B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-2433/2014
Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m
2 5 . J u n i 2 0 1 4
Besetzung
Instruktionsrichterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
ARGE L._______, bestehend aus:
1. M._______ SA,
2. N._______ Ltd.,
3. O._______ AG,
4. P._______ SA,
5. Q._______ S.p.A.,
6. R._______ S.p.A.,
7. S._______ S.p.A.,
alle vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. iur. Beat Denzler und Dr. iur. Heinrich Hempel,
Kasinostrasse 2, 8401 Winterthur,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
AlpTransit Gotthard AG,
Zentralstrasse 5, 6003 Luzern,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Rechsteiner,
Weissensteinstrasse 15, 4503 Solothurn,
Vergabestelle,
und
Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus:
1. A._______ GmbH,
2. B._______ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwälte
Prof. Dr. iur. Tomas Poledna und lic. iur. Philipp do Canto,
Bellerivestrasse 241, 8034 Zürich,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen (Ausschluss und
Verfahrensabbruch), Los Fahrbahn und Logistik CBT,
SIMAP-Projekt-ID 85680.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) auf der In-
ternetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri-
Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Fahrbahn
und Logistik im offenen Verfahren ausgeschrieben hat (SIMAP-
Meldungsnummer 735997),
dass die Vergabestelle am 15. August 2013 auf SIMAP publiziert hat,
dass sie den Zuschlag an die ARGE L._______, bestehend aus
M._______ SA, N._______ Ltd., O._______ AG, P._______ SA,
Q._______ S.p.A., R._______ S.p.A. und S._______ S.p.A., zum Preis
von CHF 96'404'956.75 erteilt habe (Meldungsnummer 786679),
dass die Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus A._______
GmbH und B._______ AG, gegen diese Zuschlagsverfügung beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde erhoben hat,
dass das Bundesverwaltungsgericht diese Beschwerde mit Urteil vom
14. März 2014 teilweise gutgeheissen, die angefochtene Zuschlagsverfü-
gung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Verga-
bestelle zurückgewiesen hat,
dass die Vergabestelle in der Folge mit Verfügung vom 14. April 2014 die
ARGE L._______ aus dem Vergabeverfahren Los Fahrbahn und Logistik
CBT wegen Nichterfüllens der Eignungskriterien ausgeschlossen (vgl.
Dispositiv-Ziffer 1.1) und das Vergabeverfahren abgebrochen hat (vgl.
Dispositiv-Ziffer 1.2),
dass die Vergabestelle diese Abbruchverfügung am 15. April 2014 auf
SIMAP publiziert hat (Meldungsnummer 817831),
dass die ARGE L._______ mit Eingabe vom 22. April 2014 beim Bundes-
gericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben
und beantragt hat, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
14. März 2014 sei aufzuheben und der Vergabeentscheid der Vergabe-
stelle sei wieder herzustellen (Verfahren 2C_383/2014),
dass die ARGE L._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) mit
Eingabe vom 5. Mai 2014 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
gegen die Verfügung der Vergabestelle vom 14. April 2014 erhebt und
beantragt, die Ausschluss- und Abbruchverfügung vom 14. April 2014 sei
aufzuheben und der ihr erteilte Zuschlag sei zu bestätigen,
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dass die Beschwerdeführerinnen beantragen, eventualiter sei die Sache
zur Bestätigung des den Beschwerdeführerinnen erteilten Zuschlags an
die Vergabestelle zurückzuweisen, subeventualiter sei die Rechtswidrig-
keit der angefochtenen Verfügung festzustellen,
dass die Beschwerdeführerinnen in prozessualer Hinsicht beantragen,
das Verfahren sei bis zum bundesgerichtlichen Endentscheid in der Be-
schwerdesache 2C_383/2014 gegen das Urteil des Bundesverwaltungs-
gericht vom 14. März 2014 zu sistieren,
dass sie weiter beantragen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wir-
kung zuerst superprovisorisch und alsdann definitiv zu erteilen,
dass die Beschwerdeführerinnen zur Begründung ausführen, die Verga-
bestelle habe, ohne die Rechtskraft des Beschwerdeverfahrens gegen
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2014 und damit
die Klärung der Grundsatzfragen durch das Bundesgericht abzuwarten,
