu'il faille les traiter
comme une unité économique afin de ne pas leur permettre d'éluder la loi
en s'organisant et en se partageant les tâches de façon que les membres
considérés individuellement, ou du moins certains d'entre eux, ne
remplissent pas les conditions pour y être assujettis (cf. ATF 136 II 43
consid. 4.3.1 ; ATF 135 II 356 consid. 3.2 et les réf. cit. ; arrêt du TAF
B-7769/2008 du 24 novembre 2009 consid. 6.1). Ce principe ne se limite
pas aux personnes perçues par les tiers externes au groupe ; les intérêts
poursuivis par la surveillance des marchés financiers doivent également
être protégés contre des membres agissant à l'arrière-plan (cf. ATF 136 II
B-2433/2013
Page 13
43 consid. 6.3.3). La reconnaissance de l'existence d'un groupe conduit à
ce que les conséquences juridiques de la surveillance s'appliquent en
principe à l'ensemble de ses membres (cf. arrêt du TAF B-5582/2008 du
27 janvier 2010 consid. 4.1 et les réf. cit.).
En l'espèce, B._______ dirigeait les opérations de A._______, prenait
toutes les décisions et transmettait ses instructions à C._______ pour
exécution. Il peut ainsi être qualifié d'organe de fait de la recourante
(cf. ATF 132 III 523 consid. 4.5). Il est également l'ayant droit économique
des relations bancaires détenues par la recourante sur lesquelles les
dépôts ont été effectués (cf. audition de C._______ par la FINMA du
30 août 2012, ch. 45 [pièce 106006 6 004-021 de la FINMA] ; audition en
qualité de prévenu de B._______, op. cit., p. 8) ; les données concernant
la clientèle de la recourante se trouvaient enregistrées sur son propre
ordinateur ou sur un serveur en Israël (cf. audition en qualité de prévenu
de B._______, op. cit., p. 3 s.). Ainsi, en réalité, les activités du recourant
se confondaient avec celles de A._______. Par conséquent, c'est à juste
titre que la FINMA a conclu que le recourant avait lui aussi accepté des
dépôts du public à titre professionnel.
3.3 Sur le vu de ce qui précède, il convient de donner raison à la FINMA
lorsqu'elle considère que les activités des recourants doivent être
qualifiées d'acceptation de dépôts du public à titre professionnel au sens
de la LB.
4.
Il sied dans ces circonstances d'examiner alors si les recourants ont
exercé leurs activités en Suisse ou depuis la Suisse de sorte à tomber
sous le coup de la surveillance de la FINMA. Les recourants estiment que
les opérations de A._______ ne montrent pas de lien suffisant avec la
Suisse permettant de conclure à la présence d'une succursale de fait à
Zurich, comme y a conclu la FINMA. Selon eux, l'existence de comptes
en Suisse ne suffit pas à cet effet, les activités de C._______ n'étant pour
le reste que secondaires.
4.1 La LB s'applique aux entreprises exerçant en Suisse ou depuis la
Suisse, de manière régulière et organisée, une activité tombant, de par
sa nature, dans le champ d'application de cette loi ; il peut en cela s'agir
de sociétés dont le siège se situe dans ce pays mais également de
sociétés incorporées à l'étranger dont cependant la direction effective est
exercée – ou dont les opérations sont déployées – principalement en ou
depuis la Suisse (cf. KLEINER/SCHWOB/KRAMER, op. cit., n° 6 ad art. 1 ;
B-2433/2013
Page 14
ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, 2004, p. 20 ;
BAHAR/STUPP, in : Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler
Kommentar - Bankengesetz, 2013, n° 82 s. ad art. 1). La législation
suisse sur les marchés financiers trouve application dès lors qu'une
activité soumise à autorisation est exercée dans ce pays ; peu importe
qu'elle y soit déployée de manière prépondérante ou non.
L'assujettissement au droit suisse sera examiné en fonction de la
situation concrète et non pas en fonction de la structure juridique en
présence (cf. ATF 130 II 351 consid. 5.3.4.1). La FINMA dispose à cet
égard d'une large marge d'appréciation (cf. ATF 130 II 351 consid. 5.3.2 ;
CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2ème édition 2008, p. 4).
