Abtei lung II
B-2473/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 2 . S e p t e m b e r 2 0 0 9
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Claude Morvant,
Gerichtsschreiber Roger Mallepell.
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI
Regionalzentrum Aarau,
Kasernenstrasse 28, 5000 Aarau,
Vorinstanz.
Aufgebot zum Zivildienst (Anrechnung Diensttage).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-2473/2009
Sachverhalt:
A.
A._______ (Beschwerdeführer) wurde mit am 28. Januar 2003 in
Rechtskraft erwachsener Verfügung zum Zivildienst zugelassen und
zur Leistung von 449 Diensttagen verpflichtet. Am 8. April 2003 be-
suchte er den Ersteinführungstag. Seither absolvierte er – abgesehen
vom vorliegend im Streit stehenden Einsatz – vier Zivildiensteinsätze
im Umfang von 209 Diensttagen.
B.
Für den im Jahr 2009 zu leistenden Einsatz vereinbarte der Beschwer-
deführer mit dem Einsatzbetrieb B._______ telephonisch einen am 30.
März 2009 beginnenden und am 24. April 2009 endenden Zivildien-
steinsatz im Umfang von 26 Tagen. Am 12. März 2009 unterzeichnete
der Beschwerdeführer die von ihm entsprechend ausgefüllte Einsatz-
vereinbarung und stellte diese dem Einsatzbetrieb zu. Bei diesem hat-
te der Beschwerdeführer bereits in den Jahren 2005, 2006 und 2008 je
einen kürzeren Einsatz zwischen 26 und 33 Tagen (Art. 38 Abs. 1 der
Zivildienstverordnung) geleistet. Am 16. März 2009 unterzeichnete
auch der Küchenchef des Einsatzbetriebs, mit dem der Beschwerde-
führer die Absprache getroffen hatte, die Einsatzvereinbarung für den
Einsatzbetrieb. Gleichzeitig leitete er das Formular zwecks Versand an
die Vollzugsstelle für den Zivildienst, Regionalzentrum Aarau (ehemals
Windisch, nachfolgend: Vollzugsstelle oder Vorinstanz) intern an die
dafür im Einsatzbetrieb zuständige Stelle weiter. Hier blieb die Einsatz-
vereinbarung jedoch aufgrund eines Versehens bis auf Weiteres unver-
sandt liegen.
Unabhängig davon trat der Beschwerdeführer den Zivildiensteinsatz
am 30. März 2009 wie mit dem Einsatzbetrieb vereinbart, jedoch ohne
über ein Aufgebot zu verfügen, an. Als ein solches auch nach mehre-
ren Tagen Tätigkeit nicht einging, erkundigte sich der Küchenchef am
15. April 2009 telefonisch bei der Vollzugsstelle, weshalb die Einsatz-
vereinbarung noch nicht zurückgesandt worden sei. Bei dieser Gele-
genheit stellten die Beteiligten fest, dass der Einsatzbetrieb die Weiter-
leitung der Einsatzvereinbarung versäumt hatte. Darauf wurde die Ein-
satzvereinbarung sogleich per Fax an die Vollzugsstelle gesandt. Die-
se erklärte sich bereit, unverzüglich ein Aufgebot für die gemäss Ein-
satzvereinbarung noch verbleibenden Diensttage auszustellen. Jedoch
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werde sie mangels Aufgebot die bisher geleisteten Einsatztage nicht
an die Erfüllung der Zivildienstpflicht anrechnen können.
C.
Mit Datum vom 15. April 2009 bot die Vorinstanz den Beschwerdefüh-
rer wie angekündigt zu einem Zivildiensteinsatz „vom 15.04.2009 bis
24.04.2009 von voraussichtlich 10 Diensttagen“ beim Einsatzbetrieb
B._______ auf. Ergänzend wies die Vorinstanz in Fettschrift „noch ein-
mal“ darauf hin, dass sie den Beschwerdeführer „mit der Nicht-Anrech-
nung der bisherigen Tage seit 30. März 2009 nicht strafen“ wolle. Es
fehle aber die gesetzliche Grundlage, um ihm diese Diensttage ohne
Aufgebot anzurechnen.
D.
Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 17. April 2009 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht. Die Vorinstanz habe ihm im ange-
fochtenen Aufgebot mitgeteilt, dass die von ihm vom 30. März 2009 bis
am 14. März 2009 (recte: 14. April 2009) bereits geleistete Zivildienst-
zeit im Einsatzbetrieb B._______ nicht angerechnet werde. Der Be-
schwerdeführer beantragt, die Einsatzdaten im Aufgebot seien vom 30.
März 2009 bis am 24. April 2009 festzusetzen und die durch ihn vom
30. März 2009 bis und mit 14. April 2009 geleisteten Tage seien eben-
falls an die Erfüllung der Zivildienstpflicht anzurechnen. Zur Begrün-
dung betont er, dass das Büro des Einsatzbetriebes die beidseitig un-
terschriebene Einsatzvereinbarung aus ihm unerklärlichen Gründen
nicht an die Vollzugsstelle weitergeleitet habe, er seinen Einsatz aber
trotzdem wie vereinbart begonnen habe. Die beigelegten Dienstpläne
bestätigten seinen Arbeitseinsatz vom 30. März 2009 bis am 24. April
2009.
