B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-2499/2015
Ur t e i l vom 7 . J u l i 2 0 1 5
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Stephan Breitenmoser,
Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiberin Désirée Klingler.
Parteien
A._______ Ltd.,
vertreten durch lic. iur. Enzo Caputo, Rechtsanwalt,
Caputo & Partners,
Talstrasse 20, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Amtshilfe.
B-2499/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Im Juni 2011 gelangte die United States Securities and Exchange
Commission (nachfolgend: SEC) mit einem Gesuch um internationale
Amtshilfe in Bezug auf eine mögliche Marktmanipulation an die Eidgenös-
sische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz). Gegenstand
waren Transaktionen in Aktien der US-Gesellschaft J._______, welche die
B._______ Bank im Auftrag eines der SEC damals noch unbekannten Kun-
den ausgeführt hatte. Nachdem sich die A._______ Limited (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) als betroffene Kundin herausgestellt hatte, wurde die-
ses erste Amtshilfeverfahren mit ihrer Zustimmung abgeschlossen, indem
ein Teil der bei der B._______ Bank edierten Bankunterlagen am 8. Juni
2012 an die SEC übermittelt wurde. Aus diesen Unterlagen ist ersichtlich,
dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 30. März 2011 bis zum 11.
Mai 2011 mehrere Millionen Aktien der J._______ durch die B._______
Bank verkaufen liess.
A.b Am 20. September 2012 ersuchte die SEC die Vorinstanz erneut um
Informationen in dieser Angelegenheit, namentlich um Übermittlung aller
monatlichen oder vierteljährlichen Konto- und Depotauszüge "for the time
period July 1, 2011 to present" sowie sämtlicher Dokumente, die einen
Geldtransfer vom Konto der Beschwerdeführerin aufzeigen (Vergütungs-
aufträge) "for the time period July 1, 2010 to present". Nachdem die
B._______ Bank die entsprechenden Dokumente bis und mit September
2012 der Vorinstanz zugestellt hatte, wurde die Beschwerdeführerin über
die vorgesehene Übermittlung dieser Dokumente an die SEC informiert.
Der Beschwerdeführerin wurde im Januar 2013 Akteneinsicht gewährt, wo-
rauf dieses zweite Amtshilfeverfahren durch Rückzug des Gesuchs durch
die SEC abgeschlossen wurde.
B.
Mit Schreiben vom 1. Oktober 2013 ersetzte die SEC ihr zweites Gesuch
vom 20. September 2012 durch ein drittes Amtshilfegesuch, in welchem
sie neben den obengenannten Dokumenten zusätzlich die Identität des
hinter der Beschwerdeführerin stehenden wirtschaftlich Berechtigten an-
fragte. Die Vorinstanz hatte bereits im ersten Amtshilfeverfahren das For-
mular A bei der B._______ Bank eingeholt, dieses jedoch nicht an die SEC
übermittelt. Aus dem Formular ergibt sich, dass der omanische Staatsan-
gehörige C._______ der wirtschaftlich Berechtigte an der Beschwerdefüh-
rerin ist.
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Zur Begründung des vorliegenden, dritten Gesuchs teilte die SEC mit, sie
führe eine Untersuchung betreffend eines möglicherweise betrügerischen
"pump and dump"-Szenarios mit den Aktien der J._______, welche am US-
Freiverkehrsmarkt ("Over-the-Counter Bulletin Board") kotiert sei. Der Ak-
tienpreis der Gesellschaft und das Handelsvolumen seien im Zeitraum vom
Dezember 2010 bis zum Mai 2011 dramatisch gestiegen, wobei dieser An-
stieg zeitlich mit intensiven Werbeaktivitäten für die J._______-Aktien zu-
sammengefallen sei. So sei die Gesellschaft in Forenbeiträgen, Newslet-
tern und Pressemitteilungen in irreführender Weise angepriesen worden,
indem die Geschichte und Handelstätigkeit der Gesellschaft in sachlich un-
gerechtfertigter Weise positiv und Fakten absichtlich falsch dargestellt wor-
den seien. Nachdem die J._______ im Mai 2011 publik gemacht habe, Ziel
unbewilligter und unabgesprochener Internetwerbung geworden zu sein,
seien der Aktienkurs und das Handelsvolumen abrupt gefallen.
