B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-2454/2011
A r r ê t d u 3 j u i l l e t 2 0 1 2
Composition
Claude Morvant (président du collège),
Ronald Flury et Bernard Maitre, juges,
Grégory Sauder, greffier.
Parties
A._______,
représentée par Maître Boris Heinzer, avocat,
recourante,
contre
Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),
Marché du travail et assurance-chômage,
Effingerstrasse 31, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Restitution de prestations LACI.
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Faits :
A.
A.a En août 2009, A._______ (ci-après : la recourante) a adressé au Ser-
vice de l'emploi du canton de B._______ (ci-après : le service de l'emploi)
deux préavis de réduction de l'horaire de travail concernant, d'une part, le
secteur "production" et, d'autre part, le secteur "administration" pour des
employés touchés par une réduction de l'horaire de travail, pour une du-
rée probable du 15 août 2009 au 15 février 2010. Par deux décisions du
28 août 2009, le service de l'emploi a fait savoir à la recourante que, pour
autant que les autres conditions de droit fussent remplies, la Caisse can-
tonale de chômage (ci-après : la caisse) pouvait lui octroyer l'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après : l'indemnité RHT) du
15 août 2009 au 14 février 2010 pour chacun des secteurs concernés.
Suite à ces décisions, la recourante a fait parvenir à la caisse des de-
mandes d'indemnités RHT au terme de chaque période de décompte.
Pour les mois d'août et septembre 2009, ces demandes ont concerné
trois collaborateurs du secteur "exploitation" (C._______, D._______ et
E._______) et quatre collaborateurs du secteur administration
(F._______, G._______, H._______ et I._______). Dès le mois d'octobre
2009 et jusqu'au mois de février 2010, des indemnités RHT ont égale-
ment été demandées pour les mêmes collaborateurs ainsi que pour
J._______, autre collaborateur du secteur "administration". Conformé-
ment à ce que prévoit le formulaire "demande d'indemnité en cas de ré-
duction de l'horaire de travail", la recourante a chaque fois joint à sa de-
mande le décompte concernant la réduction de l'horaire de travail (form.
716.303) et le rapport concernant les heures perdues pour des raisons
d'ordre économique (form. 716.307), auxquels elle a ajouté la confirma-
tion de l'approbation de la réduction de l'horaire de travail par les collabo-
rateurs concernés et une liste des salaires.
Le 18 mars 2010, la recourante a sollicité du service de l'emploi une ex-
tension RHT pour une nouvelle période de six mois, soit du 1er mars au
31 août 2010, pour les deux secteurs concernés. Celui-ci y a fait droit
partiellement, par deux décisions du 25 mars 2010, pour la période du 29
mars 2010 au 31 août 2010, dans les mêmes termes que ses décisions
initiales du 28 août 2009. Suite à ces décisions, la recourante a demandé
pour chaque période de décompte des indemnités RHT en faveur des
trois collaborateurs susnommés du secteur "exploitation" et pour trois col-
laborateurs du service "administration" (G._______, H._______ et
I._______).
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A.b Le 15 décembre 2010, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : le
SECO ou l'autorité inférieure) a effectué un contrôle de l'entreprise, afin
de s'assurer que c'était à bon droit que les indemnités RHT avaient été
perçues entre août 2009 et août 2010. Suite à ce contrôle, il a astreint la
recourante, par décision sur révision du 12 janvier 2011, à rembourser à
la caisse un montant de Fr. 311'167.45 au titre de prestations versées in-
dûment. Il a constaté que des prestations avaient été demandées, alors
que l'entreprise ne disposait d'aucun système de contrôle du temps de
travail, ce que les représentants de la recourante avaient, du reste,
confirmé lors du contrôle. Il a en outre relevé le caractère particulier de
l'activité exercée dans le cadre de la gestion de projet par quelques em-
ployés annoncés en RHT. Sur le vu des documents recueillis lors du
contrôle, le SECO a constaté, en substance, que des indemnités RHT
avaient été, à diverses reprises, réclamées à tort pour quatre collabora-
teurs ayant en réalité travaillé, pour quatre collaborateurs qui se trou-
vaient en incapacité totale de travail pour cause de maladie, pour cinq
collaborateurs absents ou en congé et pour certains collaborateurs ayant
travaillé pendant plusieurs jours à l'étranger. Par ailleurs, il a retenu que
le "rapport concernant les heures perdues pour des raisons d'ordre éco-
nomique" ne pouvait remplacer un contrôle authentique du temps de tra-
vail et qu'en l'absence d'un tel système ou d'autres documents idoines,
une vérification de la justification des heures chômées était impossible.
Enfin, il a souligné pouvoir conclure, sur la base des documents fournis
par la recourante, que des indemnités RHT avaient injustement été per-
çues dans une ampleur non quantifiable.
A.c Le 21 février 2011, la recourante a formé opposition contre cette dé-
cision. Elle a invoqué, pour l'essentiel, sa bonne foi, en soutenant que la
lecture de la brochure intitulée "l'indemnité en cas de réduction de l'horai-
re de travail" l'avait confortée dans l'idée que les documents qu'elle re-
mettait mensuellement à la caisse remplissaient les exigences du contrô-
le requis, que la caisse n'avait d'ailleurs jamais signalé que ces docu-
ments étaient insuffisants et qu'il n'était, du reste, nulle part précisé qu'un
système de contrôle devait être mis en place de manière à permettre, ul-
térieurement, un contrôle par un réviseur. Enfin, la recourante s'est atta-
chée à fournir des explications concernant les diverses indemnités que le
SECO estimait avoir été réclamées à tort, compte tenu des documents
recueillis. Dans ce cadre, la recourante a admis un certain nombre d'er-
reurs administratives de sa part et a relevé que de nombreuses activités
avaient consisté en de la prospection de nouveaux mandats ou de nou-
velles collaborations, soit en des activités qui n'étaient pas facturables.