E.
Mit Vernehmlassung vom 5. Mai 2009 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.
Vorab legt die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht nahe, die
Frage, ob die vom 30. März 2009 bis zum 14. April 2009 geleisteten
Tage dem Beschwerdeführer an die Erfüllung der Zivildienstpflicht an-
zurechnen sind, im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu beurteilen.
Zwar halte die Vollzugsstelle die Zahl der angerechneten Diensttage
gewöhnlich erst am Ende des Einsatzes auf einer separaten Meldung
fest, worauf die zivildienstpflichtige Person gemäss Art. 57 der Zivil-
dienstverordnung eine beschwerdefähige Verfügung verlangen könne.
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Unter anderem weil die vorliegend angefochtene Verfügung neben den
Daten des Einsatzes auch eine durch Fettdruck hervorgehobene und
als rechtsgestaltend zu bezeichnende Aussage betreffend die Nichtan-
rechnung der seit dem 30. März 2009 geleisteten Tage enthalte und
die Frage auch entscheidreif sei, werde jedoch davon abgeraten, vom
Beschwerdeführer zu verlangen, vorerst die Meldung der geleisteten
und angerechneten Diensttage nach Abschluss seines regulären Ein-
satzes gemäss Aufgebot abzuwarten, in der Folge eine Feststellungs-
verfügung zu verlangen und erst dagegen dann eine neue Beschwerde
einzureichen. Der Mangel, dass die angefochtene Verfügung keine
ausfühliche rechtliche Begründung hinsichtlich der nichtangerechneten
Diensttage enthalte, sei darauf zurückzuführen, dass das Aufgebot im
Interesse des Beschwerdeführers unter Zeitdruck erstellt worden sei.
Im Rahmen der nachfolgend zusammengefassten Ausführungen kön-
ne der Mangel geheilt werden.
In materieller Hinsicht hält die Vorinstanz daran fest, die beantragte
Anrechnung der ohne Aufgebot geleisteten Diensttage sei aufgrund
der geltenden Rechtslage nicht möglich. Diese lasse sich zum Grund-
satz „Kein Dienst und keine Anrechnung von geleisteten Tagen ohne
zuvor erstelltes Aufgebot“ zusammenfassen. Die Vorinstanz beruft sich
u.a. auf Art. 29 Abs. 1 und Art. 53 Abs. 2 der Zivildienstverordnung,
welche den Grundsatz lückenlos und vorbehaltlos umsetzten und an
die Aussagen des Bundesrates in der Botschaft zum Zivildienstgesetz
anknüpften (mit Verweis auf BBl 1994 III 1677 zu Art. 24 Zivildienstge-
setz). Der Grundsatz gelte rigoros und in jedem Fall; die erwähnten
Bestimmungen seien in dieser Hinsicht eindeutig. Die zivildienstpflich-
tigen Personen und die Einsatzbetriebe würden mit Nachdruck auf den
Grundsatz aufmerksam gemacht. Seit jeher sei die Aufklärung über
den Grundsatz und über seine Auswirkungen in der (vom Beschwerde-
führer am 8. April 2003 besuchten) Einführung in den Zivildienst von
grosser Bedeutung. Zudem habe der Beschwerdeführer im Jahr 2004
die Broschüre „Informationen für den Zivi“ erhalten. Darin beginne das
Kapitel „Aufgebot und Einsatz“ mit folgenden Hinweisen:
“Ein Einsatz darf nur mit einem Aufgebot des Zivildienstes stattfinden.
Beginnt ein Zivi einen Einsatz ohne Aufgebot oder leistet er ihn gar
vollständig, ergeben sich für ihn eine ganze Reihe von Nachteilen: > Die Tage
können nicht an die Zivildienstpflicht angerechnet werden. > Es wird kein
Erwerbsersatz ausbezahlt. > Der Zivi ist nicht durch die Militärversicherung
gedeckt. Darum: Kein Einsatz ohne Aufgebot!“
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Es sei deshalb davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer die
geltenden Bestimmungen bekannt gewesen seien. Obwohl das Lie-
genlassen der Einsatzvereinbarung im Einsatzbetrieb passiert sei, hät-
te der Beschwerdeführer nicht einrücken dürfen, ohne im Besitz eines
Aufgebots zu sein. Es sei ihm anzulasten, dass er sich nicht rechtzeitig
vor dem geplanten Dienstantritt bei der Vollzugsstelle gemeldet und
das Aufgebot angefordert habe (mit Verweis auf Art. 41 Zivildienstver-
ordnung). Die Rechtslage lasse keine rückwirkenden Aufgebote zu,
weshalb Situationen wie die vorliegende nicht nachträglich bereinigt
werden könnten (mit Verweis auf den Wortlaut von Art. 53 Abs. 2 Zivil-
dienstverordnung). Da die Unterlassung der rechtzeitigen Einreichung
der Einsatzvereinbarung bei der Vollzugsstelle und der nachfolgende
Antritt des Einsatzes ohne Aufgebot ohne Wissen und ohne Einfluss-
nahme der Vollzugsstelle erfolgt seien, könne sich der Beschwerdefüh-
rer auch nicht auf den Grundsatz des Schutzes des guten Glaubens
berufen. Ebensowenig könne er aus dem Grundsatz der Verhältnismä-
ssigkeit behördlichen Handelns einen Vorteil zu seinen Gunsten ablei-
ten, habe die Vollzugsstelle beim Bekanntwerden der relevanten Um-
stände doch unverzüglich in seinem Interesse gehandelt und alles un-
ternommen, um die Situation pro futuro zu bereinigen und ein Anwach-
sen des Schadens zum Nachteil des Beschwerdeführers zu vermei-
den.