Die SEC gehe anhand der bisherigen Beweise davon aus, dass eine kleine
Anzahl von mit der J._______ verbundenen Personen eine Gruppe von
Offshore-Gesellschaften kontrolliert habe, welche zeitweilig fast sämtliche
frei verfügbaren Aktien der J._______ gehalten habe. Diese Personen hät-
ten ihre Handelsaktivitäten koordiniert, um den Aktienpreis künstlich hoch-
zutreiben. Die Transaktionen seien zur Verschleierung über mehrere Offs-
hore-Briefkastengesellschaften vorgenommen worden. Im Zeitraum vom
Dezember 2010 bis Mai 2011 hätten 17 ausländische Gesellschaften einen
Gewinn von mehr als USD 78 Millionen durch den Verkauf von ungefähr
45 Millionen Aktien der J._______ generiert, wobei aufgrund einer fingier-
ten Finanzierungsvereinbarung USD 2.5 Millionen an die J._______ zu-
rückgeflossen seien. Die B._______ Bank habe von Februar bis Mai 2011
unter anderem für die Beschwerdeführerin 15.5 Millionen Aktien der
J._______ zu einem Preis von über USD 28 Millionen verkauft.
Gemäss der SEC dienten die nachgesuchten Informationen dazu, die ur-
sprüngliche Quelle der von der Beschwerdeführerin verkauften J._______-
Aktien zu ermitteln, den Geldfluss aus diesen Verkäufen nachzuverfolgen,
die Begünstigten der genannten Handelsaktivitäten und damit letztlich die-
jenigen Personen ausfindig zu machen, welche für die mutmassliche
Marktmanipulation verantwortlich seien.
C.
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Seite 4
C.a Nachdem die SEC und die Vorinstanz eine zeitliche Begrenzung der
zu übermittelnden Dokumente bis und mit 31. Dezember 2012 vereinbart
hatten, informierte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 24. September 2014 über den Rückzug des zweiten Gesuchs sowie
über das neue Gesuch der SEC. Sie stellte der Beschwerdeführerin das
neue, partiell geschwärzte Amtshilfegesuch zur Einsicht zu und teilte mit,
dass sie beabsichtige, der SEC das Formular A, die Kontoauszüge vom 1.
Juli 2011 bis 31. Dezember 2012 sowie sämtliche Vergütungsaufträge vom
1. Dezember 2010 bis 31. Dezember 2012 zukommen zu lassen.
C.b Die Beschwerdeführerin bestritt mit Schreiben vom 13. November
2014, in die von der SEC behaupteten "pump and dump"-Transaktionen
verwickelt zu sein. Sie habe die Aktien der J._______ ausserbörslich ge-
kauft und an der Börse zu einem Preis verkaufen lassen, der weit unter
dem Höchstpreis der Aktien gelegen hätte. Das Börsenvolumen sei erst
nach dem Verkauf angestiegen, und es sei auch kein Preiszerfall nach dem
Verkauf eingetreten. Ausserdem habe sie nie an Promotionsmassnahmen
teilgenommen oder solche in Auftrag gegeben und es hätten keine koordi-
nierten Käufe stattgefunden. Zwar stimmte die Beschwerdeführerin der
Übermittlung eines Teils der angefragten Dokumente zu, stellte jedoch die
Bedingung, dass das Formular A und alle Unterlagen, woraus der wirt-
schaftlich Berechtigte ("Beneficial Owner") ersichtlich ist, auszunehmen
seien. Ausserdem befänden sich viele Dokumente unter den von der
B._______ Bank zusammengestellten Unterlagen, welche nichts mit der
vorliegenden Untersuchung zu tun hätten. Deren Übermittlung sei damit
unverhältnismässig.
C.c Mit Schreiben vom 29. Januar 2015 holte die Vorinstanz die von der
SEC angefragten Kontoauszüge und Vergütungsbelege ein. Der Be-
schwerdeführerin teilte sie mit Schreiben vom 12. Februar 2015 mit, dass
sie weiterhin gedenke, die genannten Unterlagen inklusive Formular A der
SEC zu übermitteln, und stellte der Beschwerdeführerin die inzwischen ein-
gegangenen weiteren Dokumente der B._______ Bank zur Einsichtnahme
zu.
