B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung II
B-2534/2017
Ur t e i l vom 5 . S e p t embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Stephan Breitenmoser,
Richter Ronald Flury;
Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.
Parteien
A._______,
vertreten durch Fürsprecher Michael Kunz,
Beschwerdeführerin,
gegen
B._______,
vertreten durch C._______,
Verfügende Instanz.
Gegenstand
Sanktionsverfügung vom 29. März 2017.
B-2534/2017
Seite 2
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest:
A.
Die A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) war vom 2. August
2006 bis 27. April 2016 Mitglied beim B._______ (nachfolgend: Vorinstanz;
zum Begriff siehe E. 2.6), einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) nach
Art. 24 des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG;
SR 955.0).
B.
Kunden, welche mit der Beschwerdeführerin einen Vertrag über die Benut-
zung von Mobilfunkdiensten eingegangen sind, können über ein von der
Beschwerdeführerin zur Verfügung gestelltes Abrechnungsverfahren sog.
Mehrwertdienste benutzen. So können etwa Fahrgäste des Zürcher Ver-
kehrsverbunds (ZVV) den Nachtzuschlag von Fr. 5.– per SMS mit ihrem
Natel bezahlen. Das Abrechnungsverfahren für den ZVV steht für Kunden
mit einem Postpaid-Abo beispielhaft für ein Postpaid-Abrechnungsverfah-
ren, bei dem über die monatliche Natel-Rechnung abgerechnet wird; im
Gegensatz dazu stehen Kunden mit einem Prepaid-Abo, bei welchen die
Bezahlung der Mehrwertdienste wie der ZVV-Nachtzuschlag durch die Be-
lastung des durch den Kunden vorgängig aufgeladenen Guthabens erfolgt.
C.
Die Vorinstanz teilte mit Schreiben vom 21. April 2016 die Eröffnung eines
Sanktionsverfahrens gegen die Beschwerdeführerin mit. In der Folge er-
klärte die Beschwerdeführerin am 27. April 2016 ihren sofortigen Austritt
aus der Vorinstanz.
D.
Am 8. August 2016 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz
die sofortige Einstellung des gegen sie eröffneten Sanktionsverfahrens,
eventualiter dessen Sistierung bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Ver-
fügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (nachfolgend: FINMA),
bei der sie mit Schreiben vom 9. Januar 2016 um Erteilung der Bewilligung
für die Ausübung der Tätigkeit als Finanzintermediär gemäss Art. 14 GwG
sowie um Feststellung ersucht hat, dass ihr Abrechnungsverfahren für
Nachtzuschlagstickets des ZVV per SMS, soweit den Kunden die Kosten
für die an den ZVV-Automaten bezogenen Nachtzuschlagstickets nach-
träglich per Post in Rechnung gestellt werden, dem GwG untersteht.
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E.
Mit Entscheid vom 29. März 2017 wies die Vorinstanz das Begehren der
Beschwerdeführerin um Sistierung des Sanktionsverfahrens ab (Disposi-
tiv-Ziff. 1) und auferlegte ihr eine Busse von Fr. 4‘300‘000.– (Dispositiv-
Ziff. 2). Die Vorinstanz machte der Beschwerdeführerin zum Vorwurf, dass
sie als Anbieterin von Mehrwertdiensten die gesetzlichen und reglementa-
rischen Sorgfaltspflichten nicht eingehalten habe, soweit solche bestün-
den, namentlich bei den Postpaid-Abrechnungsverfahren. Ferner wies die
Vorinstanz in Dispositiv-Ziff. 4 darauf hin, dass gegen diesen Entscheid das
Rechtsmittel der Beschwerde an das statutarische Schiedsgericht gege-
ben sei. Daraufhin hat die Beschwerdeführerin bei dem nach den Statuten
der Vorinstanz vorgesehenen Schiedsgericht am 10. April 2017 Be-
schwerde angemeldet (vgl. Schreiben der Beschwerdeführerin vom 3. Juni
2017, S. 3 und die Stellungnahme der Vorinstanz vom 23. Mai 2017, S. 6).
F.
In der Zwischenzeit erteilte die FINMA der Beschwerdeführerin mit Verfü-
gung vom 9. September 2016 unter anderem die Bewilligung zur Ausübung
der Tätigkeit als Finanzintermediärin gemäss Art. 2 Abs. 3 GwG (Dispositiv-
Ziff. 1) und stellte fest, dass das im Gesuch vom 9. Januar 2016 genannte
Abrechnungsverfahren dem GwG unterstehe und von der Bewilligung ge-
mäss Ziff. 1 hiervor erfasst werde (vgl. Dispositiv-Ziff. 2). Dagegen erhob
die Beschwerdeführerin am 10. Oktober 2016 Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht (Verfahren B-6225/2016). Sie beantragte, Disposi-
tiv-Ziff. 2 und Dispositiv-Ziff. 3 (Verpflichtung/Auflage bezüglich Kunden mit
Postpaid-Abo) seien aufzuheben sowie – entgegen dem Gesuch vom
9. Januar 2016 – es sei festzustellen, dass das Abrechnungsverfahren für
Nachtzuschlagstickets des ZVV per SMS, soweit den Kunden die Kosten
für die an den ZVV-Automaten bezogenen Nachtzuschlagstickets nach-
träglich per Post in Rechnung gestellt werden, nicht dem GwG unterstehe.
Schliesslich stellte die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren
B-6225/2016 mit Schreiben vom 8. April 2017 ein Gesuch um Erlass vor-
sorglicher Massnahmen, mit welchem sie beantragte, die Vorinstanz sei
anzuweisen bzw. superprovisorisch anzuweisen, das Sanktionsverfahren
unverzüglich einzustellen bzw. zu sistieren, eventualiter sei die FINMA an-
zuweisen bzw. superprovisorisch anzuweisen, der Vorinstanz die Einstel-
lung bzw. Sistierung des Sanktionsverfahrens anzuordnen. Mit Zwischen-
verfügung vom 12. April 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht das Ge-
such um superprovisorische Einstellung und Sistierung des Sanktionsver-
fahrens ab, soweit darauf überhaupt einzutreten sei.
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Seite 4
G.
Gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 29. März 2017 erhob die Be-
schwerdeführerin am 1. Mai 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht, mit welcher sie die Aufhebung der Dispositiv-Ziff. 2 beantragt. Zu-
gleich stellt sie ein Gesuch um Erlass anderer Massnahmen gemäss
Art. 56 VwVG mit dem Antrag, die Vorinstanz sei unter Strafandrohung an
die zuständigen (Organe) im Widersetzungsfall gemäss Art. 292 StGB su-
perprovisorisch und alsdann definitiv anzuweisen, das Schiedsverfahren
gegen die Beschwerdeführerin unverzüglich zu sistieren, bis ein rechtskräf-
tiger Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts zur vorliegenden Be-
schwerde vorliege; des Weiteren stellt die Beschwerdeführerin verschie-
dene Beweisanträge (Befragungen, Edition von Unterlagen).
H.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2017 wies das Bundesverwaltungsge-
richt das Gesuch der Beschwerdeführerin um superprovisorische Anwei-
sung an die Vorinstanz, das Schiedsverfahren gegen die Beschwerdefüh-
rerin einzustellen, einstweilen ab, soweit darauf einzutreten sei.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 10. Mai 2017 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch der Vorinstanz vom 9. Mai 2017, den Schriftenwechsel
vorläufig zu beschränken, gut und räumte der Vorinstanz und der FINMA
vorerst Gelegenheit ein, zur Frage der Zuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichts, zur Verfügungskompetenz der Vorinstanz sowie zum Ge-
such um Erlass von vorsorglichen Massnahmen Stellung zu nehmen.
J.
In ihrer Stellungnahme vom 23. Mai 2017 stellt die Vorinstanz den Haupt-
antrag, auf die Beschwerde und das Begehren um Erlass vorsorglicher
Massnahmen sei mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.
K.
Auch die FINMA ist in ihrer Stellungnahme vom 23. Mai 2017 der Ansicht,
das Bundesverwaltungsgericht sei für die Beurteilung von Sanktionsent-
scheiden einer SRO nicht zuständig und folglich sei auf die Beschwerde
nicht einzutreten.
L.
Hinsichtlich einer allfälligen Zwischenverfügung betreffend vorsorglicher
Massnahmen, eines allfälligen Entscheides zur Zuständigkeit und/oder
Verfügungskompetenz der Vorinstanz wurde der Schriftenwechsel unter
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Vorbehalt allfälliger Instruktionen und/oder weiterer Parteieingaben mit
Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Mai 2017 geschlos-
sen.
M.
Mit Schreiben vom 3. Juni 2017 hält die Beschwerdeführerin an ihrer Auf-
fassung fest und reicht Bemerkungen zu den Stellungnahmen der
Vorinstanz und der FINMA vom 23. Mai 2017 ein, welche diesen zur Kennt-
nis zugestellt wurden.
N.
Mit Eingabe vom 16. August 2017 reichte die Beschwerdeführerin erneut
ergänzende Bemerkungen zur Stellungnahme der Vorinstanz vom 23. Mai
2017 ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen im vorliegenden Verfahren B-2534/2017
gegeben sind und auf die Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundes-
verwaltungsgericht gemäss ständiger Rechtsprechung von Amtes wegen
und mit freier Kognition (vgl. Urteil des BVGer B-3592/2015 vom 19. Sep-
tember 2016 E. 1.1).
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Bundesgeset-
zes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungs-
gerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im
Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021),
sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz
gemäss Art. 33 VGG entschieden hat.
Zulässig ist eine Beschwerde unter anderem gegen Verfügungen der In-
stanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Er-
füllung der ihnen übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes
verfügen (Art. 33 Bst. h VGG).
2.
Im Hauptantrag verlangt die Beschwerdeführerin, Dispositiv-Ziff. 2 des
Sanktionsentscheids der Vorinstanz vom 29. März 2017 sei aufzuheben.
Sie rügt, die Vorinstanz habe mit ihrem Sanktionsentscheid in den Zustän-
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digkeitsbereich der FINMA eingegriffen, indem sie als unzuständige Be-
hörde vorfrageweise eine Unterstellungspflicht des Postpaid-Abrech-
nungsverfahrens der Beschwerdeführerin nach GwG festgestellt und die
Sorgfaltspflichten für diesen Bereich als anwendbar erklärt habe. Sie macht
geltend, die ihr mit Entscheid der Vorinstanz vom 29. März 2017 auferlegte
Sanktion sei öffentlich-rechtlichen Charakters und es liege eine Verfügung
nach Art. 5 VwVG vor.
2.1. Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge-
rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu de-
nen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form ei-
ner Verfügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als
Anfechtungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (Art. 31 VGG; Art. 46
VwVG; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1
und 2.6; FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskom-
mentar Verwaltungsverfahrensgesetz [nachstehend: Praxiskommentar
VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 N 5).
Vorliegend ist umstritten, ob es sich beim Sanktionsentscheid der
Vorinstanz vom 29. März 2017 um eine Verfügung handelt, d.h. ob ein An-
fechtungsobjekt vorliegt.
2.2. Art. 5 Abs. 1 VwVG definiert die Verfügung als Anordnung der Behör-
den im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt und
(Bst. a.) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder
Pflichten, (Bst. b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder
des Umfanges von Rechten oder Pflichten oder (Bst. c) die Abweisung von
Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von
Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren zum Ge-
genstand hat.
Praxis und Lehre umschreiben die Verfügung als individuellen, an den Ein-
zelnen gerichteten Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrecht-
liche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher
und erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. BGE 139 V 143 E. 1.2; 139 V
72 E. 2.2.1; 135 II 38 E. 4.3, je m.w.H.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N 849 und 851 m.w.H.; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N 2.3;). Als konkrete Prüfkriterien gelten folg-
lich folgende fünf Elemente: (1.) hoheitliche, einseitige Anordnung einer
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Behörde, (2.) individuell-konkrete Anordnung, (3.) Anwendung von (Bun-
des-)Verwaltungsrecht, (4.) auf Rechtswirkung ausgerichtete Anordnung
und (5.) Verbindlichkeit und Erzwingbarkeit (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., N 855 ff.; UHLMANN, a.a.O., N 19).
