Abtei lung II
B-2482/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . D e z e m b e r 2 0 0 8
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger,
Richter Stephan Breitenmoser,
Gerichtsschreiber Jürg Studer.
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______,
5. E._______,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Bruno Burch,
Weggisgasse 1 / Falkeplatz, 6004 Luzern,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern,
Vorinstanz.
unerlaubte Entgegennahme von
Publikumseinlagen/Konkurseröffnung/Liquidation und
Werbeverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-2482/2008
Sachverhalt:
A.
A.a Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK, Vorinstanz) wurde
im Oktober 2007 darauf aufmerksam gemacht, dass die A._______
(A._______) möglicherweise gewerbsmässig Publikumsgelder ent-
gegen nehme. Aus den Kontounterlagen ergab sich, dass im Jahr
2007 mehr als 20 Personen grössere Beträge auf die Konti der
A._______ überwiesen hatten. Als Sicherheit hätten die Investoren
Namen-Schuldbriefe, lastend auf einem Grundstück der B._______
(B._______), erhalten.
A.b Mit superprovisorischer Verfügung vom 30. November 2007 setzte
die Vorinstanz die Transliq AG als Untersuchungsbeauftragte ein und
beauftragte diese, einen umfassenden Bericht über die Geschäftsakti-
vitäten der A._______ und der B._______ zu verfassen. Die Untersu-
chungsbeauftragte wurde ermächtigt, für die A._______ und die
B._______ zu handeln und über deren Vermögenswerte zu verfügen.
Den Organen der A._______ und B._______ wurde gleichzeitig unter-
sagt, ohne Zustimmung der Untersuchungsbeauftragten weitere
Rechtshandlungen für die jeweilige Unternehmung vorzunehmen.
Sämtliche Kontoverbindungen und Depots lautend auf die A._______
und B._______ wurden gesperrt. Beide Firmen wurden eingeladen, bis
zum 21. Dezember 2007 Stellung zu nehmen.
A.c In ihrem Bericht vom 31. Januar 2008 hielt die Untersuchungsbe-
auftragte zusammengefasst fest, dass zwischen den zu untersuchen-
den Gesellschaften ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang bestehe
und diese unter personell identischer Oberleitung von E._______ als
einzigem Mitglied des Verwaltungsrats stehe. Die A._______ habe im
Zeitraum von Dezember 2006 bis August 2007 mit 24 Privatpersonen
26 Investitionsverträge über eine Summe von insgesamt
Fr. 3'474'000.- abgeschlossen. Gegenstand dieser Verträge sei jeweils
die Einzahlung eines bestimmten Betrags an die als Immobiliengesell-
schaft bezeichnete A._______ gewesen. Den Investoren sei eine
Rückzahlung in zwölf monatlichen Raten zuzüglich einem Zuschlag
von 10 % versprochen worden. Als Sicherheit habe die A._______
dem überwiegenden Teil der Investoren einen Schuldbrief der
B._______ in der Höhe der Investitionssumme übergeben. Die
B._______ habe in den Monaten November und Dezember 2006
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ebenfalls mit drei Privatpersonen Investitionsverträge im Umfang von
Fr. 650'000.- abgeschlossen, wobei das Geld auf das gleiche Konto
der A._______ geflossen sei. Der Kontakt der A._______ zu den In-
vestoren sei über (ehemalige) Berater der Allgemeinen Wirtschafts-
dienst AG (AWD) erfolgt, welche von der A._______ mit einer Vermitt-
lungsprovision von bis zu 20 % der investierten Beträge entschädigt
worden seien. Die von der A._______ getätigten Rückzahlungen wür-
den sich auf insgesamt Fr. 560'000.- belaufen. E._______ fungiere zu-
dem bei der D._______ (D._______) als einziger Verwaltungsrat und
bei der C._______ (C._______) als Verwaltungsratspräsident. Zwi-
schen diesen Gesellschaften und der A._______ würden sich auf per-
soneller, wirtschaftlicher und finanzieller Ebene ebenfalls wesentliche
Verbindungen ergeben.
A.d Mit Schreiben vom 5. Februar 2008 stellte die Vorinstanz den Un-
tersuchungsbericht der A._______, der B._______, der D._______
und der C._______ zu und lud sie zur Stellungnahme bis zum 14. Feb-
ruar 2008 ein.