C.d In einer zweiten Stellungnahme vom 6. März 2015 wiederholte die Be-
schwerdeführerin ihre Einwände und benannte diejenigen neu an sie zu-
gestellten Dokumente, welche nicht an die SEC weitergeleitet werden soll-
ten.
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Seite 5
D.
Mit Verfügung vom 9. April 2015 gab die Vorinstanz dem Amtshilfeersuchen
der SEC statt. Sie beabsichtige, der SEC mitzuteilen, dass C._______ der
wirtschaftlich Berechtigte an der Beschwerdeführerin sei. Sie werde der
SEC das Formular A, die Konto- und Depotauszüge der Beschwerdeführe-
rin vom 1. Juli 2011 bis 31. Dezember 2012 sowie die Vergütungsaufträge
vom 1. Dezember 2010 bis 31. Dezember 2012 zustellen. Dabei bitte sie
die SEC, die übermittelten Informationen und Unterlagen gemäss dem
"Multilateral Memorandum of Understanding concerning Consultation and
Cooperation and the Exchange of Information" der Internationalen Orga-
nization of Securities Commissions (nachfolgend: IOSCO-MMoU) zu ver-
wenden. Zudem weise sie die SEC ausdrücklich darauf hin, dass die über-
mittelten Informationen und Dokumente ausschliesslich zur Durchsetzung
von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler ver-
wendet werden oder an andere Behörden oder Gerichte weitergeleitet wer-
den dürften. Jegliche weitere Verwendung oder Weiterleitung sei von ihrer
vorgängigen Zustimmung abhängig.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass sie nicht gehalten
sei festzustellen, ob der Tatbestand eines "pump and dump"-Szenarios
nach US-amerikanischem Recht tatsächlich vorliege, da dies Sache der
ersuchenden Behörde sei. Es genüge, wenn die ersuchende Behörde ei-
nen zeitlich nahen Bezug zwischen den untersuchten Transaktionen und
der fraglichen Entwicklung auf dem Markt nachweise. Aus den Schilderun-
gen der SEC ergebe sich ohne Zweifel ein solcher ausreichender Anfangs-
verdacht. Auch das Verhältnismässigkeitsprinzip sei eingehalten, da sämt-
liche angesuchten Informationen für das ausländische Verfahren potenziell
relevant erschienen. Der Umstand, dass umstrittene Transaktionen über
das Konto der Beschwerdeführerin liefen, liessen sie grundsätzlich als in
die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt erscheinen. Zudem werde
die SEC den Anforderungen an ein Gesuch vollumfänglich gerecht, indem
die allenfalls anwendbaren materiellen Normen genannt und die nachge-
suchten Dokumente präzis umschrieben worden seien.
E.
Mit Eingabe vom 22. April 2015 erhebt die Beschwerdeführerin Be-
schwerde gegen diese Verfügung. Sinngemäss beantragt sie, der SEC
dürften zwar alle Kontoeröffnungsunterlagen und Verträge übermittelt wer-
den, nicht aber das Formular A und alle Unterlagen, woraus der wirtschaft-
lich Berechtigte ersichtlich sei. Alternativ zum Verzicht auf Übermittlung
dieser Dokumente könne dem wirtschaftlich Berechtigten ein Buchstabe
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Seite 6
zugeordnet werden, ohne dessen Namen offenzulegen. Auch alle Trans-
aktionsunterlagen betreffend Aktien der J._______ dürften übermittelt wer-
den, zusätzliche Dokumente jedoch nicht.