Massgeblich ist ein materieller, nicht ein formeller Verfügungsbegriff. Es
bestehen zwar Erwartungen an die Form einer Verfügung (Art. 35 VwVG),
doch sind diese nicht Voraussetzung des Verfügungsbegriffs, sondern des-
sen Folge. Ist eine behördliche Mitteilung materiell als Verfügung zu quali-
fizieren, so sind Formmängel – soweit nicht geradezu von einer nichtigen
Verfügung auszugehen ist – nach Art. 38 VwVG zu würdigen, ändern aber
am Verfügungscharakter nichts (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
N 871 f.; UHLMANN, a.a.O., N 131 - 133).
2.3. Der Gesetzgeber hat zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Ter-
rorismusfinanzierung in Art. 3 ff. GwG verschiedene konkretisierungsbe-
dürftige Sorgfaltspflichten für Finanzintermediäre eingeführt. Deren Einhal-
tung bzw. Konkretisierung in weiteren Erlassen unterliegen der staatlichen
Kontrolle (Art. 12 ff. GwG); diese Kontrolle beruht (teilweise) auf dem Prin-
zip der "regulierten Selbstregulierung" (vgl. CHRISTOPH ERRASS, Technikre-
gulierungen zur Gewährleistung von Sicherheit, in: Sicherheit & Recht
2016, S. 63 ff., S. 66 - 68 und 85 - 87). Je nach Kategorie, welcher ein
Finanzintermediär zuzuordnen ist, untersteht er der Aufsicht durch die
FINMA (Art. 12 Bst. a und Bst. c Ziff. 2 GwG), durch die Eidgenössische
Spielbankenkommission (ESBK; Art. 12 Bst. b GwG) oder aber durch eine
anerkannte SRO (Art. 12 Bst. c Ziff. 1 GwG; vgl. BGE 143 II 162 E. 2.1;
zum Aufsichtskonzept vgl. PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarkt-
recht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 5 N 93 ff.).
Statt sich der direkten Aufsicht durch die FINMA zu unterstellen, können
sich nach Art. 2 Abs. 3 GwG die Finanzintermediäre des Parabankensek-
tors, worunter die Beschwerdeführerin fällt, zur Erfüllung ihrer Pflichten aus
dem Geldwäschereigesetz einer der anerkannten SRO anschliessen (Art.
14 Abs. 1 GWG e contrario; NOBEL, a.a.O., § 5 N 96), was auf die Be-
schwerdeführerin im Zeitraum vom 2. August 2006 bis 27. April 2016 zu-
trifft. Gemäss Bundesgericht erfüllen SRO eine öffentliche bzw. öffentlich-
rechtliche Aufgabe im Rahmen der ihnen diesbezüglich übertragenen
staatlichen Kompetenzen, und zwar ungeachtet der privatrechtlichen Natur
ihrer Organisation und des privatrechtlichen Charakters der von ihnen aus-
gesprochenen Sanktionen bei Verletzung der gesetzlichen bzw. reglemen-
tarischen Vorgaben (vgl. BGE 143 II 162 E. 2.3). Die FINMA erteilt und
entzieht der SRO von Gesetzes wegen die Anerkennung (Art. 18 Abs. 1
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Bst. a GwG), beaufsichtigt sie (Art. 18 Abs. 1 Bst. b GwG), genehmigt ihre
Reglemente (Art. 25 und Art. 18 Abs. 1 Bst. c GwG) und sorgt dafür, dass
die SRO den ihnen angeschlossenen Finanzintermediären gegenüber die
gesetzlichen und reglementarischen Vorgaben wirksam durchsetzen
(Art. 18 Abs. 1 Bst. d GwG; vgl. BGE 143 II 162 E. 2.3 m.w.H.).
2.4. Die fragliche Unterstellung des Postpaid-Abrechnungsverfahrens der
Beschwerdeführerin unter das GwG durch die Vorinstanz erfolgte vorfra-
geweise im Zusammenhang mit einer Sanktion im Rahmen der „regulierten
Selbstregulierung“ und der ihr übertragenen staatlichen Kompetenzen
(Art. 18 Abs. 1 Bst. b und d GwG). Das Bundesgericht hält diesbezüglich
fest, dass die von den SRO ausgesprochenen Sanktionen bei Verletzung
der gesetzlichen bzw. reglementarischen Vorgaben privatrechtlicher Natur
sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1
m.w.H.), gleich wie auch das Verhältnis zwischen einer SRO und einem ihr
angeschlossenen Finanzintermediär privatrechtlich ist, da zivilrechtliche
Sanktionen wie Konventionalstrafen, Ausschluss oder Nichtigkeit vorgese-
hen sind (vgl. MATTHIAS KUSTER, Zur Rechtsnatur der Sanktionsentscheide
von Selbstregulierungsorganisationen und der Schweizer Börse, in: AJP
2005, S. 1502 ff.). Ungeachtet der öffentlich-rechtlichen Natur der Sorg-
faltspflichten, welche die Beschwerdeführerin einhalten muss, stützt sich
der Sanktionsentscheid der Vorinstanz nach dem Gesagten auf ein privat-
rechtliches Verhältnis ab und ist privatrechtlicher Natur. Demnach handelt
es sich beim angefochtenen Sanktionsentscheid nicht um eine hoheitliche
Anordnung, weshalb nicht von einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG
auszugehen ist.
2.5. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Verfügungscharakter des
Sanktionsentscheids vermögen nicht zu überzeugen. Ihre Argumentation
wird insbesondere dem oben beschriebenen System im Parabankensek-
tor, in dem das Prinzip der „regulierten Selbstregulierung“ und damit zu-
sammenhängend ein dualistisches Aufsichtsregime prägend sind
(vgl. E. 2.3), nicht gerecht.
2.5.1. Die Beschwerdeführerin stellt sich zunächst auf den Standpunkt, die
Vorinstanz habe vorfrageweise über die Unterstellungspflicht des Post-
paid-Abrechnungsverfahrens unter das GwG entschieden, obwohl diese
Kompetenz ausschliesslich bei der FINMA liege.