den Ausschluss der Beschwerdeführerinnen und den Abbruch des Ver-
fahrens insgesamt verfügt, weshalb ihr Entscheid rechtswidrig und daher
aufzuheben sei,
dass die Beschwerdeführerinnen geltend machen, dass die Beschwerde
begründet sei, sowie, dass das Interesse der Beschwerdeführerinnen an
aufschiebender Wirkung und vorsorglichen Massnahmen eminent sei, da
zu befürchten stehe, dass die Vergabestelle ein neues Vergabeverfahren
durchführe und den Zuschlag an eine andere Mitbewerberin erteile, wo-
durch das berechtigte Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Auf-
tragserteilung unterlaufen würde,
dass sie ausführen, dass die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im
öffentlichen Interesse liege, da die berechtigten öffentlichen Interessen an
fairen und transparenten Vergabeverfahren in Frage gestellt würden,
wenn Vergabebehörden Ausschreibungen eigenmächtig abbrechen und
die Aufträge anderweitig vergeben könnten, ohne den Ausgang eines
bundesgerichtlichen Verfahrens über die Zulässigkeit des Ausschlusses
abzuwarten,
dass zudem die Vergabestelle alles Interesse haben müsse an einem
bundesgerichtlichen Urteil, das das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
aufhebe und damit ihrem Verständnis der Ausschreibungsbedingungen
zum Durchbruch verhelfe, und mit welchem der bereits erteilte Zuschlag
definitiv bestätigt werde, womit die durch das Urteil des Bundesverwal-
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tungsgerichts vom 14. März 2014 verursachten Verzögerungen auf ein
Minimum reduziert werden könnten,
dass die Instruktionsrichterin dem Antrag der Beschwerdeführerinnen auf
Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde superproviso-
risch mit Verfügung vom 7. Mai 2014 einstweilen entsprochen hat,
dass die Vergabestelle mit Vernehmlassung vom 19. April 2014 ausführt,
dass sie nach wie vor der Meinung sei, den Zuschlag zu Recht den Be-
schwerdeführerinnen erteilt zu haben, dass sie aber mit Blick auf das öf-
fentliche Interesse beantrage, der Beschwerde die superprovisorisch er-
teilte aufschiebende Wirkung zu entziehen und die aufschiebende Wir-
kung nicht zu erteilen,
dass die Vergabestelle im Weiteren beantragt, das vorliegende Be-
schwerdeverfahren sei bis zum Entscheid des Bundesgerichts im Verfah-
ren 2C_383/2014 zu sistieren,
dass die Vergabestelle darlegt, dass die Bestätigung des Zuschlagsent-
scheides vom 15. August 2013, eventuell die Zuschlagserteilung durch
das Bundesgericht an sich, für sie die optimale Lösung wäre,
dass die Vergabestelle vorbringt, dass insbesondere mit Blick auf die zeit-
lichen Folgen der durch die Beschwerdeführerinnen vor Bundesgericht
eingereichten Eventualbegehren, insbesondere, die Angelegenheit sei zur
Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen, er-
hebliche zeitliche Verzögerungen zu erwarten seien, welche den öffentli-
chen Interessen an einer möglichst raschen definitiven Vergabe des Auf-
trags entgegenlaufen würden, weshalb sich die Frage stelle, ob eine
Neuausschreibung nicht der raschere und wirtschaftlich günstigere Weg
hin zu einer definitiven Auftragsvergabe sei,
dass sie weiter geltend macht, dass sie daran interessiert sei, sich
grösstmögliche Handlungsfreiheit zu bewahren, um bei gegebenen Vor-
aussetzungen entweder einen gerichtlich verfügten Zuschlag umzusetzen
oder eine Neuvergabe vornehmen zu können,
dass im Vordergrund ihre Sorge stehe, dass (zu) lange dauernde Be-
schwerdeverfahren aus wirtschaftlicher Sicht ein suboptimales Ergebnis
zeitigen könnten und dies letztlich auch dem rechtlich verankerten Prinzip
des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel zuwiderlaufen wür-
de,
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dass die Vergabestelle weiter anführt, dass das späteste Datum für einen
rechtskräftigen Entscheid, das noch keine weitreichenden Termin- und
Kostenfolgen nach sich gezogen hätte, der 15. Dezember 2013 gewesen
wäre, und der bereits jetzt absehbar verspätete Baubeginn bei Los Fahr-
bahn und Logistik sich direkt auf den Bauendtermin, die Nutzung der
ganzen Gotthardachse und die Gesamtkosten auswirken werde,
dass die rechtzeitige kommerzielle Inbetriebnahme des Ceneri-
Basistunnels von grösstem öffentlichen Interesse sei,
