B-255/2011 - Abteilung II - Assurances privées - soumission d'une entreprise d'assurance à la surve...

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l
T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e
T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l
Cour II
B­255/2011
A r r ê t   d u   3 1   j a n v i e r   2 0 1 2
Composition Jean­Luc Baechler (président du collège), 
Philippe Weissenberger et Eva Schneeberger, juges ;
Fabienne Masson, greffière.
Parties X._______, 
représentée par Maîtres Bernard Vischer et Kim Do Duc, 
avocats,
recourante, 
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 
FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne, 
autorité inférieure.
Objet Soumission d'une entreprise d'assurance à la surveillance de 
la FINMA.
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Faits :
A. 
X._______  (ci­après :  la  recourante)  est  une  société  sise  à  Y._______ 
(active dans l'assurance maritime). Selon les informations transmises par 
l'autorité  inférieure,  l'assurance­maladie  et  accidents  tombe,  parmi  la 
palette  spécialisée  des  services  d'assurance  en  relation  avec  la 
navigation  hauturière,  dans  le  domaine  de  la  Protection  and  Indemnity 
Insurance  (P&I  Insurance,  appelée  communément  P&I)  laquelle 
s'apparente à l'assurance en responsabilité civile ; elle couvre notamment 
la responsabilité encourue par l'armateur d'un navire de haute mer du fait 
de  décès,  de  maladie,  d'accident  de  personnes  ainsi  que 
d'endommagement  de  bateaux  tiers,  de  pollution  ou  de  sauvetage.  Les 
entreprises  d'assurance  actives  dans  cette  branche  sont  appelées  P&I 
Clubs. (…)
A.a Par décision du 16 février 2004, le Département fédéral des finances 
(DFF) lui a octroyé un agrément pour les services d'assurance­maladie et 
accidents.  Le  17 février  2004,  l'Office  fédéral  des  assurances  privées 
(OFAP ; depuis le 1er janvier 2009 : l'Autorité fédérale de surveillance des 
marchés  financiers,  FINMA)  a  rendu  une  décision  approuvant  le  plan 
d'exploitation.  Le même  jour,  il  a approuvé  la nomination de Z._______ 
en  qualité  de  mandataire  général  de  X._______  pour  la  Suisse.  Le 
25 juillet 2008, l'OFAP a informé l'association des armateurs suisses que 
l'activité P&I Assurances Mutuelles – Assurances de marins en Suisse ne 
pouvait  pas  être  libérée  de  la  surveillance ;  il  a  toutefois  ajouté  avoir 
prévu une surveillance simplifiée dont il a exposé les grandes lignes. En 
outre,  par  décision  du  25 mars  2009,  la  FINMA  a  approuvé  le  plan 
d'exploitation actualisé nécessaire au maintien de l'agrément à la suite de 
l'entrée en vigueur de la loi sur la surveillance des assurances.
A.b Par courriel du 27 mai 2010 adressé à la FINMA, X._______ a relevé 
entre  autres  la  teneur  de  l'art. 1  al. 2  de  l'ordonnance  du  9 novembre 
2005  sur  la  surveillance  des  entreprises  d'assurance  privées  (OS, 
RS 961.011) prévoyant notamment que les entreprises d'assurance ayant 
leur  siège  à  l'étranger  mais  aucune  succursale  en  Suisse  ne  sont  pas 
soumises  à  la  surveillance  lorsqu'elles  exercent,  en  Suisse, 
exclusivement  la  couverture  de  risques  d'assurance  en  relation  avec  la 
navigation hauturière. Elle a requis une prise de position de la FINMA sur 
le point de savoir si cette exemption pourrait s'appliquer à une entreprise 
d'assurance  étrangère  qui,  sans  avoir  de  succursale  en  Suisse, 
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proposerait  exclusivement  des  polices  d'assurance  contre  la maladie  et 
les accidents professionnels pour le personnel de navires suisses.
A.c Par courriel du 8 juin 2010, la FINMA a exprimé partager l'opinion de 
X._______. À son avis, l'assurance contre la maladie et les accidents du 
personnel  sur  le  bateau  fait  partie  des  risques  en  relation  avec  la 
navigation hauturière.
Par  courrier  du  19 juillet  2010,  la  FINMA  s'est  référée  à  la  position  de 
l'OFAP de 2008 et a émis un rectificatif à son précédent courriel ; elle a 
indiqué que, puisque la situation juridique s'avérait inchangée depuis lors, 
il n'y avait pas lieu pour elle de remettre en question les décisions prises 
à cette époque.
B. 
Par  décision  du  22 novembre  2010,  l'autorité  inférieure  a  rejeté  la 
demande de X._______ quant à la possibilité de ne plus être soumise à 
la  surveillance  de  la  FINMA  pour  les  services  d'assurance­maladie  et 
accidents  offerts  dans  le  cadre  de  la  navigation  hauturière.  Elle  a  tout 
d'abord  exposé  les  modalités  spécifiques  de  l'assurance­maladie  et 
accidents  des marins  suisses  tout  en  rappelant  que  les P&I Clubs  sont 
soumis  à  une  surveillance  simplifiée  tenant  compte  de  leur  situation 
particulière,  mentionnant  par  ailleurs  que  X._______  est  autorisée  et 
surveillée  à  Y._______  en  tant  que  (…).  Admettant  l'existence  d'une 
contradiction  entre  l'art. 1  al. 2  let. a  OS  et  l'art. 41  de  l'ordonnance  du 
20 novembre  1956  sur  la  navigation  maritime  (RS 747.301),  l'autorité 
inférieure  a  estimé  que  l'exemption  prévue  par  la  première  norme  doit 
être  lue  à  la  lumière  du Code  de  la  libération  des  opérations  invisibles 
courantes  (ci­après :  le  code  de  libération)  de  l'Organisation  de 
Coopération  et  de  Développement  Économiques  (OCDE).  Sous  cet 
angle, ladite exemption ne concernerait que l'assurance de patrimoine et 
non  l'assurance  de  personnes.  Elle  a  considéré  que,  dans  ces 
circonstances, les entreprises offrant des services d'assurance­maladie et 
accidents aux équipages de bateaux suisses se trouvent soumises à sa 
surveillance, aucune exemption ne résultant de l'art. 1 al. 2 OS. En outre, 
elle  a  refusé  une  exemption  sur  la  base  de  l'art. 2  al. 3  de  la  loi  sur  la 
surveillance  des  assurances  du  17 décembre  2004  (LSA,  RS 961.01). 
Elle a jugé le maintien de la surveillance simplifiée conforme au principe 
de la proportionnalité.
C. 
Par  écritures  datées  du  10 janvier  2011,  portant  le  timbre  postal  du 
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11 janvier  2011,  X._______  a  recouru  contre  cette  décision  auprès  du 
Tribunal  administratif  fédéral  concluant,  sous  suite  de  frais  et  dépens, 
principalement à son annulation ainsi qu'à ce qu'il soit décidé et constaté 
qu'elle peut bénéficier de l'exemption prévue à l'art. 1 al. 2 let. a OS pour 
son  offre  de  polices  d'assurance  dans  le  cadre  de  la  navigation 
hauturière,  y  compris  des  polices  d'assurance­maladie  et  accidents  en 
Suisse. À titre subsidiaire, elle requiert qu'il soit décidé et constaté qu'elle 
peut bénéficier de l'exemption prévue à l'art. 2 al. 3 LSA pour ladite offre.
À  l'appui  de  ses  conclusions,  la  recourante  conteste  l'interprétation 
restrictive, opérée par  la FINMA, de  la norme prescrivant  l'exemption. À 
ses  yeux,  la  teneur  de  dite  norme  se  présente  de manière  claire  et  ne 
laisse  aucune  marge  de  manœuvre  pour  une  telle  interprétation.  La 
recourante  note  que  la  FINMA  elle­même,  interpellée  sur  ce  point,  a 
interprété cette disposition selon son texte clair sans  limite à un type de 
couvertures  d'assurance ;  elle  voit  dans  le  revirement  de  l'autorité 
inférieure  une  violation  du  principe  de  la  bonne  foi.  Elle  souligne  par 
ailleurs  que  si  l'art. 1  al. 2  OS  avait  réellement  été  adopté  en 
considération des engagements de la Suisse dans le cadre de l'OCDE, il 
eût  été  aisé  de  le  préciser  dans  la  disposition  directement ;  elle  ajoute 
qu'il n'appartient pas à  la FINMA de se substituer au  législateur. Elle en 
appelle en outre au principe « lex posterior derogat priori » ainsi qu'à  la 
constatation que la norme ‒ prévoyant que l'assurance contre la maladie 
et les accidents professionnels doit être conclue auprès d'une compagnie 
d'assurance  autorisée ‒  apparaîtrait  comme  désuète.  Subsidiairement, 
elle  conteste  le  refus  de  la  FINMA  d'admettre  un motif  d'exemption  au 
sens de  l'art. 2 al. 3 LSA, qualifiant de  très spécifique et  limitée  l'activité 
exercée  par  elle­même  ainsi  que  les  autres  P&I  Clubs.  Enfin,  elle  se 
demande de quelle manière les armateurs suisses pourront remplir leurs 
obligations d'assurance si, par  impossible,  le présent recours devait être 
rejeté et que les trois autres P&I Clubs actifs en Suisse se décidaient à se 
retirer  de  ce  marché  en  raison  des  contraintes  réglementaires 
importantes pour un marché très limité.