2.5.1.1. Entgegen der Auffassung der FINMA im Zusammenhang mit dem
Gesuch der Beschwerdeführerin um Anordnung vorsorglicher Massnah-
men im Verfahren B-6225/2016 berühren jenes Beschwerdeverfahren und
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das Sanktionsverfahren – soweit es um die Unterstellung des Postpaid-
Abrechnungsverfahrens unter das GwG geht – das gleiche Thema. Mass-
gebend ist jedoch, dass der zu beurteilende Sachverhalt entsprechend den
zeitlich unterschiedlichen Aufsichts- und Verfügungskompetenzen zu beur-
teilen ist. Vom 2. August 2006 bis zu ihrer Austrittserklärung vom 27. April
2016 unterstand die Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Einhaltung der
Sorgfaltspflichten gemäss GwG nämlich der Aufsicht der Vorinstanz, wozu
auch deren Möglichkeit gehörte, Sanktionen auszusprechen (Art. 25 Abs. 3
Bst. c GwG).
Beim vorfrageweisen Entscheid der Vorinstanz über die Unterstellung han-
delt es sich um eine Anwendungsfrage, die mit den Sorgfaltspflichten zu-
sammenhängt. Die Beschwerdeführerin hat sich am 2. August 2006 der
Vorinstanz angeschlossen. Es darf und kann deshalb nicht sein, dass die
Einhaltung der Sorgfaltspflichten durch die Beschwerdeführerin einer
rechtskräftigen, feststellenden Verfügung der FINMA bedürfen und sich die
Beschwerdeführerin mit dem Argument befreien kann, ob überhaupt eine
GwG-relevante Geschäftstätigkeit vorliege, habe vorgängig die FINMA zu
entscheiden. Dies ergibt sich im Übrigen auch in Analogie zur sog. Kom-
petenzattraktion im Zusammenhang mit der Behandlung von Vorfragen,
welche bei isolierter Betrachtung in die Kompetenz einer anderen Behörde
fallen. Die mit der Sache befasste Stelle ist befugt, die Vorfrage zu behan-
deln und zu entscheiden, sofern ein Entscheid der zuständigen Instanz
noch aussteht (vgl. BGE 130 III 297 E. 3.3; 128 II 386 E. 2.2; 128 V 254
E. 3; THOMAS FLÜCKIGER, Praxiskommentar VwVG, Art. 7 N 38; vgl. auch
nachfolgend E. 3.2). Aus diesen Gründen, weil die FINMA im fraglichen
Zeitraum für die Aufsicht nicht zuständig war und diese die Sache noch
nicht rechtskräftig entschieden hat und weil sich die Vorinstanz nur vorfra-
geweise und nicht autoritativ mit der Unterstellung des Postpaid-Abrech-
nungsverfahrens unter das GwG beschäftigt hat, ist das Fällen eines Sank-
tionsentscheids durch die Vorinstanz, einschliesslich des damit verbunde-
nen vorfrageweisen Entscheids über die Unterstellungspflicht des Post-
paid-Abrechnungsverfahrens unter das GwG, nicht zu beanstanden und
stellt keinen Eingriff in die Kompetenzen der FINMA dar. Damit geht entge-
gen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Verweigerung der
FINMA einher, die GwG-Unterstellungspflicht selber zu beurteilen bzw.
durch staatliche Gerichte überprüfen zu lassen. Dies zeigt sich bereits da-
rin, dass im Verfahren B-6225/2016 vor dem Bundesverwaltungsgericht
hinsichtlich der autoritativen Festlegung der Unterstellungspflicht des Post-
paid-Abrechnungsverfahrens nach einem diesbezüglichen Entscheid der
FINMA Beschwerde eingereicht worden ist. Welche Rechtsmittel und -
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Seite 10
wege der Beschwerdeführerin noch zur Verfügung stehen, falls die Fest-
stellung der FINMA über die Unterstellung des Postpaid-Abrechnungsver-
fahrens anders ausfiele als wie vorfrageweise durch die Vorinstanz rechts-
kräftig beurteilt würde, ist vorliegend nicht zu entscheiden (vgl. auch
E. 3.2).
2.5.1.2. Aus dem von ihr angeführten Entscheid vom 5. Juni 2003 der ehe-
maligen Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei (VPB 2004
[68] Nr. 111, S. 1422 ff.) kann die Beschwerdeführerin ebenfalls nichts zu
ihren Gunsten ableiten.
In jenem Entscheid hält die ehemalige Kontrollstelle fest, dass die Zustän-
digkeit der autoritativen Festlegung des Geltungsbereichs des GwG auch
für Mitglieder einer SRO einzig bei der Kontrollstelle liege. Im vorliegenden
Verfahren geht es jedoch um einen Sanktionsentscheid, in dem die Unter-
stellung des Postpaid-Abrechnungsverfahrens unter das GwG eine Rolle
spielen kann, der Geltungsbereich aber keineswegs autoritativ und ab-
schliessend, sondern eben vorfrageweise festgestellt worden ist. Aus die-
sem Grund ist es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht
zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Unterstellung des Postpaid-Ab-
rechnungsverfahrens nicht autoritativ in einer Dispositiv-Ziffer festgehalten
hat; hierfür würde ihr – im Gegensatz zum Ausfällen einer Sanktion – die
Kompetenz fehlen.
Abschliessend hält die Kontrollstelle in jenem Entscheid fest: „Insgesamt
ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin eine unterstellungspflichtige Tä-
tigkeit nach Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG ausübt, weshalb ihr Gesuch um Fest-
stellung der Nichtunterstellung unter das GwG abzuweisen ist. Eine posi-
tive Feststellungsverfügung oder andere Massnahmen erübrigen sich im
vorliegenden Fall, da die Gesuchstellerin bereits einer SRO angeschlossen
ist“ (E. 4f). Dies deutet zudem darauf hin, dass, soweit ein Finanzinterme-
diär einer SRO angeschlossen ist, nicht zwingend eine positive Feststel-
lungsverfügung über eine unterstellungspflichtige Tätigkeit zu erwarten ist,
sondern es einem Mitglied einer SRO offen steht, eine Feststellungsverfü-
gung der FINMA betreffend Nichtunterstellung zu verlangen, andernfalls
die SRO im Rahmen von mit Sorgfaltspflichten zusammenhängenden und
nicht autoritativ festgelegten Anwendungsfragen unter Berücksichtigung
der gesetzlichen Vorgaben frei entscheiden kann.