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A.d Par décision du 28 mars 2011, le SECO a rejeté l'opposition. Il a re-
tenu comme établi que l'entreprise ne possédait pas de système d'enre-
gistrement permettant de comptabiliser les heures travaillées, y compris
les heures supplémentaires, et, notamment, les autres absences liées à
la maladie, l'accident, le service militaire et les vacances, de sorte qu'il
était impossible de les vérifier. Il a en outre constaté que les diverses dé-
cisions du service de l'emploi rappelaient expressément, sous la rubrique
"remarques importantes", les obligations incombant à cet égard à l'em-
ployeur et que le document intitulé "demande d'indemnité en cas de RHT"
mentionnait, de même, que les travailleurs dont l'horaire de travail n'était
pas suffisamment contrôlable n'avaient pas droit à l'indemnité. Fort de
ces constatations, il a considéré que les griefs du recourant tirés d'une in-
suffisance d'information sur ce point étaient dénués de fondement. Par
ailleurs, il a relevé que la vérification du système de contrôle du temps de
travail n'incombait ni au service de l'emploi ni à la caisse, mais à l'inspec-
torat du SECO, et a considéré que les documents réclamés par la caisse
pour procéder au versement des indemnité RHT étaient conformes et suf-
fisants et qu'il n'appartenait pas à cette dernière de vérifier qu'un système
de contrôle du temps de travail ait été mis en place. S'agissant des irré-
gularités constatées dans la décision sur révision, le SECO a admis que
des explications valables avaient été données dans 10% des cas. Il a ce-
pendant retenu que les erreurs administratives commises ainsi que les
nombreuses prestations non facturables liées à de la formation suivie par
des collaborateurs, à la présence de collaborateurs à un dîner ou une ré-
union d'affaire ou encore à la recherche de clients - annoncées en RHT,
alors qu'elles s'apparentaient en réalité à du travail - démontraient à l'évi-
dence qu'une activité d'une ampleur indéfinissable avait eu lieu et que
l'absence d'un véritable système d'enregistrement du temps de travail
rendait les vérifications et les contrôles irréalisables. Au vu de cela, il a
exposé qu'il se justifiait d'exiger le remboursement des indemnités per-
çues pendant la période concernée au titre de la RHT.
B.
Le 28 avril 2011, A._______ a interjeté recours contre cette décision au-
près du Tribunal administratif fédéral, concluant principalement à ce que
la décision attaquée soit réformée - en ce sens que l'opposition soit admi-
se et qu'elle ne soit pas astreinte à restituer la somme de Fr. 311'167.45 à
la caisse - et, subsidiairement, à l'annulation de la décision attaquée. A
l'appui de ses conclusions, la recourante soutient que l'autorité inférieure
n'avait pas la compétence de rendre la décision attaquée et la décision
sur révision. A ce propos, elle fait valoir, en substance, que seul l'organe
de compensation est habilité à effectuer des contrôles auprès des entre-
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prises et que, si le SECO administre certes l'organe de compensation, il
n'est pas pour autant ledit organe. Elle ajoute que, si l'organe de com-
pensation est habilité à effectuer des contrôles, ceux-ci ne peuvent
s'étendre à la question de savoir si l'entreprise dispose d'un système de
contrôle des heures travaillées, cette compétence ressortant uniquement
à la caisse. Elle allègue encore que seule la caisse, et non le SECO, est
habilitée à demander la restitution des prestations en cause. Par ailleurs,
la recourante invoque une violation du droit d'être entendu, au motif que,
à aucun moment, le SECO n'a mentionné l'existence des conditions aux-
quelles une révision ou une reconsidération de décisions entrées en force
est subordonnée ou n'a motivé la réalisation de ces conditions. Sur le
fond, la recourante soutient qu'il n'est pas établi que ces conditions soient
réalisées et allègue que les documents qu'elle a régulièrement remis à la
caisse sont propres à permettre un contrôle des heures travaillées.
C.
Invité à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en a proposé le
rejet au terme de sa réponse du 6 juillet 2011. Elle allègue que seul le
secteur inspection du SECO est compétent pour effectuer le contrôle du
temps de travail, qu'elle a en l'occurrence agi en tant qu'organe de com-
pensation et qu'elle est bien l'organe décisionnel en la matière. Sur le
fond, elle soutient que les conditions d'une révision sont manifestement
remplies et renvoie, pour le reste, à ses décisions antérieures.
La recourante s'est encore exprimée par réplique du 16 août 2011 et l'au-
torité inférieure par duplique du 30 août 2011.
Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant
que besoin, dans les considérants en droit.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent
recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] ; art. 101 de la loi fédérale du 25
juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0] ; art. 5 al. 2 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
[PA, RS 172.021]). La qualité pour recourir doit être reconnue à la recou-
rante (cf. art. 48 al. 1 let. a à c PA ; art. 59 de la loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA,
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RS 830.1]). Les autres conditions de recevabilité sont respectées
(cf. art. 11, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA ; art. 60 al. 1 LPGA).
Partant, le recours est recevable.
2.
2.1 La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation
convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de
l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur (art. 1a
al. 1 LACI).
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité
suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de tra-
vail lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas en-
core atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS
(let. a), que la perte de travail doit être prise en considération (let. b), que
le congé n'a pas été donné (let. c) et que la réduction de l'horaire de tra-
vail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle
permettra de maintenir les emplois en question (let. d) (art. 31 al. 1 LACI).
La perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des fac-
teurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins
10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travail-
leurs de l'entreprise (let. b) (art. 32 al. 1 LACI).
