B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Corte II
B-2562/2009
Entscheid bestätigt durch
BGer mit Urteil vom
07.04.2011 (2C_293/2011)
S e n t e n z a d e l 2 3 f e b b r a i o 2 0 11
Composizione
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Claude Morvant, David Aschmann,
cancelliere Corrado Bergomi.
Parti
Consorzio X._______,composto da:
1. A.________;
2. B.________;
3. C.________;
4. D.________;
tutti patrocinati dagli avvocati Sandro e Michele Patuzzo,
Studio legale e notarile Patuzzo,
via Nassa 25/riva Vincenzo Vela 12, 6900 Lugano,
ricorrenti,
contro
Ufficio federale delle strade USTRA, 3003 Berna
autorità aggiudicatrice,
Oggetto
Appalti pubblici - Servizio di scarico, rimorchio ed evacuazio-
ne di mezzi pesanti, autobus, autocaravan e trasporti ecce-
zionali nella Galleria stradale del San Gottardo.
B-2562/2009
Pagina 2
Fatti:
A.
A.a Con la pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio
(FUSC) N. 230, del 26 novembre 2008, l'Ufficio federale delle strade
USTRA (in seguito: l'autorità aggiudicatrice, il committente) ha indetto un
pubblico concorso, impostato secondo la procedura libera, per aggiudica-
re il “Servizio di scarico, rimorchio ed evacuazione di mezzi pesanti, au-
tobus, autocaravan e trasporti eccezionali nella galleria stradale del San
Gottardo”. Con la gara d'appalto il committente ha ricercato un offerente
che si occupi del servizio di scarico, rimorchio ed evacuazione di mezzi
pesanti del peso totale superiore alle 3,5 t, di autobus, di autocaravan e di
trasporti eccezionali nella galleria stradale del San Gottardo. Le presta-
zioni dell'offerente comprendono: l'esecuzione più veloce possibile di sca-
rico, rimorchio e/o evacuazione di mezzi pesanti dalla galleria stradale del
San Gottardo; il supporto nel servizio di rimorchio di automobili in caso di
intervento per molteplici emergenze; il conteggio di tutte le prestazioni di
rimorchio di automobili nonché di scarico, di rimorchio ed evacuazione di
mezzi pesanti, insieme a tutti i prodotti attuali con indennizzo e garanzia
di viaggio; la fornitura di post-assistenza per persone non ferite e veicoli
che hanno richiesto il servizio di rimorchio di automobili oppure di scarico,
rimorchio ed evacuazione di mezzi pesanti, e che desiderano ricevere il
servizio post-evento. L'offerente mette a disposizione l'infrastruttura ne-
cessaria, assicura la propria disponibilità all'intervento per 365 giorni e 24
ore su 24, e rispetta i tempi di intervento prescritti. Per il calcolo dell'offer-
ta, è possibile presupporre in un anno circa 70 guasti a mezzi pesanti e
300 guasti ad automobili (per cui si deve garantire il servizio di scarico,
rimorchio ed evacuazione di mezzi pesanti soltanto in una decina di casi,
nonché il supporto per il rimorchio di automobili) (cifra 2.5 del bando di
concorso).
A.b Nel termine prestabilito sono pervenute al committente l'offerta del
Consorzio Servizio coordinato di soccorso stradale Gottardo di
fr. 185'000.- + IVA (in seguito: ricorrenti o consorzio ricorrente,
X._______) e quella della comunità di offerenti Y.________ di fr. 163'945.-
+ IVA (in seguito: aggiudicataria, consorzio aggiudicatario). Con decisione
del 31 marzo 2009 il committente ha comunicato ai ricorrenti che la com-
messa era stata aggiudicata al consorzio aggiudicatario. Quest'ultimo è
composto da:
B-2562/2009
Pagina 3
1. E._______
2. F._______
3. G._______.
L'aggiudicataria è risultata prima in graduatoria con 979 punti contro gli
899 punti dei ricorrenti. L'aggiudicazione è stata pubblicata sul Foglio uffi-
ciale svizzero di commercio (FUSC) N. 63, del 1° aprile 2009.
B.
B.a Contro la decisione d'aggiudicazione il consorzio ricorrente, compo-
sto da:
1. A._______;
2. B._______;
3. C.________;
4. D._______;
tutti patrocinati dagli avvocati Sandro e Michele Patuzzo, via Nassa 25
/Riva Vela 12, 6900 Lugano, è insorto con ricorso del 21 aprile 2009 (en-
trato il 22 aprile 2009) davanti a questo Tribunale amministrativo federale,
chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione a proprio fa-
vore, previa concessione in via supercautelare dell'effetto sospensivo al
gravame. Allo stesso modo il consorzio ricorrente ha chiesto la conces-
sione dell'esame degli atti con assegnazione di un termine per eventual-
mente completare il gravame.
B.b I ricorrenti contestano il mancato rispetto di taluni criteri di idoneità e
di aggiudicazione prescritti dalle condizioni di gara da parte del consorzio
aggiudicatario.
A loro avviso, l'aggiudicataria, in quanto compagnia d'assicurazioni, non
soddisfa i requisiti di idoneità per adempiere i compiti oggetto del bando
di concorso. Come comunità d'interessi (Interessengemeinschaft), la me-
desima non sarebbe formalmente costituita in società semplice e non vi
sarebbe un'azienda che si assume la responsabilità globale. Peraltro
nemmeno lo scopo sociale dell'aggiudicataria prevedrebbe questo tipo di
attività. Sempre secondo i ricorrenti, l'aggiudicataria dovrebbe quindi es-
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sere esclusa anche se volesse far capo ad imprese terze, considerato
che il bando esclude la possibilità di subappaltare i servizi da offrire.
L'aggiudicataria non predisporrebbe poi di un unico numero telefonico di
allarme il cui esercizio sia garantito 365 giorni all'anno 24 ore su 24, né
disporrebbe dell'equipaggiamento necessario. L'offerta dell'aggiudicata-
ria, soggiungono i ricorrenti, non potrebbe inoltre essere presa in conside-
razione perché non avrebbe a disposizione proprie squadre qualificate, di
cui almeno una dovrebbe sempre essere disponibile ai portali entro 15
minuti dall'allarme. Quest'ultima condizione sarebbe peraltro impedita dal
fatto che i veicoli che dovrebbero essere disponibili ai portali contempo-
raneamente devono anche assicurare l'intervento sulle rampe d'accesso.
Per questi motivi i ricorrenti contestano che l'aggiudicatario abbia osser-
vato quanto richiesto al punto 4.2 del capitolato d'oneri.
B.c I ricorrenti criticano la modalità di assegnazione dei punti, a loro avvi-
so non conforme al capitolato d'oneri (Pflichtenheft). Il committente
avrebbe valutato ogni componente del consorzio aggiudicatario separa-
tamente per poi fare una media di queste valutazioni e prendere questa
media come valutazione del consorzio, invece che valutare il consorzio
nel suo insieme come un'unica entità e non come media dei membri, co-
me, così ritengono i ricorrenti, prevedrebbero correttamente le condizioni
di gara. Essi sono dell'opinione che secondo il punto 10 (10.1 e 10.2 del
capitolato d'oneri) possono esserci al massimo 6 classi di valutazione (0,
12.5, 25, 50, 75 e 100), per cui non è possibile assegnare altri valori in-
termedi tra le varie classi, come fatto invece dal committente nella valuta-
zione dei criteri di aggiudicazione Z1.2, Z2.2 e Z2.3 del consorzio aggiu-
dicatario.