2.5.1.3. Im Übrigen ist der Hintergrund, der zur Sanktionierung der Be-
schwerdeführerin geführt hat, komplexer als die blosse vorfrageweise Un-
terstellung des Postpaid-Abrechnungsverfahrens unter das GwG:
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Seite 11
2.5.1.3.1. Das Sanktionsverfahren basiert gemäss Vorinstanz auf folgen-
dem Sachverhalt: Die Vorinstanz habe sich im Nachgang zu einem Schrei-
ben vom 8. August 2013 betreffend Dienstleistungen im Postpaid-Bereich
damit einverstanden erklärt, dass die Beschwerdeführerin die Frage der
GwG-Relevanz der Dienstleistungen im Postpaid-Bereich der FINMA zur
Beurteilung unterbreite und eine entsprechende Feststellungsverfügung
beantrage. Als Reaktion auf die entsprechende Unterstellungsanfrage der
Beschwerdeführerin habe die FINMA mit Schreiben vom 12. Februar 2014
bzw. mit Präzisierung vom 16. Mai 2014 die Einschätzung der Vorinstanz
bezüglich der GwG-Unterstellungspflicht der Dienstleistungen im Postpaid-
Bereich bestätigt. Da die Beschwerdeführerin diese Auslegung nicht habe
akzeptieren wollen, habe sie bei der FINMA am 2. Juni 2014 ein Gesuch
um Erlass einer formellen Feststellungsverfügung eingereicht und verlangt,
dass die FINMA eine anfechtbare Verfügung bezüglich der GwG-Unterstel-
lungspflicht des Abrechnungsverfahrens für Nachtzuschlagtickets des ZVV
per SMS erlasse. Die FINMA sei auf das Gesuch mit Schreiben vom
15. Oktober 2014 nicht eingetreten und habe auf die Mitgliedschaft der Be-
schwerdeführerin bei der Vorinstanz und deren Zuständigkeit bezüglich
korrekter Anwendung der Sorgfaltspflichten und damit zusammenhängen-
der Anwendungsfragen verwiesen. Anlässlich einer nachträglichen Be-
sprechung hätten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin vereinbart,
dass es Letzterer nach wie vor freistehen solle, hinsichtlich GwG-Relevanz
der Dienstleistungen im Postpaid-Bereich bei der FINMA auf einen materi-
ellen Entscheid zu bestehen und diesen gegebenenfalls auf dem Rechts-
mittelweg anzufechten. Bis zur Klärung der Unterstellungsfrage sollten die
Limiten gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b Ziff. 2 der alten Verordnung der Eid-
genössischen Finanzmarktaufsicht über die Bekämpfung von Geldwäsche-
rei und Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor vom 8. Dezember 2010
(aGwV-FINMA), wie im Reglement der Vorinstanz vorgesehen angewendet
werden, um gestützt darauf und in Verbindung mit Art. 7a GwG rechtmäs-
sig auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten verzichten zu können. Ein
Transaktionsüberwachungssystem habe dabei sicherstellen sollen, dass
Geschäftsbeziehungen ab einem monatlichen Umsatz von Fr. 5‘000.– und
einem jährlichen Umsatz von Fr. 25‘000.– unverzüglich gesperrt würden,
um die Beschwerdeführerin von der Wahrnehmung weiterer Sorgfalts-
pflichten zu befreien. In der Folge sei die Festsetzung dieser Limiten in den
internen Weisungen der Beschwerdeführerin verankert und deren Anwen-
dung schriftlich bestätigt worden.