2.2 Est réputée durée normale du travail, la durée contractuelle du travail
accompli par le travailleur, mais au plus la durée selon l'usage local dans
la branche économique en question ; pour les travailleurs dont le temps
de travail est variable, l'horaire annuel moyen convenu contractuellement
est considéré comme horaire normal de travail (art. 46 al. 1
de l'ordonnance sur l'assurance-chômage du 31 août 1983 [OA-
CI, RS 837.02]). La durée de travail n'est réputée réduite que si elle n'at-
teint pas la durée normale du travail, une fois additionnées les heures de
travail en plus. Comptent comme heures de travail en plus les heures
payées ou non encore payées qui excèdent le nombre d'heures à effec-
tuer selon l'horaire de travail contractuel. Ne comptent pas comme heures
de travail en plus les heures effectuées dans le cadre du régime d'horaire
mobile de l'entreprise, pour autant qu'elles ne dépassent pas 20 heures,
ni les heures de compensation ou de rattrapage imposées par l'entreprise
pour compenser des ponts entre les jours fériés (art. 46 al. 2 OACI).
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2.3 L'art. 31 al. 3 let. a LACI prévoit que n'ont pas droit à l'indemnité, les
travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être détermi-
née ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable.
L'art. 46b OACI précise, quant à lui, que la perte de travail n'est suffi-
samment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entre-
prise (al. 1) et impose à l'employeur de conserver les documents relatifs
au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2). L'organe de
compensation révise les paiements des caisses ou confie cette tâche, en
tout ou partie, aux cantons ou à un autre organe (art. 83 al. 1 let. d LACI).
Lorsqu'il constate que les prescriptions légales ne sont pas appliquées ou
ne le sont pas correctement, il donne à la caisse ou à l'autorité compé-
tente les instructions nécessaires (art. 83a al. 1 LACI). En matière de
contrôles auprès des employeurs, l'organe de compensation prend les
dispositions nécessaires par voie de décision ; la caisse est chargée de
l'encaissement (art. 83a al. 3 LACI). L'organe de compensation et les bu-
reaux fiduciaires qu'il a mandatés contrôlent périodiquement par son-
dages auprès des employeurs les indemnités versées en cas de réduc-
tion de l'horaire de travail ou en cas d'intempéries (art. 110 al. 4 OACI). Il
communique à l'employeur, par voie de décision, le résultat du contrôle
effectué auprès de ce dernier ; la caisse se charge de l'encaissement des
éventuels montants à rembourser en se fondant sur la décision de l'or-
gane de compensation (art. 111 al. 2 OACI en lien avec l'art. 95 al. 2 LA-
CI).
Sous réserve d'exceptions - lesquelles sont sans pertinence dans la pré-
sente procédure - la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA
(cf. art. 95 al. 1 LACI). L'assureur peut revenir sur les décisions ou les
décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont
manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance no-
table (art. 53 al. 2 LPGA ; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] B-
7898/2007 du 13 mai 2008).
3.
3.1 En l'occurrence, la recourante soutient que l'autorité inférieure n'avait
pas la compétence de rendre la décision attaquée et invoque trois motifs
à cet égard.
3.2 Ainsi, elle fait d'abord valoir que l'art. 83a LACI, sur lequel se fonde la
décision attaquée, attribue clairement la compétence de rendre une déci-
sion à l'organe de compensation et non au SECO. Elle expose que le fait
que, selon l'art. 83a al. 3 LACI, le SECO administre l'organe de compen-
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sation confirme que l'organe de compensation constitue une entité, res-
pectivement une autorité, distincte du SECO et que cette dualité est en-
core étayée par l'art. 101 LACI, qui prévoit que les décisions et décisions
sur recours du SECO ainsi que les décisions de l'organe de compensa-
tion peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fé-
déral.
L'organe de compensation est un organe d'exécution de la LACI, dont les
tâches sont énumérées à l'art. 83 LACI. A teneur du troisième alinéa de
cette disposition, il est administré par le SECO (anciennement Office fé-
déral de l'industrie, des arts et métiers et du travail [OFIAMT]).
La fonction administrative a une double nature, juridique ou matérielle. El-
le est juridique lorsqu'elle a pour objet de créer, de constater, de modifier
ou d'éteindre des rapports de droit. En tant qu'elle a un caractère juridi-
que, elle règle d'ordinaire des situations individuelles et concrètes par des
actes administratifs, dont la plupart sont des décisions (cf. notamment
ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. 1,
p. 67 s.). Ainsi, en tant qu'il est chargé d'administrer l'organe de compen-
sation, le SECO est compétent pour exercer les compétences, notam-
ment décisionnelles, attribuées à l'organe de compensation par les art. 83
et 83a LACI. Sous l'angle de l'interprétation littérale, la formulation plus
claire des textes allemand et italien de la loi, à teneur desquels "Das SE-
CO führt die Ausgleichsstelle", respectivement "La Seco dirige l’ufficio di
compensazione", amènent à la même conclusion.
