B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung II
B-2512/2019
Ur t e i l vom 2 9 . J a nu a r 2 0 2 0
Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani,
Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.
Parteien
A._______,
vertreten durch Rechtsanwältin Désirée Wiesendanger,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen,
Publikation, Untersuchungs- und Verfahrenskosten.
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Sachverhalt:
A.
A.a Die B._______ AG (nachfolgend: B._______ AG) mit Sitz in (…) wurde
am (…) 2008 ins Handelsregister eingetragen. Als Zweck der Gesellschaft
wird angegeben: Projektierung, Entwicklung, Erwerb und Veräusserung
und Vermittlung von Bauvorhaben aller Art, Beratung bei und Begutach-
tung von Bauvorhaben, Finanzierung, Bewirtschaftung, Verpachtung, Lea-
sing und Vermietung von Bauobjekten, Handel mit Immobilien im In- und
Ausland, Schätzungen von Immobilien sowie Vermittlung von Finanzierun-
gen; vollständige Zweckumschreibung gemäss Statuten.
Die B._______ AG übte eine Holdingfunktion aus und verfügte über meh-
rere Tochtergesellschaften, welche hauptsächlich Immobilienprojekte um-
setzten. Die Geschäftstätigkeit der B._______ AG bestand hauptsächlich
in der Beschaffung von Geldern, welche sie an ihre Tochtergesellschaften
transferierte.
A.b A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) war von September
2010 bis November 2017 einziges Mitglied des Verwaltungsrates der
B._______ AG. Nach seinem Austritt als Verwaltungsrat war er als rechtli-
cher Berater der B._______ AG tätig.
B.
Die Vorinstanz eröffnete ein Enforcementverfahren wegen Verdachts auf
unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen. Mit superprovisori-
scher Verfügung vom 28. Juni 2018 wies sie die B._______ AG an, jegliche
finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit zu unterlassen, setzte
Rechtsanwalt C._______ als Untersuchungsbeauftragten mit Organstel-
lung ein und ordnete die Sperrung sämtlicher Konten an. Mit provisorischer
Verfügung vom 23. August 2018 bestätigte die Vorinstanz die angeordne-
ten Massnahmen und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2018 zeigte die Vor-
instanz dem Beschwerdeführer und D._______ die Eröffnung eines En-
forcementverfahrens gegen sie persönlich an.
C.
Mit Verfügung vom 2. April 2019 traf die Vorinstanz verschiedene Feststel-
lungen und Anordnungen in den Dispositivziffern 1-22.
Sie lehnte die Verfahrensanträge des Beschwerdeführers ab (Ziff. 1).
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Sie stellte fest, dass B._______ AG ohne Bewilligung gewerbsmässig Pub-
likumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestim-
mungen (Bankengesetz) schwer verletzt habe (Ziff. 2).
Die Vorinstanz stellte fest, dass die B._______ AG die Voraussetzungen
für die Erteilung einer Bankenbewilligung nicht erfülle, und verweigerte die
nachträgliche Erteilung einer Bewilligung (Ziff. 3).
Die Vorinstanz ordnete die Auflösung der B._______ AG sowie deren Li-
quidation auf dem Wege des Konkurses an, wobei sie den Zeitpunkt der
Konkurseröffnung auf Montag, 8. April 2019, 08:00 Uhr festlegte und als
Konkursort den Gesellschaftssitz in (…) bestimmte (Ziff. 5 und 6).
Die Vorinstanz setzte die E._______ AG mit Sitz in (…) als Konkursliquida-
torin ein (Ziff. 7), beendete das Mandat des Untersuchungsbeauftragten
(Ziff. 8), bestätigte den Entzug der Vertretungsbefugnis der vormaligen Or-
gane (Ziff. 9) und auferlegte der B._______ AG die Kosten der Liquidation
(Ziff. 10).
Sie machte die B._______ AG und ihre Organe auf die Strafandrohung von
Art. 48 FINMAG aufmerksam (Ziff. 11), verbot den Organen ohne Zustim-
mung der Konkursliquidatorin weitere Rechtshandlungen vorzunehmen
(Ziff. 12) und stellte die Geschäftstätigkeit der B._______ AG auf den Zeit-
punkt der Konkurseröffnung ein (Ziff. 13).
Die Vorinstanz veranlasste die Publikation der Konkurseröffnung für Diens-
tag, 16. April 2019, auf ihrer Internetseite () und im Schwei-
zerischen Handelsamtsblatt unter gleichzeitigem Erlass des Schuldenrufes
(Ziff. 14).