Die Beschwerdeführer erklärten am 25. Februar 2008, dass aufgrund
ihrer Geschäftstätigkeiten keine der Firmen von E._______ dem Bun-
desgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934
(Bankengesetz, BankG, SR 952.0) unterstehe. Mit Ausnahme der
A._______ seien auch keine der in die Untersuchung einbezogenen
und voneinander unabhängigen Gesellschaften überschuldet, weshalb
die von der Vorinstanz in die Wege geleitete Liquidation unverhältnis-
mässig sei. Die Firmen A._______ und B._______ hätten zwar mit
mehreren Personen Darlehensverträge abgeschlossen, doch hätten
weder diese noch andere Firmen von E._______ oder er selber sich
öffentlich für die Entgegennahme von Publikumsgeldern empfohlen.
A.e Am 27. Februar 2008 verfügte und stellte die Vorinstanz fest, dass
die A._______, die B._______, die D._______ und die C._______ ge-
werbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen und damit ge-
gen das Bankengesetz verstossen hätten. Sie eröffnete deshalb über
die A._______ und die B._______ am Donnerstag, 28. Februar 2008,
den Konkurs und setzte die D._______ und die C._______ zwecks
Auflösung in Liquidation. E._______ verbot sie, unter Hinweis auf die
gesetzlichen Strafandrohungen, gewerbsmässig selbst oder über Drit-
te Publikumseinlagen entgegenzunehmen oder für eine andere, den
Banken vorbehaltene Tätigkeit Werbung zu betreiben. Mit Bezug auf
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die Ziffern 1 – 16 und 20 des Dispositivs verfügte sie die sofortige Voll-
streckbarkeit; bis zur Rechtskraft der Verfügung seien Verwertungs-
handlungen jedoch auf sichernde und werterhaltende Massnahmen zu
beschränken.
B.
Gegen diese Verfügung erhoben die A._______, die B._______, die
C._______, die D._______ und E._______ (Beschwerdeführer 1-5) am
17. April 2008 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie be-
antragen, die Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben
und die aufschiebende Wirkung wieder herzustellen. Ihre Begründung
ist inhaltlich weitgehend deckungsgleich mit ihrer Stellungnahme vom
25. Februar 2008 zuhanden der Vorinstanz. Zusätzlich führen sie aus,
der Entzug der aufschiebenden Wirkung habe dazu geführt, dass eine
normale Geschäftstätigkeit der Betroffenen unter den von der Vorins-
tanz angeordneten Massnahmen nicht mehr möglich sei. Die Firmen
seien darauf angewiesen ihre ordnungsgemässe geschäftliche Tätig-
keit, insbesondere im Rahmen der bevorstehenden Euro 2008, wieder
aufnehmen zu können.
C.
Mit Vernehmlassung vom 7. Mai 2008 beantragte die Vorinstanz, es sei
der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. Die Vorin-
stanz begründete ihren Antrag damit, dass den Beschwerdeführern
durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung kein Nachteil erwach-
se, zumal die Konkursliquidatorin bzw. Liquidatorin angewiesen wor-
den sei, bis zur Rechtskraft der angefochtenen Verfügung Verwer-
tungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen zu
beschränken. Den Beschwerdeführern sei es somit möglich, die Be-
triebe unter Auflagen fortzuführen.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Mai 2008 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung ab.
D.