Sous l'angle de l'interprétation historique, il convient de relever que, dans
son message du 2 juillet 1980 relatif à une nouvelle loi fédérale sur l'assu-
rance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (FF 1980
III 485, 633), le Conseil fédéral précisait que l'art. 82 de son projet (deve-
nu l'actuel art. 83 LACI) énumérait et complétait les tâches de l'organe de
compensation qui étaient déjà les siennes dans le régime transitoire. La
nouvelle loi a ainsi repris, en les complétant, les tâches qui incombaient à
l'organe de compensation au sens de l'art. 21 du régime transitoire, soit
de l'arrêté fédéral instituant l'assurance-chômage obligatoire [régime
transitoire] (RO 1976 642). Le deuxième alinéa de la disposition en ques-
tion prévoyait que l'OFIAMT, soit l'actuel SECO, fonctionnait comme or-
gane de compensation de l'assurance-chômage. Dans son message du
11 août 1976 relatif au régime transitoire (FF 1976 II 1553), le Conseil fé-
déral relevait à cet égard que, dans le nouveau système d'organisation de
l'assurance-chômage, l'organe de compensation était l'instance supérieu-
re en matière de comptabilité, de gestion et de révision. Une de ses tâ-
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ches principales consistait à veiller à ce que les caisses reçoivent les li-
quidités dont elles ont besoin pour verser les indemnités de chômage. Il
exerçait en outre la surveillance directe des activités des caisses de
chômage, y compris leur contrôle financier. Une autre de ses tâches im-
portantes résidait dans la lutte contre les abus. S'agissant plus particuliè-
rement de l'art. 21 al. 2 du régime transitoire, le Conseil fédéral relevait
que, sous le régime actuel, soit l'ancienne loi fédérale sur l'assurance-
chômage du 22 juin 1951 (ROLF 1951 84), l'OFIAMT était déjà chargé de
ces tâches de surveillance et de contrôle, raison pour laquelle il remplirait
la fonction d'organisme de compensation dans le régime transitoire. Il
ajoutait que, lors de la préparation du régime définitif, soit l'actuelle LACI,
il faudrait examiner s'il était nécessaire d'instituer un organisme indépen-
dant. Comme relevé plus haut, l'art. 83 LACI a repris le système qui pré-
valait auparavant et cette disposition a été adoptée par le Parlement sans
qu'il fût remis en question que l'OFIAMT remplirait, sous l'empire de la
LACI également, la fonction d'organe de compensation de l'assurance-
chômage (BO CN 1981 p. 843 ; BO CE 1982 p. 145). Du reste, dans son
message du 29 novembre 1993 à l'appui de la deuxième révision partielle
de la LACI (FF 1994 I 340), le Conseil fédéral, qui proposait notamment
de compléter l'art. 83 al. 1 LACI en attribuant à l'organe de compensation
la compétence de gérer le centre informatique des caisses (let. o), moti-
vait cette modification en relevant expressément que, pour assurer une
infrastructure transparente, le centre informatique mis sur pied par les
caisses devait être subordonné à "l'organe de compensation (Office fédé-
ral de l'industrie des arts et métiers et du travail)". Au cours des débats
parlementaires, la présidente de la commission du Conseil des Etats a,
pour sa part, souligné dans ce contexte que ce nouveau centre devait
être rattaché à "l'OFIAMT" (BO CE 1994 p. 319). Il est ainsi établi que,
pour le législateur, le SECO est chargé d'exercer les compétences attri-
buées par la loi à l'organe de compensation et que, dans l'exercice de
cette fonction, il est légitimé à rendre, en son nom, des décisions telle
que la décision attaquée dans la présente procédure. Ainsi, l'interpréta-
tion historique vient confirmer le résultat de l'interprétation littérale de
l'art. 83 al. 3 LACI.
Il est vrai, comme le relève la recourante, que l'art. 101 LACI, relatif aux
autorités particulières de recours, opère une distinction entre les déci-
sions et les décisions sur recours du SECO ainsi que les décisions de
l'organe de compensation. Au regard de ce qui a été exposé ci-dessus,
cette disposition ne peut toutefois être comprise que dans le sens où le
SECO peut être amené à rendre des décisions, d'une part, en tant qu'il
agit en qualité d'autorité de surveillance de l'exécution de la loi au sens
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de l'art. 110 LACI et, d'autre part, en tant qu'il exerce les compétences
que la loi attribue à l'organe de compensation. Ainsi, on ne peut déduire
de l'art. 101 LACI que le SECO n'avait pas la compétence de rendre, en
son nom, la décision attaquée.
Au vu de ce qui précède, le premier motif apparaît ainsi mal fondé.
3.3 La recourante fait ensuite valoir que le SECO n'était matériellement
pas compétent pour rendre la décision attaquée, en se fondant sur
l'art. 39 al. 1 LACI, à teneur duquel la caisse examine si les conditions
personnelles fixées aux art. 31 al. 3 et 2 al. 1 LACI sont remplies. La re-
courante en déduit que si l'art. 83a LACI prévoit, de manière générale,
que, en matière de contrôle auprès des employeurs, l'organe de compen-
sation prend les dispositions nécessaires par voie de décision, seule la
caisse est compétente pour statuer sur un éventuel refus des indemnités
RHT, au motif que la réduction de l'horaire de travail ne peut être déter-
minée ou que l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable.
Il est vrai que, selon l'art. 39 al. 1 LACI, il incombe à la caisse d'examiner
la réalisation des conditions énumérées à l'art. 31 al. 3 LACI. On ne sau-
rait cependant déduire de cette disposition qu'elle confère à la caisse la
compétence exclusive de le faire et que l'organe de compensation n'au-
rait alors, comme le soutient la recourante, que la compétence de vérifier
les autres conditions de l'indemnisation. En effet, à teneur de l'art. 109
OACI, le contrôle de la gestion des organes d'exécution de l'assurance-
chômage porte notamment sur le contrôle des paiements et les contrôles
auprès des employeurs (let. d) et, en particulier, sur la question de savoir
si les indemnités versées en cas de réduction de l'horaire de travail l'ont
été à bon droit (cf. art. 110 al. 4 OACI). La réalisation des conditions per-
sonnelles énumérées à l'art. 31 al. 3 LACI, et notamment le caractère
contrôlable du temps de travail (cf. art. 46b al. 1 OACI), étant une condi-
tion du droit à l'indemnité RHT, il va de soi que le contrôle doit porter sur
la réalisation, ou non, de ces conditions. A suivre la recourante, il appar-
tiendrait à la caisse de vérifier, dans chaque cas, la réalisation des condi-
tions personnelles avant de verser l'indemnité RHT. Or, dans une telle
hypothèse, l'obligation faite à l'employeur de conserver les documents re-
latifs au contrôle du temps de travail pendant 5 ans serait vide de sens.