Die Vorinstanz wies das Handelsregisteramt des Kantons (…) an, bei der
B._______ AG am Dienstag, 16. April 2019, die entsprechenden Eintra-
gungen im Handelsregister vorzunehmen (Ziff. 15).
Mit gleicher Verfügung stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdefüh-
rer und D._______ aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der uner-
laubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen ent-
gegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer
verletzt hätten (Ziff. 4). Gestützt auf diese Feststellung wies sie den Be-
schwerdeführer und D._______ an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über
Dritte sowie die entsprechende Werbung in jeglicher Form zu unterlassen
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(Ziff. 17), unter Strafandrohung für den Fall der Widerhandlung (Ziff. 18).
Die Vorinstanz verfügte die Publikation der Unterlassungsanweisung auf
ihrer Internetseite für die Dauer von sechs Jahren (D._______) bezie-
hungsweise drei Jahren (Beschwerdeführer) nach Eintritt der Rechtskraft
(Ziff. 19).
Die Vorinstanz ordnete den Weiterbestand der Sperrung sämtlicher Konto-
verbindungen und Depots, die auf die B._______ AG lauten oder an denen
sie wirtschaftlich berechtigt ist, an (Ziff. 16).
Die Vorinstanz erklärte die Dispositivziffern 5-16 und 20 für sofort voll-
streckbar und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung (Ziff. 20).
Die Vorinstanz auferlegte die angefallenen Untersuchungskosten im Be-
trag von Fr. 205'166.95 inkl. MwSt. (Ziff. 21) und die Verfahrenskosten im
Umfang von Fr. 85'000.– den Verfügungsadressaten (Ziff. 22), je unter so-
lidarischer Haftbarkeit.
D.
Mit Eingabe vom 23. Mai 2019 erhob der Beschwerdeführer dagegen Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte, die Dispositiv-
ziffern 1, 4 und 19 seien in Bezug auf ihn aufzuheben. Die Untersuchungs-
kosten gemäss Dispositivziffer 21 seien auf Fr. 115'086.– (inkl. MwSt.) fest-
zulegen. Eventualiter sei Dispositivziffer 21 mit Bezug auf die solidarische
Haftung zu seinen Lasten aufzuheben. Ebenfalls sei die Dispositivziffer 22
mit Bezug auf die solidarische Haftung zu seinen Lasten aufzuheben.
E.
Mit Eingabe vom 2. September 2019 reichte die Vorinstanz die Vernehm-
lassung ein und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Be-
schwerde.
F.
Mit Stellungnahme vom 19. September 2019 hielt der Beschwerdeführer
an seinen Anträgen fest.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
VGG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen, ist durch die ihn betreffenden Feststellungen und Anordnungen
besonders berührt und hat als Verfügungsadressat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl.
BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteil des BGer 2A.230/1999 vom 2. Februar
2000 E. 1f; vgl. auch Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016
E. 3; anders jedoch Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24. November
2016 E. 2.5.1, 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1 und
2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3). Den eingeforderten Kos-
tenvorschuss hat er bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) ist
einzutreten.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer beantragte vor Vorinstanz, das Verfahren gegen
ihn persönlich sei abzutrennen. Die Vorinstanz hat den Antrag abgewiesen
(Dispositiv-Ziff. 1). Sie führt zur Begründung aus, die Vereinigung der Ver-
fahren erfolge aus prozessökonomischen Gründen und Kostengründen.
Mit der Beschwerde wird am Antrag auf Verfahrenstrennung festgehalten
und die Aufhebung von Dispositivziffer 1 beantragt.
Auf Beschwerdeebene wurden keine Verfahren vereinigt; insoweit ist der
Antrag gegenstandslos. Der Beschwerdeführer hält der Vereinigung der
vorinstanzlichen Verfahren entgegen, er habe die Geschäftstätigkeit der
B._______ AG nicht mitgeprägt, weshalb sie nicht gerechtfertigt sei. Er
zeigt indes nicht auf, dass und inwiefern die Verfahrensführung der Vor-
instanz Bundesrecht verletzen soll; solches ist auch nicht ersichtlich (siehe
zum Verfahren BVGE 2018 IV/5 E. 5.1). Im Übrigen ergibt sich aus den
nachfolgenden Erwägungen, dass die Aussage des Beschwerdeführers, er
habe die Geschäftstätigkeit der B._______ AG nicht mitgeprägt, unzutref-
fend ist.
2.2 Der Beschwerdeführer kritisierte vor Vorinstanz den Einbezug von Un-
terlagen, die sich auf Vorgänge beziehen, die über 25 Jahre zurückliegen,
und erwartete eine Korrektur von Amtes wegen. Die Vorinstanz nahm die
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Äusserung als Antrag entgegen. Der Antrag auf Entfernung bestimmter Un-
terlagen aus den Akten wurde abgewiesen (Dispositiv-Ziff. 1).