L'autorità aggiudicatrice avrebbe assegnato i punti in modo arbitrario, non
trasparente e non rispettoso della parità di trattamento. In primo luogo, ri-
guardo al criterio Z1.1, il consorzio aggiudicatario, non avendo delle pro-
prie squadre per veicoli pesanti disponibili al portale entro 15 minuti, non
può ottenere il totale dei punti, bensì al massimo 75. In riferimento al cri-
terio Z1.2, se l'aggiudicataria non raggiunge il livello di “umfassend
erfüllt”, la valutazione massima dovrebbe essere di 75 punti anziché 85,
in quanto la medesima non avrebbe previsto misure concrete per la ge-
stione degli allarmi e omesso di indicare un numero di telefono o una cen-
trale di picchetto. Ai ricorrenti andrebbe riconosciuto invece un punteggio
superiore a quello dell'aggiudicataria. Per quanto attiene al criterio Z1.3, i
ricorrenti ritengono che vadano loro riconosciuti 100 punti o quanto meno
una valutazione pari ad almeno quella dell'aggiudicataria. La valutazione
del criterio Z2.1 dell'aggiudicataria andrebbe ridotta a 75 punti, atteso che
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la capofila non può provare una propria esperienza nell'intervento con
veicoli pesanti che esula dal suo campo di attività. Circa il criterio Z2.2, se
la valutazione non raggiunge il livello di “umfassend erfüllt”, l'aggiudicata-
ria non può ottenere una valutazione superiore a 75 punti. In relazione al
criterio Z2.3, secondo i ricorrenti, l'aggiudicataria non può ottenere una
valutazione di 67 punti. Se la valutazione non raggiunge il livello di
“wesentlich erfüllt”, la valutazione massima non può essere superiore a
50 punti. D'altra parte, come, secondo i ricorrenti, avrebbe affermato
oralmente l'autorità aggiudicatrice, se il capofila e responsabile del con-
sorzio X._______ ha ottenuto la valutazione di 100 punti, non si giustifica
di assegnare al consorzio ricorrente solo la metà dei punti, bensì il pun-
teggio pieno. Anche per il criterio Z2.4, come, a detta dei ricorrenti,
avrebbe affermato oralmente l'autorità aggiudicatrice, se il capofila e re-
sponsabile del consorzio X._______, ha ottenuto la valutazione di 100
punti, non si giustifica di assegnare al consorzio ricorrente solo tre quarti
dei punti, bensì il punteggio pieno. Infine, per quanto concerne il criterio
Z3, i ricorrenti evidenziano che nell'offerta dell'aggiudicataria non sarebbe
ancora contemplato il prezzo relativo alla centrale d'allarme ed il numero
di coordinamento del soccorso stradale. Per i ricorrenti costituisce un'i-
nammissibile disparità di trattamento assegnare un punteggio al criterio
del prezzo prima di sapere l'entità del supplemento di prezzo che il com-
mittente dovrebbe ancora convenire con l'offerente. Nel caso dei ricorrenti
sarebbe invece già compreso nel prezzo offerto.
Considerati i precedenti punti, i ricorrenti potrebbero vedersi attribuire un
punteggio superiore tale da invertire la classifica dei concorrenti ed ag-
giudicarsi l'appalto.
A mente dei ricorrenti, la concessione dell'effetto sospensivo, insuscet-
tibile di causare pregiudizi all'interesse pubblico, atteso che fino al ter-
mine della procedura e l'entrata in vigore del futuro contratto, il servizio di
soccorso stradale permanente nella galleria del San Gottardo sarebbe
garantito, è fondamentale per assicurare la situazione così come allo sta-
to attuale ed evitare che l'appalto venga definitivamente ed illecitamente
aggiudicato ad un concorrente che non vi ha diritto.
C.
Con decisione del 22 aprile 2009 il Tribunale amministrativo federale ha
conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietan-
do all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione finché non
sarà decisa la domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo.
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Pagina 6
D.
D.a Nella sua risposta del 1° maggio 2009 il committente postula il rigetto
della domanda di conferimento dell'effetto sospensivo, nonché la resa
della relativa decisione senza un ulteriore scambio di scritti e senza indu-
gio. Esso chiede di non concedere ai ricorrenti l'esame degli atti, nella mi-
sura in cui si tratti dell'offerta dell'aggiudicataria, del rapporto di valutazio-
ne e dell'evaluazione. Infine esso propone la reiezione del gravame dopo
un eventuale ulteriore scambio di scritti sulle questioni materiali. Esso ri-
tiene di aver ossequiato il suo obbligo di motivazione nei confronti dei ri-
correnti nella misura in cui ha reso noti le caratteristiche ed i vantaggi
dell'offerta dell'aggiudicataria così come i motivi essenziali per aver
escluso i ricorrenti.
D.b Circa la censura dell'inidoneità sollevata dai ricorrenti relativamente
alla composizione del consorzio vincente nella forma di una società sem-
plice, l'autorità aggiudicatrice non riscontra a tal riguardo alcun vizio, con-
siderato che la costituzione di una società semplice non necessita di al-
cuna forma speciale e che il perseguimento di uno scopo comune appare
in concreto pacificamente espresso. Peraltro, rileva ancora il committen-
te, i ricorrenti non sostanzierebbero quali dovrebbero essere le ulteriori
condizioni da soddisfare per la valida costituzione di una società sempli-
ce. Cadendo l'unico argomento a sostegno della domanda di conferimen-
to dell'effetto sospensivo, a mente del committente, è nell'interesse pub-
blico decidere il più rapidamente possibile, per non permettere ad uno dei
consorziati del consorzio ricorrente che ad oggi offre i servizi della gara
d'appalto in narrativa, di trarre ancora un vantaggio economico dal pro-
lungamento della procedura. Per completezza, il committente tiene pre-
sente che anche per quanto riguarda l'esistenza di un unico numero tele-
fonico di allarme il cui servizio sia garantito 365 giorni all'anno 24 ore su
24, l'aggiudicataria ne ha predisposto e documentato l'esistenza alla
stessa stregua dei ricorrenti.
D.c Riguardo alla valutazione delle offerte, il committente fa innanzitutto
notare che le differenti percentuali che appaiono nella rappresentazione
tabellare rispetto alla scala dei punteggi sono dovute alla differente strut-
tura degli offerenti e delle rispettive offerte. Per l'aggiudicataria, con una
struttura più eterogenea, la fornitura delle prestazioni ha potuto essere
ascritta ai singoli membri che compongono il consorzio. Nel caso del con-
sorzio ricorrente, con una struttura più omogenea, la qualità delle presta-
zioni nelle singole discipline è stata considerata nel suo complesso. Per
l'aggiudicataria il criterio di aggiudicazione 2.3 (certificati di qualità) ha po-
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Pagina 7
tuto essere valutato in maniera differenziata per ogni membro consorziato
mentre per i ricorrenti è stato valutato in toto. Ne è conseguito che i ricor-
renti hanno ottenuto per ogni sottocriterio una nota, a differenza dell'ag-
giudicataria che ha ottenuto più note. Il risultato matematico non viene
tuttavia modificato. Il committente sottolinea di non essersi avvalso di una
scala di punteggi che non fosse conosciuta già in partenza. In altre parole
esso rimarca di aver usato per ambo i casi gli stessi parametri di valuta-
zione ed anche un arrotondamento non condurrebbe a miglior risultato
per i ricorrenti. Anche da questo punto di vista per il committente il ricorso
è volto all'insuccesso e l'effetto sospensivo al gravame deve essere nega-
to.
E.
Con scritto dell'11 maggio 2009 il Tribunale amministrativo federale ha
ordinato la conclusione dello scambio di scritti per quel che concerne le
conclusioni processuali, segnatamente la domanda volta al conferimento
dell'effetto sospensivo.
F.