D. 
Invitée  à  se  déterminer  sur  le  recours,  l'autorité  inférieure  a  conclu,  au 
terme  de  sa  réponse  du  4 mars  2011,  principalement  à  son  rejet  et 
subsidiairement,  dans  la mesure où  il  excède  l'objet  du  litige,  à  ce qu'il 
soit déclaré irrecevable. La FINMA relève que les exigences relatives à la 
surveillance  des  P&I  Clubs  ont  été  réduites  à  l'essentiel  depuis  2008 
‒ tenant compte de la particularité relative à la situation des P&I Clubs ‒ 
et qu'une réduction supplémentaire rendrait utopique  la pertinence de  la 
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surveillance.  De  surcroît,  elle  conteste  que  la  norme  prévoyant 
l'exemption  puisse  être  qualifiée  de  claire  puisqu'elle  se  révèle  en 
contradiction  avec  une  autre  disposition.  Elle  précise  que,  dans  ces 
conditions, il importe de clarifier la situation juridique en se fondant sur la 
ratio  legis des textes et sur  la cohérence du système de  la surveillance. 
Elle  rappelle  que  la  surveillance  des  entreprises  offrant  en  Suisse  des 
services  d'assurance  constitue  la  règle  et  que  toute  exception  est 
d'interprétation stricte. Selon elle, si  le  législateur avait souhaité que  les 
P&I  Clubs  ne  soient  plus  surveillés  par  la  FINMA,  il  aurait  modifié  les 
textes  régissant  la  navigation  maritime.  Elle  déclare  que  le  code  de 
libération  de  l'OCDE  se  présenterait  comme  la  seule  justification  pour 
l'art. 1 al. 2 OS. Enfin, s'agissant d'une éventuelle violation du principe de 
la  confiance,  la  FINMA  constate  que  la  recourante  ne  mentionne  pas 
avoir entrepris de démarches en vue de se retirer du territoire suisse ; elle 
ajoute que  le courriel du 8 juin 2010 ne s'avérait pas apte à  fonder une 
confiance méritant d'être protégée.
E. 
Invitée  à  répliquer,  la  recourante  a,  par  écritures  du  28 mars  2011, 
persisté  dans  ses  conclusions.  Elle  allègue  notamment  que  l'autorité 
inférieure  n'a  pas  démontré  le  lien  qu'elle  soutient  entre  le  code  de 
libération  de  l'OCDE et  l'art. 1  al. 2 OS. Elle  déclare  au  surplus  ne  pas 
voir  quelle  autre  démarche  elle  aurait  dû  entreprendre  à  la  suite  du 
courriel du 8 juin 2010 et pour quel motif un assujetti ne pouvait pas se 
fier de bonne foi à son contenu.
F. 
Par  duplique  du  27 avril  2011,  l'autorité  inférieure  a  renoncé  à  se 
déterminer  sur  la  réplique  du  28 mars  2011  et  a  renvoyé  à 
l'argumentation ressortant de ses précédentes écritures.
G. 
Sur  demande  du  Tribunal  de  céans,  l'autorité  inférieure  a  précisé,  le 
23 septembre 2011, le point de sa décision expliquant le but du code de 
libération ainsi que  les engagements de  la Suisse dans ce contexte. La 
recourante s'est déterminée le 20 octobre 2011.
Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure  seront  repris  plus  loin  dans  la  mesure  où  cela  se  révèle 
nécessaire.
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Droit :
1. 
Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1.  À  teneur  des  art. 31  et  33  let. d  de  la  loi  du  17 juin  2005  sur  le 
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec l'art. 54 
de  la  loi  sur  la  surveillance  des  marchés  financiers  du  22 juin  2007 
(LFINMA, RS 956.1), il est du ressort du Tribunal administratif fédéral de 
juger des  recours contre  les décisions  rendues par  la FINMA. Or,  l'acte 
attaqué  constitue  une  décision  au  sens  de  l'art. 5  al. 1  let. b  de  la  loi 
fédérale  du  20 décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA, 
RS 172.021).  Le  Tribunal  administratif  fédéral  est  donc  compétent  pour 
connaître de la présente affaire.
1.2.  La  recourante,  qui  a  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure, est spécialement atteinte par la décision et possède un intérêt 
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour 
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3.  Il  n'est  pas  contesté  que  la  décision  querellée,  rendue  le 
22 novembre 2010, a été notifiée aux  représentants de  la  recourante  le 
23 novembre 2010. Eu égard à la date de notification de la décision ainsi 
qu'aux  féries  fixées  à  l'art. 22a  al. 1  let. c  PA,  il  appert  que  le  délai  de 
recours  est  parvenu  à  échéance  le  10 janvier  2011. Or,  le mémoire  de 
recours  daté  du  10 janvier  2011  a,  selon  le  timbre  postal,  été mis  à  la 
Poste Suisse  le  11 janvier  2011. Cela  étant,  la  recourante  a  produit  un 
document établi par celle­ci attestant avoir traité et acheminé le 11 janvier 
2011  le  recommandé  dont  le  numéro  correspond  à  celui  figurant  sur 
l'enveloppe  du  recours  déposé en  date  du  10 janvier  2011.  Le  délai  de 
recours étant observé si  les écritures sont  remises à  l'autorité ou, à son 
adresse, à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai au plus tard 
(art. 21 al. 1 PA), il y a lieu, par voie de conséquence, de considérer que 
le recours a été déposé à temps.
1.4. Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à 
la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 PA), 
ainsi que  les autres conditions de  recevabilité  (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) 
sont en outre respectées. 
Le recours est ainsi recevable.
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2. 
La  recourante  conclut  à  ce  qu'il  soit  décidé  et  constaté  qu'elle  peut 
bénéficier soit de l'exemption prévue à l'art. 1 al. 2 let. a OS soit de celle 
prescrite à l'art. 2 al. 3 LSA pour son offre de polices d'assurance dans le 
cadre  de  la  navigation  hauturière,  y  compris  les  polices  d'assurance­
maladie  et  accidents  en  Suisse.  Aux  yeux  de  l'autorité  inférieure,  les 
conclusions de la recourante, dans la mesure où elles portent sur d'autres 
branches  d'assurance  que  l'assurance­maladie  et  accidents  en matière 
de  navigation  hauturière,  dépassent  l'objet  du  litige  dont  est  saisi  le 
Tribunal de céans et sont irrecevables.
2.1. En procédure administrative, l'objet du litige correspond à celui de la 
décision attaquée dans  la mesure où  il est contesté devant  l'autorité de 
recours.  La  contestation  ne  saurait  excéder  l'objet  de  la  décision 
entreprise,  soit  les  prétentions  ou  les  rapports  juridiques  sur  lesquels 
l'autorité  inférieure  s'est  prononcée  ou  aurait  dû  se  prononcer 
(cf. Jurisprudence  des  autorités  administratives  de  la  Confédération 
[JAAC] 63.75 consid. 2). Dès lors, l'autorité de recours n'examine pas les 
prétentions et les griefs qui n'ont pas fait l'objet du prononcé de l'autorité 
inférieure  sous  peine  de  détourner  sa mission  de  contrôle,  de  violer  la 
compétence  fonctionnelle  de  dite  autorité,  d'enfreindre  le  principe  de 
l'épuisement  des  voies  préalables  et,  en  définitive,  de  priver  les  parties 
d'un  degré  de  juridiction  (cf. BENOÎT  BOVAY,  Procédure  administrative, 
Berne 2000,  p. 390 s. ;  ALFRED  KÖLZ/ISABELLE  HÄNER, 
Verwaltungsverfahren  und  Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes,  2e éd., 
Zurich 1998, p. 149). C'est pourquoi, dans ses conclusions,  le  recourant 
ne peut en principe que réduire l'objet du litige ‒ en renonçant à remettre 
en cause certains points de  la décision entreprise ‒ et non pas  l'élargir. 
Exceptionnellement,  de  nouvelles  conclusions  peuvent  être  admises 
devant l'autorité de recours, à la condition qu'elles soient en rapport très 
étroit avec l'objet du litige traité et que l'administration ait eu l'occasion de 
se prononcer à  leur sujet au cours de  la procédure (cf. arrêt du Tribunal 
administratif  fédéral  B­4962/2007  du  28 février  2008  consid. 2  et  les 
réf. cit.).