F.
Am 11. Juni 2009 schloss das Bundesverwaltungsgericht den Schrif-
tenwechsel ab. Zuvor hatte der Beschwerdeführer die ihm mit Verfü-
gung vom 12. Mai 2009 angesetzte Frist zur Einreichung einer weite-
ren Stellungnahme unbenutzt verstreichen lassen.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit
sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das Auf-
gebot der Vorinstanz vom 15. April 2009, womit der Beschwerdeführer
gestützt auf Art. 22 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über
den zivilen Ersatzdienst (Zivildienstgesetz, ZDG, SR 824.0) für einen
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am 15. April 2009 beginnenden und am 24. April 2009 endenden Zivil-
diensteinsatz aufgeboten wurde. Dieses Aufgebot ist eine Verfügung
im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021, Art. 5 Abs. 1 Bst. a; vgl. auch
Botschaft vom 22. Juni 1994 zum Bundesgesetz über den zivilen Er-
satzdienst, BBl 1994 III 1675). Sie kann nach Art. 63 Abs. 1 ZDG im
Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungs-
rechtspflege (vgl. Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31 ff. und 37 ff. des Bun-
desgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht, Verwaltungsge-
richtsgesetz, VGG, SR 173.32) mit Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten werden.
Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfü-
gung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an de-
ren Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung le-
gitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anfor-
derungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (vgl.
Art. 66 Bst. a ZDG, Art. 52 Abs. 1 VwVG) und die übrigen Sachurteils-
voraussetzungen liegen vor (vgl. Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
1.2 Art. 57 der Verordnung über den zivilen Ersatzdienst (Zivildienst-
verordnung, ZDV, SR 824.01) weist die Frage der Anrechenbarkeit von
Diensttagen grundsätzlich einem separaten Verfahren zu. Dieses sieht
vor, dass die verbindliche Anrechnung von Diensttagen nicht bereits im
Aufgebot zum Zivildiensteinsatz erfolgt, sondern erst im Anschluss an
den Einsatz, nachdem der Einsatzbetrieb ein entsprechendes Melde-
blatt eingereicht hat. Nach dem in Art. 57 ZDV vorgesehenen Verfahren
würde die Vollzugsstelle der zivildienstleistenden Person und dem Ein-
satzbetrieb erst in diesem Zeitpunkt mitteilen, welche Tage sie nicht
angerechnet hat. Die zivildienstleistende Person könnte dann innert 30
Tagen eine beschwerdefähige Verfügung verlangen (Art. 57 ZDV).
Vorliegend weist die Vorinstanz allerdings zu Recht darauf hin, dass
sie die Zahl der angerechneten bzw. nicht angerechneten Diensttage
abweichend von Art. 57 ZDV bereits rechtsgestaltend und verbindlich
im angefochtenen Aufgebot vom 15. April 2009 bekanntgegeben hat,
statt dies erst auf ein allfälliges Verlangen des Beschwerdeführers
nach Beendigung des Zivildiensteinsatzes in einer separaten Verfü-
gung zu tun. Die angefochtene Verfügung vom 15. April 2009 spricht
zwar von den voraussichtlich anrechenbaren Diensttagen, was der üb-
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lichen Formulierung entspricht und andeutet, dass die verbindliche An-
rechnung erst nach Abschluss des Einsatzes erfolgt. Andererseits
weist das Aufgebot aber ausdrücklich und in fett hervorgehobener
Schrift darauf hin, dass die gesetzliche Grundlage für eine Anrech-
nung der ohne Aufgebot geleisteten Diensttage fehle und der Be-
schwerdeführer mit der Nicht-Anrechnung der bisherigen Tage seit 30.
März 2009 nicht bestraft werden soll. Zudem verweist die Vorinstanz
durch den Hinweis, dass sie den Beschwerdeführer „noch einmal“ auf
die Nicht-Anrechnung hinweisen möchte, auf das am 15. April 2009
geführte Telefongespräch. Bei diesem hatten der Beschwerdeführer
und sein Vorgesetzter des Einsatzbetriebs vergeblich beantragt, dass
die bereits geleisteten Tage rückwirkend angerechnet werden (vgl. Te-
lefonnotiz der Vorinstanz vom 15. April 2009, Beilage 2 zur Vernehm-
lassung). Unter diesen Umständen durfte und musste der Beschwer-
deführer darauf schliessen, dass das Aufgebot vom 15. April 2009 ne-
ben den Daten des Einsatzes auch die Frage der Anrechnung der
Diensttage verbindlich regelt.