Die Vorinstanz hielt mit Vernehmlassung vom 23. Mai 2008 an ihrer
Verfügung vom 27. Februar 2008 vollumfänglich fest. Die Untersu-
chung habe den in der superprovisorischen Verfügung vom 30. No-
vember 2007 geäusserten Verdacht der Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen bestätigt. Die A._______, die B._______, die D._______
und die C._______ hätten Investitionsbeträge von Kunden im Umfang
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von rund Fr. 4,1 Mio. entgegengenommen. Da keine Ausnahme ge-
mäss Art. 3a Abs. 3 und 4 der Verordnung über die Banken und Spar-
kassen vom 17. Mai 1972 (Bankenverordnung, BankV, SR 952.02) vor-
liege, habe sie mit Verfügung vom 27. Februar 2008 festgestellt, dass
die Beschwerdeführerinnen 1-4 von mindestens 27 Personen gewerbs-
mässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das
Bankengesetz verstossen hätten. Angesichts der engen personellen,
örtlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen seien die Beschwerde-
führerinnen 1-4 bezüglich ihrer Aktivitäten aufsichtsrechtlich als Ein-
heit und damit als Gruppe zu betrachten. Die Eröffnung des Konkurses
über die A._______ und die B._______ sei aufgrund Art. 25 Abs. 1
BankG und Art. 2 der Verordnung der EBK zum Konkurs von Banken
und Effektenhändlern vom 30. Juni 2005 (BKV, SR 952.812.32) und
der begründeten Besorgnis einer Überschuldung zwingend vorge-
schrieben. Die ordentliche Liquidation der D._______ und der
C._______ sei dagegen aufgrund des Umstandes in die Wege geleitet
worden, dass diese in Zusammenarbeit mit der A._______ und
B._______ gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen
haben. Das gegen E._______ verfügte Werbeverbot sei ausgespro-
chen worden, weil nach der definitiven Einstellung der Geschäftstätig-
keiten der Beschwerdeführerinnen 1-4 die Gefahr bestehe, dass
E._______ die ausgeübten Tätigkeiten in anderer Form und möglicher-
weise im Namen einer anderen Gesellschaft weiterführe.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen wird, soweit sie rechtser-
heblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwal-
tungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezem-
ber 1968 (VwVG, SR 172.021). Dazu zählen die Verfügungen der Eid-
genössischen Bankenkommission (Art. 33 Bst. f VGG).
Die Verfügung der Vorinstanz vom 24. Januar 2007 kann mit Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden
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(Art. 31 VGG); ein Ausschlussgrund gemäss Art. 32 VGG liegt nicht
vor.
1.2 Die Organe einer durch die Vorinstanz in Liquidation oder in Kon-
kurs versetzten Gesellschaft sind trotz Entzugs oder Dahinfallens der
Vertretungsbefugnis berechtigt, die entsprechende Verfügung in deren
Namen anzufechten (BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2, mit
weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeführerinnen 1-4 sind zudem als
Adressatinnen der angefochtenen Verfügung durch die angeordneten
Massnahmen berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an de-
ren Aufhebung oder Änderung. Sie sind daher zur Beschwerdeführung
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
1.3 Zu prüfen bleibt schliesslich die Beschwerdelegitimation von
E._______ in Bezug auf die ihn direkt betreffenden Dispositivziffern
17-19 (Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikums-
geldern und Verbot der Werbung für diese Tätigkeiten). E._______ war
zwar Partei des vorinstanzlichen Verfahrens und ist unmittelbar Adres-
sat der Ziff. 17-19 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Bei
den ihn betreffenden Anordnungen handelt es sich indessen weitge-
hend um Wiederholungen der ohnehin von Gesetzes wegen geltenden
Verbote, ohne Bewilligung der Aufsichtsbehörde gewerbsmässig Publi-
kumsgelder entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Aus dem Ver-
bot, ohne Bewilligung Publikumsgelder entgegenzunehmen, ergibt sich
ferner, dass in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben, elektronischen
oder anderen Medien auch nicht für solche Medien geworben werden
darf (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2281/2008 vom 10. Juli
2008). Ob E._______ in Bezug auf die in Ziff. 17 des Dispositivs ange-
ordneten Verbote ein schutzwürdiges Interesse hat, erscheint deshalb
fraglich, kann aber offen gelassen werden. Gemäss Ziff. 18 und 19 des
Dispositivs werden E._______ im Falle einer Widerhandlung gegen
dessen Ziff. 17 eine Strafe (Art. 16 Abs. 1 Bst. f und Art. 50 BankG) so-
wie die sofortige Veröffentlichung der Ziff. 17 und 18 angedroht. Diese
Androhung hat den Charakter einer Verwarnung, die E._______ nahe-
legt, in Zukunft ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen. Sie ist zudem
mit zwingenden Folgen bei einer erneuten Widerhandlung verknüpft
und belastet E._______ damit stärker als das für ihn von Gesetzes we-
gen geltende Werbeverbot. Obwohl die angedrohten Massnahmen
noch keiner eigentlichen Sanktion gleichkommen, bewirken sie somit
einen Eingriff in die rechtlich geschützten Interessen von E._______.