Con scritto del 15 maggio 2009 l'autorità aggiudicatrice ha inoltrato la sua
risposta alle domande d'istruzione formulate con ordinanza del 13 maggio
2009. Essa rileva che per quanto riguarda la comunicazione della com-
posizione del consorzio vincente, la questione è lasciata alla disposizione
dell'aggiudicataria. Il committente non si oppone a che il documento 11
venga trasmesso ai ricorrenti. In riferimento alle censure di cui al punto
13 del ricorso, il committente nega di aver affermato che nel prezzo
dell'offerta vincente non sarebbe incluso il costo per la centrale d'allarme
ed il numero di coordinamento del soccorso stradale. Il committente rinvia
peraltro al capitolo 7 del formulario d'offerta (allegato 1 alla presa di posi-
zione del 1° maggio 2009). Con l'indicazione del prezzo l'aggiudicataria
avrebbe spiegato esplicitamente che nel prezzo offerto sarebbero state
comprese tutte quelle spese che lei aveva ritenuto necessarie per la pre-
stazione della medesima secondo il capitolato d'oneri. Infine, l'autorità
aggiudicatrice chiede che venga negata la compulsazione dei documenti
da 1 a 4 allegati alla presa di posizione in narrativa.
Con scritto del 19 maggio 2009 l'aggiudicataria risponde all'ordinanza del
Tribunale amministrativo federale del 13 maggio 2009, dichiarando di non
opporsi a che la composizione del consorzio vincente venga comunicata
ai ricorrenti. Con ordinanza del 22 maggio 2009 la scrivente autorità ha
comunicato ai ricorrenti le generalità dei membri del consorzio aggiudica-
tario.
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Pagina 8
G.
Con scritto del 30 maggio 2009 i ricorrenti hanno inoltrato le loro osserva-
zioni alla presa di posizione dell'autorità aggiudicatrice del 15 maggio
2009. Essi si riconfermano nelle conclusioni del gravame, mantenendo la
richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo.
I ricorrenti contestano che l'aggiudicataria si sia validamente costituita in
consorzio come società semplice, in quando secondo loro tale costituzio-
ne non può essere fatta implicitamente e/o tramite atti concludenti solo
con l'inoltro del modulo di offerta. Essi partono inoltre dal presupposto
che E._______, non essendo attiva nel ramo del soccorso stradale, si
vedrebbe obbligatoriamente vista a dover subappaltare le prestazioni di
soccorso stradale offerte. I ricorrenti contestano poi l'ammissibilità della
valutazione delle offerte come media dei singoli componenti della comuni-
tà di offerenti e ribadiscono che i punti vanno assegnati come previsto
nella documentazione d'appalto come un unico insieme e non come me-
dia dei suoi componenti. Se si raggiunge un certo livello di offerta, conti-
nuano i ricorrenti, va assegnato il punteggio pieno previsto per quel livel-
lo; se non lo si raggiunge va assegnato il punteggio pieno del livello infe-
riore. A loro parere non è possibile procedere a medie, arrotondamenti
per eccesso o simili, siccome non previsti dagli atti di gara. Per i ricorrenti
non è infatti chiaro come sia stato possibile assegnare più punti all'offerta
Y._______ che ha prodotto meno certificati.
Riferendosi al documento 11 allegato alla risposta dell'autorità aggiudica-
trice del 1° maggio 2009, i ricorrenti lo considerano una valutazione a po-
steriori allestita ad hoc a difesa dell'operato della stessa autorità.
La critica dei ricorrenti si rivolge di seguito alla partecipazione di un con-
sorziato dell'aggiudicataria, G._______, che nel contempo ha offerto le
sue prestazioni e le sue dotazioni di uomini e mezzi agli stessi ricorrenti.
L'esclusione di questo consorziato dovrebbe avere come conseguenza
l'annullamento dell'offerta, così come nel caso, ed a maggior ragione, in
cui detto consorziato avesse offerto i suoi servizi in qualità di subappal-
tante.
Un ulteriore aspetto criticato dai ricorrenti è quello della disponibilità del
servizio offerto, di cui l'offerta vincente non può né garantire la presenza
di uomini e mezzi, né la tempestiva capacità di intervento.
Per ultimo, i ricorrenti ritengono che negare ora da parte dell'autorità ag-
giudicatrice, quanto affermato durante il debriefing circa l'esclusione del
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prezzo del servizio telefonico d'intervento e della centrale d'allarme dal
prezzo dell'offerta complessivo e secondo cui questo prezzo sarebbe da
negoziare in un secondo tempo, è fuorviante e non corrisponde al vero.
La circostanza sarebbe peraltro dimostrabile da tutti coloro che erano
presenti al debriefing.
H.
H.a Con ordinanza del 4 giugno 2009 il Tribunale amministrativo federale
ha offerto all'autorità aggiudicatrice di prendere posizione allo scritto dei
ricorrenti del 31 maggio 2009, limitatamente al punto 5 relativo al numero
di certificati inoltrati ed al punteggio ottenuto, rispettivamente al punto 10
concernente la tempestività dell'impiego dei mezzi messi a disposizione.
H.b Nella sua presa di posizione dell'11 giugno 2009 l'autorità aggiudica-
trice sottolinea innanzitutto che, quo al numero di certificati, contrariamen-
te a quanto parrebbero sostenere i ricorrenti, all'offerta dei ricorrenti è sta-
to allegato un solo certificato, e più precisamente quello del X._______.
L'affermazione dei ricorrenti va poi corretta nel senso che non è la quanti-
tà dei certificati inoltrati determinante per l'attribuzione dei punti, bensì la
dimostrazione di interventi avvenuti conformemente ai parametri di certifi-
cazione di qualità. Da questo punto di vista l'offerta dell'aggiudicataria sa-
rebbe superiore a quella dei ricorrenti, che si limita ad inoltrare il certifica-
to senza relazione con l'impiego effettivo. Quo alla disponibilità dei mezzi
d'impiego nel caso F._______, l'autorità aggiudicatrice ne ritiene sufficien-
temente documentati i rapporti di proprietà così come l'assicurazione del-
la disponibilità in caso di intervento nella galleria del Gottardo. Peraltro lo
scenario paventato dai ricorrenti circa l'impossibilità di intervenire nella
galleria qualora i mezzi impiegati sarebbero occupati sulle rampe, a giu-
dizio dell'autorità aggiudicatrice, si porrebbe alla stessa maniera per i ri-
correnti. Da tale critica i ricorrenti non possono pertanto trarre vantaggio.
I.
Con decisione incidentale del 29 giugno 2009 lo scrivente Tribunale ha
respinto la domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo.
Con ulteriore decisione incidentale del 6 luglio 2009 lo scrivente Tribunale
ha respinto la domanda d'esaminare atti supplementari inoltrata dai ricor-
renti in data 1° luglio 2009.
J.
Con ricorso del 31 luglio 2009 in materia di diritto pubblico i ricorrenti
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Pagina 10
hanno impugnato dinanzi al Tribunale federale entrambe le decisioni inci-
dentali menzionate.
K.
Con sentenza del 18 settembre 2009 il Tribunale federale ha dichiarato
inammissibile il ricorso del 31 luglio 2009.
L.
In risposta all'ordinanza del TAF del 6 novembre 2009 i ricorrenti, in data
12 novembre 2009, hanno confermato di mantenere integralmente il loro
gravame.
M.
Con ordinanza del 19 novembre 2009 il TAF ha dato occasione all'autori-
tà aggiudicatrice e all'aggiudicatario di esprimersi sulla compulsazione
degli atti.
Con decisione incidentale del 22 gennaio 2010 ha parzialmente accolto la
domanda di consultazione degli atti dei ricorrenti, nella misura in cui veni-
vano loro trasmessi i documenti dossier 1 allegato 6 (Angebotsformular
der Zuschlagsempfängerin), dossier 1 allegato 10 (Evaluationsbericht) e
dossier 1 allegato 10a (Angebotsprüfung, Evaluationstabelle), dando oc-
casione ai ricorrenti di completare la motivazione del ricorso, nella misura
in cui ciò non era stato possibile sulla base degli atti finora in loro posses-
so. Per il resto la domanda di consultazione degli atti è stata respinta.
N.