Auf Beschwerdeebene stellt der Beschwerdeführer in Abrede, dass er «die
Entfernung […] von Unterlagen aus den Akten verlangt», d.h. beantragt,
habe; er habe mit der Äusserung lediglich seine Erwartung vorgebracht
(Beschwerde, Rz. 51). Gleichzeitig – und im Widerspruch dazu – will er an
«seinem Antrag festhalten, dass sämtliche Unterlagen, die Vorgänge be-
treffen, welche älter als 25 Jahre alt sind, aus den Akten zu entfernen sind»
(Beschwerde, Rz. 55). Eine Rechtsgrundlage, auf die sich die Entfernung
von Unterlagen aus den Akten stützen könnte, besteht nicht und wird auch
vom Beschwerdeführer nicht angeführt. Der Antrag ist, soweit überhaupt
gültig, abzuweisen.
3.
3.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 Satz 1 des Bankengesetzes vom 8. November
1934 (BankG, SR 952.0) dürfen natürliche und juristische Personen, die
nicht diesem Gesetz unterstehen, keine Publikumseinlagen gewerbsmäs-
sig entgegennehmen. Wer gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen-
nimmt, ist bewilligungs- und aufsichtspflichtig und gilt damit als Bank (Art. 3
BankG i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG; Urteil des BGer 2C_345/2015 vom
24. November 2015 E. 6.5). Als Publikumseinlagen gelten nach Art. 5
Abs. 1 der Bankenverordnung vom 24. April 2014 (BankV, SR 952.02) die
Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden mit Ausnahme derje-
nigen nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV. Nach Art. 6 Abs. 1 BankV handelt
gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes, wer dauernd mehr als
20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich – in Inseraten,
Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien – zur Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als
20 Einlagen resultieren (BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.).
3.2 Nach der Rechtsprechung besteht die Entgegennahme von Publikums-
einlagen – das bankenmässige Passivgeschäft – darin, dass ein Unterneh-
men für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Drit-
ten eingeht, das heisst selber zum Rückzahlungsschuldner der entspre-
chenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.; Urteil des BGer
2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 4.1). Entscheidend für den Einlagebe-
griff ist die unbedingte Rückzahlungsverpflichtung für die empfangene
Leistung (Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 7.1
und 7.4.3). Der Einlagebegriff verlangt aber weder, dass die gesamte
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Summe zurückbezahlt wird, noch, dass die Rückzahlung sofort und ohne
Zwischentransaktion erfolgt (Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5. März
2018 E. 5.3.1).
3.3 Grundsätzlich gelten sämtliche Verbindlichkeiten als Einlagen
(BGE 136 II 43 E. 4.2), sofern sie nicht aufgrund einer zulässigen rechts-
satzmässigen Regelung von diesem Begriff ausgenommen worden sind
(Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 4.2). Die Anwendung
des Aufsichtsrechts setzt voraus, dass der Einlagebegriff im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 BankG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 BankV auf das in Frage
stehende Geschäftsmodell anwendbar ist. Wenn der Einlagebegriff erfüllt
ist, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob eine Ausnahmebestimmung
nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV greift (vgl. Urteil des BGer 2C_345/2015
vom 24. November 2015 E. 7.1). Wenn eine Ausnahmebestimmung an
sich erfüllt ist, ist in einem dritten Schritt zu prüfen, ob der Ausnahmebe-
stimmung die Anwendung wegen Umgehung aufsichtsrechtlicher Vor-
schriften zu versagen ist (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. De-
zember 2016 E. 3.2).
4.
4.1 Die Vorinstanz begründet die dem Beschwerdeführer vorgeworfene
Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen mit dem massgebli-
chen Beitrag an der unerlaubten Tätigkeit der B._______ AG. Aus diesem
Grund ist vorfrageweise zu prüfen, ob die Vorinstanz der B._______ AG zu
Recht vorwirft, sie habe unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen ent-
gegengenommen.
4.2 Die Vorinstanz stellt den rechtserheblichen Sachverhalt wie folgt fest:
Die B._______ AG habe in den Jahren 2012 bis 2018 von über 500 Anle-
gern Gelder in der Höhe von mindestens 30 Mio. Fr. darlehensweise ent-
gegengenommen. Die Einzahlungen seien jeweils gestützt auf Verträge
der B._______ AG erfolgt. Diese Verträge hätten ein unbedingtes Rück-
zahlungsversprechen enthalten und seien entsprechend als langfristiges
Fremdkapital verbucht worden. Zudem seien hohe Zinsen versprochen
worden. Die B._______ AG habe über das Internet und mittels Werbepros-
pekten für die Anlage geworben und deutlich mehr als 20 Einlagen entge-
gengenommen. Damit habe sie im grossen Stil das Passivgeschäft betrie-
ben und gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, ohne
über die notwendige Bankenbewilligung zu verfügen. Ein Ausnahmetatbe-
stand liege nicht vor (vgl. angefochtene Verfügung N. 35).
