Cour II
B-2537/2008/scl
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 0 j u i l l e t 2 0 0 8
Jean-Luc Baechler (président du collège), Hans-
Jacob Heitz, Francesco Brentani, juges,
Sandrine Arn, greffière.
1. X._______ SA,
2. Y._______,
tous les 2 représentés par Mes Marc Joory et François
Roger Micheli, avocats, 9, rue Massot, 1206 Genève,
recourants,
contre
Commission fédérale des banques CFB,
Schwanengasse 12, Case postale, 3001 Berne,
autorité inférieure.
Entraide administrative internationale.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-2537/2008
Faits :
A.
A._______ est une société française cotée sur le marché EURONEXT
et active dans les services et l'édition de logiciels. En date du 2 mai
2007, avant l'ouverture de la bourse, A._______ a fait l'objet d'une
offre publique d'achat (OPA) par la société S._______. À la suite de
cette annonce, le cours de l'action A._______ a augmenté de 17 % à
EUR 8.91.
Cette augmentation a attiré l'attention de l'Autorité française des
marchés financiers (ci-après : AMF) qui a noté des mouvements
importants sur le titre A._______ durant les deux séances qui ont
précédé l'annonce de l'OPA du 2 mai 2007, à savoir les 27 et 30 avril
2007. Ses investigations lui ont permis de découvrir que, parmi les
intervenants sur le titre avant la publication du communiqué,
X._______ SA à Genève avait procédé les 27 et 30 avril 2007 à
l'acquisition de respectivement 125'000 et 335'000 CFDs (contracts for
difference, produits dérivés), par l'intermédiaire de la société anglaise
W._______ à Londres avant de les revendre le 2 mai 2007, [...].
L'AMF a ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions en
question n'ont pas été effectuées dans des conditions contraires aux
dispositions légales et réglementaires applicables, notamment celles
relatives à l'utilisation d'une information privilégiée.
Par courrier du 1er octobre 2007, l'AMF a sollicité l'assistance
administrative de la CFB afin d'obtenir la confirmation et le détail des
ordres et transactions réalisés sur le titre A._______ par X._______
SA ainsi que l'identité des bénéficiaires finaux de ces transactions ;
elle souhaite également connaître, pour chacun des bénéficiaires
finaux, la quantité de titres A._______ détenue au 1er avril 2007, le
pourcentage que représentait ces titres par rapport à l'ensemble du
portefeuille ainsi que les motivations précises ayant conduit à la
réalisation de ces transactions.
Le 24 octobre 2007, la CFB a demandé à X._______ SA de lui
transmettre les informations sollicitées par l'AMF.
En date du 14 novembre 2007, X._______ SA a, par l'intermédiaire de
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son conseil, transmis sa prise de position à la CFB de laquelle il
ressort que les transactions faisant l'objet de la requête française ont
toutes été effectuées sur la base d'un mandat de gestion
discrétionnaire pour le compte d'un de ses clients, Y._______.
X._______ SA a indiqué qu'elle s'opposait à la transmission du nom
de son client à l'AMF. Elle allègue avoir suivi, dans le cadre de son
mandat de gestion discrétionnaire, de nombreux titres dans divers
secteurs d'activités et que, sur la base de ce suivi, elle a effectué de
nombreuses opérations à effet de levier pour son client sans
l'intervention de celui-ci. Elle indique que, sur la base d'informations
publiques, en particulier de plusieurs analyses du courtier ("broker")
français U._______, elle a décidé d'investir dans le titre A._______
dès le 27 avril 2007. Elle conteste à cet égard avoir eu connaissance
d'une quelconque information à caractère privilégié, précisant qu'en
raison des informations publiques liées à la sous-évaluation et des
recommandations d'achat du titre A._______, l'existence d'une
information privilégiée est par essence impossible. Elle précise encore
que son client n'a en aucune façon été impliqué dans les transactions
sur le titre A._______ et que, en qualité de tiers non impliqué, la
transmission d'informations le concernant est exclue.
Par courrier du 17 décembre 2007, la CFB a invité Y._______ à se
déterminer au sujet de la requête administrative de l'AMF. Elle lui a
notamment demandé s'il renonçait ou non à une décision formelle sur
la transmission des informations à l'autorité administrative requérante.
Dans ses déterminations des 25 décembre 2007, 11 janvier et 12
mars 2008, Y._______ a, par l'intermédiaire de son conseil, accepté
que la prise de position de X._______ SA, à laquelle il adhère
entièrement, soit intégralement transmise à l'AMF à l'exception de son
identité ; il ajoute ne pas renoncer à une décision formelle de la CFB
concernant la transmission de son identité à l'autorité requérante.
Par courriers des 16 janvier et 12 mars 2008, la CFB a transmis à
l'AMF, avec l'aval de Y._______ et de X._______ SA, la prise de
position de cette dernière, sans transmission de l'identité et de
l'adresse de Y._______.
B.
B._______ est une société française cotée sur le marché EURONEXT
et active dans le domaine de l'édition de logiciels de gestion. En date
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du 10 juillet 2007, B._______ a publié un communiqué indiquant que
ses principaux actionnaires - détenant à l'époque 46 % du capital -
avaient l'intention de céder leur participation dans la société. À la suite
de cette annonce, le cours de l'action B._______ a augmenté de 12 %
à EUR 43.2, puis la hausse s'est poursuivie sur les séances suivantes
pour atteindre EUR 47.- le 16 juillet 2007, soit une augmentation de
22 %.
Cette augmentation a attiré l'attention de l'AMF qui a noté des
mouvements importants sur le titre durant la période qui a précédé la
publication du communiqué du 10 juillet 2007. Ses investigations lui
ont permis de découvrir que, parmi les intervenants sur le titre avant la
publication dudit communiqué, X._______ SA à Genève avait procédé
entre le 23 avril 2007 et le 26 juin 2007 à des achats de 200'870 CFDs
B._______, par l'intermédiaire de la société W._______ à Londres.
Celle-ci aurait, selon l'AMF, vendu 100'870 CFDs les 10 et 11 juillet
2007 réalisant ainsi une plus-value de EUR 565'000.-, sans compter la
plus-value latente du même ordre de grandeur sur le solde des CFDs.
[...].
L'AMF a ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions en
question n'ont pas été effectuées dans des conditions contraires aux
dispositions légales et réglementaires applicables, notamment celles
relatives à l'utilisation d'une information privilégiée.