En vertu de l'art. 2 al. 1 LB, les dispositions de la LB s’appliquent par
analogie aux succursales de banques étrangères en Suisse (let. a) ainsi
qu'aux représentants de banques étrangères qui exercent leur activité en
Suisse (let. b). La notion de succursale est concrétisée dans l'ordonnance
de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du
21 octobre 1996 sur les banques étrangères en Suisse (OBE-FINMA,
RS 952.111) qui précise qu'une banque étrangère doit requérir
l’autorisation de la FINMA lorsqu’elle occupe en Suisse des personnes
qui, à titre professionnel et permanent, en Suisse ou depuis la Suisse,
concluent pour elle des affaires, tiennent des comptes pour les clients ou
l’engagent juridiquement (art. 2 al. 1 let. a OBE-FINMA). Le rapport
juridique entre la société étrangère et les personnes qu'elle occupe en
Suisse ne doit pas nécessairement consister en un contrat de travail ;
l'activité de ces derniers en faveur de la société peut être par exemple
fondée sur un mandat (cf. CÉDRIC CHAPUIS, in :
Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar - Bankengesetz, 2013,
n° 10 ad art. 2). Les dispositions précitées valent également pour les
succursales de fait, soit des établissements de sociétés étrangères non
inscrits au registre du commerce (cf. KLEINER/SCHWOB/KRAMER, op.cit.,
n° 8 ad art. 1 ; CHAPUIS, op. cit., n° 6 ad art. 2) et ce même si elles ne
remplissent pas les exigences que la jurisprudence a définies en lien
avec l'art. 935 CO (cf. ROTH/SCHWOB/KRAMER, in : Bodmer/Kleiner/Lutz,
Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, 20ème éd. 2011, n° 3 ad
art. 2 et les réf. cit. ; CHAPUIS, op. cit., n° 6 ad art. 2 et les réf. cit.).
D'ailleurs, cette jurisprudence est remise en question par la doctrine
depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 17 octobre 2007 sur le
registre du commerce (ORC, RS 221.411), en particulier s'agissant du
critère d'autonomie que la succursale devrait remplir
(cf. PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht,
11ème éd. 2012, p. 742 ; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht,
B-2433/2013
Page 15
4ème éd. 2009, p. 185 ; MARTIN K. ECKERT, in : Honsell et al., Basler
Kommentar - Obligationenrecht, Vol. 2, 5ème édition 2011, n° 2 ad
art. 935 ; CHRISTIAN CHAMPEAUX, in : Siffert/Turin, Handkommentar
Handelsregisterverordnung (HRegV), 2013, n° 5 ss ad art. 109).
La jurisprudence a retenu divers critères indiquant l'existence d'une
succursale de fait d'une banque étrangère : ainsi le déploiement en
Suisse d'activités de back office (telles que l'impression et l'envoi de
documents bancaires ou le stockage de données), la tenue de séances
d'administration ou la présence de personnes servant de contact avec les
banques partenaires (cf. ATF 130 II 351 consid. 5.3.4 ;
ROTH/SCHWOB/KRAMER, op. cit., n° 3 ad art. 2 et les réf. cit.). Il n'est pas
indispensable que la succursale, considérée seule, remplisse les
caractéristiques permettant de conclure à l'acceptation de dépôts du
public à titre professionnel ; tout comme pour les activités en groupe, il
convient ici aussi de procéder à un examen d'ensemble de la situation.
Une succursale peut également exister en les locaux d'une société tierce
indépendante exerçant pour le compte de la banque étrangère des
tâches relevant de la surveillance (cf. ROTH/SCHWOB/KRAMER, op. cit.,
n° 3 ad art. 2). Si la FINMA constate qu'une succursale de fait a déployé
une activité soumise à autorisation, elle peut en ordonner l'inscription au
registre du commerce afin de procéder à sa liquidation et ce même si elle
ne dispose pas de clients en Suisse (cf. ROTH/SCHWOB/KRAMER, op. cit.,
n° 3 ad art. 2 ; CHAPUIS, op. cit., n° 6 ad art. 2). Afin de protéger la
réputation de la place financière suisse, la FINMA détient le pouvoir,
même en l'absence d'atteinte aux intérêts de déposants suisses,
d'interdire les activités de back office d'une banque étrangère notamment
lorsque celle-ci n'opère pas réellement dans le pays où elle est
incorporée et n'y est pas soumise à une surveillance consolidée
appropriée au regard du droit suisse (cf. ATF 130 II 351 consid. 5.3.5).