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4.3 Der Beschwerdeführer bringt zum festgestellten Sachverhalt nichts vor,
was erheblich wäre. Namentlich bestreitet er zu Recht nicht, dass die
B._______ AG gewerbsmässig und ohne Bewilligung Publikumseinlagen
entgegengenommen hat. Der Sachverhalt – wie er von der Vorinstanz fest-
gestellt und durch die Akten bestätigt wird – erfüllt den Tatbestand der un-
erlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 1
Abs. 2 BankG.
5.
5.1 Die Vorinstanz wirft sodann dem Beschwerdeführer persönlich vor, er
habe aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit
der B._______ AG ebenfalls gewerbsmässig ohne Bewilligung Publikums-
einlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmun-
gen schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 4).
5.2 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine wesent-
liche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine
juristische Personen ausgeübt hat, vorgeworfen werden, wenn sie im Rah-
men einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichti-
gen Tätigkeiten beteiligt beziehungsweise in die entsprechenden Aktivitä-
ten in entscheidender Form involviert erscheint. Auch Personen, welche
keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als wesentlich mit-
verantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in Frage stehen-
den juristischen Personen Organstellung hatten und um die bewilligungs-
pflichtige Tätigkeit wussten oder hätten wissen müssen (vgl. Urteil des
BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.4 m.w.H.).
5.3 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, der Beschwerdeführer sei ein
langjähriges Verwaltungsratsmitglied und als Rechtsberater für die
B._______ AG für die rechtlichen Belange zuständig. In dieser Funktion sei
er für die Festlegung der Organisation, die Finanzkontrolle und –planung,
sowie die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Per-
sonen zuständig. Er habe Verträge erstellt, sich zu Liquiditätsfrage geäus-
sert, an Verwaltungsratssitzungen, Sitzungen mit D._______ und den Ge-
neralversammlungen teilgenommen. Die Entgegennahme von Darlehens-
geldern aus dem Publikum zur Finanzierung von Projekten der B._______
AG sowie die Geldbezüge der Belegschaft seien ihm bekannt gewesen.
Auch sei er mit der B._______ AG finanziell verflochten gewesen und habe
ein jährliches Honorar in beträchtlicher Höhe erhalten. Die unerlaubte Tä-
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tigkeit des Beschwerdeführers sei deshalb als schwere Verletzung von auf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen zu qualifizieren. Dass er weniger stark als
D._______ in das Tagesgeschäft involviert gewesen sei, entbinde ihn nicht
von seiner Verantwortung für die festgestellte schwere Verletzung von Auf-
sichtsrecht.
5.4 Der Beschwerdeführer entgegnet, es sei korrekt, dass er zwischen
September 2010 und November 2017 das einzige Mitglied des Verwal-
tungsrats der B._______ AG gewesen sei, dass er in dieser Funktion über
die Bilanzen, die Liquiditätsplanung und die Mittelbeschaffung informiert
gewesen sei, dass er in Bezug auf einige Konten über ein Einzelzeich-
nungsrecht verfügt habe und dass er auch nach seinem Ausscheiden als
Verwaltungsrat die B._______ AG in gewissen rechtlichen Belangen bera-
ten habe. Jedoch sei er nicht pauschal für "die rechtlichen Belange" der
B._______ AG zuständig gewesen. In Bezug auf die Kapitalbeschaffungs-
massnahmen habe die B._______ AG einen Fachanwalt für Banken- und
Kapitalmarktrecht aus Frankfurt beigezogen. Er selbst sei kein Finanz-
marktexperte, weshalb er sich auf die Expertise seines Kollegen habe ver-
lassen dürfen. Auch habe er in finanzieller Hinsicht nicht von der
B._______ AG profitiert. Zwar habe er eine Entschädigung für seine Tätig-
keit erhalten, jedoch keine Geldleistungen in beträchtlicher Höhe. Die Vor-
instanz könne nicht aufzeigen, inwiefern er einer unerlaubten Tätigkeit
nachgegangen sei. Er sei nicht ins Tagesgeschäft involviert gewesen. Ihm
komme damit keine massgebliche Beteiligung an der bewilligungspflichti-
gen Tätigkeit zu.