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Seite 12
Mit Schreiben vom 2. März 2015 sei die Beschwerdeführerin von der Vor-
instanz erneut dazu angehalten worden, die Sorgfaltspflichten – wie ver-
einbart – gemäss GwG anzuwenden, d.h. die Limiten gemäss aGwV-
FINMA einzuhalten, um auch weiterhin rechtmässig auf die Einhaltung der
Sorgfaltspflichten nach Art. 7a GwG verzichten zu können. Die Beschwer-
deführerin habe der Vorinstanz daraufhin mündlich bestätigt, die Limiten
gemäss aGwV-FINMA einzuhalten, bis ein definitiver Entscheid seitens der
FINMA vorliege. Am 1. März 2016 sei bei der Vorinstanz der Prüfbericht
der Prüfstelle über die ordentliche GwG-Prüfung 2015 der Beschwerdefüh-
rerin eingegangen. Dem Prüfbericht und den ergänzenden Arbeitspapieren
sei zu entnehmen gewesen, dass der Postpaid-Bereich nach wie vor als
nicht GwG-relevante Geschäftstätigkeit behandelt worden sei, die Be-
schwerdeführerin jedoch Transaktionsbeschränkungen sichergestellt
habe. Auf Nachfrage habe die Prüfstelle in einem Ergänzungsbericht prä-
zisiert, dass das Transaktionsüberwachungssystem für den Postpaid-Be-
reich so konzipiert sei, dass Kundenbeziehungen erst ab einem monatli-
chen Umsatz von Fr. 10‘000.– und einem Jahresumsatz von Fr. 50‘000.–
gesperrt resp. identifiziert würden. Das habe zur Folge, dass die Beschwer-
deführerin die Einhaltung der reglementarischen Limiten von monatlich
Fr. 5‘000.– bzw. jährlich Fr. 25‘000.– nicht habe sicherstellen können und
auch nicht gewährleistet werden könne, dass Kundenbeziehungen bei Li-
mitenüberschreitungen gesperrt oder aber Sorgfaltspflichten gemäss GwG
wahrgenommen würden. Die Vorinstanz schloss daraus, die Beschwerde-
führerin könne somit nicht sicherstellen, dass die Limiten gemäss der Ver-
ordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Bekämpfung
von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor vom
3. Juni 2015 (Geldwäschereiverordnung, GwV-FINMA; SR 955.033.0) bzw.
gemäss aGwV-FINMA eingehalten und Überschreitungen verhindert oder
im Falle einer Überschreitung sämtliche Sorgfaltspflichten wahrgenommen
würden. Für den Zeitraum bis 31. Dezember 2015 liege ein klarer Verstoss
gegen Art. 7a GwG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Bst. b Ziff. 2 sowie Art. 11 Abs. 2
aGwV-FINMA vor, während im Zeitraum ab dem 1. Januar 2016 gegen
§ 39bis des Reglements i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Bst. c sowie Art. 11 Abs. 4 GwV-
FINMA verstossen worden sei. Ausserdem dränge sich der Schluss auf,
dass die Beschwerdeführerin die Vorinstanz vorsätzlich getäuscht habe,
indem sie in ihren internen Weisungen vorgegeben habe, die GwV-FINMA-
Limiten von monatlich Fr. 5‘000.– und jährlich Fr. 25‘000.– einzuhalten, wo-
mit die damit bewirkte Irreführung der Vorinstanz auch berechtigte Zweifel
an der Gewähr der Beschwerdeführerin für eine ordnungsgemässe Ge-
schäftstätigkeit aufwerfe.
B-2534/2017
Seite 13
2.5.1.3.2. Die Komplexität der Hintergründe zeigt auf, dass sich das Bun-
desverwaltungsgericht bei der Beurteilung von Sanktionsentscheiden einer
SRO einer gewissen Zurückhaltung auferlegen muss, da seine Zuständig-
keit aufgrund des dualistischen Aufsichtsregimes und der privatrechtlichen
Beziehung zwischen einer SRO und ihren Mitgliedern bzw. der privatrecht-
lichen Natur eines Sanktionsentscheids grundsätzlich zu verneinen ist.
Eine Ausnahme von dieser Regelung – wie dies die Beschwerdeführerin
hier geltend machen will – würde einen Eingriff in die „regulierte Selbstre-
gulierung“ bedeuten, mit dem dieses System aus dem Gleichgewicht ge-
bracht werden könnte. Vorliegend ist es auf jeden Fall nicht wünschens-
wert, den Sanktionsmechanismus der Vorinstanz aufgrund der isolierten
Frage der Unterstellung des Postpaid-Abrechnungsverfahrens unter das
GwG ausser Kraft zu setzen, weil damit im Sanktionsverfahren auch an-
dere Gründe, die allenfalls für die Sanktion ausschlaggebend waren, mög-
licherweise unberücksichtigt blieben.
Auch die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, soweit im Sanktionsver-
fahren über die Unterstellung bestimmter Tätigkeiten unter die Vorschriften
des GwG zu entscheiden sei, müsse dies aufgrund des konkreten Sach-
verhalts erfolgen. Zu berücksichtigen sei dabei, dass die Vorinstanz ge-
stützt auf § 3 Abs. 2 des Reglements Weisungen erteilen könne. Wenn im
Sanktionsverfahren über deren Umsetzung zu entscheiden sei, so sei der
Sachverhalt nicht notwendigerweise derselbe, wie im Beschwerdeverfah-
ren gegen eine Verfügung der FINMA.
2.5.1.4. Zusammenfassend ist das Fällen eines Sanktionsentscheids
durch die Vorinstanz, einschliesslich der vorfrageweisen Beurteilung der
Unterstellungspflicht des Postpaid-Abrechnungsverfahrens unter das
GwG, nicht zu beanstanden und es liegt kein Eingriff in die Kompetenzen
der FINMA vor.
2.5.2. Die Beschwerdeführerin wendet zudem ein, die Sanktion der
Vorinstanz habe sich auf die GwV-FINMA bzw. aGwV-FINMA und nicht auf
die Statuten der Vorinstanz abgestützt, weshalb die Grundlage der Sank-
tion ausschliesslich öffentlich-rechtlicher Natur sei.
Der Gesetzgeber hat sich in Bezug auf die Finanzintermediäre im Sinne
von Art. 2 Abs. 3 GwG – wie bereits erwähnt – zur „regulierten Selbstregu-
lierung“ bekannt, die der SRO eine grosse Autonomie bei der Umsetzung
der Art. 3 ff. GwG lässt. Der Gesetzgeber hat mit Art. 17 und Art. 18 Abs. 1
Bst. e GwG der FINMA (nur) die Kompetenz eingeräumt, Ausführungsvor-
B-2534/2017
Seite 14
schriften für die ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre zu erlassen. Ent-
sprechend ist die GwV-FINMA nicht direkt auf die einer SRO angeschlos-
senen Finanzintermediäre anwendbar (so auch die Botschaft des Bundes-
rates zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen des Groupe d'ac-
tion financière [GAFI] vom 13. Dezember 2013, BBl 2014 605 ff., 621). Bei
den Finanzintermediären, die einer SRO angeschlossen sind, kann die
FINMA die Konkretisierung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten nur indirekt
über die Aufsicht über die SRO beeinflussen. Es fehlt eine Norm, die es
der FINMA erlauben würde, die in der GwV-FINMA konkretisierten Sorg-
faltspflichten einheitlich für alle Finanzintermediäre verbindlich zu erklären
(vgl. Urteil des BVGer B-2200/2014 vom 20. August 2015 E. 3.4).
Die SRO ist jedoch verpflichtet, die Sorgfaltspflichten des GwG zu konkre-
tisieren, so dass die Geldwäschereivorschriften effektiv umgesetzt werden
(vgl. Urteil des BVGer B-2200/2014 vom 20. August 2015 E. 4.3). In diesem
Rahmen ist es nicht ausgeschlossen, dass die SRO die Regelungen der
GwV-FINMA anwendet bzw. ihr Reglement darauf verweist (vgl. auch Art. 1
Abs. 3 GwV-FINMA, wonach SRO sich darauf beschränken können, Ab-
weichungen von der GwV-FINMA zu regeln). Aus diesem Grund ist der Ein-
wand der Beschwerdeführerin, die Reglemente der SRO enthielten bzw.