4.2
4.2.1 En l'espèce, le seul administrateur de A._______, C._______,
réside en Suisse. Sa nomination en cette qualité découle d'un Trust
Agreement conclu le 25 octobre 2010 entre A._______ et D._______
(cf. pièce 1066006 E1 185-187 de la FINMA). Depuis les locaux de cette
dernière à Zurich, il a correspondu avec B._______ au sujet des activités
qu'il devait exercer au nom de A._______ et a effectué les tâches
demandées (cf. audition de C._______, op. cit., ch. 18 et 28 ; nombreux
échanges de courriels entre B._______ et C._______ depuis octobre
2010 jusqu'à mars 2012 [pièces G01008937 3 0194 ss de la FINMA]). Il a
B-2433/2013
Page 16
engagé la société par sa signature dans plusieurs contrats conclus avec
divers partenaires dont les intermédiaires chargés d'acquérir la clientèle
(cf. pièces 1066006 16-01-0083 ss, 16-01-0156 ss et G01008937 3
0320 ss de la FINMA) ainsi que le principal client de A._______,
K._______ (cf. pièce 1066006 3A 309 ss de la FINMA) ; à une occasion
au moins, il a signé en blanc le contrat que A._______ conclut avec les
clients (cf. audition de C._______, op. cit., ch. 26) ; muni de la signature
de C._______ et du sceau de A._______, ce dernier a ensuite été
reproduit et utilisé par B._______ à plusieurs reprises (cf. pièces 1066006
16-01-0091 ss et 16-01-0124 ss de la FINMA). D._______ a également
entrepris les démarches nécessaires à l'ouverture de la relation bancaire
de A._______ auprès de F._______ (cf. documents d'ouverture de
compte, pièces 1066006 3B 103 et 105 ss de la FINMA ; audition de
C._______, op. cit., ch. 17 ; audition en qualité de prévenu de B._______,
op. cit., p. 8) qui a par la suite servi à collecter les paiements des clients.
C._______ a fonctionné comme personne de contact entre F._______ et
B._______, faisant par exemple parvenir à celui-ci, à sa demande, des
confirmations de paiement ; ce dernier l'a en outre chargé de rechercher
de nouvelles banques prêtes à ouvrir une relation bancaire pour l'utiliser
dans le cadre de ses activités (cf. échange de courriels du 3 novembre
2011, pièces G01008937 3 0251 de la FINMA). Des copies des extraits
du compte de A._______ auprès de la F._______ demeuraient
conservées dans les locaux de D._______ qui revêtait en lien avec cette
banque la qualité de gérant de fortune externe.
Il convient d'admettre que l'acceptation par des banques étrangères de
fonds en dépôt auprès d'un intermédiaire en Suisse ne suffit pas à elle
seule à établir l'existence d'une succursale soumise à la LB
(cf. Commentaire de l’ordonnance sur les banques étrangères du
21 octobre 1996, in : Bulletin CFB 32, 1997, p. 36) ; il en va de même de
la nationalité ou du domicile de l'administrateur. L'existence d'un lien
apparent à l'extérieur ne s'avère toutefois pas indispensable afin de
retenir la présence d'une activité soumise à autorisation en Suisse. Les
recourants reconnaissent d'ailleurs à ce sujet que la société possédait un
numéro de téléphone ainsi que de fax en Suisse qui figuraient au surplus
– au moins jusqu'au 16 décembre 2010 – sur la page internet de
A._______. Il ressort en outre du registre du commerce de Nouvelle-
Zélande que C._______ est domicilié en Suisse (cf. pièce 1066006 4 005
de la FINMA) ; il est mentionné ainsi que sa nationalité dans les plaintes
adressées à E._______ par des clients de A._______ (cf. pièces
1066006 3A 37 ss de la FINMA). Ces éléments, combinés au fait que les
clients effectuaient leurs paiements sur des comptes bancaires suisses,
B-2433/2013
Page 17
conduisent à relativiser les dires des recourants alléguant que les affaires
de A._______ ne présentaient aucun lien apparent avec la Suisse. Quoi
qu'il en soit, il y a lieu de constater que C._______ a, depuis les locaux
de D._______, accompli des tâches importantes de back office et conclu
des affaires pour le compte de A._______ ; il a engagé juridiquement la
société à plusieurs occasions, notamment en signant les contrats que
B._______ utilisait par la suite pour conclure des affaires avec les clients.