Con scritto del 15 febbraio 2010 (data d'entrata: 22 febbraio 2010) i ricor-
renti hanno inoltrato la motivazione complementare al ricorso. In via pre-
liminare i ricorrenti fanno valere una violazione del diritto di essere sentito
in conseguenza del fatto che non sia stato loro concesso un accesso
completo agli atti. Inoltre essi confermano integralmente le proprie tesi ed
argomenti ricorsuali sviluppati nel ricorso del 21 aprile 2009 e nel com-
plemento del 30 maggio 2009.
Alla luce degli atti loro trasmessi con decisione incidentale del 22 gennaio
2010 i ricorrenti ribadiscono che l'offerta del consorzio aggiudicatario do-
veva essere scartata già in partenza perché non soddisfa i requisiti for-
mali del bando di concorso, in quanto i membri del consorzio aggiudicata-
rio non si sarebbero costituiti sotto forma di società semplice. La tesi dei
ricorrenti sarebbe del resto confermata dalla circostanza che il rapporto di
evaluazione sia silente su questo punto e che tale silenzio sia qualificato.
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Per quanto attiene all'aspetto dell'organizzazione degli offerenti (punto
4.5.2 del rapporto di evaluazione) i ricorrenti fanno presente che la quali-
fica di “Bietergemeinschaft” non è appropriata per E.________, in quanto
la medesima, secondo lo scopo sociale descritto nel Registro di commer-
cio, non svolge attività di soccorso stradale e perciò non può essere indi-
cata come “Leistungserbringer” e di conseguenza il numero degli opera-
tori attivi nel consorzio aggiudicatario si riduce a due.
I ricorrenti si esprimono sul punto 4.5.3 (Gemeinsamkeit der Anbieter)
giusta il rapporto di evaluazione e ribadiscono che E._______ non dispo-
ne di propri veicoli e mezzi di intervento, come pure che F._______ non
dispone di mezzi di intervento poiché quelli indicati appartengono invece
al Garage M._______ e in quanto tali fanno parte della dotazione del
consorzio X.______. Pertanto, a mente dei ricorrenti, il Garage
M._______ non può apparire quale “Funktionsträger” per Y._______. A lo-
ro avviso, M._______ non ha nulla a che fare con la F._______, dalla
quale è uscito il 31 gennaio 2005.
I ricorrenti fanno presente che dal punto 5.1.3 del rapporto di evaluazione
è evincibile come l'autorità aggiudicatrice abbia chiesto di produrre i certi-
ficati di assicurazione di tutte le imprese coinvolte e parrebbe che
F._______ non l'abbia prodotta. Mancherebbe comunque un'assicurazio-
ne globale della società semplice.
A mente dei ricorrenti l'attribuzione dei punteggi conformemente al punto
5.2 del rapporto di evaluazione non è sostenibile, poiché nel prezzo da lo-
ro indicato è compresa la gestione della Centrale di allarme, il che non fa
al caso dell'offerta del consorzio aggiudicatario.
Dopo aver visionato l'allegato 10a (Angebotsprüfung; Evaluationstabelle)
al capitolo 3.1 (Allgemein) i ricorrenti concludono che le referenze indica-
te dall'aggiudicatario sono ininfluenti. Secondo loro le indicazioni riportate
dall'aggiudicatario riguardo al “Leistungsnachweis” (casella 1) sono gene-
riche ed incontrollabili, mentre l'indicazione apportata dall'aggiudicatario
circa la convenzione con l'albergo H._______ (casella 5) non sarebbe
stata richiesta. Per quanto riguarda il capitolo 3.2 (Leistungen im Rahmen
EABD LKW) i ricorrenti sottolineano la mancanza di indicazioni riguardo
la centrale d'allarme del consorzio aggiudicatario, ne contestano l'ineffi-
cienza e concludono che il punteggio superiore non appare secondo loro
giustificato, aggiungendo infine che non si può affermare che presso il
consorzio aggiudicatario sia assicurato il “Bereitschaftsdienst”. Sempre in
riferimento al capitolo 3.2 i ricorrenti contestano che l'esistenza di una
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raggiungibilità multipla (multiple Erreichbarkeit) possa costituire un van-
taggio nella valutazione dell'offerta aggiudicataria, tanto più che il “Pflich-
tenheft” richiedeva l'indicazione di un unico numero telefonico. Per quanto
attiene al capitolo 4 (Anforderungen an den Anbieter) i ricorrenti mettono
in dubbio che Y._______ disponga di un sistema di allarme che garanti-
sca la necessaria efficienza e/o che possa meritare una migliore qualifica
rispetto all'offerta dei ricorrenti. Alla casella 4.1 i ricorrenti fanno notare
che nella loro offerta la garanzia di intervento è accertata in 15 minuti,
mentre le indicazioni circa l'offerta degli aggiudicatari risulta a loro avviso
vaga e non verificabile. In relazione all'aspetto “Spezialeinsätze” (casella
4.3) i ricorrenti ritengono tendenziosa la formulazione dell'autorità aggiu-
dicatrice secondo la quale la loro offerta fornisce “Keine explizite Zusiche-
rung”, in quanto l'intervento nei tempi richiesti è garantito. Il riferimento ad
una “Zusage” (adesione) di J._______ e F._______ nella casella corri-
spondente all'offerta degli aggiudicatari non significherebbero nulla, tanto
più che J._______ non fa nemmeno parte della “Bietergemeinschaft” e
F._______ seppure non disponendo di mezzi rientra già tra gli operatori
che hanno concorso. Sempre in merito alla casella 4.3 i ricorrenti paven-
tano l'ipotesi di un subappalto da parte dell'offerta aggiudicataria, in quan-
to è indicato un coinvolgimento di “Fachbetriebe” della ASS, dislocati a
grande distanza, mentre l'offerta dei ricorrenti parte da una raggiungibilità
diretta ed immediata secondo i diversi gradi di priorità. In relazione al ca-
pitolo 5 (Anforderungen an das Personal) e 6 (Fuhrpark) i ricorrenti riaf-
fermano le loro censure sulla disponibilità di mezzi e uomini degli aggiu-
dicatari. Secondo loro l'attribuzione dei punteggi ha ignorato che il perso-
nale a cui vorrebbero far fronte i ricorrenti in realtà è personale di
M._______ che è solo a disposizione del consorzio ricorrente, e perciò va
ridotta. Al capitolo 8 (Angebot) alla casella 8.3 (Darlegungen von
Ausrüstung, Organisation, Qualität und Pers.) i ricorrenti contestano la
valutazione dell'autorità aggiudicatrice nei confronti dell'offerta degli ag-
giudicatari (“erfüllt”), poiché mezzi e personali millantati da F._______ in
realtà non potevano essere considerati a disposizione di E._______. In ri-
ferimento al capitolo 9 (Eignungskriterien), a mente dei ricorrenti, le indi-
cazioni nei confronti dell'offerta degli aggiudicatari sono generiche e non
verificabili, come suggerirebbe l'utilizzazione del verbo “darlegen” (espor-
re spiegare) con riguardo all'esperienza maturata da E._______, mentre
per l'offerta dei ricorrenti era stato utilizzato il verbo “nachweisen” (prova-
re, dimostrare). La menzione dell'albergo H.________ sarebbe da inten-
dere come prestazione non richiesta da parte di qualcuno che non fa par-
te del consorzio. Per quanto attiene al capitolo 10 (Zuschlag) punto Z1.2 i
ricorrenti considerano arbitrario affermare che “Vielzahl der Beteiligten
sinkt Effizienz”, siccome l'organizzazione del consorzio ricorrente è ben
B-2562/2009
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strutturata e l'esistenza di una collaudata centrale d'allarme ne garantisce
l'efficienza. Il punteggio riservato all'offerta del consorzio aggiudicatario
non trova giustificazione, atteso che vi sono solo due operatori neppure
organizzati nelle forme imposte dal bando di concorso e che non dispon-
gono dei mezzi di intervento necessari.