Par courrier du 24 octobre 2007, l'AMF a sollicité l'assistance
administrative de la CFB afin d'obtenir des informations concernant
l'identité des donneurs d'ordre et des bénéficiaires finaux des
transactions réalisées sur le titre B._______ par X._______ SA entre
le 23 avril 2007 et le 11 juillet 2007 ; elle souhaite également
connaître, pour chacun des bénéficiaires finaux, le détail de
l'ensemble des transactions réalisées sur le titre B._______ entre le
1er avril et le 1er août 2007, la quantité de titres B._______ détenue au
1er avril 2007, le pourcentage que représentait ces titres le 9 juillet
2007 par rapport à l'ensemble du portefeuille ainsi que les motivations
précises ayant conduit à la réalisation de ces transactions.
Le 29 octobre 2007, la CFB a demandé à X._______ SA de lui
transmettre les informations sollicitées par l'AMF.
Donnant suite à la demande de la CFB, X._______ SA, par
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l'intermédiaire de son conseil, a transmis sa prise de position en date
du 9 novembre 2007 de laquelle il ressort que les transactions faisant
l'objet de la requête française ont toutes été effectuées sur la base
d'un mandat de gestion discrétionnaire pour le compte d'un de ses
clients, Y._______. X._______ SA a indiqué qu'elle s'opposait à la
transmission du nom de son client à l'AMF lequel n'a en aucune façon
été impliqué dans les transactions sur le titre B._______. A l'appui de
sa prise de position, elle précise pour l'essentiel avoir, dans le cadre
de son mandat de gestion discrétionnaire, effectué de nombreuses
opérations à effet de levier pour son client. En l'espèce, elle aurait
décidé, sur la base d'informations publiques, en particulier de
plusieurs analyses du courtier ("broker") français U._______, d'investir
dans le titre B._______ dès le 23 avril 2007 en fonction des
disponibilités du marché. Elle conteste avoir eu connaissance d'une
quelconque information à caractère privilégié, précisant au demeurant
que, en raison des informations publiques liées à la possibilité d'une
OPA et des recommandations d'achat du titre B._______, l'existence
d'une information privilégiée est impossible.
Par courrier du 17 décembre 2007, la CFB a invité Y._______ à se
déterminer au sujet de la requête administrative de l'AMF. Elle lui a
notamment demandé s'il renonçait ou non à une décision formelle sur
la transmission des informations à l'autorité administrative requérante.
Dans ses déterminations des 25 décembre 2007, 11 janvier et 12
mars 2008, par l'intermédiaire de son conseil, Y._______ a accepté
que la prise de position de X._______ SA, à laquelle il adhère
entièrement, soit intégralement transmise à l'AMF à l'exception de son
identité. Pour le reste, il requiert une décision formelle à défaut
d'accord sur la transmission de ses données personnelles.
Par courrier du 16 janvier 2008, la CFB a transmis à l'AMF, avec l'aval
de Y._______ et de X._______ SA, la prise de position de cette
dernière, sans transmission de l'identité et de l'adresse de Y._______.
C.
C._______ est une société française cotée sur le marché EURONEXT
et active dans le domaine de la fourniture de solutions informatiques
pour la gestion et l'analyse d'informations internes aux entreprises. En
date du 8 octobre 2007, avant l'ouverture de la bourse, les sociétés
C._______ et T._______ ont publié un communiqué annonçant leur
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rapprochement, à savoir l'avancement d'une OPA de T._______ sur
C._______ au prix de EUR 42.- par action. À la suite de cette
annonce, le cours de l'action C._______ a augmenté de 17 % à EUR
41.-.
Cette augmentation a attiré l'attention de l'AMF qui a noté des
mouvements importants sur le titre C._______ durant les jours qui ont
précédé la publication du communiqué du 8 octobre 2007. Ses
investigations lui ont permis de découvrir que, parmi les intervenants
sur le titre avant la publication dudit communiqué, X._______ SA avait
procédé entre le 25 septembre et le 5 octobre 2007 à l'acquisition de
655'289 CFDs par l'intermédiaire de la société W._______. Selon
l'AMF, X._______ SA avait acquis, entre le 25 septembre et le matin
du 26 septembre 2007, 150'000 CFDs qu'elle avait revendus le 26
septembre dans l'après-midi ; puis, entre le 27 septembre et le 5
octobre 2007, X._______ SA aurait acheté 505'289 CFDs pour le
revendre le 8 octobre 2007. [...].
L'AMF a ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions en
question n'ont pas été effectuées dans des conditions contraires aux
dispositions légales et réglementaires applicables, notamment celles
relatives à l'utilisation d'une information privilégiée.
Par courrier du 16 janvier 2008, l'AMF a sollicité l'assistance
administrative de la CFB afin d'obtenir des informations sur le détail
des transactions réalisées sur le titre C._______ par X._______ SA
entre le 25 septembre 2007 et le 8 octobre 2007. Elle souhaite
connaître l'identité des donneurs d'ordre et des bénéficiaires finaux de
ces transactions ainsi que les raisons pour lesquelles les titres acquis
le 25 et le matin du 26 septembre 2007 ont été revendus dans l'après-
midi du 26 septembre et pour quelles raisons 505'289 CFDs avaient
été acquis entre le 27 septembre et le 5 octobre 2007.
Le 22 janvier 2008, la CFB a demandé à X._______ SA de lui
transmettre les informations sollicitées par l'AMF.
Donnant suite à la demande de la CFB, X._______ SA a transmis en
date du 12 février 2008, par l'intermédiaire de son conseil, sa prise de
position de laquelle il ressort que les transactions faisant l'objet de la
requête française ont toutes été effectuées sur la base d'un mandat de
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gestion discrétionnaire pour le compte de son client, Y._______.
X._______ SA a indiqué qu'elle s'opposait à la transmission du nom
de son client à l'AMF, celui-ci n'étant pas intervenu dans les
transactions sur le titre C._______. X._______ SA allègue pour
l'essentiel avoir - sur la base d'informations publiques, en particulier
d'un article dans un quotidien français du 14 septembre 2007 repris
notamment par un journal spécialisé du 21 septembre 2007 - décidé
d'investir dans le titre C._______ dès le 25 septembre 2007 en
fonction des disponibilités du marché. Elle précise que les titres acquis
le 25 et le matin du 26 septembre 2007 ont été revendus le 26
septembre 2007 suite à une erreur d'exécution. Elle affirme n'avoir en
aucune manière bénéficié d'une quelconque information privilégiée et
soutient qu'en raison des informations publiques liées à la possibilité
d'une OPA et des recommandations d'achat du titre C._______,
l'existence d'une information privilégiée n'est pas possible.