1.3 Da die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage somit bereits
Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war und die Vorinstanz
dazu vorgängig und verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung
genommen hat, kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren ohne Aus-
dehnung des Anfechtungsgegenstandes über die Anrechung der
Diensttage entschieden werden (vgl. dazu FRANK SEETHALER / FABIA
BOCHSLER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG,
Art. 52 N 40, mit Hinweisen).
Eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, welche
unter Umständen darin erblickt werden könnte, dass das angefochtene
Aufgebot die Nichtanrechnung der fraglichen Diensttage nicht weiter
begründet, muss als im vorliegenden Verfahren vor Bundesverwal-
tungsgericht geheilt bezeichnet werden: Die Vorinstanz betont zu
Recht, dass sie ihren Standpunkt in der Vernehmlassung ausführlich
dargelegt hat. Zudem hatte der Beschwerdeführer Gelegenheit, sich
dazu in einer zweiten Stellungnahme zu äussern, worauf er allerdings
verzichtet hat.
2.
2.1 Die Zivildienstpflicht umfasst namentlich die Pflicht zur Erbringung
ordentlicher Zivildienstleistungen, bis deren gesetzliche Gesamtdauer
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erreicht ist (Art. 9 Bst. d i.V.m. Art. 8 ZDG). Der Zivildienst kann in
einem oder mehreren Einsätzen geleistet werden (Art. 20 ZDG).
Abgesehen von gewissen, hier nicht interessierenden, Ausnahmen
beträgt die Mindestdauer eines Einsatzes 26 Tage (Art. 38 Abs. 1
ZDV). Gemäss Art. 31a Abs. 1 ZDV sucht die zivildienstpflichtige
Person Einsatzbetriebe und spricht die Einsätze mit ihnen ab. Dabei
stellt die Vollzugsstelle der zivildienstpflichtigen Person die für die
Suche erforderlichen Informationen zur Verfügung und unterstützt sie
auf Anfrage (Art. 31a Abs. 2 ZDV). Die Einsatzbetriebe wirken insofern
mit, als sie gehalten sind, der Vollzugsstelle das Ergebnis einer
Vorsprache einer zivildienstpflichtigen Person mitzuteilen (Art. 32 Abs.
1 ZDV). In diesem Sinn ist es der zivildienstpflichtigen Person
überlassen, die Einsätze mit einem anerkannten Einsatzbetrieb
eigener Wahl zu vereinbaren. Gleichwohl obliegt es der Vollzugsstelle,
die zivlidienstpflichtige Person zum Zivildienst aufzubieten (Art. 22
Abs. 1 ZDG). Das Aufgebot wird der zivildienstpflichtigen Person und
dem Einsatzbetrieb spätestens drei Monate vor Beginn des Einsatzes
schriftlich eröffnet (Art. 22 Abs. 2 ZDG i.V.m. Art. 40 Abs. 1 ZDV). Die
zivildienstpflichtige Person, die 14 Tage vor dem geplanten Einsatz
noch kein Aufgebot erhalten hat, teilt dies sofort der Vollzugsstelle mit
(Art. 41 ZDV).
2.2 Die Anrechnung der Zivildienstleistungen an die Erfüllung der Zi-
vildienstpflicht ist im 9. Abschnitt des 6. Kapitels der Zivildienstverord-
nung geregelt (Art. 53ff., vom Bundesrat gestützt auf Art. 24 ZDG er-
lassen). Nach Art. 53 ZDV werden u.a. die Arbeitstage sowie die ar-
beitsfreien Tage, wie sie im Einsatzbetrieb üblicherweise gewährt wer-
den sowie Arbeitstage, an denen die zivildienstleistende Person Über-
stunden ausgleicht, angerechnet (Art. 53 Abs. 1 Bst. d und h ZDV). Ge-
mäss Art. 53 Abs. 2 ZDV rechnet die Vollzugsstelle diese Leistungen
jedoch nur an, wenn sie im Rahmen eines Einsatzes erbracht werden,
zu welchem die zivildienstleistende Person aufgeboten ist. Gemäss
Art. 29 Abs. 1 ZDV gelten als Einsatz die Zivildienstleistungen, die im
Rahmen eines Aufgebots erbracht werden. Damit übereinstimmend hat
der Bundesrat in seiner Botschaft vom 22. Juni 1994 zum Bundesge-
setz über den zivilen Ersatzdienst (BBl 1994 III 1609) festgehalten,
dass an die Zivildienstleistung nur Einsätze angerechnet werden, die
aufgrund eines Aufgebotes der Vollzugsstelle geleistet werden. Wer
freiwillig, aus eigenem Antrieb, einen Einsatz leiste, habe keinen An-
spruch auf Anrechnung. Nur für anrechenbare Tage hätten die zivil-
dienstleistenden Personen Anspruch auf Naturalleistungen, Leistun-
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gen der Erwerbsersatzordnung und Versicherungsschutz (BBl 1994 III
1606, S. 1677).