5.5 Unbestritten und erstellt ist, dass der Beschwerdeführer seit Septem-
ber 2010 bis November 2017 einziger Verwaltungsrat der B._______ AG
war.
Es gehört zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Ver-
waltungsrats, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrau-
ten Personen wahrzunehmen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung
der Gesetze, Statuten und Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Dazu
gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte
verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht
und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der
Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäfts-
führungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet,
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sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen, nötigenfalls durch Bei-
zug von Sachverständigen (BGE 114 V 219 E. 4a; Urteil des BGer
2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.2.1).
5.6 Nach dem Gesagten wäre es Aufgabe des Beschwerdeführers gewe-
sen, sich Einblick in die betriebsrelevanten Vorgänge zu verschaffen und
die Tätigkeit der Gesellschaft laufend auf ihre Gesetzeskonformität zu
überprüfen. Vorliegend übte die B._______ AG hauptsächlich eine Hol-
dingfunktion aus. Die Tätigkeit bestand in der Finanzierung der Tochterge-
sellschaften, welche operativ tätig waren. Der Beschwerdeführer bringt auf
Beschwerdeebene vor, er sei über die Bilanzen, die Liquiditätsplanung und
die Mittelbeschaffung informiert gewesen. Er selbst ist Rechtsanwalt, war
jahrelang in einer Wirtschaftskanzlei tätig und ist spezialisiert auf Wirt-
schafts- und Gesellschaftsrecht, Handelsrecht und internationale Finanz-
und Wirtschaftsbeziehungen. Auch in der Schweiz hat er als selbstständi-
ger Rechtsanwalt gearbeitet (vgl. Vorakten, Register 2 Seite 368). Unter
diesen Umständen ist es nicht glaubhaft, wenn der Beschwerdeführer vor-
bringt, er habe sich auf die Expertise eines auf Banken- und Kapitalmarkt-
recht spezialisierten deutschen Anwalts verlassen und dieser habe bezüg-
lich der Kapitalbeschaffung keine Bedenken geäussert. Diesbezüglich fin-
den sich in den Akten auch keine Hinweise (vgl. Beilage 13 zur Be-
schwerde, aus welcher lediglich hervorgeht, dass D._______ mit dem An-
walt in Kontakt stand). Dass das Finanzierungsmodell der B._______ AG
gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstösst, muss für einen Ver-
waltungsrat, der dazu noch in einem verwandten Rechtsgebiet als Rechts-
anwalt tätig war, offensichtlich gewesen sein. In seiner Funktion als Ver-
waltungsrat wäre es daher seine Verpflichtung gewesen, die klarerweise
illegale Tätigkeit der B._______ AG zu unterbinden, was er jedoch unter-
lassen hat. Darüber hinaus war der Beschwerdeführer, wie die Akten der
Vorinstanz zeigen, durchaus in das operative Geschäft der B._______ AG
involviert (vgl. angefochtene Verfügung, N. 6, insb. Fn. 32 mit den entspre-
chenden Verweisen auf die Vorakten). Die Feststellung der Vorinstanz, der
Beschwerdeführer habe einen massgeblichen Beitrag an der unerlaubten
Tätigkeit der B._______ AG geleistet, ist nicht zu beanstanden. Gleiches
gilt für die Qualifizierung der unerlaubten Tätigkeit als schwere Verletzung
von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, zumal von einer untergeordneten
Verletzung offensichtlich keine Rede mehr sein kann. Aufgrund der Dauer
der unerlaubten Tätigkeit (6 Jahre), der Anzahl angeworbenen Anlegern
(500 Anleger) und der Höhe der Entgegennahmen (30 Mio. Fr.) ist die Qua-
lifikation als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht nicht zu beanstanden.
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Seite 11
6.
6.1 Den Beschwerdeführer belegte die Vorinstanz, unter Strafandrohung,
mit einer Unterlassungsanweisung (Dispositiv-Ziff. 17 und 18). Sie ordnete
deren Veröffentlichung für die Dauer von drei Jahren nach Eintritt der
Rechtskraft an (Dispositiv-Ziff. 19).
6.2 Die Veröffentlichung nach Art. 34 FINMAG ist eine verwaltungsrechtli-
che Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und general-
präventive Wirkung. Sie ist ein schwerer Eingriff in die Persönlichkeits-
rechte des Betroffenen, setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim-
mungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall ver-
hältnismässig sein. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes –
Funktions-, Anleger- und Gläubigerschutz – müssen die Sanktion und die
dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen
Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung
rechtfertigen (zum Ganzen vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Feb-
ruar 2016 E. 8.1 m.w.H.).