Par courrier du 18 février 2008, la CFB a transmis à l'AMF la prise de
position de X._______ SA, sans transmettre l'identité et l'adresse de
Y._______.
Le même jour, la CFB a invité Y._______ à se déterminer au sujet de
la requête administrative de l'AMF. Elle lui a notamment demandé s'il
renonçait ou non à une décision formelle sur la transmission des
données le concernant à l'autorité administrative requérante.
Dans sa détermination du 12 mars 2008, Y._______ a, par
l'intermédiaire de son conseil, accepté que la prise de position de
X._______ SA, à laquelle il adhère entièrement, soit intégralement
transmise à l'AMF à l'exception de son identité , il précise ne pas
renoncer à exiger une décision formelle de la CFB si les détails relatifs
à son identité devaient être transmis à l'étranger.
D.
X._______ SA, dont le siège est à Genève, est une société de gestion
de fortune indépendante exerçant son activité depuis 1991. Elle gère
les avoirs d'une centaine de clients déposés auprès d'établissements
bancaires en Suisse. Pour un seul client, Y._______, souhaitant
bénéficier de l'effet de levier qu'induit l'utilisation des CFDs,
X._______ SA a ouvert en son propre nom, en janvier 2007, un
compte de trading CFD auprès de la société W._______ à
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Londres ; pour la gestion des avoirs de ce client auprès de
W._______, X._______ SA et Y._______ ont conclu un contrat
fiduciaire et de gestion discrétionnaire (cf. Management Agreement du
8 janvier 2007).
E.
Les trois requêtes de l'AMF portant sur des faits similaires et des
questions de droit identiques, la CFB a, pour des raisons d'économie
de procédure, prononcé une seule décision formelle en date du 27
mars 2008. Par cette décision, notifiée le 7 avril 2008 à Y._______ - et
non à X._______ SA -, la CFB a accordé l'entraide administrative à
l'AMF et a accepté de lui transmettre les informations concernant
l'identité de l'ayant droit économique du compte ouvert auprès de la
société W._______ à Londres pour lequel ont été effectuées les
transactions faisant l'objet des requêtes d'entraide dans les affaires
A._______ (E2007.33/l 2007.212-4), B._______ (E2007.59/l
2007.326-4) et C._______ (E2007.79/l 2007.470-5).
Dans sa décision, la CFB a expressément rappelé que ces
informations devaient être utilisées exclusivement pour la mise en
oeuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs
mobilières et les négociants en valeurs mobilières. De plus, il a été
précisé que leur utilisation ou leur transmission à d'autres fins ne
pouvait se faire qu'avec l'assentiment préalable de la CFB.
F.
Dans une même et seule écriture du 17 avril 2008, X._______ SA et
Y._______ ont, par l'intermédiaire de leurs conseils, formé recours
auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision du 27 mars
2008 de la CFB. Les recourants concluent à l'annulation de la décision
entreprise sous suite de frais et dépens.
A l'appui de leur recours, ils contestent tout d'abord la compétence
matérielle et territoriale de la CFB pour obtenir les renseignements et
documents qu'elle a exigés de X._______ SA et sur la base desquels
elle a rendu la décision incriminée. Ils font également valoir que cette
décision viole le principe de la proportionnalité dans la mesure où
Y._______ est un tiers non impliqué au sens de l'art. 38 al. 4 de la loi
fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs
mobilières (LBVM, RS 954.1). Ils critiquent les éléments sur lesquels
se fondent la CFB pour mettre en doute la non-implication de ce
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dernier dans les opérations en cause. A cet égard, pour l'essentiel, ils
font grief à la CFB d'avoir retenu à tort que Y._______ était un homme
d'affaires et investisseur à même de juger de l'opportunité des
investissements effectués et de les influencer. Les recourants estiment
ensuite que les gains générés - qualifiés de considérables par la CFB -
ne permettent pas de retenir que Y._______ participait aux opérations,
précisant au demeurant que ce dernier avait également subi des
pertes. [...] Les recourants précisent que X._______ SA n'a pas
investi pour d'autres clients dans les titres litigieux en raison des
risques que présentaient ces transactions alors que, en revanche, la
nature du mandat conféré par Y._______ était particulièrement
agressive permettant une approche relativement spéculative. Ils
critiquent enfin le dispositif de la décision attaquée qui accorderait
l'assistance administrative d'une manière plus étendue que celle
requise par l'AMF.
G.
Dans sa réponse du 22 mai 2008, l'autorité inférieure a conclu, avec
suite de frais et dépens, au rejet du recours formulé par Y._______
ainsi qu'à l'irrecevabilité de celui déposé par X._______ SA,
subsidiairement à son rejet.
H.
Par courrier du 6 juin 2008, les recourants ont sollicité, en raison de
faits nouveaux, un second échange d'écritures sur un point bien
précis, à savoir l'audition agendée au 18 juin 2008 par la CFB de
Z._______, administrateur de X._______ SA et gérant ayant pris les
décisions d'achat et de vente litigieuses.
Invitée à se déterminer au sujet de cette requête, la CFB a, en date du
18 juin 2008, transmis les procès-verbaux de l'audition de Z._______
du jour même. Elle maintient toutefois sa position selon laquelle une
assurance inconditionnelle quant à la non-implication de Y._______
dans ces transactions ne peut pas être donnée à l'AMF.
Dans leur courrier du 26 juin 2008, les recourants relèvent quant à
eux, que cette audition a mis en évidence que Z._______ était
intervenu de sa propre initiative en sa qualité de gérant
discrétionnaire, sans implication de son client Y._______, sur la base
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d'une stratégie prédéfinie. Ils sollicitent néanmoins un second échange
d'écritures afin de pouvoir répondre de manière complète à certains
arguments soulevés par la CFB dans sa réponse au recours du 22 mai
2008.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 À teneur de l'art. 38 al. 5 LBVM, la décision de l'autorité de
surveillance de transmettre des informations à l'autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours,
faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS
172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
Demeurent réservées les exceptions - non réalisées en l'espèce -
prévues à l'art. 32 LTAF.
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
présent recours en vertu de l'art. 38 al. 5 LBVM ainsi que des art. 31
et 33 let. f LTAF.
1.3 Si le recours devant le Tribunal administratif fédéral est ouvert, il
reste encore à examiner si chacun des recourants dispose de la
qualité pour recourir en l'espèce.