Contrairement aux dires des recourants, il connaissait l'existence des
comptes de A._______ auprès de E._______ et G._______
(cf. notamment audition de C._______, op. cit., ch. 36). Attendu que ses
interventions en faveur des recourants se sont étendues sur environ une
année pendant laquelle il se trouvait fréquemment en contact avec
B._______ et qu'il recevait de ce dernier des honoraires se montant à
plusieurs centaines voire plusieurs milliers de francs (cf. pièces
G01008937 3 0317 et 0319 de la FINMA), il est permis de conclure que
C._______ a effectivement exercé, à titre professionnel et permanent,
des fonctions remplissant les critères d'une succursale au sens de l'art. 2
al. 1 let. a OBE-FINMA.
4.2.2 Il sied encore de relever brièvement que les autres arguments des
recourants ne leur sont d'aucun secours. Le fait que les activités des
recourants ne soient pas soumises à autorisation dans d'autres pays – en
particulier en Nouvelle-Zélande – ne change rien au fait qu'ils ont agi en
violation des normes suisses. Il en va de même de l'élection de domicile
prévue dans le contrat passé avec les clients ou du type de formulaire
utilisé lors de l'ouverture des comptes de A._______ en Suisse.
L'absence de condamnation à l'étranger ainsi que le bien-fondé ou non
des créances produites ou prétendues dans les diverses procédures dont
les recourants font l'objet se révèlent sans pertinence sur la qualification
des activités du point de vue de la surveillance des marchés financiers.
Quant au reproche selon lequel la FINMA ne chercherait qu'à confisquer
les biens de la recourante, il ne s'avère ni fondé sur un élément de fait
concret ni d'ailleurs confirmé au vu de ce qui précède.
4.3 C'est ainsi à bon droit que la FINMA a jugé que les recourants avaient
exercé en Suisse une activité bancaire sans autorisation au travers d'une
succursale de fait sise dans les locaux de D._______ à Zurich.
5.
Considérant que A._______ ne disposait plus de liquidités et se trouvait
surendettée, qu'en outre l'autorisation bancaire ne pouvait lui être
accordée a posteriori et que, partant, une procédure d'assainissement
B-2433/2013
Page 18
s'avérait impossible, la FINMA a prononcé la mise en faillite de la
succursale de Zurich estimant cette mesure nécessaire et conforme au
principe de la proportionnalité. Les recourants pour leur part contestent
que A._______ se trouve dans une telle situation et qualifient d'arbitraires
les conclusions de la FINMA.
5.1 Lorsqu’un assujetti enfreint des lois sur les marchés financiers, la
FINMA veille au rétablissement de l’ordre légal en prenant les mesures
nécessaires (art. 31 LFINMA ; cf. ATF 136 II 43 consid. 3.1). Le choix de
la mesure à adopter dans une situation concrète constitue une question
d'appréciation (cf. KATJA ROTH PELLANDA, in : Watter/Vogt, Basler
Kommentar - Börsengesetz - Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2ème éd. 2011,
n° 10 ad art. 31 LFINMA). La FINMA, en tant qu'autorité spécialisée dans
la surveillance des banques, dispose à cet égard d'une importante marge
de manœuvre (cf. ATF 135 II 356 consid. 3.1 ; arrêt du TF 2C_565/2010
du 14 avril 2011 consid. 4.1). Elle se conformera cependant aux principes
généraux régissant toute activité administrative, ce qui implique
notamment l'interdiction de l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement
ainsi que les principes de la proportionnalité et de la bonne foi (cf. ROTH
PELLANDA, op. cit., n° 11 ad art. 31 LFINMA). Son action doit également
correspondre aux buts essentiels de la législation sur les marchés
financiers, à savoir la protection respectivement des créanciers et des
investisseurs, d'une part, et le bon fonctionnement du marché ainsi que la
réputation de la place financière helvétique, d'autre part (cf. ATF 136 II 43
consid. 3.2 ; ATF 135 II 356 consid. 3.1).