6.3 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, gegen den Beschwerdeführer
seien bereits mehrere Strafverfahren geführt und über mehrere Unterneh-
men, bei welchen er als Verwaltungsrat oder Direktor geamtete habe, sei
der Konkurs eröffnet worden. Aufgrund seiner Vergangenheit, seiner Qua-
lifikation als Rechtsanwalt und seiner Kenntnisse über die Finanzlage der
B._______ AG müsse davon ausgegangen werden, dass der Beschwer-
deführer eine Anlegerschädigung und eine Verletzung von Aufsichtsrecht
bewusst in Kauf genommen habe. Auch habe er gegenüber der FINMA
falsche, unvollständige oder keine Angaben zu seinem Tätigkeitsbereich
innerhalb der B._______ AG sowie zu seiner persönlichen Vergangenheit
gemacht. Es bestehe daher die konkrete Gefahr, dass der Beschwerdefüh-
rer die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form
und möglicherweise im Namen einer anderen Gesellschaft erneut wieder-
aufnehmen könnte und dadurch weitere Anleger geschädigt werden könn-
ten. Das öffentliche Interesse, potentielle Anleger vor unerlaubtem Tätig-
werden des Beschwerdeführers zu warnen, wiege schwer. Im Vergleich zu
D._______ sei indessen beim Beschwerdeführer von einer schweren Ver-
letzung normaler Ausprägung auszugehen. Es sei vorliegend verhältnis-
mässig, die Unterlassungsanweisung nach Eintritt der Rechtskraft für die
Dauer von drei Jahren zu publizieren.
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Seite 12
6.4 Der Beschwerdeführer entgegnet, das einzige gegen ihn geführte
Strafverfahren habe in einem Freispruch gemündet. Ob über Unterneh-
men, in denen er als Verwaltungsrat oder Direktor geamtet habe, der Kon-
kurs eröffnet worden sei, sei für das vorliegende Verfahren nicht relevant.
Die Behauptung der Vorinstanz, dass er eine Anlegerschädigung und eine
Verletzung von Aufsichtsrecht bewusst in Kauf genommen habe, sei unge-
heuerlich und werde von ihm zurückgewiesen. Es bestehe kein überwie-
gendes öffentliches Interesse, potentielle Anleger vor einem unerlaubten
Tätigwerden von ihm zu warnen. Die Publikation der Unterlassungsanwei-
sung für die Dauer von drei Jahren sei weder verhältnismässig noch ge-
rechtfertigt.
6.5 Das Gericht kommt zum Schluss, dass die ausgesprochene Sanktion
unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände verhältnismässig ist.
Nicht von Relevanz sind dabei das gegen den Beschwerdeführer geführte
Strafverfahren, das in einen Freispruch mündete, und die Konkurseröffnun-
gen über Gesellschaften, bei denen er tätig war. Aus der angefochtenen
Verfügung wird in der Tat nicht klar, ob die Vorinstanz diese Umstände hat
einfliessen lassen. Auch bei konsequenter Ausklammerung sachfremder
Umstände ist die Ermessensausübung jedenfalls im Ergebnis aber nicht zu
beanstanden. So ist zu berücksichtigen, dass über mehrere Jahre Gelder
in der Höhe von über 30 Mio. Fr. und von mehr als 500 Anlegern entgegen-
genommen wurden. Der Beschwerdeführer war in der massgeblichen Zeit
einziger Verwaltungsrat der B._______ AG und danach rechtlicher Berater.
Als Verwaltungsrat, der die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung
betrauten Personen der B._______ AG wahrnahm, und aufgrund seiner
Ausbildung als Rechtsanwalt musste er wissen, dass das Geschäftsmodell
der B._______ AG gegen Aufsichtsrecht verstösst. Damit hat er eine Ver-
letzung von Aufsichtsrecht und eine mögliche Schädigung von Anlegern
bewusst in Kauf genommen. Die Vorinstanz nimmt daher zu Recht an, dass
die Gefahr besteht, der Beschwerdeführer könnte die von ihm ausgeübte
illegale Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicherweise
im Namen einer anderen Gesellschaft wiederaufnehmen. Das öffentliche
Interesse, potentielle Anleger vor unerlaubtem Tätigwerden des Beschwer-
deführers zu warnen, überwiegt das private Interesse des Beschwerdefüh-
rers am wirtschaftlichen Fortkommen klarerweise. Angesichts der Stellung
des Beschwerdeführers als einziger Verwaltungsrat der B._______ AG so-
wie in Berücksichtigung des ausserordentlich hohen Betrages der entge-
gengenommenen Geldern und der hohen Anzahl Anlegern muss auch die
Dauer von drei Jahren als verhältnismässig beurteilt werden.