2.2. En l'espèce, la décision entreprise ne concerne explicitement que la 
soumission  de  la  recourante  à  la  surveillance  de  la  FINMA  pour  les 
services  d'assurance­maladie  et  accidents  offerts  dans  le  cadre  de  la 
navigation hauturière. Or, les conclusions principales et subsidiaires de la 
recourante portent, selon la formulation employée par cette dernière, sur 
son  offre  de  polices  d'assurance  dans  le  cadre  de  la  navigation 
hauturière,  y  compris  des  polices  d'assurance­maladie  et  accidents  en 
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Suisse. Ces conclusions excèdent  indubitablement  l'objet de  la décision 
querellée.  L'on  ne  saurait  certes  exclure  qu'il  existe  un  rapport 
potentiellement  très  étroit  entre  l'assurance­maladie  et  accidents  et 
d'autres branches d'assurance ; cela étant,  la recourante ne précise pas 
la  nature  et  le  type  des  offres  de  polices  concernées  pas  plus  qu'elle 
n'expose les raisons justifiant une éventuelle extension de l'objet du litige.
2.3. Dans ces conditions, force est de constater, avec l'autorité inférieure, 
que  les  conclusions  de  la  recourante  portant  sur  d'autres  branches 
d'assurance que l'assurance­maladie et accidents doivent être déclarées 
irrecevables en tant qu'elles dépassent l'objet du litige que rien ne justifie 
d'élargir.
3. 
3.1. La LSA est entrée en vigueur  le 1er janvier 2006. Elle réglemente  la 
surveillance  des  entreprises  d'assurance  et  des  intermédiaires 
d'assurance  par  la Confédération  et  a  notamment  pour  but  de  protéger 
les assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance 
et  contre  les  abus  (art. 1  al. 1  et  2  LSA). À  teneur  de  l'art. 2  al. 1  LSA, 
sont  soumises  à  la  surveillance  au  sens  de  la  loi  les  entreprises 
d'assurance  suisses  qui  exercent  une  activité  en  matière  d'assurance 
directe ou de réassurance (let. a),  les entreprises d'assurance ayant leur 
siège social  à  l'étranger,  pour  leurs activités en matière d'assurance en 
Suisse ou à partir  de  la Suisse,  sous  réserve de dispositions contraires 
de traités  internationaux (let. b),  les  intermédiaires d'assurance (let. c) et 
les  groupes  d'assurance  et  les  conglomérats  d'assurance  (let. d).  Des 
exceptions  à  l'assujettissement  à  la  surveillance  sont  toutefois  prévues. 
Ainsi, conformément à l'art. 2 al. 2 LSA, sont exceptés de la surveillance 
les  entreprises  d'assurance  ayant  leur  siège  social  à  l'étranger  qui  ne 
pratiquent  en  Suisse  que  la  réassurance  (let. a),  les  entreprises 
d'assurance  dont  l'activité  en  matière  d'assurance  est  soumise  à  une 
surveillance  particulière  en  vertu  du  droit  fédéral,  dans  la mesure  de  la 
surveillance  exercée  sur  cette  activité  (sont  réputées  telles  notamment 
les  institutions  de  prévoyance  inscrites  au  registre  de  la  prévoyance 
professionnelle) (let. b), les intermédiaires d'assurance qui ont un lien de 
dépendance  avec  un  preneur  d'assurance,  pour  autant  qu'ils  ne 
représentent que  les  intérêts de ce preneur d'assurance et des sociétés 
qu'il  domine  (let. c).  Par  ailleurs,  l'art. 2  al. 3  LSA  habilite  la  FINMA, 
lorsque  des  circonstances  particulières  le  justifient,  à  libérer  de  la 
surveillance  une  entreprise  d'assurance  pour  laquelle  l'activité 
d'assurance  est  de  faible  importance  économique  ou  ne  touche  qu'un 
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cercle  restreint  d'assurés ;  l'al. 4  prescrit  que  le  Conseil  fédéral  définit 
l'activité  en  Suisse  en matière  d'assurance.  En  outre,  l'art. 1  al. 2  let. a 
OS exclut de la surveillance les entreprises d'assurance ayant leur siège 
à  l'étranger mais aucune succursale en Suisse  lorsqu'elles exercent, en 
Suisse,  exclusivement  la  couverture  de  risques  d'assurance  en  relation 
avec  la  navigation  hauturière,  la  navigation  aérienne  ou  les  transports 
internationaux.
3.2. À  teneur de  l'art. 84 de  la  loi  fédérale du 23 septembre 1953 sur  la 
navigation maritime sous pavillon suisse (LNM, RS 747.30), sous réserve 
des  parties  d'entreprise  qui  se  trouvent  en  Suisse,  l'exploitation  de  la 
navigation maritime n'est pas soumise à l'assurance­accidents obligatoire 
instituée  par  la  Confédération  (al. 1) ;  l'armateur  d'un  navire  suisse  doit 
assurer  son  équipage  contre  la maladie  et  les  accidents  professionnels 
(al. 2) ;  le  Conseil  fédéral  fixera,  après  consultation  des  milieux 
intéressés,  les  prestations  minimums  et  les  prescriptions  de  détail 
auxquelles  le contrat d'assurance doit se conformer pour que  l'armateur 
satisfasse  à  ses  obligations  (al. 3).  Aux  termes  de  l'art. 41  al. 1  de 
l'ordonnance sur  la navigation maritime,  l'assurance contre la maladie et 
les  accidents  professionnels  doit  être  conclue  auprès  d'une  compagnie 
d'assurance  autorisée  par  le  Département  fédéral  de  justice  et  police 
(DFJP)  à  opérer  en  Suisse ;  si  l'armateur  d'un  navire  suisse  a  institué, 
pour son personnel,  sa propre caisse­maladie et que cette caisse a été 
reconnue  conformément  à  la  loi  fédérale  du  18  mars  1994  sur 
l'assurance­maladie (LAMal, RS 832.10), cette caisse doit être admise à 
pratiquer l'assurance prévue par la présente ordonnance. De plus, selon 
l'al. 2, tout armateur d'un navire suisse doit adresser une copie du contrat 
d'assurance à l'Office suisse de la navigation maritime (OSNM). Avant de 
donner  son  approbation,  cet  office  consultera  la  FINMA  ou,  le  cas 
échéant,  l'Office  fédéral  de  la  santé  publique  (OFSP).  Les  compagnies 
d'assurance sont tenues d'informer  l'OSNM, par  lettre recommandée, de 
la  dénonciation  ou  de  l'expiration  du  contrat.  Le  Conseil  fédéral  fixera 
dans  un  contrat­type,  après  avoir  pris  l'avis  des milieux  intéressés,  les 
prestations minimums et  les prescriptions de détail auxquelles  le contrat 
d'assurance  doit  se  conformer  pour  que  l'armateur  satisfasse  à 
l'obligation  d'assurance  prévue  à  l'art. 84  al. 3  LNM ;  le  contrat­type  est 
annexé à l'ordonnance et réputé partie intégrante de celle­ci (art. 42 al. 1 
de l'ordonnance sur la navigation maritime).
4. 
La recourante s'en prend en particulier à l'interprétation donnée à l'art. 1 
al. 2  OS  par  l'autorité  inférieure  selon  laquelle  l'assouplissement  prévu 
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par  cette  disposition  résulterait  des  engagements  de  la  Suisse  dans  le 
cadre du code de libération de l'OCDE.
L'autorité  inférieure  a  en  effet  relevé  que  la  Suisse  s'était  notamment 
engagée  à  adopter  une  attitude  plus  libérale  en  matière  de  services 
d'assurance en relation avec le commerce international de marchandises 
dans  le  cadre  dudit  code,  ce  dernier  visant  précisément  à  ce  que  les 
États membres  éliminent  entre  eux  les  contraintes  administratives  pour 
certaines transactions déterminées. Elle explique que l'interprétation que 
le code propose explicitement pour  le  terme « commerce  international » 
ne comprend que les assurances contre les dommages aux choses ; elle 
note qu'a contrario,  les assurances de personnes ne sont pas touchées. 
Elle poursuit en déclarant que  la Suisse ne s'est pas engagée à alléger 
les exigences se rapportant aux assurances sociales et aux autres types 
d'assurance  susceptibles  de  couvrir  les  personnes.  Elle  en  conclut  que 
l'art. 1 al. 2 let. a OS ne s'applique pas aux assurances de personnes de 
sorte  qu'il  ne  se  trouverait  pas  en  contradiction  avec  l'art. 41  de 
l'ordonnance sur la navigation maritime. Elle a confirmé sa position dans 
sa réponse du 4 mars 2011 affirmant que le code de libération de l'OCDE 
appert comme la seule justification à l'art. 1 al. 2 let. a OS.