Dies zeigt, dass der Gesetzgeber gewisse formelle Anforderungen an
den Vollzug des Zivildienstes stellt. Die zivildienstpflichtigen Personen
haben zwar bei der Bestimmung des Zeitpunktes der Zivildiensteinsät-
ze wie der Wahl des Einsatzbetriebes eine gewisse Freiheit. Die Aner-
kennung der geleisteten Arbeit als anrechenbarer Zivildiensteinsatz
setzt nach der gesetzlichen Regelung jedoch voraus, dass die zivil-
dienstpflichtige Person von der Vollzugsstelle zum entsprechenden
Einsatz aufgeboten ist.
3.
Vorliegend ist zu prüfen, ob es die Vorinstanz zu Recht ablehnt, dem
Beschwerdeführer die vom 30. März 2009 bis und mit 14. April 2009
beim Einsatzbetrieb B._______ geleistete Arbeit an die Erfüllung der
Zivildienstpflicht anzurechnen, weil für diese Zeit kein formelles
Aufgebot vorliegt.
3.1 Es ist unbestritten und geht aus den Akten hervor, dass der Be-
schwerdeführer wie in der Einsatzvereinbarung vom 12./ 16. März
2009 vorgesehen ab dem 30. März 2009 bis am 24. April 2009 beim
Einsatzbetrieb B._______ arbeitete. Bis zum 14. April 2009 verfügte er
aufgrund der bis dahin unbemerkt gebliebenen fehlenden Weiterlei-
tung der Einsatzdaten an die Vorinstanz über kein Aufgebot. Aus dem
bisher Ausgeführten geht hervor, dass das Zivildienstgesetz und die
gestützt darauf erlassene Zivildienstverordnung klare Regeln über den
Ablauf eines Zivildiensteinsatzes und die Pflichten der zivildienstpflich-
tigen Personen vorsehen. Die gesetzlichen Regeln und die Botschaft
des Bundesrats machen deutlich, dass die Anrechnung von Dienstta-
gen an die Erfüllung der Zivildienstpflicht voraussetzt, dass die zivil-
dienstpflichtige Person zum entsprechenden Einsatz aufgeboten ist
(vgl. in diesem Sinn die Beschwerdeentscheide der REKO/EVD vom
21. November 1997 i.S. S. [97/5C-015] E. 3.3., vom 1. Dezember 1998
i.S. W. [98/5C-085] E. 3.1., vom 12. Dezember 2001 i.S. G. [01/5C-028]
E. 4.1. und vom 29. Oktober 2002 i.S. H. [02/5C-083] E. 5).
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
am Einführungstag sowie durch die ihm abgegebene Informationsbro-
schüre hinlänglich über die ihn als Zivildienstleistenden betreffenden
Bestimmungen aufgeklärt worden ist. Ihm muss auch der Grundsatz
bekannt gewesen sein, dass nur diejenigen Einsätze angerechnet wer-
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den können, die im Rahmen eines Aufgebotes geleistet werden. Dar-
auf lässt auch die vom Beschwerdeführer ausgefüllte Einsatzvereinba-
rung schliessen, welche den gut sichtbaren Vermerk enthält, dass
ohne Aufgebot kein Einsatz angetreten werden kann. Die Vorinstanz
weist daher zu Recht darauf hin, dass ihr der Beschwerdeführer vor
dem Antritt des Einsatzes hätte mitteilen müssen, dass er noch kein
Aufgebot erhalten hat (Art. 41 ZDV). Zwar hat auch der Einsatzbetrieb
seine Mitwirkungspflicht dadurch verletzt, dass er es versehentlich un-
terliess, die Vorinstanz über den neuerlichen Einsatz des Beschwerde-
führers zu informieren (Art. 32 Abs. 1 ZDV). Unabhängig davon ist dem
Beschwerdeführer aber vorzuwerfen, dass er die Tätigkeit beim Alters-
und Pflegeheim ohne Aufgebot antrat und dem dadurch eingegange-
nen Risiko keine Beachtung geschenkt hat. Die Auffassung der Vorins-
tanz trifft damit zu, dass die angefochtene Verfügung nicht im Wider-
spruch zur gesetzlichen Regelung steht.
3.2 Zu prüfen bleibt, ob die angefochtene Verfügung aufgrund der spe-
ziellen Umstände des vorliegenden Falles vor den allgemeinen Grund-
sätzen rechtsstaatlichen Handelns standhält.
a) Dies fragt sich zunächst hinsichtlich dem Grundsatz des Vertrau-
ensschutzes und dem – ebenfalls aus dem Gebot von Treu und Glau-
ben abgeleiteten – Verbot widersprüchlichen Verhaltens (vgl.
TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2005, § 22 Rz.