En particulier, lorsqu'une entreprise exerce sans autorisation une activité
réservée aux banques et qu'aucune autre mesure, telle qu'une
autorisation subséquente ou une modification de ses affaires afin de ne
plus entrer en conflit avec la loi, ne permet de restaurer l'ordre légal, la
FINMA peut en prononcer la liquidation (art. 37 al. 3 LFINMA en relation
avec art. 23quinquies LB ; cf. arrêt du TF 2C_199/2010 et 2C_202/2010 du
12 avril 2011 consid. 11.2 ; LOMBARDINI, op. cit., p. 37). Lorsqu'il existe
des raisons sérieuses de craindre que l'entreprise en cause soit
surendettée ou qu'elle souffre de problèmes de liquidité importants, la
FINMA doit en ordonner la faillite selon les art. 33 ss LB (faillite
bancaire) ; il n'y a pas lieu d'examiner les chances de succès d'un
assainissement au sens des art. 28 ss LB. En effet, dès lors que la
délivrance a posteriori de l'autorisation a été refusée et que la liquidation
a été prononcée, la poursuite des activités en tant qu'entreprise assujettie
est en principe exclue (cf. ATF 136 II 43 consid. 3.2).
B-2433/2013
Page 19
Des raisons sérieuses de craindre un surendettement existent non pas
seulement à partir du moment où la société ne remplit plus ses
engagements envers ses créanciers, mais dès l'instant où une nouvelle
évaluation des actifs suscite des doutes quant à la couverture des
prétentions des créanciers ; il en va ainsi lorsqu'il résulte du bilan
intermédiaire que les créances ne sont plus couvertes, ni en poursuivant
les activités de la société, ni en aliénant ses biens. Il suffit que des
circonstances particulières permettent de conclure à l'existence ou à la
survenue prochaine d'un surendettement ; la preuve formelle du
surendettement n'est pas nécessaire (cf. arrêt du TF 2C_199/2010 et
2C_202/2010 du 12 avril 2011 consid. 11.3.1 et les réf. cit.). La société
souffre de problèmes de liquidité importants si elle n’est pas en mesure
de se procurer des liquidités aux conditions du marché et qu’il faut dès
lors présumer que la liquidité existante ne couvre plus les engagements
échus ou qui viendront prochainement à échéance (cf. Message
concernant la modification de la loi fédérale sur les banques et les
caisses d’épargne du 20 novembre 2002, FF 2002 7476, p. 7496) ; il y a
également lieu de retenir des problèmes importants de liquidité lorsque la
société fait constamment des pertes ou voit ses réserves fondre de
manière significative (cf. arrêt du TAF B-1092/2009 du 5 janvier 2010
consid. 6.2). La FINMA dispose d'une large liberté d'appréciation dans
l'examen du risque d'insolvabilité au sens de l'art. 25 LB (cf. HAAS/BAUER,
in : Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar - Bankengesetz,
2013, n° 6a et 20 ad art. 25).
5.2 En l'espèce, une autorisation subséquente relative aux activités de
A._______ en Suisse n'entre pas en ligne de compte dès lors que les
recourants ne démontrent pas être en mesure de satisfaire aux exigences
relatives au capital minimal, à l'organisation adéquate ainsi qu'à la
garantie de l'activité irréprochable (art. 3 al. 2 lit. a à c LB ; cf. ATF 132 II
382 consid. 7.1 ; arrêt du TAF B-1873/2009 du 8 mars 2010 consid. 8.2).
La FINMA se trouvait ainsi en droit de faire inscrire la succursale de
Zurich de A._______ au registre du commerce afin de procéder à sa
liquidation (cf. supra consid. 4.1 ; arrêt du TF 2A.65/2002 du 22 mai 2002
consid. 5.2.3).
En raison du séquestre par le MPC des comptes de A._______ en
Suisse, confirmé par décision du 4 décembre 2012 de la Cour des
plaintes du Tribunal pénal fédéral (affaire […]), elle ne peut, de manière
durable, pas en disposer ; les recourants ne font pas valoir l'existence
d'autres avoirs. Par conséquent, il appert que la recourante ne possède
pas de liquidités lui permettant de faire face à ses obligations courantes.