O.
Con risposta del 16 marzo 2010 l'autorità aggiudicatrice ha preso posi-
zione sul complemento al ricorso, riconfermandosi in sostanza nelle pro-
prie tesi ed argomentazioni. In particolare ella contesta il rimprovero mos-
so dai ricorrenti secondo cui mezzi e uomini di intervento fanno capo al
Garage M._______ che opera nell'ambito del Consorzio X._______ e non
alla F._______, per cui E._______ non ne potrebbe dichiarare la disponi-
bilità. A tale riguardo l'autorità aggiudicatrice produce una procura dalla
quale a suo avviso è chiaramente evincibile che M._______ è ancora
coinvolto nella F._______ malgrado il suo nome non sia più iscritto al Re-
gistro di commercio.
P.
In data 26 marzo 2010 i ricorrenti hanno chiesto che la procura prodotta
dall'autorità aggiudicatrice con risposta del 16 marzo 2010 venga estro-
messa dagli atti.
Q.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi
nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente deci-
sione.
Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno potere
di cognizione la questione a sapere se sono adempiuti i presupposti pro-
cessuali e se si deve entrare nel merito del ricorso (DTAF 2007/6, con-
sid. 1 con rinvii).
1.1. Contro le decisioni aventi come oggetto l'aggiudicazione è
ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a
in relazione con art. 27 cpv. 1 della legge federale sugli acquisti
pubblici del 16 dicembre 2004, LAPub; RS 172.056.1). La procedura è
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Pagina 14
retta dalla legge federale sulla procedura amministrativa del
20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021), sempre che la LAPub e la legge
sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS
173.32) non dispongano altrimenti (art. 26 cpv. 1 LAPub e art. 37
LTAF).
1.2. La commessa in narrativa ha come oggetto il servizio di scarico,
rimorchio ed evacuazione di mezzi pesanti, autobus, autocaravan e
trasporti eccezionali nella galleria stradale del San Gottardo. La
decisione querelata è l'atto di aggiudicazione (art. 29 lett. e LAPub).
Alla LAPub sottostà in qualità di committente anche l'Amministrazione
generale della Confederazione (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub). L'USTRA è
un Ufficio dell'amministrazione ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub
(cfr. Ordinanza del 6 dicembre 1999 sull'organizzazione del
Dipartimento federale dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle
comunicazioni, Org-DATEC, RS 172.217.1). Esso figura
espressamente nella lista degli enti appaltanti depositata dalla
Svizzera di cui all'annesso 1 dell'appendice I dell'Accordo sugli appalti
pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per
l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422).
Ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub, la legge è tra l'altro applicabile
all'aggiudicazione di commesse di servizi come nel caso di specie (cfr.
cifra 1.7 del bando di concorso), vale a dire contratti tra committente
ed offerente riguardo la fornitura di prestazioni di servizio
conformemente all'annesso 1 dell'appendice 4 dell'Accordo GATT.
Nella decisione impugnata il committente ha indicato che i lavori messi
in concorso sono attribuiti al numero 63000000 del vocabolario
comune (Common Procurement Vocabulary, CPV) alla voce “Servizi di
supporto e ausiliari nel campo dei trasporti: servizi di agenzie di
viaggio”. Come già trattato nella decisione incidentale del 29 giugno
2009 (consid. 1.2) determinante per la questione a sapere se tale
classificazione corrisponde al meglio alla commessa in esame è la
classificazione centrale provvisoria dei prodotti stabilita dall'ONU
(“Central Product Classification”, CPC). In virtù della sua descrizione,
la presente commessa può essere annoverata nei “servizi di
manutenzione e riparazione” (allegato 1 appendice 4 Accordo GATT;
art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub, art. 3 cpv. 1 OAPub che rimanda all'allegato
1 OAPub).
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Pagina 15
Il valore soglia per le prestazioni di servizi ammonta a fr. 248'950 (v.
art. 6 cpv. 1 lett. c LAPub). Nella decisione impugnata il prezzo della
commessa ammonta a CHF. 163'945.00 (IVA eclusa). Secondo il
bando di concorso (punto 2.10) il termine per l'esecuzione della
commessa inizia il 1° luglio 2009 e termina il 30 giugno 2013, mentre
nel capitolato d'oneri è indicato alla cifra 11.1 che all'offerente che
ottiene l'aggiudicazione viene assegnato un mandato per la durata di 4
anni. Perciò si può ragionevolmente partire dal presupposto che il
valore di CHF 163'945.00 sia da intendere per anno, come è del resto
possibile dedurre dalla decisione incidentale sull'effetto sospensivo del
29 giugno 2009 (cfr. consid. 1.3), tanto più che tale aspetto è rimasto
incontestato. Giusta l'art. 15 OAPub, se il committente acquista beni o
servizi mediante compra-vendita, leasing o nolovendita, il valore della
commessa per contratti pluriennali equivale, per contratti di durata
determinata, al valore complessivo, mentre per contratti di durata
indeterminata al canone mensile moltiplicato per quarantotto (art. 15
OAPub). Il valore della commessa ammonterebbe quindi a
CHF 655'780, per cui le condizioni poste al valore soglia per la
presente prestazione di servizio possono essere ritenute adempiute
(cfr. art. 6 cpv. 1 lett. c LAPub; art. 1 Ordinanza del DFE del
27 novembre 2008 sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti
pubblici per il 2009 [RU 2008 5955]).
Infine, nella fattispecie, non si verifica alcuna eccezione prevista
all'art. 3 LAPub. Di conseguenza la presente commessa è soggetta
alla LAPub ed il Tribunale amministrativo federale è competente per
statuire sul presente ricorso.
1.3. In materia di acquisti pubblici gli offerenti esclusi
dall'aggiudicazione ovvero in casu i membri del consorzio ricorrente
sono destinatari della decisione d'aggiudicazione impugnata e ne sono
direttamente toccati, pacifica quindi la legittimazione a ricorrere contro
la stessa ai sensi dell'art. 48 PA in relazione con l'art. 26 cpv. 1 LAPub
(DTAF 2007/13, consid. 1.4).
1.4. Giusta l'art. 23 cpv. 1 LAPub il committente notifica le decisioni di
cui all'art. 29 LAPub secondo i dettami dell'art. 24 cpv. 1 LAPub o
mediante recapito. Giusta l'art. 30 LAPub i ricorsi devono essere
proposti entro 20 giorni dalla notifica della decisione. La qui contestata
decisione del committente è stata pubblicata sul FUSC N. 63 del
1°aprile 2009 con indicazione dei rimedi di diritto, per cui il termine ha
iniziato a decorrere il 2 aprile 2009, giungendo a scadenza il 21 aprile
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Pagina 16
2009. Il presente gravame è stato inoltrato il 21 aprile 2009 ed è quindi
in ogni caso tempestivo, indipendentemente dalla questione della
sospensione dei termini ai sensi dell'art. 22a cpv. 1 lett. a PA che i
ricorrenti hanno sollevato (cfr. decisione incidentale del 29 giugno
2009 consid. 1.6).
1.5. I requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono
soddisfatti, in particolare il ricorso e le conclusioni sono
sufficientemente motivati (art. 52 PA). Tutti gli altri presupposti
processuali sono parimenti adempiuti, in particolare l'anticipo delle
spese è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) ed il
rappresentante legale ha giustificato i suoi poteri per mezzo di procura
scritta (art. 11 PA).
Occorre pertanto entrare nel merito del ricorso.
2.