2). Der Grundsatz des Vertrauensschutzes gewährleistet im Wesentli-
chen, dass sich Private auf behördliche Äusserungen, welche berech-
tigterweise bestimmte verhaltenswirksame Erwartungen wecken, auch
dann verlassen dürfen, wenn diese Äusserungen falsch waren oder
gar nicht hätten getätigt werden dürfen. Das Verbot widersprüchlichen
Verhaltens untersagt inkonsequentes und inkonsistentes Handeln
(TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 22 Rz. 3, 16). Vorliegend kann der Vorins-
tanz diesbezüglich jedoch nichts vorgeworfen werden, trat der Be-
schwerdeführer die Tätigkeit beim Einsatzbetrieb B._______ am 30.
März 2009 doch an, ohne dass die Behörde davon Kenntnis hatte. Bis
zum Erlass der strittigen Verfügung am 15. April 2009 war die Vorins-
tanz daher nicht in der Lage, auf das Verhalten des Beschwerdefüh-
rers Einfluss zu nehmen. Unter den gegebenen Umständen war sie
namentlich nicht verpflichtet, den Beschwerdeführer von Amtes wegen
nochmals über seine Pflichten zu informieren und vom Antritt des Ein-
satzes ohne Aufgebot abzuhalten. Da die Vorinstanz bis zum Anruf des
Mitarbeiters des Einsatzbetriebs am 15. April 2009 nichts von den Plä-
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nen des Beschwerdeführers wusste, verhielt sie sich weder wider-
sprüchlich noch muss sie sich vorhalten lassen, Informationspflichten
verletzt oder sich sonstwie treuwidrig verhalten zu haben. Aufgrund
der klaren und dem Beschwerdeführer auch bekannten Rechtslage
war der Beschwerdeführer nicht gutgläubig und kann daher auch aus
dem Grundsatz des Schutzes des guten Glaubens nichts für sich ab-
leiten (vgl. aber den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom
30. Juni 2008 B-2608/2008, wo die Rechtslage nicht restlos geklärt
und der Beschwerdeführer gutgläubig war).
b) Offen ist hingegen, ob die Vorinstanz dadurch, dass sie es unter
den gegebenen Umständen ablehnt, die strittigen Tage mangels Vorlie-
gens eines formellen Aufgebots anzurechnen, in überspitzten Forma-
lismus verfallen ist.
Das aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101; früher aus Art. 4
aBV) fliessende Verbot des überspitzten Formalismus ist eine beson-
dere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein
Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die
Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vor-
schriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften
überspannte Anforderungen stellt und den Bürgern und Bürgerinnen
den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (BGE 130 V 177 E.
5.4.1, BGE 120 V 417 Erw. 4b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2231/2006 vom 13. Juli 2007 E. 5.1., mit weiteren Hinweisen). Wie
das Bundesgericht immer wieder betont, stellt nicht jede prozessuale
Formstrenge einen überspitzten Formalismus dar. Prozessuale For-
men sind unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche
Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen
Rechts zu gewährleisten (BGE 134 II 244 E. 2.4.2, mit Hinweisen).
Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwen-
dung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen ge-
rechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung
des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert
(BGE 130 V 177 E. 5.4.1 mit Hinweisen). Beispielsweise handelte nach
dem Bundesgericht eine kantonale gerichtliche Behörde dadurch über-
spitzt formalistisch, dass sie eine rechtzeitig bei ihrem Vizepräsidenten
eingereichte Beschwerde als verspätet betrachtete, weil sie nicht mehr
innert Frist an die zuständige Behörde weitergeleitet werden konnte.
Zur Begründung bezog sich das Bundesgericht auf den in Art. 32 Abs.
Seite 11
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4 des damaligen Bundesgesetzes über die Organisation der Bundes-
rechtspflege [Bundesrechtspflegegesetz, OG, SR 173.110] konkreti-
sierten allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass der Rechtssuchende nicht
ohne Not um die Beurteilung eines Rechtsbegehrens durch die zu-
ständige Instanz gebracht werden soll. Unter den gegebenen Verhält-
nissen sei die von der kantonalen gerichtlichen Behörde angewandte
Strenge weder sachlich gerechtfertigt noch durch schutzwürdige Inter-
essen geboten. Auch habe das Vorgehen des Beschwerdeführers das
Verfahren in keiner Weise beeinträchtigt (BGE 118 Ia 241). Im Übrigen
sah das Bundesverwaltungsgericht in einem Verfahren betreffend Di-
rektzahlungen darin einen Verstoss gegen das Verbot des überspitzten
Formalismus, dass die unteren Instanzen nur die Beitragsberechtigung
der involvierten Personengesellschaften geprüft hatten und auf die
Frage der Beitragsberechtigung des Beschwerdeführers als Einzelper-
son nicht eingetreten waren. Es liege eine übertriebene Schärfe in der
Handhabung formeller Vorschriften vor, wenn im gegebenen Fall ein
neues Gesuch vom Beschwerdeführer erwartet werde (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-2231/2006 vom 13. Juli 2007 E. 5.2).