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Seite 13
7.
7.1 Die Vorinstanz auferlegt die Untersuchungskosten in der Höhe von
Fr. 205'166.95 (inkl. MwSt.) unter solidarischer Haftung der B._______ AG,
D._______ und dem Beschwerdeführer (Dispositiv-Ziff. 21). Der Be-
schwerdeführer beantragt eine Reduktion der Kosten auf Fr. 115'086.–
(inkl. MwSt.). Eventualiter sei die solidarische Haftungsauferlegung zu sei-
nen Lasten aufzuheben.
7.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Untersuchungsbeauftragte habe
seinen Bericht am 30. November 2018 abgegeben. Was nach diesem Da-
tum geltend gemacht wird, könne nicht ihm auferlegt werden. Trotzdem
mache der Untersuchungsbeauftragte im Dezember 2018 Aufwände in der
Höhe von Fr. 697.50 geltend. Für den Zeitraum ab dem 31. Dezember
2018 mache er weitere Fr. 26'299.– geltend. Was diese Kosten beinhalten
würden, lasse sich nicht nachvollziehen. Auch die vor dem Jahr 2019 gel-
tend gemachten Kosten seien unverhältnismässig hoch. Insbesondere be-
treffe dies die Arbeiten im Zusammenhang mit den Projekten und der Auf-
arbeitung der finanziellen Situation. Um die Projekte habe sich der Unter-
suchungsbeauftragte nicht gekümmert. Für die Immobilienprojekte und die
finanzielle Lage habe der Untersuchungsbeauftragte einen Fachmann bei-
ziehen müssen. Vor diesem Hintergrund könne von aufwändigen Arbeiten
keine Rede sein. Er selbst habe sich stets kooperativ verhalten. Die be-
hauptete mangelhafte Mitwirkung könne sich daher nicht auf die Höhe der
Untersuchungskosten ausgewirkt haben. Zudem sei der Untersuchungs-
beauftragte seiner Verantwortung als Organ der B._______ AG nicht nach-
gekommen, was eine Kürzung des geltend gemachten Aufwands rechtfer-
tige. Dieser sei überfordert gewesen und hätte das Mandat niederlegen
müssen. Eventualiter sei die solidarische Kostenauferlegung aufzuheben.
Er habe die Geschäftstätigkeit der B._______ AG keineswegs in massge-
blicher Art und Weise geprägt, weshalb ein Abweichen von der solidari-
schen Kostenauferlegung in seinem Fall rechtens und verhältnismässig
sei.
7.3 Die Vorinstanz führt zu den Untersuchungskosten aus, die vom Unter-
suchungsbeauftragten getätigten Aufwendungen seien in den Honorarno-
ten dokumentiert. Der Auftrag sei vorliegend komplex gewesen. Insbeson-
dere habe der Untersuchungsbeauftragte Fachexperten beiziehen müs-
sen. Auch die länderübergreifende Struktur, die unklare finanzielle Lage
der B._______ AG, die fehlende Dokumentation und die zögerliche Liefe-
rung von Informationen seitens der Parteien habe zu einem erheblichen
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Zusatzaufwand geführt. Man habe die Kosten des Untersuchungsbeauf-
tragten überprüft und in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips um
Fr. 40'636.45 gekürzt. Die Kosten seien vor diesem Hintergrund gerecht-
fertigt und verhältnismässig. Der Beschwerdeführer habe das Verfahren
veranlasst. Hätten dies mehrere Personen gemeinsam getan, würden
diese solidarisch haften. Dies gelte auch für die Untersuchungskosten. Der
Beschwerdeführer sei in massgeblicher Art und Weise für die rechtswidri-
gen Geschäfte der B._______ AG mitverantwortlich. Die solidarische Kos-
tenauferlegung sei deshalb rechtens und verhältnismässig.
7.4 Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit
beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich
relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichts-
rechtliche Massnahmen umzusetzen (Art. 36 Abs. 1 FINMAG). Die Kosten
dafür tragen grundsätzlich die Beaufsichtigten (Art. 36 Abs. 4 FINMAG).
7.5 Die Vorinstanz hat die relevanten Stundensätze für den Untersu-
chungsbeauftragten in Dispositivziffer 12 der superprovisorischen Verfü-
gung vom 28. Juni 2018 aufgeführt. Dieser hat sich an diese Ansätze ge-
halten und reichte zuhanden der Vorinstanz eine detaillierte Leistungsüber-
sicht bezüglich seiner Tätigkeit ein (vgl. Vorakten, Register 7 Seite 1 ff.).