En l'occurrence, la décision attaquée a été notifiée par la CFB à
Y._______ en application du principe de la bonne foi ; selon la CFB,
l'identité de ce dernier aurait pu être transmise à l'étranger sans
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qu'une décision formelle ne soit rendue. En effet, la CFB a considéré
que la PA n'était en principe pas applicable au cas d'espèce dès lors
que Y._______ n'était pas un client de négociant en valeurs mobilières
au sens de l'art. 38 al. 3 LBVM, X._______ SA ne disposant d'aucune
autorisation de négociant en valeurs mobilières et W._______ n'étant
pas assujettie à la surveillance de la CFB. Toutefois, dans la mesure
où celle-ci a indiqué à X._______ SA que la transmission
d'informations relatives à son client ferait, en cas d'opposition, l'objet
d'une décision, elle a octroyé, par respect du principe de la bonne foi,
la qualité de partie à Y._______ dans les affaires A._______,
B._______ et C._______. En outre, dans sa réponse, elle a ajouté
qu'en raison de la construction illicite effectuée par Y._______ qui
n'apparaît nulle part dans les documents d'ouverture de compte
auprès de la société W._______ - mais qui est pourtant bel et bien le
client de W._______ et de X._______ SA concerné par les
transactions -, il lui a paru justifié de lui accorder la qualité de partie ; il
serait, selon la CFB, le véritable détenteur du compte et jouirait à ce
titre de la qualité de partie. Elle a néanmoins rappelé, en conclusion,
que si le Tribunal de céans venait à considérer que X._______ SA
n'était pas un négociant en valeurs mobilières, Y._______ ne serait de
facto pas un client de négociant et, partant, son identité pourrait être
transmise directement sans décision à l'AMF.
Ainsi, avant de se prononcer sur la question de la recevabilité du
recours, il convient à titre liminaire d'examiner si c'est à juste titre que
la CFB a, sur la base de l'art. 38 al. 3 LBVM, considéré que la
procédure administrative n'était pas applicable au cas d'espèce,
déniant par conséquent la qualité de partie aux recourants.
2.
Aux termes de l'art. 38 al. 3 LBVM, lorsque les informations que doit
transmettre l'autorité de surveillance concernent des clients de
négociants, la loi fédérale sur la procédure administrative est
applicable ; selon l'art. 6 PA, dans une procédure administrative de
première instance, ont qualité de parties les personnes dont les droits
ou les obligations pourraient être touchés par la décision, de même
que toutes celles qui disposent d'un moyen de droit contre cette
décision (cf. art. 48 PA).
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2.1 La détermination de la qualité de partie d'un établissement ou
d'une personne est particulièrement importante puisqu'elle seule
permet de conférer à ses titulaires des droits dans la procédure
d'entraide, notamment le droit d'être entendu, d'obtenir une décision
ainsi que de se la faire notifier. En matière d'entraide administrative
internationale, la qualité de partie à la procédure d'entraide ne semble
appartenir, d'après la loi, qu'aux clients des établissements sous
surveillance lorsque des informations les concernant sont transmises
aux autorités étrangères (art. 38 al. 3 LBVM ; cf. pour les banques :
art. 23sexies al. 3 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques
et les caisses d'épargne [Loi sur les banques, LB, RS 952.0]) (THIERRY
AMY, Entraide administrative internationale en matière bancaire,
boursière et financière, Zurich 1998, p. 283 s.). L'entraide
administrative en matière bancaire, boursière et financière reste en
effet essentiellement informelle, excepté dans les cas où des intérêts
privés prépondérants sont directement menacés par des mesures
d'entraide, notamment lors de la transmission de données
personnelles (AMY, op. cit., p. 272 ; Message du Conseil fédéral du 24
février 1993 concernant une loi fédérale sur les bourses et le
commerce des valeurs mobilières [FF 1993 I 1269 ss, spéc. 1323]).
2.2 La manière de transmettre les informations à l'étranger dépend
donc de la nature de ces dernières. Cette solution résulte d'un
compromis entre l'intérêt à ce que la surveillance des marchés soit
efficace, d'une part, et à ce que la protection des clients soit
appropriée, d'autre part (ATF 127 II 323 consid. 3a/aa et les réf. citées
= Jdt 2003 IV 153 ; arrêt du TF 2A.352/2000 du 9 mars 2001 consid.
2b/bb). Pour que les autorités de surveillance puissent collaborer de
manière efficace, les informations doivent pouvoir être échangées
rapidement parce que ce serait aller trop loin que d'exiger l'application
de la procédure administrative dans le cadre de l'assistance
administrative relative aux instituts, laquelle ne touche que les bourses
et les négociants (FF 1993 I 1322 ss ; ATF 127 II 323 consid. 3a/aa).
Ainsi, les informations qui ne concernent pas des clients (informations
de nature prudentielle) et qui peuvent être transmises sans formalités
sont celles qui ont trait à la banque, en tant qu'institut, au commerce
des valeurs mobilières, en tant que tel, ou aux négociants soumis à
une surveillance, dans leur rôle d'acteurs du marché (cf. ANNETTE
ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2ème éd., Berne 2001, p. 182
ss). Toutefois, la CFB doit se procurer les informations
correspondantes dans le cadre d'une "procédure de recherche
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d'informations" au cours de laquelle la PA est applicable et qui confère
la qualité de partie à la banque ou au négociant de valeurs mobilières
concerné ; ensuite, l'échange d'informations (vers l'étranger) n'est
soumis à aucune exigence de forme (ATF 127 II 323 consid. 3a/bb et
les références citées ; arrêt du TF 2A.352/2000 du 9 mars 2001
consid. 2c/aa). En revanche, s'agissant des informations relatives à
des clients de négociant ("informations de nature personnelle"), l'art.
38 al. 3 LBVM prévoit une "procédure de transmission d'informations"
qui doit suivre les règles de la PA ; celle-ci peut être liée à la
procédure de "recherche d'informations" selon les circonstances (ATF
127 II 323 consid. 3a/cc, ATF 125 II 450 consid. 2a). Les informations
relatives à des clients sont celles qui sont couvertes par le secret
bancaire ou le secret professionnel du négociant en valeurs mobilières
(ATF 127 II 323 consid. 3a/cc ; AMY, op. cit., p. 371 ss). A cet égard, il
convient de relever que les art. 47 LB et 43 LBVM relatifs aux secrets
bancaire et professionnel ont été conçus dans le but de protéger les
intérêts des particuliers - détenteurs du secret - contre toute
divulgation intempestive de données confidentielles les concernant à
des tiers ; il s'agit de tenir compte des besoins de protection des droits
de la personnalité des clients suisses et étrangers dont la fortune est
gérée en Suisse (AMY, op. cit., p. 430 ss ; cf. RICCARDO SANSONETTI,
L'entraide administrative internationale dans la surveillance des
marchés financiers, Zurich 1998, p. 527 s. et 532 s. ; CARLO LOMBARDINI,
Droit bancaire suisse, Genève 2002, p. 629).