Wie die Ausführungen des Bundesrats in der Botschaft zum Zivil-
dienstgesetz (BBl 1994 III 1609, vgl. vorstehend E. 2.2) zum Ausdruck
bringen, soll der in den Art. 53 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 1 ZDV veranker-
te Grundsatz der Nichtanrechnung von ohne Aufgebot geleisteten Ein-
sätzen verhindern, dass Tätigkeiten, die freiwillig und aus eigenem An-
trieb geleistet wurden, an die Erfüllung der Zivildienstpflicht angerech-
net werden. Der Grundsatz stellt sicher, dass nicht einzelne Gesuch-
steller ihre Einsätze ohne ein Mindestmass an behördlicher Mitwirkung
absolvieren können und dadurch möglicherweise gegenüber anderen
Gesuchstellern in unzulässiger, dem Rechtsgleichheitsgebot und den
Vorschriften des Zivildienstgesetzes zuwiderlaufender Weise bevorzugt
werden. Die Vollzugsstelle hat die Einsatzbetriebe auf ihre Eignung hin
zu prüfen und die zu leistenden Einsätze zu kontrollieren und zu koor-
dinieren, was nicht oder nur stark erschwert möglich ist, wenn sie von
den Einsätzen erst erfährt, nachdem sie bereits angetreten oder been-
det wurden (vgl. die Beschwerdeentscheide der REKO/EVD vom 1.
Dezember 1998 i.S. W. [98/5C-085] E. 3.3., vom 12. Dezember 2001
i.S. G. [01/5C-028] E. 4.2.). Die Vorschrift, dass sich eine zivildienst-
pflichtige Person vor einem geplanten Einsatz mit der Vollzugsstelle in
Verbindung setzen muss und eine Anrechnung an die Erfüllung der Zi-
vildienstpflicht nur erfolgt, sofern die Behörde ihre Kontroll- und Koor-
dinationsaufgabe wahrgenommen und dem Einsatz durch den Erlass
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des Aufgebots zugestimmt hat, ist daher durchaus aus einem schutz-
würdigen Interesse des Staates und nicht zum blossen Selbstzweck
aufgestellt worden.
In die Beurteilung der Frage, ob die strikte Anwendung einer Formvor-
schrift durch schutzwürdige Interessen gerechtfertigt erscheint, ist ne-
ben diesen allgemeinen Überlegungen jedoch auch der Kontext des
konkreten Anwendungsfalls einzubeziehen (vgl. Urteil des Bundesge-
richts vom 15. Mai 2009 9C_251/2009, E. 1.4.1.). Im vorliegenden Fall
fällt auf, dass der Beschwerdeführer seinen Verpflichtungen als Zivil-
dienstleistender soweit aus den Akten ersichtlich seit seiner Zulassung
zum Zivildienst im Jahr 2003 vorbehaltlos nachgekommen ist: Er hat
Einsatzbetriebe gesucht, Einsätze mit diesen abgesprochen und die
früheren Zivildiensteinsätze jeweils in den vorgeschriebenen Abstän-
den und nach dem Erhalt eines entsprechenden Aufgebots geleistet.
Auch den Einsatz im Jahr 2009 leitete der Beschwerdeführer korrekt in
die Wege, indem er sich mit dem Einsatzbetrieb zunächst mündlich
über die Daten des Einsatzes einigte, darauf eine schriftliche Einsatz-
vereinbarung ausfüllte und vom Einsatzbetrieb gegenzeichnen liess.
Das Verhalten des Beschwerdeführers lässt erkennen, dass es ihm
auch im Jahr 2009 darum ging, den anstehenden Zivildiensteinsatz
ordnungsgemäss bei dem ihm aus den früheren Einsätzen bekannten
Einsatzbetrieb zu absolvieren. Trotz der kurzfristigen telefonischen
Kontaktaufnahme und dem geltend gemachten Zeitdruck war es für die
Vorinstanz leicht erkennbar, dass der Beschwerdeführer auch diesen
Einsatz weder freiwillig noch aus eigenem Antrieb leisten wollte. Eben-
sowenig ging es ihm in irgend einer Form darum, die Kontroll- und Ko-
ordinationsaufgabe der Vorinstanz zu umgehen oder die Behörde
durch die verspätete Kontaktaufnahme vor vollendete Tatsachen zu
stellen und sich einen Vorteil zu verschaffen. Auch war der Vorinstanz
bekannt, dass der Beschwerdeführer bei diesem – anerkannten – Ein-
satzbetrieb bereits in den Jahren 2005, 2006 und 2008 einen Einsatz
geleistet hatte und sich für die auszuführenden Tätigkeiten eignete.
Aus materiellrechtlicher Sicht hätte das Aufgebot daher ohne weiteren
Prüfungs- oder Koordinationsbedarf – nicht nur für die verfügte - son-
dern für die gesamte vorgesehene Einsatzdauer ausgestellt werden
können (vgl. Einsatzvereinbarung vom 12.3/16. 3. 2009, Art. 32a ZDV).
Der Beschwerdeführer wäre dadurch gegenüber anderen Zivildienst-
leistenden nicht bevorzugt worden.