Er ist folglich in Bezug auf die Ziff. 17-19 des Dispositivs der angefoch-
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tenen Verfügung beschwerdelegitimiert. Soweit E._______ in seiner
Beschwerde vom 17. April 2008 indes weitergehende Anträge stellt,
kann folglich nicht darauf eingetreten werden.
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Die Vorinstanz trifft als Aufsichtsbehörde über das Bankenwesen die
zum Vollzug des Bankengesetzes und von dessen Ausführungsvor-
schriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der
gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1
BankG). Erhält sie von Verstössen gegen das Gesetz oder von sonsti-
gen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die
Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 23ter Abs. 1
BankG).
Da die Bankenkommission allgemein über die Einhaltung der „gesetzli-
chen Vorschriften“ zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr for-
mell unterstellten Betriebe (Banken und diesen gleichgestellte Unter-
nehmen) beschränkt. Liegen hinreichende konkrete Anhaltspunkte da-
für vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt
wird oder werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und verpflichtet, die
zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und
die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung
und Liquidation eines Unternehmens reichen, welches unerlaubt einer
Tätigkeit nachgeht, die einer Bewilligung bedarf oder von Vornherein
nicht bewilligungsfähig ist. Besteht eine Überschuldung, ist die Vorin-
stanz gehalten, die Liquidation nach den Sonderregeln des Banken-
konkurses (Art. 33 ff. BankG) anzuordnen; diese gelten auch für Be-
triebe, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit – wie bei-
spielsweise die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinla-
gen – nachgehen. Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorin-
stanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungs-
grundsätze in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtli-
chen Gesetzgebung – dem Schutz der Gläubiger und Anleger einer-
seits sowie der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems anderer-
seits – Rechnung zu tragen (BGE 132 II 382 E. 4, BGE 131 II 306
E. 3.1, mit weiteren Hinweisen).
3.
Die Beschwerdeführerinnen 1-4 rügen, die Vorinstanz habe ihnen zu
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Unrecht vorgeworfen, sie hätten gewerbsmässig Publikumsgelder an-
genommen. Sie weisen darauf hin, dass sie sich weder öffentlich für
die Entgegennahme von Publikumseinlagen empfohlen noch die Ab-
sicht gehabt hätten, über eine längere Zeitdauer unbeschränkt viele
Publikumseinlagen entgegenzunehmen, zumal es auch nicht verboten
sei, Darlehensverträge abzuschliessen. E._______ habe zudem in sei-
ner Eigenschaft als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der
A._______ und B._______ nie persönlichen Kontakt mit den Darle-
hensgebern gehabt. Aufgrund der Geschäftstätigkeiten der B._______
– der Betrieb von Cabarets und die Vermietung eines sich im Eigentum
der B._______ befindenden Mehrfamilienhauses – sei es unerfindlich,
weshalb die Vorinstanz die B._______ dem Bankengesetz unterstelle.
Die Vorinstanz macht dagegen geltend, gemäss Art. 1 Abs. 2 BankG
und Art. 3a Abs. 2 BankV handle im Sinne einer gesetzlichen Vermu-
tung gewerbsmässig, wer von mehr als 20 Einlegern Gelder entgegen-
nehme. Die Gruppe erfülle diesen Tatbestand, da sie durch die
A._______ und die B._______ im Rahmen von Investitionsverträgen
von mindestens 27 Personen Gelder entgegengenommen habe.
3.1 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankenge-
setz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG).
3.1.1 Wenn die Beschwerdeführer nun vorbringen, die getätigten In-
vestitionsverträge würden keine Einlagen darstellen, so überzeugt dies
nicht. Gegenstand der zwischen der A._______ und 24 Privatpersonen
abgeschlossenen 26 Investitionsverträge war jeweils die Einzahlung
eines bestimmten Betrags, mit einer Rückzahlungspflicht in zwölf mo-
natlichen Raten und einem Zuschlag von 10% auf dem investierten
Kapital. Die B._______ ihrerseits schloss mit drei Privatpersonen in-
haltlich gleiche Verträge über eine Summe von Fr. 650'000.- ab.