La recourante estime que le texte de l'art. 1 al. 2 let. a OS se présente de 
manière  très  claire  et  ne  laisse  pas  de  marge  de  manœuvre  à  une 
interprétation restrictive de son contenu, relevant que la norme se réfère 
à  l'activité  de  couverture  de  risques  d'assurance  en  relation  avec  la 
navigation  hauturière  sans  restreindre  les  risques  couverts  ou  sans 
exclure les risques liés aux maladies et aux accidents de l'équipage. Elle 
ajoute que si l'art. 1 al. 2 let. a OS avait réellement été adopté au regard 
des engagements de la Suisse dans le cadre de l'OCDE et que la volonté 
du  législateur  avait  effectivement  été  de  limiter  l'application  de  cette 
norme,  il  aurait  été  aisé  de  le  préciser  expressément ;  selon  elle,  il 
n'appartient cependant pas à la FINMA de se substituer au législateur. En 
outre,  elle  qualifie  d'arbitraire  et  de  contraire  à  la  sécurité  juridique,  à 
laquelle  tout  administré  peut  s'attendre,  de  permettre  une  interprétation 
restrictive  de  la  disposition  en  cause  sur  la  base des  discussions  de  la 
Suisse dans le cadre de l'OCDE sans pour autant que l'accès à une telle 
genèse ne soit aisément accessible. Relevant une contradiction évidente 
entre  l'art. 1  al. 2  let. a  OS  et  l'art. 41  al. 1  de  l'ordonnance  sur  la 
navigation maritime  prévoyant  que  l'assurance  contre  la maladie  et  les 
accidents  professionnels  doit  être  conclue  auprès  d'une  compagnie 
d'assurance  autorisée,  elle  invoque  l'application  du  principe  « lex 
posterior derogat priori » qui fait primer la première norme sur la seconde. 
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Par ailleurs, elle  souligne que  l'OSNM est  conscient du  fait  que  l'art. 41 
al. 1  de  l'ordonnance  sur  la  navigation  maritime  est  devenu  désuet 
puisqu'il a fait savoir qu'il entendait en tenir compte lors d'une prochaine 
révision.  De  plus,  la  recourante  note  que  l'exemption  des  entreprises 
d'assurance  étrangères  proposant  en  Suisse  exclusivement  des 
assurances P&I s'avère soutenue par tous les P&I Clubs actifs en Suisse, 
par  l'association  des  armateurs  suisses  ainsi  que  par  le  syndicat  Unia. 
Elle  relève  enfin  que  la  Suisse  a  clairement  démontré  qu'elle  souhaite 
favoriser  l'enregistrement  de  navires  battant  pavillon  suisse  pour  des 
motifs  d'approvisionnement  du  pays,  notamment  par  la  fourniture  d'une 
garantie  étatique  lors  de  financements  de  navires  suisses ;  des 
contraintes  administratives  telles  que  celles  que  la  FINMA  souhaite 
maintenir n'iraient certainement pas dans le sens de cet objectif.
5. 
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Il 
n'y  a  lieu  de  s'écarter  du  sens  littéral  d'un  texte  clair  par  voie 
d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser 
que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause 
(cf. ATF  131  III  314  consid. 2.2 ;  PIERRE  TSCHANNEN,  Staatsrecht  der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft, Berne 2011,  p. 51)  ;  de  tels motifs 
peuvent  découler  des  travaux  préparatoires,  du  but  et  du  sens  de  la 
disposition  ainsi  que  de  la  systématique  de  la  loi  (cf. ATF  131  II  217 
consid. 2.3). A  l'inverse,  il  n'y a  lieu de se  fonder  sur  la  compréhension 
littérale du texte que s'il en découle, sans ambiguïté aucune, une solution 
matériellement juste. Si le texte n'est pas absolument clair ou si plusieurs 
interprétations de celui­ci sont possibles,  il sied de rechercher quelle est 
la véritable portée de  la norme, en  la dégageant de tous  les éléments à 
considérer,  soit  notamment  de  sa  relation  avec  d'autres  dispositions 
légales  et  de  son  contexte  (interprétation  systématique),  du  but  et  de 
l'esprit de la règle, des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement 
de  l'intérêt  protégé  (interprétation  téléologique),  et  de  la  volonté  du 
législateur  telle  qu'elle  ressort  notamment  des  travaux  préparatoires 
(interprétation  historique).  Lors  de  cet  examen,  il  convient  de  privilégier 
une approche pragmatique s'inspirant d'une pluralité de méthodes, étant 
précisé que les différentes méthodes d'interprétation ne sont soumises à 
aucun ordre de priorité  (cf. ATF 132  III 226 consid. 3.3.5, ATF 128  II 56 
consid. 4  et  les  réf. cit. ;  ANDREAS  AUER/GIORGIO  MALINVERNI/MICHEL 
HOTTELIER,  Droit  constitutionnel  suisse,  vol. I :  L'État,  Berne 2006, 
p. 505 ss ;  ANDRÉ  GRISEL,  Traité  de  droit  administratif,  vol. I, 
Neuchâtel 1984, p. 122 ss ; PIERRE MOOR, Droit administratif,  vol. I : Les 
fondements  généraux,  Berne 1994,  p. 142 ss).  Le  choix  de  la  méthode 
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nécessite également une appréciation du résultat : il convient d'orienter le 
choix  entre  les  différentes  méthodes  sur  celle  dont  le  résultat  est 
satisfaisant,  raisonnable  et  pratique  (cf. ULRICH  HÄFELIN/WALTER 
HALLER/HELEN  KELLER,  Schweizerisches  Bundesstaatsrecht,  7e éd., 
Zurich/Bâle/Genève  2008,  n. marg. 135).  Si  la  prise  en  compte 
d'éléments historiques n'est en soi pas déterminante pour l'interprétation, 
cette  dernière  doit  néanmoins  s'appuyer  en  principe  sur  la  volonté  du 
législateur, formulée avec une certaine précision, et sur les jugements de 
valeur qui la sous­tendent de manière reconnaissable, tant il est vrai que 
l'interprétation des normes  légales  selon  leur  finalité  ne peut  se  justifier 
par  elle­même  mais  doit  au  contraire  être  déduite  des  intentions  du 
législateur  qu'il  s'agit  d'établir  à  l'aide  des  méthodes  d'interprétation 
habituelles (cf. ATF 129 III 656 consid. 4.1). Si la date d'adoption de la loi 
à  interpréter s'avère relativement récente,  il conviendra, pour déterminer 
la portée de la norme, de s'intéresser en particulier au but poursuivi par le 
législateur  (cf. arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  B­2322/2006  du 
6 septembre 2007 consid. 4.2).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une 
lacune  authentique  (ou  lacune  proprement  dite)  suppose  que  le 
législateur  se  soit  abstenu  de  régler  un  point  qu'il  aurait  dû  régler  et 
qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. 
Si  le  législateur  a  renoncé  volontairement  à  codifier  une  situation  qui 
n'appelait  pas nécessairement  une  intervention de  sa part,  son  inaction 
équivaut à un silence qualifié. Quant à  la  lacune  improprement dite, elle 
se  caractérise  par  le  fait  que  la  loi  offre  certes  une  réponse, mais  que 
celle­ci  est  insatisfaisante.  D'après  la  jurisprudence,  seule  l'existence 
d'une lacune proprement dite appelle l'intervention du juge tandis qu'il lui 
est en principe  interdit, selon  la conception  traditionnelle, de corriger  les 
lacunes improprement dites à moins que le fait d'invoquer le sens réputé 
déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une 
violation de la Constitution (cf. ATAF 2007/48 consid. 6.1 ; ATF 131 II 562 
consid.  3.5).  Une  opinion  minoritaire  en  doctrine  renonce  toutefois  à 
opérer une distinction entre lacune proprement et improprement dite ; elle 
parle de manière générale respectivement de lacune involontaire de la loi 
et  d'une  insuffisance  inadmissible  du point  de  vue  téléologique pouvant 
être  comblée  par  les  organes  chargés  d'appliquer  la  loi  (cf. ULRICH 
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX  UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht, 
5e éd.,  Zurich 2006,  n° 243 ;  ULRICH  HÄFELIN,  Zur  Lückenfüllung  im 
öffentlichen  Recht,  in :  Festschrift  zum  70. Geburtstag  von  Hans  Nef, 
Zurich 1981,  p. 91 ss,  spéc.  p. 108 s.,  113 s. ;  ERNST  A.  KRAMER, 
Juristische Methodenlehre, 3e éd., Berne 2010, p. 173 ss). De même, on 
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peut  constater  dans  la  jurisprudence  une  tendance  à  s'éloigner  de  la 
distinction traditionnelle et à admettre l'existence d'une lacune susceptible 
d'être  comblée  par  un  tribunal  lorsque,  au  regard  des  valeurs  et  des 
objectifs poursuivis par la loi, une réglementation légale apparaît comme 
insuffisante et sujette à complément (cf. ATF 132 III 470 consid. 5.1, ATF 
131  V  233  consid. 4.1,  ATF  129  II  438  consid. 4.1.2,  ATF  123  II  69 
consid. 3c ; ATAF 2007/48 consid. 6).
5.1.  La  teneur  de  l'art. 1  al. 2  let. a  OS  ‒ évoquant  la  couverture  de 
risques d'assurance en relation avec la navigation hauturière ‒ semble de 
prime abord claire. En effet, comme l'a souligné à juste titre la recourante, 
cette  norme  ne  contient  aucune  restriction  expresse  quant  à  la  nature 
desdites couvertures ou des risques concernés et semble ainsi se référer 
à  l'ensemble  des  risques  envisageables  en  lien  avec  la  navigation 
hauturière.  Nonobstant,  l'art. 41  de  l'ordonnance  sur  la  navigation 
maritime  se  penche  précisément  sur  les  couvertures  de  maladie  et 
d'accidents  professionnels  en  indiquant  que  ce  type  d'assurances  doit 
être conclu auprès d'une compagnie d'assurance autorisée par le DFJP à 
opérer  en  Suisse.  Aussi,  il  faut  reconnaître  que  les  deux  dispositions 
susmentionnées se présentent de manière contradictoire ; ce fait suffit à 
nier  à  l'art. 1  al. 2  let. a OS  la  clarté  nécessaire  à  son  application  sans 
interprétation. 