De plus, appelé à se prononcer sur l'exécution de l'art. 31 al. 3 let. a LA-
CI, le Tribunal fédéral a relevé, dans un arrêt du 12 mai 2000 (arrêt du
Tribunal fédéral [TF] C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 1c), que l'adminis-
tration n'était pas obligée de procéder pour chaque entreprise concernée
à des contrôles réguliers et systématiques. Il ajoutait, de manière généra-
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le, que de tels contrôles pouvaient s'avérer compliqués, voire dispropor-
tionnés, et pourraient aussi retarder le versement des indemnités au dé-
triment des intérêts des travailleurs et des employeurs intéressés. Cela
explique que l'on ait renoncé, dans la loi, à donner à l'autorité cantonale
compétente le pouvoir de mener des enquêtes dans l'entreprise déjà au
moment du dépôt du préavis de réduction de l'horaire de travail et de
l'examen des conditions dont dépend le droit à l'indemnité (cf. art. 36 LA-
CI). En revanche, il peut se révéler utile, comme l'a souligné le Conseil
fédéral dans son message de 1980, de réexaminer certaines situations
ultérieurement - c'est-à-dire une fois versées les indemnités - afin de
s'assurer qu'il y a bien eu perte de travail à l'époque indiquée par l'em-
ployeur (cf. ATF 124 V 384 consid. 2c ; message précité du Conseil fédé-
ral du 2 juillet 1980, in : FF 1980 III 529 et 601). Pour ce faire, comme le
considérait, du reste, le Tribunal fédéral, il est tout à fait admissible que
l'administration ne procède qu'à des contrôles ponctuels ou par sonda-
ges, que ce soit en cours de période d'indemnisation ou après coup seu-
lement. Dans un arrêt récent portant sur la question du remboursement
des indemnités en cas d'intempéries (cf. arrêt du TF 8C_469/2011 du
29 décembre 2011), le Tribunal fédéral a confirmé cette jurisprudence, en
relevant qu'il appartenait au SECO, par son secteur de l'inspectorat, de
vérifier la légalité du versement des indemnités par la caisse sous l'angle
du temps de travail contrôlable (cf. aussi, dans ce sens, le chiffre B35 de
la Circulaire du SECO relative à l'indemnité en cas de réduction de l'ho-
raire de travail [Circulaire RHT] de janvier 2005, selon laquelle les verse-
ments d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail sont contrô-
lés exclusivement par le secteur TCIN du SECO en vertu de l'art. 110
OACI).
Au vu de ce qui précède, ce deuxième motif tiré de l'incompétence maté-
rielle du SECO se révèle, dès lors, également mal fondé.
3.4 La recourante fait enfin valoir que la décision attaquée a pour objet
d'exiger le remboursement des indemnités RHT et qu'il s'agit ainsi d'une
demande de restitution de prestations au sens de l'art. 95 LACI. Se réfé-
rant à l'art. 95 al. 2 LACI, selon lequel la caisse exige de l'employeur la
restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de tra-
vail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort, la recou-
rante allègue que la compétence pour le faire appartenait clairement à la
caisse et non au SECO. Elle ajoute que cette règle de compétence ne
saurait être battue en brèche par la règle de l'art. 83a al. 3 LACI, qui se
borne à prévoir de manière générale que l'organe de compensation peut
prendre les dispositions nécessaires par voie de décision, sans préciser
B-2454/2011
Page 12
la nature des mesures envisagées, et que, selon une interprétation logi-
que et systématique, la compétence décisionnelle prévue à l'art. 83a al. 3
LACI ne peut viser que des mesures ne faisant pas l'objet d'une règle at-
tributive d'une compétence expresse en faveur d'une autre autorité.
L'art. 83a LACI a été introduit dans la loi, lors de la révision du 22 mars
2002, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728). Dans son
message du 28 février 2001 concernant la révision de la loi sur
l’assurance-chômage (FF 2001 2123, 2174), le Conseil fédéral s'est ex-
primé comme suit :
"L’al. 3 entend simplifier la procédure et la rendre plus transparente. Selon la ré-
glementation actuelle, l’organe de compensation enjoint à la caisse d’exiger le
remboursement des montants versés au titre de l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail ou en cas d’intempéries lorsqu’ils sont contestés à la suite
des contrôles effectués par l’organe de compensation dans les entreprises. La
caisse liée par ces instructions jouit certes des droits qu’ont les parties dans une
procédure de recours, mais n’a aucune marge de manoeuvre en ce qui concerne
l’objet du litige. Le processus n’est pas rationnel, parce que les actes de procé-
dure (échange de correspondance, etc.) sont adressés à la caisse qui, en tant
que partie, doit fournir toutes les indications nécessaires. Or les données sont en
fait fournies par l’organe de compensation puisque c’est lui qui effectue les
contrôles des entreprises et établit les rapports correspondants. La réglementa-
tion proposée ne vise donc pas uniquement à simplifier la procédure, mais aussi
à accroître la transparence envers les employeurs. Ceux-ci sauront ainsi mieux
quel service administratif est habilité à prendre les décisions et quel est leur par-
tenaire dans cette procédure".