2.1. Con decisione incidentale del 29 giugno 2009 il TAF ha respinto la
domanda di concessione dell'effetto sospensivo. Il Tribunale federale ha
dichiarato inammissibile il ricorso indirizzato contro la stessa in data
31 luglio 2009, tra l'altro poiché il contratto d'appalto in questione era già
stato firmato il 23/24 luglio 2009 e ai ricorrenti veniva quindi a mancare
l'interesse pratico e attuale al proprio gravame (cfr. sentenza
2C_487/2009 del 18 settembre 2009 consid. 2.2.2). Considerato che la
decisione incidentale del TAF concernente il rifiuto della domanda di con-
cessione dell'effetto sospensivo è cresciuta in giudicato, la conclusione
del contratto con il consorzio aggiudicatario per le opere messe in con-
corso implica che le conclusioni principali dei ricorrenti vertenti sull'annul-
lamento della decisione di aggiudicazione e sull'aggiudicazione della
commessa in favore del consorzio ricorrente si rivelano prive d'oggetto
(cfr. sentenza del TAF del 29 settembre 2010 B-1470/2010 consid. 1.4.1),
venendo a mancare ai ricorrenti l'interesse attuale e pratico che potrebbe
giustificare l'esame nel merito di tali conclusioni. Tuttavia, se il ricorso si
rivela giustificato e il contratto con l'offerente è già stato concluso, il Tri-
bunale amministrativo federale accerta unicamente in quale misura la de-
cisione impugnata viola il diritto federale (art. 32 cpv. 2 LAPub).
2.2. Né nell'atto di ricorso né nei successivi complementi di motivazione
del ricorso i ricorrenti formulano una conclusione eventuale di accerta-
mento dell'illiceità della decisione impugnata nel caso in cui sia già avve-
nuta la conclusione del contratto. Anzi, nella motivazione completare al ri-
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Pagina 17
corso datata 15 febbraio 2010 i ricorrenti confermano integralmente le
conclusioni e gli argomenti sviluppati nel ricorso e nel complemento del
30 maggio 2009.
Conformemente alla prassi del Tribunale federale la domanda di accer-
tamento dell'illiceità è da ritenere secondo il senso inclusa nella richiesta
di annullamento dell'aggiudicazione (sentenza del Tribunale federale
2P.294/2005 del 14 marzo 2006 consid. 3.2). Allo stesso modo anche il
Tribunale amministrativo federale è entrato nel merito di un ricorso ben-
ché il contratto fosse già stato concluso e la ricorrente abbia postulato
soltanto l'annullamento della decisione di aggiudicazione e l'esclusione
dell'aggiudicatario dalla procedura di acquisti pubblici, senza però propor-
re nemmeno (in maniera eventuale) l'accertamento dell'illiceità (cfr. sen-
tenza del TAF B-2778/2008 del 20 maggio 2009 consid. 2 seg; sentenza
del TAF B-3803/2010 del 2 febbraio 2011, consid. 1.5.1-1.5.3)
In conformità alla prassi summenzionata si conclude che anche nel caso
di specie - dove si tratta di un ricorso contro una decisione di aggiudica-
zione - un'eventuale richiesta di accertamento dell'illiceità della decisione
impugnata è compreso nella conclusione volta all'annullamento dell'ag-
giudicazione e all'assegnazione della commessa in favore dei ricorrenti.
2.3. Nel quadro dell'esame delle condizioni per entrare nel merito di una
richiesta di accertamento dell'illiceità valgono le stesse condizioni per en-
trare nel merito di un ricorso con cui si chiede l'annullamento della deci-
sione di aggiudicazione, in particolare devono essere adempiuti i requisiti
posti alla stretta relazione con l'oggetto di lite ed al sufficiente interesse
degno di protezione (cfr. per tutto sentenza del TAF B-1470/2010 del
29 settembre 2010, consid. 1.4.2; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaf-
fung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zurigo-Basilea-Ginevra 2004,
N. 590).
Nel presente caso, siccome è già stato accertato che sono dati i presup-
posti per la legittimazione a ricorrere dei ricorrenti nel senso di una prote-
zione giuridica di primo grado (cfr. consid. 1.3), è di conseguenza data
anche la legittimazione a ricorrere dei ricorrenti anche nel senso di una
protezione giuridica di secondo grado.
3.
Nella motivazione complementare al ricorso del 15 febbraio 2010 i ricor-
renti ribadiscono la violazione del diritto di essere sentito poiché la deci-
sione incidentale del TAF del 20 gennaio 2010 ha rifiutato un accesso
B-2562/2009
Pagina 18
completo agli atti, limitandone la consultazione ai soli documenti dossier 1
allegato 6, dossier 1 allegato 10 e dossier 1 allegato 10a.
In questo contesto occorre mettere in evidenza che la decisione inciden-
tale del TAF del 20 gennaio 2010 concernente la domanda di concedere
la visione a tutti gli atti di gara, se non cresciuta in giudicato, è stata co-
munque motivata dettagliatamente. Onde evitare ripetizioni, si rinvia alla
motivazione della decisione incidentale menzionata.
4.
Oggetto di lite nella presente fattispecie è la questione a sapere se la de-
cisione di aggiudicazione in favore del consorzio aggiudicatario è avvenu-
ta a giusto titolo e se le censure dei ricorrenti sollevate nei confronti della
valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria sono fondate o meno. A titolo in-
troduttivo occorre rammentare che in materia di acquisti pubblici il potere
cognitivo del Tribunale amministrativo federale è limitato alla violazione
del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezza-
mento e all'accertamento incompleto o inesatto di fatti giuridicamente rile-
vanti (art. 49 lett. a e b PA). Non può invece essere ammesso il motivo
dell'inadeguatezza (artt. 31 e 32 cpv. 2 LAPub).
4.1. I ricorrenti sostengono che il consorzio aggiudicatario non
soddisfa i criteri d'idoneità in relazione alla commessa in esame. A loro
avviso la E._______, è una compagnia assicurativa ed il riferimento ad
un preteso ente “Interessengemeinschaft Y._________” con la stessa
sede non colma la lacuna che non sia stato formalmente costituito un
consorzio come richiesto alla cifra 3.5 del bando di concorso.
4.1.1. Sia alla cifra 3.5 del bando di concorso che al punto 4.1 del
capitolato d'oneri sono ammesse le comunità di offerenti nella misura
in cui i membri abbiano costituito una società semplice ai sensi
dell'art. 530 segg. della legge federale del 30 marzo 1911 di
complemento del Codice civile svizzero (Codice delle obbligazioni, CO,
RS 220). In primo luogo va ricordato che la costituzione di una società
semplice non necessita di alcuna forma speciale (cfr. DTF 124 III 363
consid. 2a, DTF 116 II 707 consid. 1b, 2a; ARTHUR MEIER-
HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht,
Zurigo 2004, § 12 N 74).
Secondo le prescrizioni del bando e del capitolato d'oneri la
disponibilità di impiego può essere prestata anche da più imprese, a
condizione tra l'altro che le medesime formino una comunità di
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Pagina 19
offerenti e si siano costituite nella forma di società semplice, che una
delle imprese si assuma la guida tecnica e amministrativa per la
prestazione complessiva (direzione) e che siano assicurati il sistema di
allarme attraverso un unico numero di telefono e la raggiungibilità 365
giorni all'anno 24 ore su 24 (cfr. Pflichtenheft als Basis für die
Erstellung eines Angebots EABD LKW GST 4.1, p. 6, di seguito:
Pflichtenheft o capitolato d'oneri). Secondo le prescrizioni del bando e
del capitolato d'oneri, per fornire la prova della costituzione di un
consorzio era quindi sufficiente compilare, sottoscrivere ed inoltrare il
formulario d'offerta. Nel caso di una comunità di offerenti il formulario
d'offerta esigeva esplicitamente il timbro e la firma delle imprese
partecipanti al consorzio. Nel formulario d'offerta il consorzio
aggiudicatario si è annunciato quale comunità di offerenti, indicando le
imprese partecipanti al consorzio (E._______; F._______;
G.________), ponendo nell'apposito spazio il timbro e la firma di ogni
membro del consorzio e specificando che la E._______ si assumeva il
ruolo di capofila. Con l'inoltro del formulario d'offerta debitamente
firmato e compilato e con la sottoscrizione dell'offerta da parte di tutti i
suoi membri il consorzio aggiudicatario ha dato pienamente seguito
agli obblighi di documentazione relativi alla costituzione di una società
semplice come previsto nel bando e nel capitolato d'oneri.