Zur Begründung wiederholt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen die in
ihren Stellungnahmen vom 13. November 2014 und 6. März 2015 vorge-
brachten Einwände. Namentlich würden im vorliegenden Fall offensichtlich
alle tatbestandsrelevanten Merkmale für ein "pump and dump"-Szenario
gemäss der Definition der SEC fehlen. So lägen keine Promotionsaktivitä-
ten, irreführende Mitteilungen oder irreführende Pressemitteilungen durch
die Beschwerdeführerin oder in ihrem Auftrag vor. Der Verkauf der Aktien
sei bei einem Kurs von USD 2.75 pro Aktie erfolgt, welcher weit entfernt
vom "Peak" von USD 6.35 pro Aktie liege, und es seien keine koordinierten
Aktienkäufe getätigt worden. Auch seien keine Aktien illegal eingetragen
worden. Die J._______ sei keine Domizilgesellschaft, sondern eine opera-
tiv tätige Firma, die Kaffee vertreibe. Bei "pump and dump"-Szenarien ver-
schwänden die Gesellschaften in der Regel nach dem "Pump", die
J._______ habe im Jahr 2014 jedoch mehr als USD 10 Millionen generiert.
Die Beschwerdeführerin habe die Aktien alleine deshalb erworben, weil sie
geglaubt habe, dass das Produkt J._______ Kaffee, welches mit Bob
Marley in Verbindung stehe, ein Erfolg werde.
F.
Mit Vernehmlassung vom 18. Mai 2015 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Sie verweist auf ihre Ausführungen in der Verfü-
gung vom 9. April 2015, wonach die Vorbringen der Beschwerdeführerin
nicht geeignet seien, um den von der SEC geschilderten Anfangsverdacht
zu entkräften. Auch die teilweise neuen Ausführungen der Beschwerdefüh-
rerin, wonach sie den Trend im globalen Kaffeemarkt frühzeitig erkannt
habe und nur deshalb einen Gewinn aus dem Kauf und Verkauf der Aktien
der J._______ habe realisieren können, ändere nichts daran. Die Vo-
rinstanz habe im Amtshilfeverfahren weder Tat- noch Schuldfragen zu prü-
fen oder ihrerseits eine Beweiswürdigung vorzunehmen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht
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Seite 7
ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Amtshilfeverfü-
gungen der Vorinstanz (Art. 38 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Bör-
sen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1] und
Art. 31 in Verbindung mit Art. 33 Bst. e des Bundesgesetzes über das Bun-
desverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen,
ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs.
1 Bst. a-c VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.
Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1
VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenügend durch schriftliche Vollmacht
ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss ge-
leistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, dass kein ausreichender An-
fangsverdacht für eine Marktmanipulation vorliege. Die tatbestandsrele-
vanten Merkmale eines "pump and dump"-Szenarios seien offensichtlich
nicht gegeben, weshalb das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt sei.
2.1 Gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHG darf die Vorinstanz ausländischen Fi-
nanzmarktaufsichtsbehörden öffentlich nicht zugängliche Auskünfte und
sachbezogene Unterlagen nur übermitteln, sofern diese Informationen
ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effek-
tenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an an-
dere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (Bst. a; sog.
Spezialitätsprinzip) und die ersuchenden Behörden an ein Amts- oder Be-
rufsgeheimnis gebunden sind, wobei die Vorschriften über die Öffentlich-
keit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Ver-
fahren vorbehalten bleiben (Bst. b; sog. Vertraulichkeitsprinzip).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesver-
waltungsgerichts handelt es sich bei der SEC um eine ausländische Auf-
sichtsbehörde im Sinne von Art. 38 BEHG, der nach schweizerischem
Recht grundsätzlich Amtshilfe geleistet werden kann (vgl. BGE 126 II 126
E. 6a/aa und E. 6c/cc; Urteile des BGer 2A.13/2007 vom 3. September
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2007 E. 5.1; 2A.51/1999 vom 24. November 1999 E. 2b und 2c, i.S. "Equity
Journal", in: EBK-Bulletin 40/2000, S. 116; Urteil des BVGer
B-5297/2008 vom 5. November 2008 E. 4.1).