5.2. Pour  résoudre  le  conflit  qui oppose  l'art. 1 al. 2  let.  a OS à  l'art. 41 
al. 1  de  l'ordonnance  sur  la  navigation  maritime,  il  y  a  lieu  dans  un 
premier  temps  de  retenir  les  principes  applicables  en  cas  de  conflit  de 
normes de même  rang, soit  celui en vertu duquel  la  loi postérieure a  le 
pas  sur  la  loi  antérieure  (lex  posterior  derogat  legi  priori)  et  celui  selon 
lequel  la  loi spéciale prime sur  la  loi générale  (lex specialis derogat  legi 
generali)  (cf. arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  A­3343/2007  du 
5 décembre 2007 consid. 4.1 et les références citées). En effet, diverses 
ordonnances se situent au même niveau, quels que soient  leur contenu, 
leur  fondement,  leurs  auteurs  et  leurs  destinataires  (cf. ANDRÉ 
GRISEL/JEAN MONNIER, À propos de  la hiérarchie des normes  juridiques, 
in : Schweizerisches Zentralblatt  für Staats­ und Verwaltungsrecht  [ZBL] 
88/1987  p. 377,  394).  À  la  question  de  savoir  lequel  des  deux  adages 
trouve  application  lorsqu'une  norme  ancienne  spéciale  se  trouve  en 
contradiction  avec  une  disposition  récente  générale,  les  deux  auteurs 
mentionnés ci­dessus estiment que la primauté appartient à la première, 
non  pas  à  la  seconde.  À  leurs  yeux,  il  est  en  effet  vraisemblable  que 
l'auteur  d'une  loi  entend  abroger  la  loi  antérieure  qui  a  le même  objet, 
sauf dans l'éventualité où, en raison de son caractère spécial, celle­ci est 
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censée  maintenue  après  l'entrée  en  vigueur  de  celle­là 
(cf. GRISEL/MONNIER,  op. cit.,  p. 379).  GYGI  relève  l'existence  des 
formules « lex posterior generalis non derogat legi priori speciali » et « lex 
posterior  specialis  contraria  derogat  legi  generali  priori » ;  il  se  rallie 
cependant  à  la  jurisprudence  du  Tribunal  fédéral  qui,  s'il  n'exclut  pas 
qu'une norme ancienne spéciale prenne  le pas sur une norme nouvelle 
générale, considère que la question ne peut pas être tranchée selon une 
règle  générale  mais  qu'il  convient  de  déterminer,  sur  la  base  d'une 
interprétation  de  la  nouvelle  loi,  si  l'ancienne  aurait  dû  être  abrogée  ou 
non  (cf. ATF 123  II  534 consid. 2c, ATF 115  Ib 88 consid. 2c, ATF 96  I 
485  consid. 5 ;  FRITZ  GYGI,  Verwaltungsrecht,  Berne 1986,  p. 108 ;  du 
même  avis,  PETER  FORSTMOSER/HANS­UELI  VOGT,  Einführung  in  das 
Recht, 4e éd., Berne 2008, p. 395).
En l'espèce, force est de constater que l'art. 41 al. 1 de l'ordonnance sur 
la  navigation  maritime,  entré  en  vigueur  en  1957  et  modifié  en  1989 
s'agissant  de  l'autorité  compétente  (cf. infra  consid. 5.3),  est  antérieur  à 
l'art. 1 al. 2 let. a OS, en vigueur depuis le 1er janvier 2006. Or, comme l'a 
invoqué  la  recourante,  le  second  constitue  une  lex  posterior  qui  devrait 
primer  sur  le  premier.  Cela  étant,  il  apparaît,  à  la  lecture  des  deux 
dispositions  en  cause,  que  l'art. 41  précité  se  réfère  explicitement  à 
l'assurance  contre  la maladie  et  les  accidents  professionnels  alors  que 
l'art. 1 al. 2  let. a OS  traite d'une manière plus générale  les couvertures 
de risques d'assurance, sans limitation quant au type d'assurances. Sous 
cet angle, l'art. 41 de l'ordonnance sur la navigation maritime se présente 
comme une lex specialis qui devrait primer sur l'art. 1 al. 2 let. a OS.
Dans  ces  circonstances,  l'on  ne  saurait  se  contenter  d'une  application 
des  deux  adages  afin  de  déterminer  la  disposition  applicable  puisqu'ils 
conduisent  à  des  solutions  opposées ;  de  surcroît,  l'art. 41  de 
l'ordonnance  précitée  contient  une  inexactitude  quant  à  l'autorité 
compétente  (cf. infra  consid. 5.3).  Après  avoir  examiné  la  norme 
susmentionnée,  il  conviendra  donc  d'interpréter  plus  avant  l'art. 1  al. 2 
let. a  OS  afin  de  définir  la  volonté  du  législateur  et  les  jugements  de 
valeur qui la sous­tendent.
5.3.  Lors  de  l'entrée  en  vigueur  de  l'ordonnance  sur  la  navigation 
maritime  le  1er janvier  1957,  son  art. 41  al. 1  (cf. supra  consid. 3.2 
s'agissant  de  sa  teneur  actuelle)  mentionnait  que  la  compagnie  devait 
avoir  été  autorisée  par  le  Conseil  fédéral,  le  Bureau  fédéral  des 
assurances  étant  compétent  pour  accorder  des  exceptions  (RO 1956 
1458) ;  ces  deux  autorités  ont  été  remplacées  dans  cette  norme  par  le 
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DFJP  le  1er février  1989  (RO 1989  220).  L'art. 41  al. 1  n'a  en  revanche 
pas  tenu  compte  de  la  compétence  (attribuée  depuis  de  nombreuses 
années) de l'OFAP au sein du département précité de mettre en œuvre la 
procédure d'octroi d'agréments (art. 15 de  l'ordonnance du 17 novembre 
1999 sur  l'organisation du Département  fédéral  de  justice et  police, RO 
2000  291)  ni  le  fait  que  ledit  office  a  été  rattaché  au  DFF  depuis  le 
1er juillet  2003  (art. 24a s.  de  l'ordonnance  sur  l'organisation  du 
Département  fédéral des  finances, RO 2003 2122)  jusqu'à  la  reprise de 
ses  activités  par  la  FINMA  le  1er janvier  2009  (art. 58  al. 1  LFINMA). 
Quant  à  l'art.  41  al. 2  de  l'ordonnance  sur  la  navigation  maritime  ‒ s'il 
prévoyait  à  son entrée en  vigueur  que  l'OSNM devait,  avant  de donner 
son approbation, consulter  le Bureau  fédéral des assurances ou  l'Office 
fédéral  des  assurances  sociales ‒,  il  retient  aujourd'hui  que  l'office 
consultera la FINMA ou, le cas échéant, l'OFSP.
Il ressort de ce qui précède que l'al. 1 de la disposition susmentionnée n'a 
à  l'évidence  pas  été  adapté  avec  rigueur  à  chaque  fois  qu'il  aurait  dû 
l'être  et  que  des  autorités  y  sont  restées  mentionnées  alors  que  leur 
compétence  en  la  matière  s'était  éteinte.  En  particulier,  la  référence  à 
l'OFAP est aujourd'hui obsolète. Il s'avère ainsi manifeste que cet alinéa 
aurait dû être modifié ; toutefois, rien ne permet, à ce stade, de dire si la 
volonté du  législateur aurait porté sur  le remplacement de  l'OFAP par  la 
FINMA  ou  sur  l'abrogation  de  l'al. 1,  en  d'autres  termes  sur  la 
confirmation  ou  l'abrogation  de  la  nécessité  pour  les  entreprises 
d'assurance concernées de bénéficier d'un agrément. L'autorité inférieure 
se  prévaut  sur  ce  point  d'une  erreur  de  chancellerie,  la  modification 
requise  n'ayant  pas  été  opérée ;  aucune  pièce  versée  au  dossier  ne 
permet néanmoins de confirmer la nature de l'erreur.
5.4. 