Grundsätzlich gelten alle Verbindlichkeiten eines Unternehmens als
Einlagen, welche dieses gewerbsmässig auf eigene Rechnung gegen-
über Dritten eingeht und so zum Rückzahlungsschuldner der entspre-
chenden Leistung wird. Ausgenommen hiervon sind unter gewissen,
eng umschriebenen Voraussetzungen – welche vorliegend nicht erfüllt
sind – lediglich fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscha-
rakter, insbesondere „Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Ver-
trag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungs-
vertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden“
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(Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV) sowie „Habensaldi auf Kundenkonti von Ef-
fekten-, Devisen- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder
ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundenge-
schäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird“ (Art. 3a Abs. 3 lit.
c BankV). Nur die in Art. 3a Abs. 3 BankV abschliessend – als Ausnah-
men – aufgezählten Verbindlichkeiten gelten somit nicht als Einlagen
(ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, Zürich/Basel/
Genf 2004, S. 13). Die Umschreibung des Begriffs Einlagen erfolgt da-
mit ausdrücklich negativ (DANIEL ZUBERBÜHLER, Revision des Bankenge-
setzes vom 18. März 1994 und der Bankenverordnung, in: Aktuelle
Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 3/1994,
S. 18 f.). Vorliegend treffen weder eine der angeführten noch eine wei-
tere Ausnahme nach Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV zu.
3.1.2 Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang sodann, ob die Einlagen
gewerbsmässig entgegengenommen wurden.
Der Begriff der Gewerbsmässigkeit ist im BankG nicht näher definiert.
Gemäss Art. 3a Abs. 2 BankV handelt gewerbsmässig im Sinne des
Gesetzes, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegen-
nimmt.
Der Begriff „gewerbsmässig“ legt nahe, in analoger Weise auf die Defi-
nition der Handelsregisterverordnung abzustellen (Art. 2 Bst. b der
Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HregV, SR
221.411]), wonach der Begriff des Gewerbes als selbständige, auf
dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit definiert ist.
So wie Art. 36 Abs. 1 HregV eine Mindestumsatzgrenze für die Eintra-
gungspflicht vorsieht, sieht auch Art. 3a Abs. 2 BankV eine zahlen-
mässige Grenze vor, um die gelegentliche Entgegennahme von Darle-
hen, die weder bewilligungspflichtig noch verboten ist, von der bewilli-
gungspflichtigen systematischen Entgegennahme von Publikumseinla-
gen zu unterscheiden. Insofern stellt Art. 3a Abs. 2 BankV die unum-
stössliche gesetzliche Vermutung auf, dass bei mehr als 20 Publi-
kumseinlegern Gewerbsmässigkeit anzunehmen ist. Demgegenüber
spielt es – entgegen der Meinung der Beschwerdeführer – keine Rolle,
welche Geschäftstätigkeiten die betroffenen Firmen ausüben und ob
der Verwaltungsrat die Darlehen persönlich oder unter Zuhilfenahme
einer Vermittlungsperson akquirierte.
Damit ist festzuhalten, dass die A._______, welche mit 24 Privatperso-
nen 26 Investitionsverträge abgeschlossen hat, den Tatbestand der
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gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen erfüllt hat.
Bei der B._______ ist hingegen aufgrund der geringen Anzahl von drei
Publikumseinlagen als nächstes die Frage zu entscheiden, ob die Be-
schwerdeführerinnen 1-4 als Gruppe und somit als Einheit zu behan-
deln sind. In diesem Fall wären die Investitionsverträge der A._______
und der B._______ zusammenzuzählen.
4.
Die Beschwerdeführerinnen 1-4 machen geltend, die Vorinstanz habe
sie zu Unrecht als Gruppe qualifiziert, unterlassen es jedoch, weiter-
gehende Angaben vorzubringen.