Cette disposition a été adoptée par le Parlement dans la teneur proposée
par le Conseil fédéral, sans être discutée, et les explications que donnait
celui-ci dans son message ont été concrétisées à l'art. 111 al. 2 OACI, à
teneur duquel l'organe de compensation communique à l'employeur, par
voie de décision, le résultat du contrôle effectué auprès de ce dernier. La
caisse se charge de l'encaissement des éventuels montants à rembour-
ser, en se fondant sur la décision de l'organe d'exécution.
Il apparaît ainsi que, par la révision du 22 mars 2002, le législateur a en-
tendu s'écarter du régime posé par l'art. 95 al. 2 LACI, en ce qui concerne
la procédure relative aux contrôles auprès des employeurs touchant le
versement des indemnités RHT et en cas d'intempéries. Selon l'adage
consacré pour résoudre un conflit de normes, la règle de droit la plus
récente l'emporte sur la plus ancienne ("lex posterior derogat legi prio-
ri"). Il s'ensuit que l'art. 95 al. 2 LACI, dans la mesure où il entrerait en
contradiction avec l'art. 83a al. 3 LACI parce qu'il prévoit toujours la
compétence de la caisse pour exiger de l'employeur la restitution de
B-2454/2011
Page 13
l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail alors qu'elle
n'est plus que chargée de l'encaissement, ne peut que céder le pas à la
norme entrée en vigueur postérieurement.
Au vu de ce qui précède, ce troisième motif tiré de l'incompétence maté-
rielle du SECO se révèle, là encore, mal fondé.
4.
4.1 La recourante allègue, par ailleurs, une violation du droit d'être enten-
du, reprochant au SECO de n'avoir pas indiqué les dispositions topiques
de la LPGA applicables en matière de reconsidération ou de révision de
décisions et de n'avoir pas motivé les raisons pour lesquelles il estimait
que les conditions d'une reconsidération ou d'une révision des verse-
ments opérés par la caisse étaient en l'espèce réunies.
4.2 L'obligation de motiver figurant à l'art. 35 PA, à l'instar de celle d'exa-
miner les allégués, constitue un aspect du droit d'être entendu prévu à
l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst., RS 101) (cf. ULRICH HÄFELIN/WALTER HAL-
LER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7e éd., Zurich
2008, pt 838). Ce devoir impose à l'autorité de motiver sa décision afin
que le destinataire parvienne à la comprendre et à la contester utilement
s'il y a lieu et que l'autorité de recours soit en mesure d'exercer son
contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne,
au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fon-
dé sa décision, de manière à ce que l'intéressé se rende compte de la
portée de celle-ci et l'attaque en connaissance de cause. Il n'y a violation
du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir mini-
mum d'examiner et traiter les problèmes pertinents (cf. ATF 130 II 530
consid. 4.3, ATF 129 I 232 consid. 3.2, ATF 126 I 97 ; arrêt du TAF
B-2318/2006 du 23 juin 2008 consid. 5.2). Cela étant, la motivation doit
porter sur tous les points nécessaires, se prononcer sur tous les argu-
ments pertinents soulevés par les parties (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE
POLTIER, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur
contrôle, 3e éd., Berne 2011, p. 350).
4.3 Conformément à ce qui a été exposé au considérant 2.3, les art. 25 et
53 al. 2 LPGA trouvent application lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de
demander la restitution de prestations qui auraient été indûment tou-
chées. Comme le relève à juste titre la recourante, ces deux dispositions
n'ont pas été mentionnées dans la décision attaquée et l'autorité inférieu-
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Page 14
re n'a pas explicitement motivé les raisons pour lesquelles elle considérait
que les conditions mises à la restitution, qui sont posées par l'art. 53 al. 2
LPGA, étaient réunies. Il n'en reste toutefois pas moins que celle-ci a suf-
fisamment motivé, dans la décision attaquée et dans la décision sur révi-
sion à laquelle elle renvoie, l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée
de pouvoir établir et vérifier les heures de travail, y compris les heures
supplémentaires, et les heures chômées ; cela a rendu la perte de travail
réelle incontrôlable, de sorte que la condition posée par l'art. 31 al. 3 LA-
CI, expressément citée, n'était pas réalisée et qu'il se justifiait, selon elle,
d'exiger le remboursement des indemnités RHT versées par la caisse.
Par ailleurs, le SECO s'est prononcé sur tous les arguments soulevés par
la recourante dans son opposition. Contrairement à ce que soutient celle-
ci dans sa réplique, le SECO a exposé, dans sa réponse du 6 juillet 2011,
les motifs pour lesquels les conditions mises à la restitution étaient ré-
unies. Considérant que le caractère contrôlable de la perte de travail est
une condition de fond du droit à l'indemnité RHT et que cette condition
n'était en l'espèce pas réalisée, il a conclu, en se fondant sur la jurispru-
dence, que l'octroi des prestations par la caisse était erroné et justifiait la
restitution.
Au regard de ce qui précède, il convient d'admettre que, en dépit du fait
que la motivation de la décision attaquée apparaît en partie lacunaire, le
vice a été guéri dans la réponse, contrairement à ce qu'argue la recou-
rante dans sa réplique. En outre, il n'est guère contestable que, sur la
base des motifs contenus dans la décision attaquée, la recourante a pu
se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance
de cause. Il n'y a dès lors pas lieu d'annuler la décision attaquée, au motif
d'une violation du devoir de motivation.
5.