2.3 Les clients des établissements sous surveillance (banque ou
négociant) sont les seuls à qui le législateur a prévu d'appliquer les
règles de la PA (cf. art. 23sexies al. 3 LB et 38 al. 3 LBVM). Toutefois,
pour faire suite à une demande d'entraide administrative, la CFB est
parfois amenée à rechercher des informations auprès d'entités non
assujetties à l'autorisation. Ainsi, lorsqu'une investigation menée en
faveur d'une autorité de surveillance étrangère implique d'obtenir des
informations d'un tiers non soumis à la surveillance de la CFB, celle-ci
peut exiger de ce tiers des informations au moyen d'une décision prise
en application de la PA (cf. PETER NOBEL, Les règles sur l'assistance
administrative internationale en matière boursière et bancaire :
premières expériences sur un texte difficile, in : THÉVENOZ/BOVET,
Journée 1999 de droit bancaire et financier, Berne 2000 [ci-après :
NOBEL, Journée 1999 de droit bancaire et financier], p. 125 ss, spéc.
133). Cette personne pourra alors s'opposer à une telle décision de la
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B-2537/2008
CFB au moyen d'un recours au Tribunal administratif fédéral si elle
estime que l'autorité de surveillance excède les pouvoirs que lui
confère la loi (cf. SANSONETTI, op. cit., p. 583 ; cf. ANNETTE ALTHAUS,
Internationale Amtshilfe als Ersatz für die internationale Rechtshilfe
bei Insiderverfahren ?, in : PJA 1999 p. 929 ss [ci-après ALTHAUS : PJA
1999], spéc. 943-944).
Le Tribunal fédéral (ancienne autorité de recours), par l'intermédiaire
de son président, a eu l'occasion de se prononcer sur ce thème en
relation avec un recours déposé par un gérant de fortune - non
assujetti à la surveillance de la CFB - contre une décision de la CFB
enjoignant, d'une part, ce dernier de produire différents
renseignements et documents ainsi qu'accordant, d'autre part,
l'entraide administrative à l'autorité étrangère et acceptant de lui
transmettre ces renseignements et documents. Amené à se prononcer
sur la requête d'effet suspensif concernant la remise à la CFB de
données relatives à ses clients, le Tribunal fédéral a considéré que
l'intérêt du client concerné (à ce que ses données ne soient pas
remises à la CFB) ne pouvait pas être qualifié de prépondérant si les
moyens judiciaires à disposition des clients pour éviter un transfert
non autorisé d'informations à l'étranger étaient garantis ; s'il existe de
tels moyens de droit, le gérant de fortune et ses clients ne peuvent pas
s'opposer à la transmission des données requises à la CFB (décision
du TF 2A.128/2001 du 20 mars 2001 consid. 2c publiée in : Bulletin
CFB 42/2002 p. 56 ss). Il apparaît à la lecture de cette décision
présidentielle qu'une entité non soumise à la surveillance de la CFB
doit pouvoir faire vérifier l'admissibilité de la transmission des
informations exigées à l'étranger. Le devoir de transmettre des
informations à la CFB doit en effet avoir pour corollaire certaines
garanties de procédure.
2.4 L'interprétation a contrario à laquelle procède la CFB de l'art. 38
al. 3 PA pour exclure l'application de la PA aux recourants ne peut être
suivie. Ce raisonnement conduirait à une inégalité de traitement non
justifiée entre, d'une part, les clients d'entités surveillées disposant
d'une autorisation d'exercer l'activité bancaire ou de négociant et,
d'autre part, les clients d'autres entités non assujetties à autorisation
intervenant également sur le marché (sans qu'elles-mêmes ne soient
en relation avec une banque ou un négociant sis en Suisse). Suivant
cette interprétation, les entités ne disposant d'aucune autorisation
ainsi que leurs clients ne pourraient à aucun moment donné de la
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B-2537/2008
procédure d'entraide se prévaloir des principes généraux de la
procédure administrative. Le critère de l'assujettissement à une
autorisation ne doit pas être déterminant pour décider de l'applicabilité
ou non de la PA (cf. supra consid. 2.3) ; cela d'autant plus que toutes
les entités agissant sur le marché s'avèrent dans une certaine mesure
soumises à la surveillance de la CFB (cf. NOBEL, op. cit., p. 133 s.).
2.5 En l'espèce, faisant suite à la requête d'entraide administrative, les
recourants ont transmis à la CFB les renseignements requis par l'AMF
et ont accepté que ceux-ci soient communiqués à l'autorité française.
Ils se sont toutefois opposés à la transmission de l'identité de
Y._______ (donnée de nature personnelle) à l'étranger, dès sa
communication à la CFB. Dès lors, si la CFB entendait néanmoins,
dans le cadre de l'entraide administrative, communiquer cette identité
à l'étranger, elle devait rendre une décision formelle au sens de l'art. 5
PA pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif
fédéral. Les personnes touchées par cette mesure d'entraide devaient
en effet disposer des moyens judiciaires afin de faire vérifier
l'admissibilité d'une telle transmission (cf. supra consid. 2.3 en relation
avec la décision précitée du TF 2A.128/2001 consid. 2c).
Sur le vu de ce qui précède, il appert que la transmission de données
de nature personnelle à l'étranger doit faire l'objet d'une décision
rendue en application de la PA.
3.
Dès lors que les dispositions de la PA s'appliquent, il convient à ce
stade d'examiner de manière séparée si les recourants jouissent de la
qualité pour recourir.
3.1 En ce qui concerne Y._______, il a pris part à la procédure devant
l'autorité inférieure, est spécialement atteint par la décision et a un
intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La
qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a
à c PA).
Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la
forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de
même que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de
recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
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B-2537/2008
Le recours est ainsi recevable.