4.1
Nach der Praxis der Vorinstanz und des Bundesgerichts ist es unter
Umständen angezeigt, mehrere Gesellschaften in Bezug auf die Ent-
gegennahme von Publikumseinlagen aufsichtsrechtlich als einheitliche
Gruppe zu betrachten. Dies ist dann der Fall, wenn mehrere Gesell-
schaften einer gleichen Gruppe angehören, bei der eine derart enge
wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass die Gruppe als eine wirt-
schaftliche Einheit behandelt werden muss. Folglich findet das Ban-
kengesetz auf alle Gesellschaften der Gruppe Anwendung, auch wenn
nicht alle dieser Gesellschaften je einzeln mehr als 20 Publikumseinla-
gen entgegengenommen haben (EBK-Bulletin 48/2006, S. 317 f.; BGE
2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E. 2e; BGE 2A.332/2006 vom
6. März 2007 E. 5.2.4). Diese Praxis überzeugt, jedenfalls dann, wenn
die finanziellen und personellen Verflechtungen zwischen mehreren
Gesellschaften derart intensiv sind, dass nur eine gesamthafte Be-
trachtungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und Ge-
setzesumgehungen verhindern kann.
4.2 Sowohl die A._______ als auch die B._______ gehören beide
dem Alleinaktionär E._______. Für beide Gesellschaften amtete dieser
zudem bis zur Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten durch die
Vorinstanz als einziger Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsberechti-
gung. E._______ hält zudem Beteiligungen an der D._______ und der
C._______ und war bis zur Einsetzung der Liquidatorin einziger Ver-
waltungsrat bzw. Verwaltungsratspräsident der beiden Gesellschaften.
Als Muttergesellschaft der B._______, der D._______ und der
C._______ dient E._______ und seiner Ehefrau die F._______. Die
Verwaltung der F._______ und der A._______ erfolgt zudem an der
gleichen Adresse in Rüti ZH.
Seite 10
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In Bezug auf die finanziellen Verpflichtungen geht aus den von der
Vorinstanz eingereichten Unterlagen hervor, dass E._______ durch die
Firmen A._______ und B._______ über 20 Investitionsverträge mit
identischem Inhalt abschloss. Als Sicherheit wurden den Investoren
Schuldbriefe übergeben, welche auf einem Grundstück der B._______
in Bern lasten. Die Investitionsverträge waren für die „Immobilienge-
sellschaft“ A._______ bestimmt, obwohl diese im Gegensatz zu den
Beschwerdeführerinnen 2-4 keine Liegenschaften besitzt. Das Geld
aus den Investitionsverträgen wurde auf die Konti der A._______ über-
wiesen, welche für die Beschwerdeführer 2-5 verschiedene finanzielle
Verpflichtungen erfüllte. So erfolgten ab den Konten der A._______
hohe Bargeldbezüge für die Begleichung von Verpflichtungen gegen-
über Handwerkern, welche – nach Aussage von E._______ – Arbeiten
für die D._______ und die C._______ ausgeführt haben sollen. Dane-
ben wurden aber auch diverse Forderungen gegenüber der
B._______, der D._______ sowie Darlehens- und weitere Schulden
von E._______ direkt von den Kontis der A._______ beglichen, obwohl
hiefür keine vertragliche Anlässe ersichtlich sind. Die finanziellen Ver-
bindungen ergeben sich zudem aus der vor der Untersuchungsbeauf-
tragten getätigten Aussage von E._______, er hoffe, die offenen For-
derungen der Investoren aus den Überschüssen der geplanten Ver-
käufe der D._______ und der C._______ decken zu können.
4.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Be-
schwerdeführerinnen 1-4 aufgrund der intensiven personellen und
wirtschaftlichen Verflechtungen als Gruppe zu betrachten sind. Dem-
entsprechend sind die Investitionsverträge der A._______ und der
B._______ zusammenzuzählen, was zur Folge hat, dass neben der
A._______ auch die B._______ den Tatbestand der gewerbsmässigen
Entgegennahme von Publikumseinlagen erfüllt.
5.
Die Beschwerdeführer anerkennen des Weiteren die Überschuldung
der A._______, rügen aber, dass – entgegen der Meinung der Vorins-
tanz – weder die B._______ noch die D._______ oder die C._______
überschuldet seien, weshalb in Bezug auf diese Gesellschaften von ei-
ner Liquidation abzusehen sei.