Die SEC ist Vollmitglied (A-Signatar) des IOSCO-MMoU, weshalb davon
ausgegangen werden darf, dass sie die Anforderungen an die Spezialität
(Art. 10 IOSCO-MMoU) und Vertraulichkeit (Art. 11 IOSCO-MMoU) der
übermittelten Informationen einhält (vgl. BVGE 2011/14 E. 4; Urteile des
BVGer B-1251/2014 vom 15. Mai 2014 E. 2.2; B-5469/2010 vom
7. Dezember 2010 E. 3.2 und 4.2.2).
2.2 Wie jedes staatliche Handeln muss auch die Amtshilfe verhältnismäs-
sig sein (BGE 125 II 65 E. 6a). Nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts und des Bundesverwaltungsgerichts zur internationalen Amts- und
Rechtshilfe wird das Erfordernis der Verhältnismässigkeit insbesondere
durch die Pflicht, nur sachbezogene, d.h. für die Abklärung des in Frage
stehenden Verdachts potentiell relevante Informationen zu übermitteln,
konkretisiert (vgl. BGE 126 II 126 E. 5 b/aa; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2010,
Rz. 592). Die internationale Amtshilfe kann immer dann verweigert werden,
wenn die ersuchten Akten in keinem angemessenen Verhältnis zu und mit
der verfolgten Tat stehen und offensichtlich nicht tauglich sind, die auslän-
dische Untersuchung zu fördern, so dass das Ersuchen selbst als eine un-
bestimmte und demzufolge unverhältnismässige Beweisausforschung
bzw. fishing expedition erscheint (vgl. BVGE 2011/14 E. 5.2.2.1, mit weite-
ren Hinweisen; Urteil des BVGer B-7550/2014 vom 30. April 2015 E. 6.3
[zur Publikation vorgesehen]).
Erforderlich ist daher, dass in einem Amtshilfegesuch in Börsensachen ein
hinreichender Anfangsverdacht für das Vorliegen eines Verstosses gegen
das Aufsichtsrecht dargetan wird. Die Anforderungen an die Darstellung
des Anfangsverdachts sind dabei nicht allzu hoch. Es reicht aus, wenn in
diesem Stadium erst Indizien oder abstrakte Hinweise auf eine mögliche
Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften bestehen, sofern diese im Ge-
such schlüssig und nachvollziehbar dargetan werden (vgl. BGE 126 II 409
E. 5a; BGE 125 II 65 E. 6b; Urteil des BGer 2A.154/2003 vom 26. August
2003 E. 4.2.1; BVGE 2010/26 E. 5.1; Urteil des BVGer
B-2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1). Konkrete schriftliche Beweismittel
sind darüber hinaus nicht vorzulegen; es reicht aus, dass die Sachverhalts-
schilderung der ersuchenden Behörde nachvollziehbar ist und nicht offen-
sichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche aufweist (vgl. BVGE 2010/26
B-2499/2015
Seite 9
E. 5.1; BVGE 2007/28 E. 6.2; Urteil des BVGer B-3703/2009 vom 3. August
2009 E. 41).
2.3 In ihrem Amtshilfegesuch vom 1. Oktober 2013 äusserte die SEC den
Verdacht auf eine Marktmanipulation in der Form eines "pump and dump"-
Szenarios mit J._______-Aktien. Sie begründete ihr Amtshilfegesuch mit
einer detaillierten Schilderung der Umstände, die zu ihrem Verdacht geführt
hätten. Insbesondere legte sie den zeitlichen Zusammenhang zwischen
den verschiedenen anpreisenden E-Mails und Einträgen auf Finanzweb-
seiten einerseits und dem ungewöhnlichen Anstieg des bisher sehr gerin-
gen Transaktionsvolumens der J._______-Aktien andererseits und den in
diese Phase fallenden Transaktionen der Beschwerdeführerin mit den
J._______-Aktien dar. Sie benannte auch die konkret benötigten Informa-
tionen und erwähnte die allenfalls zur Anwendung kommenden rechtlichen
Grundlagen, nämlich Sections 5(a), 5(c), 17(a) und 17(c) des Securities Act
von 1933 und Section 10(b) des Securities Exchange Act von 1934 sowie
Rule 10b-5 hiervon.
2.4 Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusammenarbeit
bildet der Grundsatz, wonach – ausser bei offenbarem Rechtsmissbrauch
oder bei berechtigten Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz des
schweizerischen oder internationalen ordre public – grundsätzlich kein An-
lass besteht, an der Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung oder an der
Einhaltung von Erklärungen anderer Staaten zu zweifeln (sog. völkerrecht-
liches Vertrauensprinzip; vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, 4.3.1 und 4.3.3; 126 II
409 E. 4; Urteil des BGer 2A.153/2003 vom 26. August 2003 E. 3.1; BVGE
2011/14 E. 2; CHRISTOPH PETER, Zielkonflikte zwischen Rechtsschutz und
Effizienz im Recht der internationalen Amts- und Rechtshilfe, in: Bernhard
Ehrenzeller (Hrsg.), Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechts-
hilfe, 2005, S. 189 ff., 195 f., mit Hinweisen). Auf diesem Vertrauen gründet
letztlich das Amtshilfeverfahren insgesamt.