Sottoscrivendo il formulario d'offerta i membri del consorzio hanno
confermato che la firma del capofila li impegnava ad osservare le
disposizioni del capitolato d'oneri e i dati contenuti nell'offerta (cfr.
formulario d'offerta pag. 1 in fine).
4.1.2. Di conseguenza le censure mosse dai ricorrenti e vertenti su
una presunta mancanza delle esigenze di forma per la costituzione di
una società semplice da parte del consorzio aggiudicatario non
possono essere condivise. Esigere la prova che il contratto di società
semplice sia stato effettivamente concluso è superfluo, tanto è vero
che né le condizioni del bando, né la dottrina e la giurisprudenza
relativa alla società semplice lo richiedono. Visto quindi che la
costituzione di una società semplice non è legata ad esigenze di
forma, si può ragionevolmente affermare che la stipulazione di un
simile contratto avviene perlomeno in maniera concludente con l'inoltro
del formulario d'offerta e dell'offerta debitamente firmati dai membri del
consorzio, inclusa l'indicazione della ditta che si assume il ruolo di
capofila (cfr. nota di MARTIN BEYELER alla decisione incidentale B-
2562/2009 del 29 giugno 2009 in BR 2009 p. 174 S61). A titolo
abbondanziale va rilevato che i ricorrenti stessi hanno dimostrato di
essersi costituiti in un consorzio allo stesso modo dell'aggiudicatario,
B-2562/2009
Pagina 20
vale a dire inoltrando il formulario d'offerta sottoscritto dalle ditte
partecipanti al consorzio, compresa l'indicazione della procura
conferita al capofila, e l'offerta firmata. Richiedere all'aggiudicatario
esigenze più elevate a dimostrazione della conclusione di un contratto
di società semplice sarebbe contrario alle condizioni del bando e
violerebbe il principio della parità di trattamento.
4.1.3. Nella motivazione complementare del ricorso del 15 febbraio
2010 i ricorrenti fanno presente che al punto 4.5.2 del rapporto di
evaluazione la composizione del consorzio ricorrente sia stata
descritta in modo chiaro e preciso con l'esplicita indicazione della
costituzione del consorzio nella forma di società semplice, nonché
dell'organo decisionale e dei rapporti di rappresentazione nei confronti
di terzi. Il rapporto di evaluazione non conterrebbe invece nessuna
precisa indicazione nel caso del consorzio aggiudicatario.
Contrariamente a quanto i ricorrenti sostengono, nel rapporto di
evaluazione non emerge che il consorzio aggiudicatario non sia
costituito nella forma della società semplice, tanto più che in esso la
E._______ é esplicitamente menzionata quale capofila del consorzio
aggiudicatario. A questo proposito la E.______ aveva inoltrato una
dichiarazione di identificazione compresa la prova della facoltà di firma
(cfr. rapporto di evaluazione, pag. 14, 15, 18). È inoltre comprensibile
che il rapporto di evaluazione non specifichi ulteriormente i rapporti di
organizzazione e rappresentazione del consorzio aggiudicatario. Simili
approfondimenti non si rilevano opportuni, in quanto, a differenza del
caso del consorzio ricorrente che è composto da associazioni di
categoria le quali devono far capo a prestatori di servizi a loro affiliati,
il consorzio aggiudicatario è composto dagli stessi tre membri che nel
contempo sono anche i prestatori di servizi della commessa in esame.
Visto quanto precede è accertato che il consorzio aggiudicatario si è
costituito in modo valido e pertanto la censura dei ricorrenti si rivela
infondata. Di conseguenza sono inconsistenti anche le ipotesi
formulate dai ricorrenti secondo cui in assenza di valido consorzio
l'aggiudicatario avrebbe dovuto ricorrere a subappalto, ciò che non
sarebbe ammesso dagli atti del concorso. Parimenti infondato ed
irrilevante per la costituzione di un consorzio nella forma di società
semplice l'argomento secondo cui nello scopo sociale della E.______
non rientra il genere di attività oggetto del bando di concorso, per cui
la E._______ non potrebbe identificarsi con una comunità di offerenti.
B-2562/2009
Pagina 21
4.1.4. Non poggiano su basi solide nemmeno quelle contestazioni
ricorsuali vertenti sul mancato adempimento dei criteri d'idoneità, in
particolare la disponibilità di proprie squadre qualificate e la
tempestività degli interventi, nonché la predisposizione di un unico
numero telefonico di allarme, poiché anche in questo caso
l'argomentazione dei ricorrenti sembra condizionata dall'ipotesi che
non sia stato concluso validamente il contratto di società semplice. A
titolo abbondanziale si rammenta che con la sottoscrizione del
formulario d'offerta gli offerenti si erano impegnati anche ad assicurare
il sistema d'allarme attraverso un unico numero di telefono, nonché la
raggiungibilità 365 giorni all'anno 24 ore su 24.
4.1.5. Tuttavia, appare doveroso chinarsi in particolar modo sulla
censura dei ricorrenti secondo cui a loro dire è un dato di fatto
inequivocabile che mezzi e uomini di intervento fanno capo al Garage
M._______ il quale opera nell'ambito del consorzio X._______ e non
alla F._______, con la conseguenza che E._______ non ne può
dichiarare la disponibilità. Questo perché tale argomento ricorre
ripetutamente anche a sostegno delle censure mosse in relazione ai
criteri di idoneità e di aggiudicazione, nonché contro la valutazione
dell'offerta secondo la tabella di evaluazione.
La problematica delle candidature multiple rispettivamente di doppie
partecipazioni nell'arco della medesima procedura in materia di appalti
pubblici ha occupato di rado le autorità giudiziarie. Le basi legali
specifiche non prevedono disposizioni corrispondenti (cfr. PETER
RECHSTEINER, Ausschluss von Mehrfachbewerbungen, in: BR 2002 p.
159 s.). In un caso sottoposto alla vecchia Commissione di ricorso in
materia di acquisti pubblici (di seguito: CRAP), alcune società affiliate
ad una società capogruppo avevano inoltrato diverse offerte
nell'ambito della medesima procedura selettiva in materia di acquisti
pubblici. Nella documentazione d'appalto era contenuta una clausola
specifica secondo cui a un offerente era consentito candidarsi per uno
o più sottoprogetti a sua scelta, ma che comunque un offerente poteva
qualificarsi al massimo per un solo sottoprogetto. L'autorità statuente
ha riconosciuto che di principio nulla si oppone a che due candidati
appartenenti allo stesso gruppo di società inoltrino offerte per diversi
tipi di sottoprogetti e che un simile modo di procedere non è
inconciliabile con l'art. 1 cpv. 1 lett. b LAPub. Anche partendo dal
presupposto che si dovesse trattare di società facenti parti dello stesso
gruppo sotto un'unica direzione, a mente della CRAP, non
bisognerebbe necessariamente concludere che le singole società nel
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Pagina 22
caso concreto non siano indipendenti nel gestire i propri affari e non
possano agire come offerenti autonomi. Sulla base di
quest'argomentazione la CRAP ha ritenuto che le candidature delle
società affiliate dovevano essere giudicate come se provenissero da
diversi offerenti (decisione del 28 dicembre 2005 CRAP 2005-015
consid. 5). Nella dottrina e nella prassi cantonale si nota una comune
tendenza nell'affermare che candidature multiple e doppie
partecipazioni sono problematiche in ragione del fatto che in questo
modo aumenta il rischio di distorsione della concorrenza, ma
ciononostante possono essere ammesse se esiste un'indipendenza
sufficiente tra gli offerenti e se non sono riscontrabili notevoli violazioni
della concorrenza (cfr. nota di DENIS ESSEIVA in BR 2006 p. 83 s.; BEAT
DENZLER, Fusioniert, gespalten und übertragen – wenn Anbieter ihr
Rechtskleid wechseln, in BR 2006 Sonderheft p. 25; AGVE 1998
p. 364 ss., in particolare consid. 3 cc; il Tribunale amministrativo del
Cantone Ticino ha statuito che la circostanza che alcuni amministratori
siano comuni a due imprese offerenti non costituisce una violazione
della concorrenza BR 4/2004 p. 171 n° 33).