Darin ist im Einzelnen aufgeführt, welche Arbeiten zu welcher Zeit durch
welche Person ausgeführt wurden.
Der Beschwerdeführer beanstandet nun nicht einzelne Positionen dieser
Leistungsübersicht, sondern führt pauschal aus, er bestreite sämtliche
nach dem 1. Januar 2019 geltend gemachten Untersuchungskosten. Aus
diesem unsubstantiierten Vorbringen kann er nichts zu seinen Gunsten ab-
leiten. Der Untersuchungsbeauftragte war bis zum 2. April 2019 befugt an
Stelle der Organe der Gesellschaft zu handeln. Aus der eingereichten Leis-
tungsübersicht geht klar hervor, welche Handlungen er während dieser Zeit
für die Gesellschaft vorgenommen hat.
7.6 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, auch die bis 31. Dezember
2018 geltend gemachten Untersuchungskosten seien unverhältnismässig
hoch. Diesbezüglich führt die Vorinstanz aus, dass der vorliegende Sach-
verhalt komplex gewesen sei. Dem ist zuzustimmen. Der Untersuchungs-
beauftragte reichte einen umfangreichen Untersuchungsbericht ein. Dieser
zeigt, dass aufgrund des Auslandbezugs, der zahlreichen involvierten
Tochtergesellschaften, der verschiedenen Bauprojekte und der unklaren fi-
nanziellen Lage der Gesellschaft erhöhter Abklärungsbedarf bestand. So
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musste der Untersuchungsbeauftragte teilweise auch Experten beziehen.
Darüber hinaus wurden die Untersuchungskosten von der Vorinstanz im
Sinne der Verhältnismässigkeit bereits um 22.5 Prozent gekürzt. Unter die-
sen Umständen ist die Höhe der Untersuchungskosten von Fr. 205'166.95
(inkl. MwSt.) nicht zu beanstanden.
7.7 Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer, die solidarische Haftung
für die Untersuchungs- und die Verfahrenskosten zu seinen Lasten sei auf-
zuheben.
Die Auferlegung der Verfahrenskosten unter solidarischer Haftbarkeit stützt
sich auf Art. 6 der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und Ab-
gaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 15. Oktober
2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 der All-
gemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV;
SR 172.041.1) und ergibt sich daraus, dass die B._______ AG und die bei-
den Beteiligten (der Beschwerdeführer und D._______) das Verfahren ge-
meinsam veranlasst haben. Von der solidarischen Kostenverteilung kann
abgewichen werden, wenn eine Partei nur eine geringe Rolle im Verfahren
gespielt hat und sich keine wesentliche Mitverantwortung an der unbewil-
ligten Tätigkeit anrechnen lassen muss (BENEDIKT MAURENBRECHER/
ANDRÉ TERLINDEN, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanz-
marktaufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 36 N. 73.). Beide Voraussetzun-
gen sind vorliegend nicht erfüllt. Weder lässt sich sagen, der Beschwerde-
führer habe nur eine geringe Rolle gespielt, noch trifft zu, dass er sich keine
wesentliche Mitverantwortung anrechnen lassen muss (vgl. E. 5.6 oben).
Die solidarische Haftbarkeit in Bezug auf die Verfahrenskosten ist deshalb
nicht zu beanstanden.
Die solidarische Auferlegung der Untersuchungskosten an die juristischen
und natürlichen Personen, denen eine wesentliche Mitverantwortung an
der unbewilligten Tätigkeit zukommt, entspricht ständiger Praxis des Bun-
desgerichts und Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des BGer 2C_91/2010
vom 10. Februar 2011 E. 4.6.2; Urteile des BVGer B-1561/2016 vom
21. März 2018 E. 7.3 und B-6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 4.1.3, je
m.w.H.). Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, von dieser Praxis abzu-
weichen. Keine Rolle spielt, dass das Verfahren gegen den Beschwerde-
führer erst nach dem Vorliegen des Untersuchungsberichts eröffnet wurde.
Auch bezüglich der Untersuchungskosten kommt ein Verzicht auf die soli-
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darische Auferlegung nicht infrage, zumal der Beschwerdeführer im Ver-
fahren bezüglich der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen inner-
halb der B._______ AG keine untergeordnete Rolle eingenommen hat.
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49
VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
9.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrens-
kosten werden in Anwendung von Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1
VGKE mit Blick auf den Verfahrensaufwand, die Schwierigkeit der Streitsa-
che und den Aktenumfang auf Fr. 5'000.– festgesetzt.
Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5ʹ000.– werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten
verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 6. Februar 2020