5.4.1. Avant d'examiner de plus près l'art. 1 al. 2 let. a OS, il convient de 
rappeler  le  but  de  la  surveillance  des  entreprises  d'assurance.  Selon 
l'art. 1  al. 2  LSA,  la  loi  a  notamment  pour  but  de  protéger  les  assurés 
contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et contre les 
abus. Mais  la  surveillance  des  assurances  présente  aussi  un  caractère 
d'intérêt  public  dans  la  mesure  où  elle  vise  au  bon  fonctionnement  du 
secteur de  l'assurance. En outre,  le Conseil  fédéral a précisé, dans son 
message  relatif  au  projet  de  LSA,  que  la  formulation  retenue  dans  le 
projet  ‒ qui  devait  répondre  tout  particulièrement  aux  attentes  de  la 
population, de l'économie et de la politique, aussi bien au niveau national 
que  dans  le  contexte  international ‒  englobe  d'une manière  générale  la 
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force  et  l'intégrité  du  secteur  de  l'assurance  en  Suisse  ainsi  que  la 
confiance qu'il doit inspirer (cf. message du Conseil fédéral du 9 mai 2003 
concernant  une  loi  sur  la  surveillance des entreprises d'assurance et  la 
modification de  la  loi  fédérale sur  le contrat d'assurance, FF 2003 3353, 
spéc. 3372 ;  voir  également  VINCENT  BRULHART,  Droit  des  assurances 
privées,  Berne  2008,  p. 84).  Dans  ce  contexte,  il  appert  que  la 
libéralisation  ainsi  que  la  globalisation  des marchés  d'assurance  et  leur 
incidence  sur  la  surveillance  n'a  pas  échappé  au  législateur  relevant 
qu'elles  ont  en  partie  conduit  à  une  cumulation  des  risques,  ce  qui 
complique visiblement la surveillance de ce secteur très important pour la 
Suisse (cf. Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale [BO] 2004 N 373). 
5.4.2. Pour atteindre  le but visé,  le  législateur a  retenu, comme dans  la 
situation prévalant avant l'entrée en vigueur de la LSA et à moins qu'elles 
n'en  soient  expressément  exceptées,  que  toutes  les  institutions 
d'assurance  privées  suisses  sont  soumises  à  la  surveillance,  qu'elles 
exercent  leur  activité  en  Suisse  ou  à  l'étranger  (art. 2  al. 1  let. a  LSA ; 
cf. FF 2003 3372). Quant à  la soumission à  la surveillance de la FINMA 
des  assureurs  étrangers,  l'art. 2  al. 1  let. b  LSA  prescrit  que  les 
entreprises d'assurance ayant leur siège social à l'étranger sont soumises 
à la surveillance pour leur activité en matière d'assurance en Suisse ou à 
partir  de  la  Suisse,  sous  réserve  de  dispositions  contraires  de  traités 
internationaux. Les exemptions à la soumission à la surveillance prévues 
par  le  législateur  figurent  aux  art. 2  al. 2  LSA  et  1  al. 2  OS  (cf. supra 
consid. 3.1) ;  le  Conseil  des  États  a  sur  ce  point  souligné  la  nécessité 
d'une  réglementation  claire  s'agissant  de  déterminer  les  entreprises 
soumises à la surveillance et celles qui en sont exemptées (cf. BO 2004 
E 330). 
5.4.3. Selon  le  message  du  Conseil  fédéral  du  5 mai  1976  concernant 
une nouvelle  loi  fédérale sur  la surveillance des  institutions d'assurance 
privées,  seul  le  fait  qu'un  besoin  de  protection  existe  et  que  le  contrat 
exerce ses effets en Suisse ‒ peu  importe où et de quelle  façon  il a été 
conclu ‒  a  été  considéré  comme  décisif  pour  l'assujettissement  à  la 
surveillance. Le Conseil fédéral a de surcroît relevé qu'étant donné que le 
besoin de protection est le même, que le contrat soit conclu en Suisse ou 
à  l'étranger ou par correspondance,  la Suisse a  formulé des  réserves à 
l'endroit  du  code  de  libération  de  l'OCDE  concernant  l'assurance  sur  la 
vie  et  les  autres  branches  d'assurance.  Ainsi,  seules  les  institutions 
bénéficiant  d'une  autorisation  d'opérer  en  Suisse  peuvent  conclure  des 
contrats  d'assurance en Suisse  (cf. FF 1976 851,  871).  Le  législateur  a 
ainsi considéré qu'une activité d'assurance en lien avec la Suisse justifie 
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le besoin de protection ; il lui restait encore à définir l'activité en Suisse en 
matière d'assurance au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LSA, ce dont il a chargé 
le Conseil fédéral.
5.4.4. L'art. 1 OS, portant  le titre « activité d'assurance en Suisse » a en 
effet été édicté sur la base de l'art. 2 al. 4 LSA prescrivant que le Conseil 
fédéral  définit  l'activité  en  Suisse  en  matière  d'assurance.  L'art. 1  al. 2 
let. a  OS  exclut  de  la  surveillance  de  la  FINMA  les  entreprises 
d'assurance  ayant  leur  siège  à  l'étranger  mais  aucune  succursale  en 
Suisse  lorsqu'elles exercent,  en Suisse,  exclusivement  la  couverture de 
risques  d'assurance  en  relation  avec  la  navigation  hauturière,  la 
navigation aérienne ou  les  transports  internationaux. A sa  lecture,  force 
est  de  constater  qu'il  ne  contient  aucune  indication  sur  une  éventuelle 
limitation de l'étendue de la couverture de risques d'assurance en rapport 
avec  la  navigation  en  haute  mer.  La  question  de  la  couverture  des 
risques d'accidents dans ce domaine particulier n'a pas été abordée par 
le Conseil  fédéral dans son message du 9 mai 2003 concernant  la LSA 
(cf. FF  2003  3353)  pas  plus  qu'elle  ne  l'a  été  lors  des  débats 
parlementaires  (cf. BO 2003 E 1222, BO 2004 N 373, BO 2004 N 384, 
BO 2004 N 401, BO 2004 E 330, BO 2004 N 1280, BO 2004 E 778). Le 
Conseil  fédéral,  dans  son message  du  20 mai  2009  relatif  à  la  révision 
partielle  1  de  la  loi  sur  l'aviation  (étant  rappelé  ici  que  les  couvertures 
d'assurance en relation avec la navigation aérienne sont concernées par 
l'art.  1  al. 2 OS au même  titre  que  celles  en  rapport  avec  la  navigation 
hauturière) a néanmoins signalé que la révision, en 2005, de la LSA et de 
l'OS a permis de mettre  la  législation suisse sur  les assurances privées 
en  conformité  avec  le  code  de  l'OCDE  (cf. FF 2009  4405,  4430).  Par 
ailleurs,  la  doctrine  mentionnant  les  exceptions  prévues  à  l'art. 1  al. 2 
let. a OS ne note aucune restriction du type de celle retenue par l'autorité 
inférieure  (cf. ROLF  H.  WEBER/PATRICK  UMBACH, 
Versicherungsaufsichtsrecht,  Berne  2006,  p. 60 ;  ANDREAS BURKI/PETER 
PFUND/JÜRG  WALDMEIER,  Rechtliches,  in :  Jürg  Waldmeier  [éd.], 
Versicherungsaufsicht, Zurich/Bâle/Genève 2007, p. 50). 
5.4.5. Nonobstant le principe de la soumission obligatoire des entreprises 
suisses  ou  étrangères  exerçant  leur  activité  en  Suisse  ou  depuis  la 
Suisse à la surveillance de la FINMA, la formulation de l'art. 1 al. 2 let. a 
OS exprime  la volonté du Conseil  fédéral d'exempter  certaines activités 
des assureurs étrangers de ladite surveillance. Sous cet angle, il apparaît 
que  le  Conseil  fédéral  a  tenu  compte  de  la  nature  pour  ainsi  dire 
purement  internationale  des  couvertures  de  risques  d'assurance 
notamment en  relation avec  la navigation hauturière : elles ne déploient 
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forcément  que  des  effets  restreints  directement  en  Suisse  puisque  les 
assureurs  en  cause  sont  sis  à  l'étranger  et  ne  disposent  pas  de 
succursale en Suisse ; en outre,  l'activité est nécessairement appelée à 
s'exercer essentiellement à l'étranger puisque le pays ne dispose d'aucun 
accès direct à la mer. 
5.4.6. À ce stade, si l'exclusion des activités d'assurance en relation avec 
la  navigation  hauturière  semble  aisément  trouver  son  fondement  dans 
leur  caractère  international  et,  partant,  dans  l'absence  de  liens  étroits 
avec  la  Suisse,  rien  ne  permet  d'opérer  une  distinction  telle  que  celle 
proposée  par  l'autorité  inférieure  entre  les  assurances  de  patrimoine  et 
les  assurances  de  personnes  de même  que  d'exclure  les  secondes  du 
champ d'application de  la disposition  topique. En effet,  les membres de 
l'équipage, obligatoirement assurés pour  la maladie et  les accidents,  se 
situent, le temps de leur engagement, forcément en dehors des frontières 
helvétiques (si ce n'est pour la période précédant ou suivant directement 
l'engagement sur un navire de mer suisse [cf. art. 5 du contrat­type pour 
l'assurance de l'équipage de navires de mer]) puisque le pays ne dispose 
d'aucun accès direct à la mer ; leur lien avec la Suisse, indépendamment 
de leur nationalité non déterminante dans ce contexte, est donc tout aussi 
ténu.  Ainsi,  l'élément  d'internationalité  s'avère  également  prépondérant 
pour ce type d'assurances. 