dass ein umgehender Vertragsabschluss für das Los Fahrbahn und Lo-
gistik (wie auch für die anderen Arbeiten betreffend bahntechnische In-
stallationen) zwingend seien und Verzögerungen unweigerlich zu erhebli-
chen Mehrkosten führen würden,
dass allein die Strukturkosten der Vergabestelle ca. CHF 3,9 Mio. pro
Monat betragen würden, bei einer Verzögerung des CBT um ein Jahr In-
vestitionskosten von rund CHF 2,6 Mia. brachliegen und dem zukünftigen
Betreiber, der SBB AG, notwendige Einnahmen aus dem Güter- und Per-
sonenverkehr sowie aus dem Trassenverkauf entgehen würden,
dass die Vergabestelle schliesslich vorbringt, dass sich schier unlösbare
technische Probleme ergeben würden, müsste eine Ausschreibung des
Auftrags mehrere Jahre (unter Berücksichtigung allfälliger Beschwerde-
verfahren) vor Baubeginn ausgeschrieben werden,
dass die Vergabestelle den Standpunkt vertritt, dass das finanzielle Inte-
resse der Beschwerdeführerinnen aufgrund der ausserordentlich gewich-
tigen öffentlichen Interessen zurückzutreten habe,
dass die Vergabestelle im Weiteren ausführt, dass sie im Falle einer für
die Beschwerdeführerinnen raschen und günstigen Entwicklung des bun-
desgerichtlichen und des allenfalls nachfolgenden Verfahrens vor Bun-
desverwaltungsgericht eine Wiedererwägung der vorliegend angefochte-
nen Ausschluss- und Abbruchverfügung in Betracht ziehen würde,
dass die BIEGE D._______ mit Eingabe vom 20. Mai 2014 mitgeteilt hat,
Parteirechte geltend machen zu wollen und um Zustellung sämtlicher Ver-
fahrensakten ersucht hat,
dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 21. Mai 2014 den Ent-
scheid über den Antrag der Beschwerdeführerinnen bis zum Entscheid
des Bundesgerichts über den Antrag auf aufschiebende Wirkung im Ver-
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fahren 2C_383/2014 aufgeschoben und im Übrigen das Verfahren bis
zum Entscheid des Bundesgerichts in jenem Verfahren sistiert hat,
dass das Bundesgericht mit Verfügung vom 21. Mai 2014 im Verfahren
2C_383/2014 dem Gesuch der Beschwerdeführerinnen um vorsorgliche
Massnahmen insofern teilweise entsprochen hat, als es der Vergabestelle
untersagt hat, den Auftrag während der Dauer des bundesgerichtlichen
Verfahrens anderweitig zu vergeben und im Übrigen das Gesuch abge-
wiesen hat,
dass die Bietergemeinschaft X._______ (nachfolgend: Beschwerdegeg-
nerinnen) mit Eingabe vom 26. Mai 2014 Parteistellung beantragen,
dass die Beschwerdeführerinnen innert der ihnen nach Eingang der Ver-
fügung des Bundesgerichts angesetzten Frist mit Stellungnahme vom
6. Juni 2014 an ihrem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
festhalten und ergänzend ausführen, dass die vom Bundesgericht in sei-
ner Verfügung vom 21. Mai 2014 getroffene Lösung für das Bundesver-
waltungsgericht bindend sein dürfte, dass es aber aus Gründen der Kon-
sistenz und zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit für die Phase nach
dem Entscheid des Bundesgerichts angezeigt erscheine, dass auch im
Bundesverwaltungsgerichtsverfahren eine parallele Verfügung erlassen
werde,
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 3. Juni 2014 an ihrer Stellung-
nahme festhält,
dass die Beschwerdegegnerinnen mit Eingabe vom 11. Juni 2014 auf ei-
ne Stellungnahme zur Frage der aufschiebenden Wirkung verzichten,
dass gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) der
Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-
kommt, was aber nicht bedeutet, dass der Gesetzgeber den Suspensivef-
fekt nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom
2. Juli 2009, auszugsweise publiziert als BVGE 2009/19 E. 2.1, mit Hin-
weisen),
dass das Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung erteilen kann (Art. 28 Abs. 2 BöB), wobei in ei-
nem ersten Schritt zu prüfen ist, ob die Beschwerde offensichtlich unbe-
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gründet ist (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19
E. 2.2, mit Hinweisen),
dass in einem zweiten Schritt aufgrund einer Interessenabwägung über
das Gesuch zu befinden ist, wenn der Beschwerde Erfolgschancen zuer-
kannt werden oder darüber Zweifel bestehen (vgl. zum Ganzen etwa den
Zwischenentscheid B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.2, unter aus-