Die ersuchte Behörde ist an die Darstellung des Sachverhalts in einem Er-
suchen insoweit gebunden, als diese nicht wegen offensichtlicher Fehler,
Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet werden kann. Die Vor-instanz
hat sich daher nicht vorfragweise darüber auszusprechen, ob der dem Er-
suchen zugrunde liegende Verdacht und die im Ersuchen genannten Tat-
sachen zutreffen oder nicht (vgl. BVGE 2011/14 E. 2; 2010/26 E. 5.1). Sie
hat weder Tat- noch irgendwelche Schuldfragen zu prüfen
oder ihrerseits eine Beweiswürdigung vorzunehmen (BGE 129 II 484
E. 4.1; 128 II 407 E. 5.2.1; BVGE 2010/26 E. 5.1; vgl. Urteil des BVGer
B-2499/2015
Seite 10
B-7550/2014 vom 30. April 2015 E. 3 [zur Publikation vorgesehen]). Dabei
ist aber zu berücksichtigen, dass von den Behörden des ersuchenden
Staates nicht erwartet werden kann, dass sie den Sachverhalt lückenlos
und völlig widerspruchsfrei darlegen, da bisher im Dunkeln gebliebene
Punkte eben gerade gestützt auf den Erhalt der ersuchten Informationen
und Unterlagen geklärt werden müssen (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1).
2.5 Im Fall einer vermuteten Marktmanipulation durch irreführende Wer-
bung ist es nicht erforderlich, dass die ersuchende Behörde Belege vorlegt,
aufgrund derer die Vorinstanz sich selbst vorfrageweise ein Urteil bilden
kann, ob die fragliche Werbung irreführend im Sinne der massgeb-lichen
ausländischen Bestimmungen gewesen sei und ob die Kontoinhaber oder
deren wirtschaftlich Berechtigte dafür verantwortlich waren (vgl. Urteil des
BVGer B-5903/2013 vom 10. Dezember 2010 E. 3.2.1). Die Vorinstanz
muss lediglich prüfen, ob der von der ersuchenden Behörde geschilderte
Sachverhalt hinreichende Indizien enthält, um die Eröffnung einer auf-
sichtsrechtlichen Untersuchung nachvollziehbar erscheinen zu lassen (vgl.
BVGE 2011/14 E. 5.3.2; 2007/28 E. 7). Für das Vorliegen eines An-
fangsverdachts reicht es aus, dass die ersuchende Behörde die zeitliche
Übereinstimmung zwischen den fraglichen Transaktionen und einem auf-
fällig erhöhten Transaktionsvolumen und Aktienkurs andererseits aufzeigt
und die untersuchten Transaktionen in einem entsprechenden zeitlichen
Bezug zu dieser Entwicklung auf dem Markt stehen (vgl. Urteile des BVGer
B-7550/2014 vom 30. April 2015 E. 4.3 [zur Publikation vorgesehen] und
B-1251/2014 vom 15. Mai 2015 E. 2.6).
2.6 Im vorliegenden Verfahren war es daher – entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerin – nicht erforderlich, dass die ersuchende Behörde
der Vorinstanz Belege vorlegte, aufgrund derer die Vorinstanz sich selbst
vorfrageweise hätte ein Urteil bilden können, ob die Beschwerdeführerin
die einzelnen Tatbestandsmerkmale des „pump and dump“-Szenarios im
Sinne der erwähnten ausländischen Bestimmungen tatsächlich erfüllt
hätte. Diese Frage wird Gegenstand eines allfälligen, von der SEC durch-
zuführenden Verfahrens sein. Für das Vorliegen eines Anfangsverdachts
reicht es aus, dass die ersuchende Behörde die zeitliche Übereinstimmung
zwischen den anpreisenden E-Mails und Einträgen einerseits und einem
auffällig erhöhten Transaktionsvolumen und Aktienpreis andererseits auf-
zeigt und die von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebenen Transak-
tionen im entsprechenden Zeitpunkt erfolgten. Im vorliegenden Fall ist nicht
bestritten, dass diese Voraussetzungen gegeben sind.