B-2433/2013
Page 20
Il ressort en outre de ses comptes que l'exercice 2012 s'est clôturé par un
résultat négatif. Les recourants contestent les conclusions de la FINMA
lorsqu'elle estime que les créances des clients de A._______ se montent
à plus de USD 16 millions et ne peuvent être satisfaites par les avoirs
bloqués en Suisse. Leur critique semble partiellement justifiée attendu
que cette somme résulte de l'addition des paiements effectués par les
clients sans prendre en considération les pertes qu'ils ont
vraisemblablement subies dans le négoce de devises. Toutefois, ils
admettent eux-mêmes l'existence de créances en faveur de tiers pour un
montant de USD 138'141. Ils n'ont de surcroît, en violation de leur
obligation de renseigner et d'annoncer (art. 29 LFINMA), pas produit de
pièces démontrant la diminution des fonds dus aux clients dans une
mesure si importante alors que l'ensemble des opérations comptables
concernant le négoce de devises se trouve enregistré sur l'ordinateur du
recourant. Enfin, une créance de USD 400'000 a été produite dans le
cadre de la procédure de faillite de la succursale de Zurich. Son bien-
fondé n'est certes pas prouvé mais elle contribue à rendre vraisemblable
l'existence de dettes plus importantes que celles reconnues par les
recourants.
5.3 Il découle de ce qui précède que la FINMA disposait de raisons
sérieuses de craindre un surendettement de la société ainsi que
l'existence d'un problème de liquidité important ; c'est donc à juste titre et
de manière non arbitraire qu'elle a prononcé la mise en faillite de la
succursale de Zurich de la recourante.
6.
Outre le fait qu'ils nient avoir accepté en Suisse des dépôts du public, les
recourants estiment que la publication des ch. 9 et 10 de la décision par
la FINMA n'est justifiée par aucun intérêt public et porte une atteinte illicite
au droit de la personnalité du recourant. La FINMA pour sa part explique
que l'activité non autorisée exercée par les recourants constitue une
violation grave des dispositions du droit de la surveillance ; les intérêts
protégés par la surveillance des marchés financiers l'emportent sur celui
des recourants à éviter des effets négatifs sur la réputation de
B._______.
6.1 L'interdiction enjointe à B._______ d'accepter lui-même directement
ou sous quelque forme que ce soit des dépôts du public à titre
professionnel ainsi que de faire de la publicité à cet effet ne rappelle
qu'une interdiction légale préexistante. Une telle mesure constitue, de
jurisprudence constante, un "effet réflexe" de la constatation de l'exercice
B-2433/2013
Page 21
des activités illégales (cf. arrêt du TF 2C_30/2011 et 2C_543/2011 du
12 janvier 2012 consid 5.1). Compte tenu des agissements du recourant,
le prononcé de cette interdiction et l'avertissement des sanctions qu'il
encourt en cas de violation s'avèrent pleinement conformes au droit et ne
sauraient être remis en cause.
6.2 En cas de violation grave du droit de la surveillance, la FINMA peut
publier sa décision finale, y compris les données personnelles des
assujettis concernés, sous forme électronique ou écrite, à compter de son
entrée en force ; la publication doit être ordonnée dans la décision
elle-même (art. 34 LFINMA). Un tel procédé de "naming and shaming"
constitue une atteinte aux droits de la personnalité des personnes
concernées qui respectera notamment le principe de la proportionnalité ;
l'intérêt public à garantir le bon fonctionnement des marchés financiers et
à protéger les déposants doit ainsi l'emporter sur celui de ces personnes
à ne pas souffrir des inconvénients de la publication (cf. arrêt du TF
2C_30/2011 et 2C_543/2011 du 12 janvier 2012 consid 5.2.1 et les
réf. cit.). L'exercice d'une activité bancaire sans autorisation constitue en
principe une violation grave du droit de la surveillance justifiant la
publication à moins que certains motifs ne s'y opposent, tels un rôle
secondaire dans le cadre des activités litigieuses ou des circonstances
particulières indiquant que ces personnes se conformeront à la loi à
l'avenir (cf. arrêt du TF 2C_30/2011 et 2C_543/2011 du 12 janvier 2012
consid 5.2.2 et les réf. cit.).