5.1 Die Vorinstanz ist zur Beseitigung von Missständen und zur Wie-
derherstellung des ordnungsgemässen Zustands befugt, alle „notwen-
digen Verfügungen“ zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Sie hat hierzu
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über die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 den Konkurs eröffnet, die Be-
schwerdeführerinnen 3 und 4 in Liquidation versetzt und E._______
ein Werbeverbot auferlegt.
Ein Unternehmen, das unbewilligt einer Bankentätigkeit nachgeht und
sich als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig erweist, ist in
analoger Anwendung der Art. 33 ff. BankG bankenkonkursrechtlich zu
liquidieren. Das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
kommt in diesem Fall bloss in einem entsprechend modifizierten Um-
fang zur Anwendung. So gilt etwa Art. 172 Ziff. 3 des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 ([SchKG, SR
281.1]; Abweisung des Konkursbegehrens bei Tilgung oder Stundung)
nicht, da die Fortsetzung der (illegalen) Geschäftstätigkeit so oder an-
ders ausgeschlossen ist.
5.2 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Hälfte des Aktienkapitals
und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt sind (Art. 725
Abs. 1 OR).
Aufgrund der vorliegenden Unterlagen (act. A01 198-202) ist nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, die Beschwerdefüh-
rerinnen 1 und 2 seien infolge Überschuldung nach Art. 33 ff. BankG
zu liquidieren.
5.2.1 Im letzten verfügbaren Buchhaltungsabschluss der A._______
vom 31. Dezember 2005 stehen Aktiven von Fr. 245'000.- Passiven
von mehr als Fr. 3 Mio. gegenüber. Unter diesen Umständen erübrigen
sich aufgrund der offensichtlichen Überschuldung weitere Erläuterun-
gen hierzu, zumal diese von den Beschwerdeführer auch nicht bestrit-
ten wird.
5.2.2 Gemäss dem provisorischen und ungeprüften Abschluss 2006
der B._______ übersteigt das Fremdkapital das Eigenkapital. Die
B._______ ist Eigentümerin einer Liegenschaft in Bern. Auf dieser las-
ten, bei einem amtlichen Wert von Fr. 1,1 Mio., Schuldbriefe im Nomi-
nalwert von Fr. 4,78 Mio. Die Hypothekargläubigerin erachtet einen
Markt- bzw. Verkehrswert von Fr. 3 Mio. als realistisch; ein Gutachten
geht gar von einem Verkehrswert von Fr. 4,975 Mio. aus, wobei der
Schätzer zur Berechnung des Verkehrswertes einen monatlichen Miet-
zins von Fr. 3'300.- pro 2 ½-Zimmerwohnung einsetzte (act. A01
133-140). Aufgrund dieser Faktenlage durfte die Vorinstanz zu Recht
annehmen, dass die B._______ zum Zeitpunkt der Konkurseröffung
Seite 12
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überschuldet war. Diesbezüglich ist auch festzuhalten, dass die Be-
schwerdeführer in ihrer Beschwerde zwar behaupten, die B._______
sei gesund, diese Behauptung aber nicht substantiierten, d.h. hierzu
keine Ausführungen vorbringen und damit ihre Mitwirkungspflichten
vernachlässigten.
5.2.3 Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, die D._______ und die
C._______ seien weder überschuldet noch illiquid und es bestehe kei-
ne Veranlassung, diese zu liquidieren, kann ihnen ebenfalls nicht ge-
folgt werden.
Wie in E. 4 festgehalten, gingen die Beschwerdeführerinnen 1-4 vorlie-
gend als Gruppe unbewilligt einer Bankentätigkeit nach. Die nachträgli-
che Erteilung einer Bewilligung kam zudem offensichtlich von vornher-
ein nicht in Betracht. Des Weiteren wurde auch nicht dargetan, dass
durch einzelne Geschäftszweige allenfalls eine nicht bewilligungs-
pflichtige Geschäftstätigkeit mit wesentlicher eigenständiger Bedeu-
tung ausgeübt werde (BGE 2A.51/2007 vom 5. Juni 2007 E. 4.1, mit
Hinweisen). Unabhängig davon, ob die D._______ und die C._______
überschuldet waren, konnte die Fortsetzung der illegalen Tätigkeit der
Gruppe nicht gestattet werden. Die Vorinstanz musste daher in analo-
ger Anwendung von Art. 23quinquies BankG die aufsichtsrechtliche Liqui-
dation anordnen. Der Entscheid der Vorinstanz ist somit in dieser Hin-
sicht nicht zu beanstanden.