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Zwar wäre es dem Beschwerdeführer ohne Weiteres zuzumuten
gewesen, den formellen Ablauf einzuhalten und sich rechtzeitig vor
dem Antritt der Tätigkeit bei der Vollzugsstelle über den Verbleib des
Aufgebots zu erkundigen (Art. 41 ZDV). Andererseits hat aber auch
der Einsatzbetrieb mitzuwirken und der Vollzugsstelle das Ergebnis
der Vorsprache einer zivildienstpflichtigen Person mitzuteilen (Art. 32
Abs. 1 ZDV), was er hier unterlassen hat. Indem die Vorinstanz den
Grundsatz der Nichtanrechnung von Diensttagen ohne formelles
Aufgebot unter den beschriebenen Umständen anruft, handhabt sie
diese Vorschrift mit übertriebener Schärfe. Die Vorinstanz verkennt
nach dem Gesagten, dass eine ausnahmsweise Anrechnung der ab
dem 30. März 2009 geleisteten Tage nicht im Widerspruch zum Zweck
der Art. 53 Abs. 2 ZDV und Art. 29 Abs. 1 ZDV steht. Die strikte
Anwendung des angerufenen Grundsatzes war im vorliegenden Fall
durch kein schützenswürdiges Interesse des Staates gerechtfertigt.
Die angewandte Strenge lässt sich unter den gegebenen Umständen
sachlich nicht rechtfertigen. Es wäre daher geboten gewesen, an den
formellen Ablauf des Verfahrens keine überhöhten Anforderungen zu
stellen und dem Beschwerdeführer auch die ab 30. März 2009 bis 14.
April 2009 geleisteten Diensttage anzurechnen.
Daran vermag auch der Wortlaut von Art. 53 Abs. 2 ZDV nichts zu än-
dern. Die Vorinstanz beruft sich darauf und macht geltend, die Rechts-
lage lasse keine rückwirkenden Aufgebote zu, weshalb eine nachträgli-
che Bereinigung von Situationen wie die vorliegende ausgeschlossen
sei. Dem kann nur insofern gefolgt werden, als Art. 53 Abs. 2 ZDV mit
der Formulierung „...zu welchem die zivildienstleistende Person aufge-
boten ist“ zwar zweifellos die Regel aufstellt, dass das Aufgebot im
Zeitpunkt, in dem ein anrechenbarer Diensttag geleistet wird, bereits
vorliegen muss. Es finden sich hingegen keine Anhaltspunkte, dass
der Bundesrat mit der Verordnungsbestimmung kategorisch ausschlie-
ssen wollte, dass die Behörde die Einsatzdaten in begründeten Aus-
nahmefällen rückwirkend festlegen kann. Im Übrigen gilt auch für diese
Vorschrift das Verbot des überspitzten Formalismus. Die Vorschrift
kann daher nicht angerufen werden, wenn ihre strikte Anwendung wie
vorliegend durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist. Im
vorliegenden Fall hätte die Auffassung der Vorinstanz zudem zur Fol-
ge, dass dem Beschwerdeführer nur 10 Diensttage angerechnet wer-
den könnten, obwohl Art. 38 Abs. 1 ZDV für den vorliegenden Einsatz
eine Mindestdauer von 26 Tagen vorschreibt. Auch dies zeigt, dass der
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Wortlaut von Art. 53 Abs. 2 ZDV keine hinlängliche gesetzliche Grund-
lage zur Stützung des Standpunkts der Vorinstanz darstellt.
Im Ergebnis steht fest, dass die Vorinstanz die speziellen Umstände
des vorliegenden Falles ungenügend berücksichtigt hat, was zu einer
Formstrenge führte, die durch kein schutzwürdiges Interesse gerecht-
fertigt ist.
4.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen
und die angefochtene Verfügung vom 15. April 2009 aufzuheben ist.
Der Zivildiensteinsatz für das Jahr 2009 wird (rückwirkend) auf 30.
März 2009 bis 24. April 2009 festgesetzt. Hinsichtlich der Anrechnung
der Diensttage ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen, damit diese dem Beschwerdeführer alle in dieser Periode geleis-
teten Diensttage an die Erfüllung der Zivildienstpflicht anrechnet.
5.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist kostenlos, sofern
es sich nicht um eine mutwillige Beschwerdeführung handelt. Es wird
keine Parteientschädigung ausgerichtet (Art. 65 Abs. 1 ZDG).
6.
Dieser Entscheid kann nicht an das Bundesgericht weiter gezogen
werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesgericht, Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 173.110]). Er ist
somit endgültig.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Vorinstanz vom
15. April 2009 wird aufgehoben.
Der Zivildiensteinsatz für das Jahr 2009 wird (rückwirkend) auf 30.
März 2009 bis 24. April 2009 festgesetzt. Hinsichtlich der Anrechnung
der Diensttage wird die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückgewie-
sen, damit diese dem Beschwerdeführer sämtliche in dieser Periode
geleisteten Diensttage an die Erfüllung der Zivildienstpflicht anrechnet.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und es wird keine Partei-
entschädigung ausgerichtet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben, Beilage: Akten retour)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ..., Einschreiben, Beilage: Akten retour)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Maria Amgwerd Roger Mallepell
Versand: 24. September 2009
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