führlicher Darlegung der zu berücksichtigenden Interessen),
dass über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungs-
gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende
Begehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs
dagegen einzelrichterlich zu entscheiden ist (vgl. Zwischenentscheide
des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugs-
weise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; B-822/2010 vom
10. März 2010 E. 1.2; B-536/2013 vom 5. März 2013; vgl. PETER GAL-
LI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1340
Fn. 3099),
dass die Eintretensvoraussetzungen im vorliegenden Fall offensichtlich
gegeben sind, da sowohl der Ausschluss wie auch der Abbruch eines
Vergabeverfahrens beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden
können (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB), die Auftraggeberin
dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der geschätzte Wert des zu
vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwellenwerte von Art. 6 Abs. 1
BöB offensichtlich übersteigt, kein Ausnahmetatbestand nach Art. 3 BöB
vorliegt und die Beschwerdeführerinnen als Adressatinnen der angefoch-
tenen Verfügungen sowie als nicht berücksichtigte Anbieterinnen durch
jene beschwert sind (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 48
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG,
SR 172.021]; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1296),
dass der Ausgang des vorliegenden Verfahrens offensichtlich davon ab-
hängt, wie das Bundesgericht in dem bei ihm hängigen Verfahren
2C_383/2014 entscheiden wird,
dass sich das Bundesgericht in seiner Verfügung vom 21. Mai 2014 im
Verfahren 2C_383/2014 nicht zu den Prozessaussichten geäussert hat,
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dass es dem Bundesverwaltungsgericht nicht ansteht, diesbezüglich eine
eigene Prognose aufzustellen,
dass die Beschwerde im vorliegenden Verfahren daher nicht als offen-
sichtlich unbegründet einzustufen ist,
dass das Bundesgericht in seiner Verfügung vom 21. Mai 2014 davon
ausgegangen ist, dass das bundesgerichtliche Verfahren in absehbarer
Zeit abgeschlossen sein werde und die Einleitung eines neuen Aus-
schreibungsverfahrens einen Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen –
im Fall einer Gutheissung ihrer Beschwerde durch das Bundesgericht –
nicht präjudizieren würde,
dass das Bundesgericht daher in Abwägung der sich gegenüberstehen-
den Interessen entschieden hat, der Vergabestelle lediglich für die Dauer
des bundesgerichtlichen Verfahrens zu untersagen, den Auftrag zu ver-
geben (vgl. Verfügung des Bundesgerichts 2C_383/2014 vom 21. Mai
2014 E. 2.2),
dass auf diese Auffassung und dieses Ergebnis der Interessenabwägung
abzustellen ist, weshalb die vom Bundesgericht getroffene Regelung
auch für das vorliegende Verfahren zu übernehmen ist,
dass selbstverständlich die Prozessaussichten des vorliegenden Verfah-
rens nach dem Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens neu zu
beurteilen sein werden und – gegebenenfalls – eine neue Interessenab-
wägung unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Verfahrensdauer
vorzunehmen sein wird,
dass über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids mit
dem Endentscheid zu befinden sein wird.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch, der Beschwerde vom 5. Mai 2014 sei aufschiebende Wir-
kung zu erteilen, wird teilweise gutgeheissen. Der Vergabestelle wird zur
Zeit untersagt, den Auftrag anderweitig zu vergeben.
2.
Dieser Zwischenentscheid ersetzt Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom
7. Mai 2014.
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3.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit
dem Endentscheid befunden.
4.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; vorab
per Fax)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 85680; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde; vorab per Fax)
– die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; vorab
per Fax)
Die Instruktionsrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh-
rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 26. Juni 2014