3.2 S'agissant de X._______ SA, dans sa réponse au recours, la CFB
lui a dénié la qualité de partie. Au demeurant, dès lors que les
informations concernant X._______ SA ont été transmises à l'AMF, la
CFB a estimé que seule demeurait litigieuse la question de la
transmission de l'identité de Y._______ à l'étranger et que, par
conséquent, X._______ SA n'avait pas qualité pour recourir.
Etant donné que X._______ SA a soulevé les mêmes griefs de fond
que Y._______ dans le cadre d'un seul et même mémoire de recours
et que le Tribunal administratif fédéral doit de toute façon entrer en
matière sur le recours de ce dernier qui en respecte toutes les
conditions formelles, la question de la qualité pour recourir de
X._______ SA n'a pas besoin d'être examinée plus avant (ATF 129 II
484 consid. 1 non publié, disponible sur internet sous la référence
2A.136/2003).
4.
4.1 À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, l'autorité de surveillance ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
financiers des informations et des documents liés à l'affaire non
accessibles au public qu'aux conditions cumulatives suivantes :
- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en
oeuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs
mobilières et les négociants en valeurs mobilières, ou sont
retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes
(let. a ; principe de la spécialité) ;
- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou
le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
4.2 Comme la jurisprudence a eu l'occasion de le constater à maintes
reprises, la modification de l'art. 38 LBVM, entrée en vigueur le
1er février 2007, assouplit le principe de la confidentialité et supprime,
dans le cadre du principe de la spécialité, le principe dit du "long
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bras", qui obligeait l'autorité de surveillance à garder le contrôle de
l'utilisation des informations après les avoir transmises à l'autorité
étrangère. Pour le reste, les règles et la jurisprudence rendues pour
l'ancien art. 38 LBVM restent valables (arrêt du TF 2A.649/2006 du
18 janvier 2007 consid. 3.1, arrêt du TF 2A.266/2006 du 8 février 2007
consid. 3.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007
consid. 3 ; Message du Conseil fédéral du 10 novembre 2004
concernant la modification de la disposition sur l'assistance
administrative internationale de la loi fédérale sur les bourses et le
commerce des valeurs mobilières, FF 2004 6341 ss).
Ainsi, la retransmission par l'autorité requérante à une autre autorité
ne présuppose plus l'assentiment préalable de la CFB pour autant
qu'elle serve elle-même à la mise en oeuvre de la réglementation sur
les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en
valeurs mobilières, c'est-à-dire qu'elle respecte le principe de la
spécialité. Ce principe exclut que les informations transmises dans le
but précité soient utilisées en particulier à des fins fiscales (FF 2004
6357 s.).
4.3 Aux termes de l'art. 38 al. 4 LBVM, l'autorité de surveillance
respecte le principe de la proportionnalité. Le nouveau droit a ainsi
inscrit ce principe dans la loi, en prenant en compte "l'application
différenciée" que la jurisprudence du Tribunal fédéral en a faite (FF
2004 6360). Selon la jurisprudence, l'entraide administrative ne peut
être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la
vérité recherchée par l'État requérant. La question de savoir si les
renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la
procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce
dernier. L'État requis ne dispose généralement pas des moyens lui
permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des
preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger, de sorte
que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle
de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. La coopération
internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans
rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement
impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande
apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens
de preuve ("fishing expedition" ; ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les
réf. cit. ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2).
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5.
L'AMF est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens
de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être
accordée. Ses membres et agents sont astreints au secret
professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils peuvent
avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et
sous les peines prévues dans le cadre pénal, de sorte que l'exigence
de confidentialité imposée à l'art. 38 al. 2 LBVM est respectée (arrêt
du TF 2A.603/2006 du 21 décembre 2006, ATF 129 II 484 consid. 2.2,
ATF 127 II 142 consid. 4, ATF 126 II 86 consid. 3c ; arrêt du TAF
B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 3). Le Tribunal fédéral a
également jugé qu'elle présentait des garanties suffisantes pour
assurer de manière effective le respect du principe de la spécialité
(ATF 129 II 484 consid. 2.2, ATF 127 II 142 consid. 4, ATF 126 II 86
consid. 3b ; arrêt du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 3).
6.
Les recourants allèguent que le droit de la CFB d'obtenir les
informations utiles à l'accomplissement de ses tâches ne peut être
exercé qu'à l'égard d'établissements soumis à sa surveillance. Or,
n'étant pas un négociant en valeurs mobilières au sens de l'art. 2 let. d
LBVM, X._______ SA n'est pas assujettie à la surveillance de la CFB,
de sorte que cette dernière n'était pas compétente pour obtenir les
informations recueillies.
Les recourants n'expliquent pas clairement les conclusions qu'ils
entendent tirer de ce grief. Ils semblent néanmoins vouloir s'opposer
par ce biais à la transmission à l'étranger des informations en
possession de la CFB. Le grief des recourants doit toutefois être rejeté
quelles que soient les conclusions précises qu'ils entendent en tirer.
En effet, en Suisse, la CFB dispose d'un véritable droit à l'information
vis-à-vis de toutes les personnes physiques ou morales soumises à sa
surveillance (art. 35 al. 2 LBVM). Elle peut également requérir des
informations de la part d'entités non assujetties à autorisation
(SANSONETTI, op. cit, p. 583 ; ALTHAUS, PJA 1999, p. 943-944 ; cf.
également décision du TF 2A.128/2001 du 20 mars 2001, publié in :
Bulletin CFB 42/2002, p. 56 ss). En effet, dans la mesure où la CFB
est chargée de l'assistance administrative (art. 38 LBVM), il lui
appartient de recueillir toutes les informations utiles à l'exécution de
sa tâche. Or, la LBVM a précisément pour but d'assurer non seulement
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B-2537/2008
la surveillance des bourses et des négociants, mais également la
surveillance en général du commerce de valeurs mobilières (cf.
LOMBARDINI, op. cit., p. 715 s. ; cf. art. 38 al. 2 lit. a LBVM). Par cette
formulation plus large, la surveillance peut avoir pour objet les
marchés en général. Aussi, toute personne qui intervient sur le marché
est soumis à ce titre à la surveillance de la CFB et, par conséquent, à
l'obligation de la renseigner (cf. NOBEL, Journée 1999 de droit bancaire
et financier, p. 133 s.).
Vu ce qui précède, la CFB pouvait à juste titre exiger de X._______ SA
qu'elle lui fournisse les informations demandées. Le grief des
recourants est dès lors mal fondé.
7.