5.5. L'autorité  inférieure  rejette  une  application  de  l'art. 1  al. 2  let. a OS 
pour l'assurance­maladie de l'équipage d'un navire de mer sur la base du 
code  de  libération  de  l'OCDE.  Or,  il  ressort  des  considérants  qui 
précèdent que le contexte international d'une manière générale ainsi que 
le  code  de  l'OCDE  en  particulier  ne  sont  pas  restés  étrangers  aux 
réflexions à la base des dispositions en cause (cf. supra consid. 5.4.1 ss). 
Il se justifie dès lors d'en tenir compte dans le cadre de leur interprétation.
5.5.1. Le  code  de  libération  de  l'OCDE,  qui  a  force  obligatoire  pour  les 
membres  (cf. avant­propos  au  code  et  art. 5  let. a  de  la  Convention  du 
14 décembre  1960  relative  à  l'OCDE  [RS 0.970.4]),  prévoit  que  ceux­ci 
‒ dont notamment la Suisse (…) ‒ supprimeront entre eux, conformément 
aux  dispositions  de  l'art. 2,  les  restrictions  aux  transactions  invisibles 
courantes et aux  transferts  (art. 1 § a) ; dans  tous  les cas où  ils ne sont 
pas  tenus  par  les  dispositions  du  code  de  donner  des  autorisations 
concernant  des  opérations  invisibles  courantes,  les  membres  traiteront 
les demandes relatives à de telles opérations dans un esprit aussi libéral 
que possible (art. 1 § b). Ainsi, les membres accorderont les autorisations 
requises pour  toute opération  invisible courante visée à une rubrique de 
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l'annexe A au présent code (art. 2 § a). Le code envisage cependant des 
exceptions,  soit qu'un membre peut  formuler des  réserves  relatives aux 
obligations résultant du § a (art. 2 § b). La lettre D de l'annexe A concerne 
les prestations d'assurance et comprend 6 rubriques :
­  D/1. Sécurité sociale et assurances sociales ;
­  D/2.  Assurances  relatives  au  commerce  international  de  marchandises ;
­  D/3. Assurance­vie ;
­ D/4. Toutes autres assurances ;
­ D/5. Transactions et transferts afférents à la réassurance et à la rétrocession ;
­ D/6.  Conditions  d'établissement  et  d'exercice  des  succursales  et  agences 
d'assureurs étrangers.
Il  ressort  de  l'annexe B  au  code  de  libération  que  la  Suisse, 
conformément  à  la  possibilité  qui  lui  était  offerte,  a  émis  un  certain 
nombre  de  réserves.  Pour  ce  qui  est  des  assurances,  il  s'agit  des 
rubriques D/2  (annexe  I  à  l'annexe A,  partie  I,  la  réserve ne  visant  que 
l'assurance  responsabilité civile obligatoire pour  les véhicules aériens et 
routiers),  D/3  (annexe  I  à  l'annexe  A,  partie  I,  paragraphe  1)  et  D/4 
(annexe  I  à  l'annexe A,  partie  I,  paragraphe 4).  L'annexe B ne  contient 
pas davantage de précisions de sorte qu'il n'est pas possible de  ranger 
l'assurance­maladie et accidents de  l'équipage des navires de mer dans 
l'un  des  rubriques  sans  procéder,  ici  aussi,  à  une  interprétation  des 
notions employées. 
5.5.2. Afin d'expliquer son interprétation de l'art. 1 al. 2 let. a OS, l'autorité 
inférieure s'attache à démontrer que l'assurance­maladie et accidents de 
l'équipage  d'un  navire  de  mer  au  sens  des  art. 84  LNM  et  41  de 
l'ordonnance  sur  la  navigation  maritime  ne  doit  pas  être  rangée  dans 
l'une des rubriques pour lesquelles la Suisse s'est engagée à alléger ses 
exigences  (cf. supra  consid. 5.5.1).  Avant  d'examiner,  si  nécessaire,  la 
place de l'assurance en cause dans l'une des rubriques susmentionnées, 
il convient encore d'analyser le contexte et les buts visés par le code de 
libération. 
De même que  le code de  la  libération des mouvements de capitaux de 
l'OCDE,  le  code  de  la  libération  des  opérations  invisibles  courantes 
apporte « depuis de nombreuses années aux pays membres de  l'OCDE 
une  aide  efficiente  pour  qu'ils  poursuivent  l'objectif  de  se  débarrasser 
‒ pour de bon ‒ des obstacles inutiles à la libre circulation des capitaux et 
des services. Aujourd'hui, l'intérêt du public sur toute la planète se centre 
plus que  jamais sur  les problèmes de mondialisation et de  libéralisation 
(…) » (cf. Codes de l'OCDE de la libération des mouvements de capitaux 
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et  des  opérations  invisibles  courantes  –  Guide  de  référence  2007  [ci­
après :  le  guide  de  référence],  p. 7).  L'art. 1  du  code  de  libération 
‒ reprenant  sur  ce  point  l'engagement  des membres  à  poursuivre  leurs 
efforts  en  vue  de  réduire  ou  supprimer  les  obstacles  aux  échanges  de 
biens  et  services  formulé  à  l'art. 2  let. d  de  la  convention  relative  à 
l'OCDE auquel  le préambule du code se  réfère expressément ‒ expose 
l'idée  centrale  que  les  membres  souscrivent  à  l'objectif  général  de 
supprimer entre eux les restrictions aux transactions invisibles, les autres 
dispositions  décrivant  le  cadre  dans  lequel  les  pays  membres  doivent 
travailler  pour  atteindre  cet  objectif ;  cela  comprend  notamment  le  droit 
pour  lesdits  membres  d'avancer  progressivement  vers  la  libéralisation 
grâce  à  un  processus  consistant  à  formuler  et  maintenir  des  réserves 
(cf. guide de  référence, p. 8). Aussi,  le code est  régi entre autres par  le 
principe  du  démantèlement :  la  libéralisation  est  le  principal  objectif  du 
code,  même  si  les  membres  peuvent  la  réaliser  progressivement  en 
abolissant  les  restrictions peu à peu en  fonction de  leur propre situation 
(cf. guide  de  référence,  p. 10).  Il  en  découle  que  si  tous  les  membres 
souscrivent  l'objectif  commun  de  libération  progressive,  leur  degré 
d'avancement n'est pas le même. Les membres qui ne peuvent procéder 
à  une  libéralisation  immédiate  peuvent  formuler  une  réserve  pour 
certaines rubriques du code (cf. guide de référence, p. 12). De surcroît, le 
code  fait  état  d'une  volonté  générale  de  libération  allant même  au­delà 
des exigences précises qu'il pose ; ainsi, il prévoit que dans tous les cas 
où  ils ne sont pas tenus par  les dispositions du présent code de donner 
des  autorisations  concernant  les  opérations  invisibles  courantes,  les 
membres traiteront les demandes relatives à de telles opérations dans un 
esprit aussi libéral que possible (art. 1 § b du code de libération). L'art. 12 
du code de libération signifie en outre que les membres doivent motiver le 
maintien  d'une  réserve  opérée  sur  une  rubrique  de  l'annexe  A  (§ a) ; 
l'Organisation examinera chacune des réserves faites par un membre sur 
une rubrique de  l'annexe A tous  les dix­huit mois au maximum, à moins 
que le conseil n'en décide autrement (§ b) ; ledit examen aura pour objet 
de présenter des propositions appropriées pour aider les cembres à lever 
leurs réserves (§ c).
5.5.3. À la lecture de ce qui précède, il appert, d'une part, que le code n'a 
pas  d'effets  directs  dans  les  États  membres,  mais  leur  fournit  des 
incitations qui devront être mises en œuvre dans  leur  législation  interne 
(cf. STEPHAN  FUHRER,  Schweizerisches  Privatversicherungsrecht, 
Zurich/Bâle/Genève  2011,  p.  429) ;  aussi,  les  dispositions  du  code  de 
libération ne  jouent qu'un  rôle  limité dans  l'interprétation des normes de 
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droit  suisse,  d'autant  plus  qu'en  la  matière,  les  États  disposent  d'une 
large marge de manœuvre dans l'exécution des exigences imposées. 
D'autre part, ledit code vise l'objectif affirmé d'une libéralisation complète 
des opérations en cause par la suppression de l'ensemble des obstacles 
à  la  libre  circulation  des  services,  d'assurance  notamment.  Cet  objectif 
suppose, ainsi que cela apparaît à l'art. 12 § c du code de libération, que 
les  réserves  émises  par  les  États  soient  appelées  à  disparaître 
progressivement  au  fur  et  à mesure  qu'ils  prennent  les  dispositions  de 
libération  nécessaires ;  les  réserves  présentent  ainsi  forcément  un 
caractère  provisoire.  Pour  ce  motif,  elles  ne  sauraient  à  elles­seules 
préjuger  des efforts  qu'un État  se  trouve prêt  à  consentir  ainsi  que des 
démarches qu'il se doit d'entreprendre continuellement pour la suite de la 
mise  en  œuvre  du  code  de  libération.  Dans  ces  conditions,  il  sied  de 
relativiser  leur  rôle  dans  l'interprétation  des  dispositions  nationales, 
surtout  s'il  s'agit,  comme  in  casu,  de  justifier  par  là  une  restriction  aux 
principes de libéralisation justement visés par ledit code.