5.1 Sur le fond, la recourante soutient qu'il n'est pas établi que les condi-
tions d'une restitution ou d'une révision soient, en l'espèce, réalisées,
dans la mesure où l'on ne peut affirmer que la décision d'allouer des in-
demnités RHT à la recourante était manifestement erronée. La recouran-
te allègue une violation de l'art. 31 al. 3 LACI, en relevant qu'elle n'était
pas tenue de procéder à un contrôle du temps de travail par timbrage et
que les rapports mensuels concernant les heures perdues pour des rai-
sons d'ordre économique, contresignés par les travailleurs concernés et
remis à la caisse, ainsi que les décomptes concernant la réduction de
l'horaire de travail, également remis à la caisse, constituaient un méca-
nisme approprié et suffisant de contrôle du temps de travail. Elle fait valoir
B-2454/2011
Page 15
à ce propos que le "rapport concernant les heures perdues pour des rai-
sons économiques" permet d'établir la perte quotidienne de travail, de
sorte qu'il n'existerait pas de différence fondamentale entre ce système et
celui consistant dans l'établissement de rapports relatifs aux heures effec-
tivement accomplies, puisque, en connaissant l'un des deux chiffres et le
temps de travail normal par jour, on peut obtenir l'autre chiffre. Ajoutant
que le dispositif est, au surplus, complété par le décompte concernant la
réduction de l'horaire de travail - dont les rubriques prévoient, en sus des
indications figurant dans les rapports concernant les heures perdues pour
des raisons économiques, la mention de la durée des congés payés et
non payés, de la durée du temps effectif, ainsi que des soldes d'heures
plus des mois précédents - elle conclut que c'est à tort que l'autorité infé-
rieure a retenu que le versement des indemnités RHT aurait dû être refu-
sé en raison du caractère insuffisamment contrôlable de l'horaire de tra-
vail des travailleurs concernés.
5.2 Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle de la perte de travail
par l'employeur résulte de la nature même de la prestation d'assurance,
objet de la présente procédure. Du moment que le facteur déterminant
est la réduction de l'horaire de travail et que celle-ci se mesure nécessai-
rement en proportion des heures normalement effectuées par les travail-
leurs, l'entreprise doit être en mesure d'établir de manière précise et si
possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant
lieu à l'indemnisation pour chaque bénéficiaire de l'indemnité (cf. arrêts
du TF C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 et C 367/99 précité consid. 1b).
Si les heures travaillées ne doivent pas impérativement être établies élec-
troniquement ou mécaniquement (cf. art. 40 LACI; arrêt du TF C 269/03
du 25 mai 2004 consid. 3.1 ; arrêt du TAF B-7898/2007 précité
consid. 3.1), la perte de travail n'est toutefois réputée suffisamment
contrôlable que si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées
pour chaque jour, ceci étant la seule façon de garantir que les heures
supplémentaires devant être compensées pendant la période de décomp-
te soient prises en compte dans le calcul de la perte de travail mensuelle
(cf. arrêt du TF C 86/01 précité consid. 1 ; BORIS RUBIN, Assurance-
chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure,
2e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 490).
Les décisions du Service de l'emploi précisent quant à elles expressé-
ment, sous la rubrique "Remarques importantes concernant l'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail", que "l'entreprise doit effectuer
des contrôles du temps de travail auprès des travailleurs qui sont touchés
par une réduction de l'horaire de travail (par ex. cartes de timbrage, rap-
B-2454/2011
Page 16
ports sur les heures), afin de pouvoir rendre compte quotidiennement des
heures de travail fournies, y compris des éventuelles heures supplémen-
taires, de la perte de travail due à des facteurs d'ordre économique, ainsi
que tout autre type d'absences telles que, par. ex., les vacances, les ab-
sences en cas de maladie, d'accident ou pour le service militaire".
5.3 En l'espèce, les "rapports concernant les heures perdues pour des
raisons d'ordre économique" indiquent, d'une part, quelle est la durée du
travail déterminante durant la période de décompte, soit en l'espèce 8
heures trente par jour, et, d'autre part, les jours pendant lesquels les em-
ployés concernés n'ont pas ou que partiellement travaillé, ainsi que les
heures perdues ces jours-là par rapport à la durée du travail déterminan-
te. Ces rapports permettent ainsi de déterminer le total des heures per-
dues par employé pendant la période de décompte concernée. Si, com-
me le soutient la recourante, ces rapports permettent, par déduction, de
reconstituer les heures de travail fournies, ils ne renseignent par contre
nullement sur les éventuelles heures supplémentaires ou les autres types
d'absences telles que vacances, absences en cas de maladie, d'accident
ou de service militaire. Il apparaît ainsi clairement que ces rapports ne sa-
tisfont pas aux exigences d'un contrôle suivi de l'horaire de travail par
l'entreprise, au sens de l'art. 46b al. 1 OACI (cf. notamment arrêt du TF
C 260/00 du 22 août 2001 consid. 2b ; arrêt du TAF B-3424/2010 du 6
avril 2011 consid. 5).
Le formulaire "décompte concernant la réduction de l'horaire de travail"
sert à déterminer quel est le montant de la bonification revendiquée au ti-
tre de l'indemnité RHT, compte tenu des heures perdues à prendre en
considération. Ce formulaire comprend des rubriques supplémentaires
par rapport à celles figurant dans le "rapport concernant les heures per-
dues pour des raisons d'ordre économique" ; il s'agit notamment de la ru-
brique indiquant la durée hebdomadaire du travail selon contrat, de la ru-
brique indiquant le nombre d'heures à effectuer par période de décompte,
y compris le rattrapage, de la rubrique "congés payés/non payés" - dans
laquelle l'employeur doit, selon la directive RHT, indiquer tous les congés
payés ou non payés exprimés en heures (vacances, jours fériés, maladie,
accident, service militaire, etc.) - et de la rubrique "solde des heures en
plus des mois précédents", dans laquelle l'employeur doit indiquer toutes
les heures en plus effectuées pendant les six derniers mois précédant le
début du délai-cadre de deux ans qui n'ont pas été compensées par du
temps libre ainsi que, après le début du délai-cadre, les heures en plus
effectuées pendant ce délai-cadre, mais au plus pendant les douze der-
niers mois, qui n'ont pas été compensées par du temps libre. Ce formulai-
B-2454/2011
Page 17
re ne constitue cependant qu'une synthèse des données concernant la
période de décompte et ne donne, en particulier, aucune indication sur le
travail quotidien. Ainsi, pas plus que le rapport concernant les heures
perdues pour des raisons d'ordre économique, ce formulaire ne satisfait
aux exigences d'un contrôle suivi de l'horaire de travail par l'entreprise.