Les recourants font également valoir que Y._______ est un tiers non
impliqué au sens de l'art. 38 al. 4 LBVM et que, en conséquence, une
transmission des données le concernant violerait le principe de la
proportionnalité. Ils allèguent que les transactions en cause ont été
ordonnées par X._______ SA sur la base d'un mandat de gestion
discrétionnaire écrit et non équivoque confié par Y._______ ;
X._______ SA aurait procédé aux transactions en cause en spéculant
sur la base d'informations publiques (cf. analyses de courtiers ; articles
de journaux). Ils soutiennent que Y._______ n'est pas intervenu dans
les transactions litigieuses et critiquent les éléments sur lesquels se
fondent la CFB pour nier à ce dernier la qualité de tiers non impliqué.
A cet égard, les recourants estiment que c'est à tort que la CFB a
considéré que Y._______ était un homme d'affaires et investisseur à
même de juger de l'opportunité des investissements et, cas échéant
de les influencer fortement. Ils allèguent également que l'ampleur des
gains réalisés ne permet pas de retenir que Y._______ participait aux
opérations, précisant par ailleurs que des pertes conséquentes ont
également été enregistrées dans le cadre de la gestion des actifs de
Y._______ par X._______ SA. Ils ajoutent que le mandat confié par
Y._______ était de nature particulièrement agressive et relativement
spéculative, raison pour laquelle X._______ SA ne pouvait pas faire
courir le même genre de risques à d'autres clients. Les recourants
estiment que les transactions en cause ne constituent pas une
répétition de cas similaires (selon eux, les sociétés en cause évoluent
dans des secteurs distincts) susceptible de jeter un doute quant à la
qualité de tiers non impliqué de Y._______ ; cela d'autant plus que
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X._______ SA aurait investi dans des titres pour ce dernier dans
d'autres domaines d'activités économiques. [...].
7.1 A titre liminaire, force est d'admettre que les transactions
litigieuses ont eu lieu durant des périodes sensibles (cf. décision
attaquée consid.4b), ce qui n'a pas été contesté formellement par les
recourants. Or, la variation du cours des titres durant une période
sensible constitue un indice suffisant de distorsion du marché, de
nature à justifier l'octroi de l'entraide (ATF 129 II 484 consid. 4.2 et les
réf. cit. ; arrêt du TAF du B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1).
Dans ces circonstances, l'AMF pouvait légitimement demander à la
CFB des précisions sur les transactions en cause. La CFB n'avait pas
à vérifier les raisons invoquées par les recourants pour expliquer ces
opérations boursières, soit le fait que X._______ SA se serait
exclusivement fondée sur des informations rendues publiques pour
procéder auxdites transactions. Il appartient en effet à l'autorité
requérante uniquement d'examiner, sur la base de ses propres
investigations et des informations transmises par la CFB, si ses
craintes initiales de possible distorsion du marché sont ou non fondées
(ATF 127 II 142 consid. 5c). Les allégations des recourants quant aux
motifs de ces transactions - au demeurant conséquentes - ne sont en
effet pas déterminantes dans ce contexte.
7.2 À teneur de l'art. 38 al. 4 LBVM, la transmission d'informations
concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées
dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence
a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un
compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à
commettre une infraction, suffit, en principe, à exclure la qualité de
tiers non impliqué (arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006
consid. 4.2, ATF 126 II 126 consid. 6a/bb). En revanche, la
transmission de données concernant les clients d'une banque ou d'un
négociant en valeurs mobilières peut être inadmissible s'il existe un
mandat de gestion de fortune (écrit) clair et sans équivoque - par
exemple un mandat discrétionnaire de gestion de fortune - et
qu'aucune autre circonstance n'indique que le client, sur le compte
duquel les transactions suspectes ont été effectuées, pourrait avoir été
mêlé lui-même d'une manière ou d'une autre à ces transactions
litigieuses (arrêt du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 ; ATF
127 II 323 consid. 6b/aa, arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007
consid. 4.2 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé l'exigence d'un
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rapport de gestion de fortune clair, écrit et sans équivoque afin d'éviter
les difficultés et les malentendus dans la détermination de manière
précise des relations entre les personnes en cause (arrêt du TF
2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2 ; arrêt du TAF du B-1589/2008
du 2 juin 2008 consid. 7.1). Il appartient toutefois au client concerné
de démontrer qu'il n'a nullement été mêlé d'une manière ou d'une
autre aux transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à son
insu dans le cadre d'un mandat de gestion discrétionnaire (ATAF
2007/28 consid. 6.4 et les réf. cit., arrêt du TAF B-168/2008 du
26 mars 2008 consid. 6.1).
7.3 Les recourants font certes valoir que, durant la période sous
enquête, en particulier lorsque les transactions suspectes ont été
opérées sur le compte ouvert auprès de la société W._______,
X._______ SA bénéficiait d'un mandat de gestion discrétionnaire, de
telle sorte que Y._______ n'aurait nullement participé à ces opérations.
L'existence d'un tel mandat n'est en l'espèce pas contestée. Toutefois,
plusieurs éléments ne permettent pas d'exclure toute implication de ce
dernier dans les transactions en cause. Certaines circonstances
semblent en effet indiquer que Y._______ pourrait être mêlé d'une
manière ou d'une autre à ces opérations.
Tout d'abord, comme le retient l'autorité inférieure, le fait que sur une
période de seulement quelques mois, trois enquêtes de l'AMF
conduisent, en Suisse, chacune à Y._______ est assez rare pour jeter
un trouble suffisant sur les transactions litigieuses. Par ailleurs,
contrairement à ce qu'affirment les recourants, il apparaît, au vu de sa
formation ([...]), de son activité professionnelle - notamment sur des
opérations de promotions immobilières et d'investissements en private
equity - ainsi que [...], que Y._______ est un investisseur très
vraisemblablement capable de juger de l'opportunité des placements
effectués. A cet égard, compte tenu des risques que représentait ce
genre de transactions et du montant important investi, il semble
douteux que le recourant n'ait pas été consulté à un moment donné de
ces opérations. Du reste, le fait que X._______ SA n'ait pas investi
dans les mêmes titres pour un autre client dont elle gère les avoirs – à
l'exception de Z._______ - atteste le caractère exceptionnel de ces
opérations. [...].
Dans ces circonstances, l'implication de Y._______ dans les décisions
d'investir dans les titres A._______, B._______ et C._______ ne
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saurait être exclue, les arguments des recourants n'étant pas de
nature à démontrer l'inverse.