5.5.4.  Ainsi,  il  appert  que  la  Suisse  s'est  engagée  sur  la  voie  de  la 
libéralisation  complète  des  opérations  invisibles  courantes  de  par  son 
adhésion  au  code  de  libération  de  l'OCDE ;  en  d'autres  termes,  le 
législateur  suisse  reste  en  principe  tenu  de  poursuivre  son  œuvre  de 
libéralisation  dans  le  droit  interne  telle  que  prévue  dans  le  code 
nonobstant  la  formulation  de  certaines  réserves  plus  ou moins  vagues. 
Cela  signifie  notamment  qu'il  demeure  finalement  libre  de  retenir  des 
mesures spécifiques visant  la  libération de services dans des domaines 
particuliers  ‒ comme  la  navigation  hauturière  ‒  alors même  que  lesdits 
services  pourraient  être  compris  dans  l'une  ou  l'autre  des  réserves 
émises  par  la  Suisse.  Bien  plus,  une  telle  éventualité  paraît  logique  et 
naturelle dans ce contexte. Dans ces conditions,  la simple existence de 
telles réserves ne permet pas une interprétation restrictive de l'art. 1 al. 2 
OS sans indice probant en ce sens dans la loi ou l'ordonnance ; cela est 
d'autant  plus  vrai  que  le  législateur  n'ignorait  pas  la  nécessité  d'une 
réglementation claire s'agissant de délimiter les entreprises soumises à la 
surveillance et  celles qui  en  sont  exemptées  (cf. supra  consid. 5.4.2). À 
cet égard, point n'est besoin d'examiner dans quelle rubrique du code de 
libération  l'assurance­maladie et accidents de  l'équipage des navires de 
mer  doit  être  rangée  pour  définir  si  elle  est  concernée  ou  non  par  une 
réserve.
5.6.  Il  ressort  des  considérants  susmentionnés  que  l'interprétation 
restrictive opérée par l'autorité inférieure repose sur des éléments certes 
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à prendre en compte mais dont la valeur doit être relativisée du fait que la 
loi  et  l'ordonnance  n'y  renvoient  ni  de  manière  directe  ni  même 
implicitement. De surcroît, le code de libération de l'OCDE ne suffit pas à 
confirmer  la  restriction  entrevue  par  l'autorité  inférieure  de  l'art. 1  al. 2 
let. a OS en raison précisément de son but inverse tendant à l'élimination 
complète  des  obstacles  à  la  libre  circulation  des  services  prévus  à  son 
annexe A et de sa non­applicabilité directe dans le droit interne des États 
membres.  En  outre,  aucun  autre  élément  ne  permet  de  conclure  à 
l'exclusion de l'assurance­maladie et accidents de l'équipage des navires 
de  mer  du  champ  d'application  de  la  disposition  précitée.  Dans  ces 
conditions,  il  faut  admettre  que  le  législateur  a  délibérément  et 
naturellement opté pour une formulation large des couvertures en relation 
avec  la  navigation  hauturière  et  qu'il  a  par  conséquent  omis  d'abroger 
l'art. 41 al. 1 de l'ordonnance sur la navigation maritime qui, d'ailleurs, n'a 
pas été adapté avec rigueur à chaque fois qu'il aurait dû l'être (cf. supra 
consid. 5.3).
6. 
Sur  le  vu  de  l'ensemble  de  ce  qui  précède,  force  est  de  constater  que 
l'assurance­maladie  et  accidents  de  l'équipage  de  navires  de  mer  au 
sens  de  l'art. 41  de  l'ordonnance  sur  la  navigation  maritime  n'est  pas 
exclue du champ d'application de  l'art. 1 al. 2  let. a OS ;  les entreprises 
d'assurance  ayant  leur  siège  à  l'étranger  mais  aucune  succursale  en 
Suisse  ne  sont  dès  lors  pas  soumises  à  la  surveillance  lorsqu'elles 
exercent, en Suisse, exclusivement ce type d'activités d'assurance. 
7. 
L'art. 1  al. 2  OS  pose  comme  autre  condition  à  l'exemption  de  la 
surveillance de la FINMA l'absence d'une succursale (Niederlassung) en 
Suisse. Sur ce point, l'autorité inférieure a in casu certes souligné vouloir 
que  ses  assujettis  se  conforment  au  droit  national,  y  compris  la 
réglementation relative à l'inscription au registre du commerce, acceptant 
néanmoins de surseoir à obtenir de la recourante la régularisation de sa 
situation  au  regard  du  registre  du  commerce  jusqu'à  droit  connu  sur  la 
présente procédure de recours ; elle ne s'est cependant, à ce stade, pas 
prononcée, d'une manière contraignante, sur  la notion de succursale au 
sens  de  la  disposition  précitée  ainsi  que  sur  la  question  de  savoir  si  la 
recourante dispose d'une  telle succursale. Dès  lors, ce point ne  fait pas 
partie  de  l'objet  de  la  contestation.  Attendu  qu'il  appartient  à  la  FINMA 
d'examiner si les conditions de la surveillance sont réunies (art. 4 al. 1 et 
art. 6 al. 1 LSA),  il  convient par voie de conséquence de  lui  renvoyer  la 
cause afin qu'elle se détermine à ce sujet.
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8. 
8.1.  Les  frais  de  procédure  comprenant  l'émolument  judiciaire  et  les 
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA 
et  art. 1  al. 1  du  règlement  du  21 février  2008  concernant  les  frais, 
dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF, 
RS 173.320.2]). L'émolument judicaire est calculé en fonction de la valeur 
litigieuse,  de  l'ampleur  et  de  la  difficulté  de  la  cause,  de  la  façon  de 
procéder  des  parties  et  de  leur  situation  financière  (art. 2  al. 1  et  4 
FITAF).  Aucun  frais  de  procédure  n'est  mis  à  la  charge  des  autorités 
inférieures,  ni  des  autorités  fédérales  recourantes  et  déboutées  (art.  63 
al. 2 PA).
En l'espèce,  la recourante obtenant partiellement gain de cause puisque 
ses conclusions se sont vues en partie déclarées  irrecevables (cf. supra 
consid. 2), les frais de procédure, fixés à Fr. 4'000.­, doivent être réduits à 
Fr. 500.­  (art. 63  al. 1  PA).  Ils  seront  prélevés  sur  l'avance  de  frais  de 
Fr. 4'000.­ déjà versée. Le solde sera restitué à la recourante dès l'entrée 
en force du présent arrêt.
8.2. L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie 
ayant  entièrement  gain  de  cause  une  indemnité  pour  les  frais 
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 
al. 1 PA en  relation avec  l'art. 7  al. 1 FITAF).  Lorsqu'ils  ne peuvent  pas 
être mis à la charge de la partie déboutée, les dépens sont supportés par 
la  collectivité  ou  par  l'établissement  autonome  au  nom  de  qui  l'autorité 
inférieure  a  statué  (art. 64  al. 2  PA).  Lorsqu'une  partie  n'obtient  que 
partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont 
réduits  en  proportion  (art. 7  al. 2  FITAF). Selon  l'art. 14  al. 1  FITAF,  les 
parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant 
le prononcé de la décision, un décompte de leurs prestations. Le Tribunal 
fixe  les  dépens  sur  la  base  du  décompte.  A  défaut  de  décompte,  le 
Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 2 FITAF).
En  l'espèce,  la  recourante  obtenant  partiellement  gain  de  cause  et 
représentée par un mandataire a droit à des dépens. Celui­ci n'ayant pas 
produit  de  note  de  frais,  une  indemnité  réduite  à  Fr. 6'300.­  (TVA 
comprise) lui est ainsi équitablement allouée à titre de dépens (art. 7 al. 2 
FITAF).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. 
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable. 
2. 
Partant,  la  décision  de  la  FINMA  du  22 novembre  2010  est  annulée  et 
l'affaire est renvoyée à l'autorité inférieure pour qu'elle rende une nouvelle 
décision dans le sens des considérants.
3. 
Les  frais  de  procédure,  d'un  montant  réduit  à  Fr. 500.­,  sont  mis  à  la 
charge  de  la  recourante  et  sont  prélevés  sur  l'avance  de  frais  de 
Fr. 4'000.­  déjà  versée.  Le  solde  de  Fr. 3'500.­  sera  restitué  à  la 
recourante dès l'entrée en force du présent arrêt.
4. 
Un  montant  réduit  à  Fr. 6'300.­  (TVA  comprise)  à  titre  de  dépens  est 
alloué à la recourante et mis à la charge de la FINMA.
5. 
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexe: formulaire "Adresse de 
paiement") ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 110636/A52086 ; acte judiciaire).
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Jean­Luc Baechler Fabienne Masson
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les 
trente  jours  qui  suivent  la  notification  (art. 82  ss,  90  ss  et  100  de  la  loi 
fédérale  du  17 juin  2005  sur  le  Tribunal  fédéral  [LTF, RS 173.110]).  Le 
mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle,  indiquer  les 
conclusions,  les  motifs  et  les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La 
décision  attaquée  et  les  moyens  de  preuve  doivent  être  joints  au 
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 2 février 2012