B-2499/2015
Seite 11
Angesichts dieser Aktenlage ist nicht zu beanstanden, wenn die Vor-in-
stanz davon ausging, die Eröffnung einer aufsichtsrechtlichen Untersu-
chung durch die ersuchende Behörde erscheine als nachvollziehbar und
es liege ein genügender Anfangsverdacht vor.
3.
Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, dass sich unter den zur Über-
mittlung vorgesehenen Dokumenten auch solche befänden, welche nichts
mit der Untersuchung betreffend J._______ zu tun hätten. Die Weiterlei-
tung dieser Dokumente an die SEC sei daher unverhältnismässig. Insbe-
sondere beantragt sie, es sei auf die Übermittlung von Dokumenten zur
Identität des wirtschaftlich Berechtigten zu verzichten.
3.1 Es liegt im Ermessen der ersuchenden Aufsichtsbehörde festzulegen,
welche Informationen sie für die Durchführung ihres Verfahrens benötigt.
Auch ist es ihre Aufgabe, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt
auf die eingeholten Informationen festzustellen, ob einzelne Transaktionen
verdächtig sind oder nicht und die entsprechende Ausscheidung zu treffen
(BGE 126 II 409 E. 5b). Die Vorinstanz ist im Lichte des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit nur gehalten, keine Informationen zu übermitteln, die
ohne jeden Bezug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stehen und für
das ausländische Verfahren nicht potenziell relevant erscheinen (vgl. Urteil
des BGer 2A.603/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 2; BVGE 2010/26 E.
5.5.1; Urteil des BVGer B-7550/2014 vom
30. April 2015 E. 4.3 [zur Publikation vorgesehen]; HANS-PETER SCHAAD,
in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Börsenge-
setz, Basel 2007, N 126 zu Art. 38).
3.2 Aus den bei der B._______ Bank eingeholten Kontoauszügen vom 1.
Juli 2011 bis Ende September 2012 sowie aus den dazugehörigen Vergü-
tungsaufträgen sind keine Buchungen ersichtlich, welche auf die
J._______-Aktien lauten. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, bedeutet
dies jedoch nicht, dass diese Dokumente für die Untersuchung der SEC
irrelevant wären. Aus den der SEC bereits übermittelten Vergütungsaufträ-
gen und den Kontoauszügen vom 1. Oktober 2010 bis zum 20. Juni 2011
kann vielmehr ersehen werden, dass die Gelder auf einem der Konten aus
den Gegenstand der Untersuchung der SEC bildenden Verkäufen von
J._______-Aktien stammen. Aus den zusätzlich bei der B._______ Bank
eingeholten Kontoauszügen und Vergütungsauszügen vom 1. Juli 2011 bis
Ende September 2012 ist ersichtlich, wohin diese Gelder nach dem Ver-
kauf der Aktien flossen. Diese Unterlagen könnten daher relevant sein für
B-2499/2015
Seite 12
die Abklärung der SEC, wer von den Transaktionen mit J._______-Aktien
letztlich profitiert hat. Auch Informationen zu anderen Titeln, welche die Be-
schwerdeführerin im hier fraglichen Zeitraum in ihren Depots gehalten und
teilweise verkauft hat, sind für die SEC potenziell relevant, denn um die
Transaktionen richtig einzuordnen, kann es erforderlich sein, den Handel
mit J._______-Aktien im Zusammenhang mit sonstigen Aktivitäten auf den
Konten und Depots der Beschwerdeführerin betrachten zu können.
Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz diesbezüglich den
erforderlichen inhaltlichen Zusammenhang zwischen dem von der ersu-
chenden Behörde dargelegten Anfangsverdacht und diesen Unterlagen
bejaht hat.
3.3 Die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich
nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig
(Art. 38 Abs. 4 Satz 3 BEHG).