7.4 Concernant la requête du 6 juin 2008 des recourants tendant à
l'audition de Z._______ dans le cadre de la présente affaire, il convient
de relever que ce dernier a été entendu le 18 juin 2008 par la CFB sur
demande de l'AMF dans le cadre de deux enquêtes, portant sur les
titres A._______ et B._______, qui sont menées de manière
indépendante par l'AMF (E/2007.33/l 2007.212-8 et E 2007.59/
l 2007.326-9). Cette requête avait déjà été formulée par les recourants
en première instance devant la CFB. Invitée à se prononcer sur la
requête des recourants, la CFB a considéré, dans sa détermination du
18 juin 2008 - à laquelle elle a joint les procès-verbaux de l'audition de
Z._______ -, que les éléments récoltés lors de cette audition
concernaient essentiellement les stratégies d'investissement de
Z._______ et le choix des titres A._______ et B._______, mais
n'avaient pas d'influence sur les circonstances ayant permis de
conclure que Y._______ n'était pas un tiers non impliqué. La CFB n'a,
pour le reste, pas reconsidéré sa décision alors que l'art. 58 PA aurait
pu l'y autoriser. Force est de constater, en l'espèce, que l'audition de
Z._______ - dont les procès-verbaux ont été versés au dossier de la
présente procédure de recours - n'a aucune incidence sur les
éléments retenus ci-dessus (cf. consid. 7.3) permettant de nier à ce
dernier la qualité de tiers non impliqué. Cette audition ne saurait, par
conséquent, modifier l'appréciation de la Cour quant à la possible
implication de Y._______ dans la présente affaire.
7.5 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'il n'est pas
manifeste que Y._______ n'a pris aucune part aux transactions ayant
éveillé les soupçons de l'autorité requérante ; dès lors, la transmission
d'informations le concernant ne contrevient pas au principe de la
proportionnalité.
8.
Les recourants critiquent enfin le dispositif de la décision attaquée qui
accorderait l'assistance administrative d'une manière plus étendue que
celle requise par l'AMF puisqu'il autoriserait d'ores et déjà la
transmission des informations données à d'autres autorités, tribunaux
ou organes chargés de la mise en oeuvre de la réglementation sans
que l'AMF ne l'ait requis dans ses demandes d'entraide (cf. chiffre 3 du
dispositif de la décision attaquée).
Page 22
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Comme mentionné ci-dessus (cf. consid. 4.2), le nouveau droit soumet
la retransmission des informations obtenues par l'autorité requérante à
une autorité tierce au respect du seul principe de la spécialité, le
principe du "long bras" ayant été abandonné (FF 2004 6357 s.) ; la
retransmission par l'AMF à une autre autorité ne présuppose donc
plus l'assentiment préalable de la CFB pour autant qu'elle serve elle-
même à la mise en oeuvre de la réglementation sur les bourses, le
commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs
mobilières. Par le chiffre 3 du dispositif de la décision accordant
l'entraide administrative, la CFB ne fait que rappeler expressément à
l'autorité requérante que les informations communiquées ne peuvent
être utilisées et retransmises que dans le strict respect du principe de
la spécialité. Ce grief doit par conséquent également être rejeté.
9.
Par courrier du 26 juin 2008, les recourants ont requis un second
échange d'écritures afin de répondre de manière complète à certains
arguments soulevés par la CFB dans sa réponse du 22 mai 2008.
Il convient en l'espèce de relever que, dans leur courrier antérieur du 6
juin 2008, les recourants ont sollicité un second échange d'écritures
sur un point bien précis, à savoir l'audition de Z._______ agendée sur
le 18 juin 2008. Le Tribunal de céans a d'ailleurs acquiescé à cette
requête en invitant les recourants à se déterminer au sujet des procès-
verbaux de dite audition et du courrier du 18 juin 2008 de la CFB y
relatif. A cet égard, il sied de constater que dans son courrier, la CFB
fait référence à la décision querellée du 27 mars 2008 ainsi qu'à sa
réponse du 22 mai 2008 en énumérant notamment quelques éléments
sur lesquels elle s'est fondée pour nier la qualité de tiers non impliqué
à Y._______. Aussi, même si les recourants n'ont pas formellement été
invités à se déterminer au sujet de la réponse de la CFB, ils en ont eu
l'occasion précisément quant au point sur lequel ils avaient requis un
second échange d'écritures par courrier du 6 juin 2008. De même, dès
lors que la réponse de l'autorité inférieure avait déjà été transmise aux
recourants lorsque ceux-ci ont été invités à se déterminer sur le
courrier du 18 juin 2008 de la CFB - lequel fait expressément
référence à certains éléments de la réponse -, ils auraient eu tout loisir
de répondre aux arguments de la réponse dans leur détermination du
26 juin 2008. Dans ces circonstances, les recourants seraient
malvenus de se plaindre de ne pas avoir eu l'opportunité de répliquer
Page 23
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à certains arguments développés dans la réponse de la CFB. Cela
d'autant plus que le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que si
une partie qui reçoit une écriture, sans qu'un délai ne soit fixé pour y
répondre, juge souhaitable de se prononcer une nouvelle fois sur la
cause, elle doit le faire sans en requérir préalablement l'autorisation,
pour des raisons de gain de temps ; conformément aux règles de la
bonne foi une telle réaction doit intervenir immédiatement (ATF 133 I
98 consid. 2.2). Par ailleurs, un second échange d'écritures complet
contreviendrait aux exigences de célérité imposées par l'art. 38 al. 4
LBVM. Au demeurant, la Cour de céans s'estime suffisamment
renseignée en l'état et a la certitude que les allégués des recourants
ne sauraient l'amener à modifier son opinion. Il convient dès lors de
rejeter la requête des recourants.
10.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision
entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être
rejeté.
11.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du Règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère
phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels
s'élèvent à Fr. 5'000.-, doivent être intégralement et solidairement mis
à leur charge. Ils seront prélevés sur les deux avances de frais de
chacune Fr 2'500.- versées par les recourants.
Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
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B-2537/2008
12.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 5'000.-, sont mis
solidairement à la charge des recourants. Ce montant est compensé
par les deux avances de frais déjà versées de Fr. 2'500.- chacune.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (Recommandé ; annexes en retour)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 2008-02/18/215/14590 ;
Recommandé ; annexe : dossier en retour)
Le Président : La Greffière :
Jean-Luc Baechler Sandrine Arn
Expédition : 17 juillet 2008
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