enthalten keine eigenen Regelungen zur Umsetzung von Art. 7a GwG,
nicht zu hören. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin führt ein
Verweis im Reglement der SRO auf die GwV-FINMA bzw. deren Anwen-
dung nicht dazu, dass die „regulierte Selbstregulierung“ durchbrochen wird
bzw. dass das Verhältnis zwischen einer SRO und seinen Mitgliedern als
öffentlich-rechtlich zu taxieren ist. Die Frage, ob die Reglemente der SRO
die Sorgfaltspflichten nach den Art. 3-11a GwG korrekt konkretisieren,
steht namentlich angesichts der unbestimmten Rechtsbegriffe im Gesetz
und im Rahmen der „regulierten Selbstregulierung“ ohnehin im pflichtge-
mässen (technischen) Ermessen der FINMA (vgl. Urteil des BVGer
B-2200/2014 vom 20. August 2015 E. 4.3). Das Bundesverwaltungsgericht
auferlegt sich insoweit eine gewisse Zurückhaltung (vgl. BVGE 2013/59
E. 9.3.6 m.H.), muss die Frage der korrekten Konkretisierung der Sorgfalts-
pflichten im vorliegenden Verfahren jedoch nicht beantworten, da dies für
die Beurteilung des öffentlich-rechtlichen Charakters der Sanktion bzw. für
die Beantwortung der Frage, ob eine Verfügung vorliegt oder nicht, uner-
heblich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist auch die
Genehmigung der Reglemente der SRO durch die FINMA kein Indiz für
das öffentlich-rechtliche Verhältnis der SRO zu ihren Mitgliedern, da dies –
wie bereits erwähnt – gesetzlich so vorgesehen ist (vgl. E. 2.3). Immerhin
ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass es ihr unbenommen
B-2534/2017
Seite 15
ist, bei der FINMA als Aufsichtsbehörde ein aufsichtsrechtliches Tätigwer-
den gegen die Vorinstanz anzustreben.
2.6. Nach dem Gesagten stellt der Entscheid der Vorinstanz vom 29. März
2017 keine Verfügung dar, womit kein Anfechtungsobjekt vorliegt und es
an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt. Das Bundesverwaltungsgericht
tritt daher auf den Hauptantrag der Beschwerdeführerin, die Aufhebung der
Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Sanktionsentscheids mit Bezug auf
die Busse in der Höhe von Fr. 4‘300’000.– nicht ein.
Insofern handelt es sich beim B._______, zumindest soweit der angefoch-
tene Sanktionsentscheid betroffen ist, der keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG darstellt, nicht um eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. h
VGG bzw. Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG. Gleichwohl wird der Begriff „Vo-
rinstanz“ zur Bezeichnung des B._______ im vorliegenden Verfahren ver-
wendet, um in Bezug auf die Terminologie der Beschwerde bzw. der weite-
ren Eingaben Unklarheiten zu vermeiden.
3.
Ferner ersucht die Beschwerdeführerin um Erlass anderer Massnahmen
gemäss Art. 56 VwVG. Sie stellt den Antrag, die Vorinstanz sei unter Straf-
androhung an die zuständigen (Organe) im Widersetzungsfall gemäss
Art. 292 StGB anzuweisen, das Schiedsverfahren gegen die Beschwerde-
führerin unverzüglich zu sistieren, bis ein rechtskräftiger Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts zur vorliegenden Beschwerde vorliege. Sie
rügt insbesondere, die Vorinstanz missachte die aufschiebende Wirkung
ihrer Beschwerde vom 10. Oktober 2016 gegen die Verfügung der FINMA
vom 9. September 2016 bzw. sie vollstrecke diese.
3.1. Aufgrund des Devolutiveffekts geht die Behandlung der Sache, die Ge-
genstand einer mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Ein-
reichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über (Art. 54 VwVG).
Die Vorinstanz verliert dadurch die Befugnis, sich mit der Sache zu befas-
sen, insbesondere die Befugnis, darüber materiell zu entscheiden
(vgl. HANSJÖRG SEILER, Praxiskommentar VwVG, Art. 54 N 5). Vorbehalten
ist einzig die Möglichkeit, die angefochtene Verfügung zu Gunsten des Be-
schwerdeführers in Wiedererwägung zu ziehen (Art. 58 Abs. 1 VwVG).
3.2. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Devolutiveffekt im
Zusammenhang mit ihrer Beschwerde vom 10. Oktober 2016 gegen die
Verfügung der FINMA vom 9. September 2016 ist im Verfahren
B-2534/2017
Seite 16
B-6225/2016 des Bundesverwaltungsgerichts, welcher die direkte Unter-
stellung unter die Aufsicht der FINMA tangiert, von Bedeutung. Hingegen
kann daraus kein Zusammenhang zum Sanktionsverfahren der Vorinstanz
konstruiert werden, das auf der ihr übertragenen staatlichen Kompetenzen
im Zeitraum der Mitgliedschaft der Beschwerdeführerin von 2. August 2006
bis 27. April 2016 basiert und – wie bereits erwähnt (vgl. E. 2.5.1.1) – im
Vergleich zum Verfahren B-6225/2016 zeitlich nicht überschneidende
Sachverhalte betrifft. Der Sanktionsentscheid der Vorinstanz vollstreckt die
Verfügung der FINMA vom 9. September 2016 nicht. Der Rechtsmittelweg
gegen den Sanktionsentscheid ist im Schiedsverfahren ohne Einbezug der
FINMA eigenständig geregelt und sieht gemäss § 37 der Statuten der
Vorinstanz vor, dass Nichtaufnahme-, Ausschluss- oder Sanktionsent-
scheide sowie Entscheide über die Bemessung und Auferlegung von Kon-
ventionalstrafen und Gebühren des Vorstands, der Prüfstellen und der un-
abhängigen Untersuchungsbeauftragten mit Beschwerde an das Schieds-
gericht weiterziehbar sind, wobei die Entscheide des Schiedsgerichts unter
Vorbehalt der Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 389 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 2009 (ZPO; SR
272) endgültig sind. Nicht ausgeschlossen ist jedoch – ohne die Sache ma-
teriell zu beurteilen oder zu präjudizieren –, dass das Schiedsgericht oder
das Bundesgericht zum Schluss käme, der angefochtene Sanktionsent-
scheid hänge ganz oder teilweise vom Ausgang des Verfahrens
B-6225/2016 ab, nachdem die FINMA die Unterstellungspflicht des Post-
paid-Abrechnungsverfahrens feststellte und dieser Entscheid nach ent-
sprechendem Weiterzug noch nicht rechtskräftig ist, und das Schiedsver-
fahren bis zu einem rechtskräftigen Entscheid in jenem Verfahren sistiert
wird. Darauf hinzuweisen ist auch, dass gemäss § 12 Abs. 4 der Statuten
der Vorinstanz die Beschwerde des Mitglieds an das Schiedsgericht auf-
schiebende Wirkung hat und dass – entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin – die Vorinstanz, die Partei des Schiedsverfahren ist, die-
ses nicht selbst sistieren kann. Ferner hat die Vorinstanz in ihrer Stel-
lungahme vom 23. Mai 2017 erstmals auf die erfolgte Anmeldung der Be-
schwerde beim nach den Statuten der Vorinstanz vorgesehenen Schieds-
gericht hingewiesen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdefüh-
rerin mit ihrem Vorgehen, die Anmeldung der Beschwerde beim nach den
Statuten der Vorinstanz vorgesehenen Schiedsgericht erst in der Stellung-
nahme vom 3. Juni 2017 und nicht bereits in der Beschwerde vom 1. Mai
2017 zu erwähnen, zusätzlich Druck auf das Bundesverwaltungsgericht er-
zeugen wollte, auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. Immerhin sei
erwähnt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben auch für prozessie-
rende Parteien Geltung hat (vgl. BGE 132 II 113 E. 3.2).