Nach der ständigen Rechtsprechung kann der Bankkunde, über dessen
Konten die verdächtigten Transaktionen liefen, allenfalls dann als offen-
sichtlich "unbeteiligter Dritter" angesehen werden, wenn ein klares und un-
zweideutiges (schriftliches) Vermögensverwaltungsmandat vorliegt und
keine anderen Umstände darauf hinweisen, dass er in irgendeiner Form
dennoch an den verdächtigten Transaktionen beteiligt gewesen sein
könnte. Dabei muss er auch plausibel darlegen können, dass die ohne sein
Wissen ausgeführten und untersuchten Transaktionen im Rahmen des
Verwaltungsmandates getätigt wurden (vgl. zum Ganzen: Bericht der Eid-
genössischen Finanzmarktaufsicht FINMA, in: Stephan Breitenmoser/
Bernhard Ehrenzeller (Hrsg.), Aktuelle Fragen der internationalen Amts-
und Rechtshilfe, 2009, S. 327 und 328, mit zahlreichen Hinweisen auf die
Rechtsprechung). In allen anderen Fällen lässt die Tatsache, dass die um-
strittenen Transaktionen über das Konto des Bankkunden getätigt wurden,
ihn in den Anlageentscheid im Sinne von Art. 38 Abs. 4 BEHG als "verwi-
ckelt" erscheinen (Urteil des BGer 2A.12/2007 vom 17. April 2007, E. 4.2,
mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung, welche im Zusammenhang mit
dem Kontoinhaber entwickelt wurde, gilt auch für den wirtschaftlich Berech-
tigten. Auch in Bezug auf diesen ist nach der Rechtsprechung im Regelfall
davon auszugehen, dass bereits die Tatsache der wirtschaftlichen Berech-
tigung ihn als nicht völlig unbeteiligten Dritten erscheinen lässt (vgl. Urteil
des BVGer B-2697/2013 vom 11. Juli 2013 E. 1.4.1, mit Hinweisen).
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3.4 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin weder ausdrücklich
geltend gemacht noch substantiiert, dass der wirtschaftlich Berechtigte un-
beteiligter Dritter und deshalb in die untersuchte Angelegenheit nicht aktiv
involviert gewesen sei. Da sie indessen beantragt, der SEC keine Informa-
tionen über den wirtschaftlich Berechtigten zu übermitteln, sei der Vollstän-
digkeit halber jedoch erwähnt, dass angesichts der oben erwähnten Recht-
sprechung und den Akten keinerlei Anhaltspunkte bestehen, um
C._______ als "offensichtlich unbeteiligten Dritten" erscheinen zu lassen.
Vielmehr ergibt sich aus den eingeholten Kontoauszügen und den dazuge-
hörigen Vergütungsaufträgen für den Zeitraum vom
1. Oktober 2010 bis 20. Juni 2011, dass die Gelder vom Konto der Be-
schwerdeführerin im Anschluss an die Verkaufsphase von Dezember 2010
bis Mitte Mai 2011 neben verschiedenen Gesellschaften und Re-investitio-
nen direkt an den wirtschaftlich Berechtigten C._______ flossen.
3.5 Die Übermittlung des Formulars A sowie der weiteren Dokumenten,
aus welchen der wirtschaftlich Berechtigte ersichtlich ist, sowie der weite-
ren Unterlagen, aus denen hervorgeht, an welche Personen und Gesell-
schaften und auf welche Konten die Gelder aus den Transaktionen in
J._______-Aktien geflossen sind, erweist sich daher weder als unverhält-
nismässig noch aus anderen Gründen als unzulässig.
4.
Das Amtshilfeersuchen stützt sich somit auf einen rechtsgenüglichen An-
fangsverdacht und ist verhältnismässig. Die Voraussetzungen für die Ge-
währung von Amtshilfe sind insgesamt erfüllt. Damit erweist sich die Be-
schwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterlie-
gende Partei, weshalb ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind
(vgl. Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008
[VGKE, SR 173.320.2]). Auch hat sie keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
6.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weiter-
gezogen werden (vgl. Art. 83 Bst. h des Bundesgesetzes über das Bun-
desgericht vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von CHF 3'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ver-
rechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)
– die Vorinstanz (Einschreiben; Vorakten zurück [1 Ordner])
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Désirée Klingler
Versand: 14. Juli 2015