Les contrôles qu'opère le SECO s'inscrivent dans le dispositif des mesu-
res visant à lutter contre les abus dans l'assurance-chômage. Or, pour
qu'il puisse valablement vérifier que les informations données à la caisse
correspondent à la réalité, le SECO doit pouvoir s'appuyer sur les contrô-
les journaliers réguliers que l'entreprise n'est pas dispensée de faire,
quand bien même elle n'est pas tenue de procéder par le moyen du
contrôle par timbrage. En l'espèce, il est établi - et, du reste, non contesté
- que la recourante ne dispose, en dehors des documents qu'elle a
adressés à la caisse, d'aucun enregistrement du temps de travail suscep-
tible de fournir des renseignements sur les heures travaillées et propres à
confirmer le bien-fondé des déclarations faites à la caisse.
A cela s'ajoute que, en se fondant sur divers documents récoltés lors de
son contrôle, notamment des notes de frais (repas, déplacements, voya-
ges, carte visa, etc.), le SECO a, dans sa décision sur révision du 12 jan-
vier 2011, identifié de très nombreux exemples montrant que des em-
ployés étaient annoncés en RHT à 100% pendant certains jours du mois
au moyen des formulaires mentionnés ci-dessus, alors même qu'ils
avaient en réalité travaillé pendant ces mêmes jours pour l'entreprise.
Ainsi, à titre d'exemples pour le seul mois de septembre 2009, il est établi
que E._______ a été annoncé à 100% en RHT, les 15 et 16 septembre,
alors qu'il suivait une formation sur un nouveau produit dans la perspecti-
ve d'un futur mandat. Il est également établi que le même employé a per-
çu des frais liés à une activité professionnelle déployées les 4, 8 et 10
septembre, alors que l'indemnité RHT avait été demandée pour ces jours
en question. De même, G._______ a perçu des frais liés à une activité
professionnelle déployée les 2, 14, 23, 24, 29 et 30 septembre, alors que
l'indemnité RHT avait aussi été demandée pour ces jours-là. Il est possi-
ble que ces erreurs soient imputables à des imprécisions administratives
ou au fait que la recourante ait considéré à tort que les activités liées à la
recherche de nouveaux mandats - et, par conséquent, non facturables -
ne constituaient pas une activité professionnelle. Il n'en reste pas moins
que les nombreux exemples mis en évidence par le SECO montrent que
la recourante ne disposait pas d'un système adéquat et suffisant permet-
tant de contrôler les heures effectives de travail pour chaque jour et qu'el-
le n'a pas été en mesure d'établir de manière précise et si possible indis-
B-2454/2011
Page 18
cutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemni-
sation pour chaque bénéficiaire de l'indemnité, ce que le SECO a consta-
té à juste titre.
6.
6.1 Il reste ainsi à examiner si, au vu de ce qui a été exposé précédem-
ment, les conditions d'une restitution des indemnités sont justifiées au re-
gard des conditions posées par l'art. 53 al. 2 LPGA, à savoir que la déci-
sion soit manifestement erronée et que sa rectification revête une impor-
tance notable. Pour rappel, le caractère contrôlable de la perte de travail
est une condition de fond du droit à l'indemnité qui, soit est remplie, soit
fait défaut. Or, selon la jurisprudence constante, lorsque la réduction n'est
pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations apparaît sans nul
doute erroné et il est évident que la rectification de ces décisions revêt
une importance notable (cf. ATF 8C_731/2011 consid. 4, arrêt du TF
C 367/99 précité consid. 3 ; arrêt du TAF B-8093/2010 consid. 3 ; BORIS
RUBIN, op. cit., p. 490 et réf. cit.). En l'occurrence, on doit donc retenir que
les décisions par lesquelles les indemnités RHT ont été versées à la re-
courante étaient entachées d'inexactitude manifestes. Il est en outre évi-
dent que, sauf à vider de leur sens les effets des contrôles prévus par
l'art. 83a al. 3 LACI, la rectification de ces décisions revêt une importance
notable. Les conditions d'une reconsidération et, partant, d'une restitution,
sont ainsi réalisées.
6.2 En conclusion, mal fondé, le recours doit être rejeté.
7.
Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours,
sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et in-
demnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de
l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des par-
ties et de leur situation financière (cf. art. 2 al. 1 et art. 4 FITAF). En l'es-
pèce, les frais de procédure, arrêtés à Fr. 5'000.-, doivent être mis à la
charge de la recourante qui succombe. Dès l'entrée en force du présent
arrêt, ce montant sera compensé par l'avance de frais de Fr. 6'000.- ver-
sée en date du 9 mai 2011 et le solde de Fr. 1'000.- restitué à la recou-
rante.
B-2454/2011
Page 19
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 5'000.-, sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant sera intégralement compensé par l'avance
de frais de Fr. 6'000.- déjà versée et le solde de Fr. 1'000.- restitué à la
recourante, dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire "adresse de
paiement") ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire) ;
– au Département fédéral de l'économie (acte judiciaire) ;
– à la Caisse cantonale (en extrait).
Le président du collège : Le greffier :
Claude Morvant Grégory Sauder
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (cf. art. 82 ss,
90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (cf. art. 42
LTF).
Expédition : 5 juillet 2012