B-2534/2017
Seite 17
Nach dem Gesagten ergibt sich vor dem Hintergrund des im Schiedsver-
fahren vorgesehenen Instanzenzugs ebenfalls, dass für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde, die sich gegen einen Sanktionsentscheid rich-
tet, nicht das Bundesverwaltungsgericht, sondern das statutarische
Schiedsgericht als zuständig erscheint und dass der vom Schiedsgericht
getroffene Schiedsspruch bei gegebenen Voraussetzungen an das Bun-
desgericht weitergezogen werden kann bzw. dass eine Klärung der Zu-
ständigkeit des Schiedsgerichts bzw. des Bundesverwaltungsgerichts hin-
sichtlich Anfechtbarkeit des Sanktionsentscheids letzten Endes eher vom
Bundesgericht zu erwarten wäre, zumal sich das Bundesgericht bisher
grundsätzlich als einzige Beschwerdeinstanz für die Beurteilung von Be-
schwerden gegen Schiedssprüche eines Schiedsgerichts betreffend Strei-
tigkeiten zwischen einer SRO und ihren Mitgliedern in einem Sanktionsver-
fahren gesehen hat (vgl. Urteile des BGer 5A_202/2012 vom 1. Juni 2012
E. 1.1, 5A_73/2012 vom 26. März 2012 E. 1.1 und 5A_634/2011 vom
16. Januar 2012 E. 1.1).
3.3. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht auf den Hauptantrag der Be-
schwerdeführerin infolge Fehlens einer Sachurteilsvoraussetzung nicht
eintritt, ist auch über die ersuchten vorsorglichen Massnahmen nicht zu
entscheiden, zumal auch die Rüge betreffend Missachtung der aufschie-
benden Wirkung ihrer Beschwerde vom 10. Oktober 2016 gegen die Ver-
fügung der FINMA vom 9. September 2016 nach dem Gesagten nicht zu
hören ist.
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf die Beschwerde nicht einzu-
treten ist.
Auf die Abnahme der beantragten Beweise (Befragungen und Edition von
Unterlagen), die im Zusammenhang mit der Eintretensfrage ohne Bedeu-
tung sind, ist zu verzichten.
5.
Gemäss Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2) richten sich die Verfahrenskos-
ten nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der
Prozessführung sowie der finanziellen Lage der Parteien. Angesichts der
angefochtenen Bussenhöhe von Fr. 4'300'000.– sowie unter Berücksichti-
gung des Aufwands, auch hinsichtlich der Zwischenverfügung vom 8. Mai
B-2534/2017
Seite 18
2017, und der Schwierigkeit der sich hier stellenden Sach- und Rechtsfra-
gen, rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten mit Blick auf die Verfah-
renserledigung durch Nichteintreten und dem damit verbundenen reduzier-
ten Aufwand des Bundesverwaltungsgerichts unter Anwendung von Art. 6
Bst. b VGKE auf Fr. 8'000.– festzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-
2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 7).
6.
Da auf die Beschwerde nicht eingetreten wird, gilt die Beschwerdeführerin
als unterliegende Partei und es sind ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Als unterliegende Partei hat sie keinen Anspruch
auf Parteientschädigung für die ihr erwachsenen Kosten (Art. 64 Abs. 1
VwVG i. V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE).
Was die obsiegende Vorinstanz betrifft, ist ein Entschädigungsanspruch
näher zu prüfen. Gemäss Art. 9 Abs. 2 VGKE ist keine Parteientschädigung
geschuldet, wenn der Vertreter oder die Vertreterin in einem Arbeitsverhält-
nis zur Partei steht. Der Rechtsanwalt der Vorinstanz, C._______, ist Prä-
sident des Vorstands der Vorinstanz und steht zu ihr somit in einem Ver-
hältnis, das jenem eines Arbeitsvertrags ähnlich ist. Es entspricht jedenfalls
dem Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 2 VGKE, in der vorliegenden Konstel-
lation von einer Parteientschädigung abzusehen (vgl. Urteil des BVGer B-
2334/2006 vom 6. September 2007 E. 7.2).
B-2534/2017
Seite 19
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Ein Doppel bzw. eine Kopie der Eingabe der Beschwerdeführerin vom
16. August 2017 geht ohne Beilagen zur Kenntnis an die Vorinstanz und
mit Beilagen an die FINMA.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 8'000.− werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 32'000.− verrech-
net. Die Differenz zum einbezahlten Kostenvorschuss, die sich auf
Fr. 24'000.− beläuft, wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular);
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde; Beilage: gemäss Ziff. 1);
– FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern (Einschreiben; Beilagen: ge-
mäss Ziff. 1).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Diego Haunreiter
B-2534/2017
Seite 20
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 14. September 2017