6.
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, dass keine der invol-
vierten Firmen oder E._______ bis anhin Werbung für die Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen betrieben oder die Absicht habe, dies
in Zukunft zu tun. Es bestehe daher kein Anlass, ein Werbeverbot an-
zuordnen. Damit bringen die Beschwerdeführer sinngemäss zum Aus-
druck, dass das von der Vorinstanz gegenüber E._______ angeordne-
te Werbeverbot unverhältnismässig sei.
6.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine be-
hördliche Massnahme für das Erreichen eines im übergeordneten öf-
fentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Ziels geeignet, erforder-
lich und für den Betroffenen zumutbar ist. Zulässigkeitsvoraussetzung
bildet mithin eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (Urteil des Bun-
desgerichts 2P274/2004 vom 13. April 2005 E. 4.1; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-6837/2007 vom 17. September 2008 E. 3.2).
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B-2482/2008
6.1.1 Die Vorinstanz erwägt, aus Gründen des Anlegerschutzes und
des Vertrauens des Publikums in das Finanzsystem rechtfertigten sich
im Fall von E._______ sowohl ein Verbot zur gewerbsmässigen Entge-
gennahme von Publikumseinlagen als auch ein Verbot, Werbung für
solche Tätigkeiten zu betreiben, und dies unter Androhung von Straf-
und Publikationsmassnahmen im Widerhandlungsfall. Ohne diese Ver-
bote bestünde die Gefahr, dass E._______ die über die Gesellschaf-
ten ausgeübten Tätigkeiten in anderer Form und möglicherweise im
Namen einer anderen Gesellschaft weiterführe. Zudem sei es entge-
gen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht zwingend, dass die Par-
teien Werbung für die Entgegennahme von Publikumseinlagen ge-
macht hätten. Es genüge, dass sie Gelder gewerbsmässig entgegen-
genommen hätten.
6.1.2 Das Werbeverbot ist ohne Weiteres verhältnismässig, weil es
sich auch ohne entsprechende Individualverfügung bereits aus dem
Gesetz beziehungsweise aus dem Verbot ergibt, ohne Bewilligung ge-
werbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen. Die Anforderun-
gen an den Anlass, der ein Werbeverbot rechtfertigen kann, sind des-
halb gering. Dass die Beschwerdeführerinnen 1-4 gewerbsmässig Pu-
blikumseinlagen entgegengenommen und E._______ als einziger Ver-
waltungsrat mit Einzelunterschrift bzw. als Verwaltungsratspräsident
hierfür eine Mitverantwortung trägt, genügt, damit die Vorinstanz ein
Werbeverbot gegen E._______ aussprechen durfte.
Der Vorinstanz ist zudem insoweit zuzustimmen, als sie ausführt, dass
das aktive Werben um Publikumseinlagen kein Erfordernis sei, um ein
Werbeverbot auszusprechen, vielmehr sei diesbezüglich das Faktum
der gewerbsmässigen Entgegennahme von entsprechenden Geldern
ausschlaggebend.
7.
Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und ist
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Be-
schwerdeführer grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63
Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008
[VGKE, SR 173.320.2]), und es steht ihnen keine Parteientschädigung
zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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B-2482/2008
Die Verfahrenskosten werden angesichts der Schwierigkeit der Streit-
sache und der in Frage stehenden Vermögensinteressen auf
Fr. 10'000.- festgesetzt und den Beschwerdeführern solidarisch und zu
gleichen Teilen auferlegt. Sie werden mit den geleisteten Kostenvor-
schüssen in gleicher Höhe verrechnet.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird, soweit auf sie eingetreten wird, abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.- werden den Beschwerdeführern
1-5 solidarisch und zu gleichen Teilen auferlegt. Sie werden nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils fällig und mit den
geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt Fr. 10'000.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2008-01-28/79/31402; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Jürg Studer
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B-2482/2008
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 18. Dezember 2008
Seite 16