En l'espèce, il appert que B._______ a tenté d'organiser ses activités de
manière à échapper à toute surveillance et ne se montre pas enclin à y
renoncer à l'avenir. Il est vrai que les recourants ont approché la FINMA à
deux reprises, le 23 juin 2011 par le biais de D._______ et le 23 février
2012 par celui de leur avocat, en demandant des renseignements afin de
ne pas entrer en conflit avec le droit suisse ; il n'en demeure pas moins
qu'ils avaient déjà à cette époque entamé leur activité – illicite faute
d'autorisation adéquate – qu'ils n'ont pas interrompue ou adaptée alors
même que la FINMA les a prévenus que l'existence d'une succursale
entraînerait l'application du droit suisse. B._______ ne peut ainsi rien tirer
de ces démarches en sa faveur. Le chiffre d'affaires généré par le négoce
de devises au travers de A._______ se monte à plus de USD 16 millions.
Les dépôts des clients étaient rassemblés sur des comptes ouverts par
A._______ que le recourant utilisait pour couvrir ses propres dépenses,
notamment des frais de voyage. Il a lui-même déclaré qu'il estimait que
ces avoirs appartenaient en réalité à la société et non aux clients
(cf. audition en qualité de prévenu de B._______, op. cit., p. 9) ce qui
B-2433/2013
Page 22
souligne le peu de soin qu'il accordait aux intérêts de ces derniers. Pour
ces raisons, les violations commises par le recourant doivent être
qualifiées de graves. Par conséquent, la publication des ch. 9 et 10 de la
décision attaquée pour la durée de cinq années est entièrement justifiée.
6.3 En conclusion, les griefs des recourants à l'encontre de l'interdiction
faite au recourant d'accepter des dépôts du public à titre professionnel et
de sa publication doivent être rejetés.
7.
Les recourants déclarent que les frais de procédure, par 96'300 francs,
prononcés par la FINMA ainsi que les coûts engendrés par la défense de
leurs intérêts en raison de l'intervention d'après eux injustifiée de celle-ci
absorberaient l'essentiel des avoirs de la société en Suisse. Pour le reste,
ils ne semblent pas remettre en question le montant des frais de
procédure. Il suffit donc de constater brièvement que la perception de ces
derniers est valablement fondée sur les art. 5 al. 1 let. a et 8 de
l'ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA du 15 octobre
2008 (Oém-FINMA, RS 956.122) en relation avec l'art. 15 FINMA
(cf. arrêt du TAF B-5087/2010 du 1er mars 2011 consid. 3). Ne s'agissant
en l'occurrence pas d'une procédure pour laquelle des tarifs-cadres sont
fixés dans l'annexe de l'ordonnance, l’émolument est calculé en fonction
du temps consacré et de l’importance de l’affaire pour la personne
assujettie (art. 8 al. 3 Oém-FINMA). Le montant arrêté par la FINMA ne
semble pas exagéré compte tenu des caractéristiques du cas d'espèce :
l'examen des opérations des recourants par la FINMA a nécessité
notamment la consultation des actes de la procédure pénale, des
demandes de renseignements auprès des banques ainsi que l'audition de
C._______.
8.
S'agissant de la requête d'apport de la procédure pénale formulée par les
recourants, il convient de rappeler que le Tribunal n'est pas lié par les
offres de preuves des parties (art. 33 al. 1 PA) et peut se limiter à ce qui
lui paraît pertinent. La jurisprudence admet que l'autorité peut mettre un
terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de
forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a
la certitude que ces dernières ne sauraient l'amener à modifier son
opinion (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3 et les réf. cit.). La FINMA a déjà
repris une partie du dossier du MPC dans le sien. L'état de fait étant
suffisamment établi en l'espèce, il n'appert pas que la production de
B-2433/2013
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l'ensemble des pièces de la procédure pénale conduirait le Tribunal de
céans à des conclusions différentes. Il peut donc y être renoncé.
9.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la
décision entreprise ne viole pas le droit fédéral, ne relève pas d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
10.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase FITAF).
En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
7'000 francs, doivent être intégralement mis à leur charge à hauteur de
3'500 francs chacun. Ils seront compensés par les avances de frais de
7'000 francs versées par les recourants dès l'entrée en force du présent
arrêt.
Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours commun déposé par A._______ Trading Limited et B._______
est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 7'000 francs, sont mis à la
charge des recourants à hauteur de 3'500 francs chacun. Ce montant
sera compensé par les avances de frais déjà versées de 7'000 francs dès
l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants (acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (acte judiciaire).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 5 novembre 2014