Nel caso in esame occorre rilevare come al punto 4.5.3 del rapporto di
evaluazione è menzionato esplicitamente che parecchie persone (di
cui anche M._______), nonché una ditta (G._______) sono allo stesso
tempo cosiddetti detentori di funzioni (Funktionsträger) in entrambi i
consorzi e che vi sono convergenze relative all'impiego di veicoli e di
risorse tecniche. Tuttavia né dal rapporto di evaluazione, né dal
capitolato d'oneri e nemmeno dal bando traspare espressamente che
l'autorità aggiudicatrice abbia voluto escludere delle doppie
partecipazioni. Va comunque sottolineato che, nel quadro delle
rispettive offerte, i detentori di funzioni in comune ai due offerenti non
si assumono il ruolo di capofila all'interno del consorzio, bensì quello di
prestatori di servizi. Non da ultimo la problematica qui esposta può
essere relativizzata anche in considerazione delle particolarità del
caso di specie. Giova infatti ricordare che la commessa in oggetto si
riferisce al servizio di scarico, rimorchio ed evacuazione di mezzi
pesanti, autobus, autocaravan e trasporti eccezionali nella Galleria
stradale del San Gottardo. I servizi messi in concorso devono essere
prestati prevalentemente nella zona del Gottardo, il che, in termini di
tempo e spazio, comporta una restrizione della sfera dei potenziali
offerenti e prestatori di servizi (cfr. anche decisione incidentale del 29
giugno 2009 consid. 3.4).
B-2562/2009
Pagina 23
I ricorrenti ribadiscono unicamente che i veicoli a disposizione per
effettuare gli interventi sono quelli del Garage M._______ e non della
F._______, in quanto M._______ non avrebbe più nulla a che vedere
con quest'ultima ditta dalla quale sarebbe uscito il 31 gennaio 2005.
Per questo motivo E._______ non potrebbe dichiararne la disponibilità.
Tuttavia, già sulla base delle allegazioni precedenti, risulta che tale
censura poggia su deboli fondamenta. A tale proposito va indicato che
l'autorità aggiudicatrice dapprima nel suo scritto dell'11 giugno 2009
aveva fatto notare che M._______ in qualità di membro del consorzio
aggiudicatario aveva posto la sua firma sul formulario d'offerta
(allegato 6 alla risposta del 1° maggio 2009), mentre dalla procura del
13 aprile 2006, allegata alla risposta del 16 marzo 2010, emerge che il
Presidente e i membri del Consiglio di Amministrazione della
F._______ hanno conferito a M._______ procura generale, in
particolare di sottoscrivere offerte e concorsi pubblici. Già solo per il
valore esplicativo dell'allegato menzionato, non vi è motivo di
estromettere tale documento dagli atti, come postulato dai ricorrenti,
tanto più che l'autorità può tener conto delle allegazioni tardive che
sembrino decisive (art. 32 cpv. 2 PA). Infine, proprio per le particolarità
legate al luogo di esecuzione della commessa, tutti gli offerenti,
ricorrenti compresi, avrebbero potuto ragionevolmente attendersi che
vi erano punti in comune nelle due offerte, sia per quanto attiene ai
prestatori di servizio sia per quanto attiene ai mezzi impiegati. Infine
non è ravvisabile e nemmeno esposto in maniera sostanziata dai
ricorrenti, se e in che misura i medesimi possano dedurre un
pregiudizio notevole da questo dato di fatto.
In riassunto, la censura volta a mettere in discussione una mancata
disponibilità di mezzi e personale necessari nei confronti del consorzio
aggiudicatario si rivela infondata.
4.1.6. A prescindere dalle argomentazioni suesposte va infine rilevato
a titolo abbondanziale che sia il consorzio ricorrente che quello
aggiudicatario erano tenuti a produrre la prova che erano adempiuti i
requisiti d'idoneità compilando l'apposito spazio nel formulario d'offerta
ed eventualmente facendone una particolare menzione nell'offerta
stessa, come anche avvenuto nel caso dei ricorrenti e del consorzio
aggiudicatario. Nel rapporto di evaluazione e nella relativa tabella
(allegato 10 e 10a degli atti preliminari) emerge che entrambi i
consorzi offerenti hanno fornito in un secondo tempo, vale a dire dopo
il termine di inoltro per le offerte, la documentazione mancante per
decidere sull'adempimento dei criteri di idoneità. Nella tabella di
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evaluazione (allegato 10a punto 9: Eignungskriterien und -nachweise)
è invece possibile evincere che tutti e due i consorzi avevano inoltrato
la documentazione necessaria e che i criteri d'idoneità erano
soddisfatti per entrambi. In particolare, nelle rispettive caselle è per la
maggior parte indicato sulla base di quali documenti sono date le
prove per l'adempimento dei criteri di idoneità e/o dove si trovano tali
documenti nell'offerta. La critica dei ricorrenti circa il carattere generico
e la non verificabilità dei dati concernenti il consorzio aggiudicatario
non merita quindi tutela. Se poi in un caso l'autorità aggiudicatrice ha
utilizzato nelle caselle riservate al criterio d'idoneità “Referenz
Erfahrung” il verbo “darlegen” per gli aggiudicatari e “nachweisen” per i
ricorrenti, in ogni caso significa che entrambi i consorzi avevano fornito
la prova che erano date le referenze richieste. Non è ravvisabile come
la differenza nella terminologia avrebbe potuto ripercuotersi sul
punteggio, come alludono i ricorrenti, tanto è vero che per i criteri
d'idoneità non è previsto un punteggio e il risultato dell'esame di tali
criteri porta solo a concludere se i criteri d'idoneità sono o non sono
adempiuti. Contrariamente a quanto vorrebbero far credere i ricorrenti
alla cifra 6 della motivazione complementare al ricorso del 15 febbraio
2010, dalla tabella di evaluazione risulta in modo chiaro che tutte le
imprese coinvolte nella procedura di acquisti pubblici hanno prodotto i
necessari certificati di assicurazione. Le ipotesi paventate dai ricorrenti
mancano della dovuta attendibilità.
Parimenti irrilevanti e infondate le allegazioni ricorsuali secondo cui la
menzione dell'albergo H.______ nella casella relativa al criterio
d'idoneità E9 (Organisation) nei confronti del consorzio aggiudicatario
costituisce un elemento estraneo che non deve entrare in
considerazione nella valutazione dell'offerta. Invero, a pag. 5 del
capitolato d'oneri è previsto che l'organizzazione di post-assistenza
comprende tra l'altro anche l'organizzazione di vitto e alloggio. La
sistemazione di clienti in un albergo può quindi rientrare anche nei
compiti richiesti nel capitolato d'oneri.
4.2. I ricorrenti contestano la modalità di assegnazione dei punti
applicata, secondo loro non conforme al capitolato d'oneri, in
particolare per quanto attiene ai criteri Z1.2, Z2.2 e Z2.3. Essi criticano
che l'autorità aggiudicatrice abbia eseguito per i singoli membri del
consorzio aggiudicatario una valutazione separata e messo la media
delle singole valutazioni alla base della valutazione finale, mentre per il
consorzio ricorrente la valutazione si è svolta considerando il
consorzio nel suo insieme, come unica unità. I ricorrenti sono del
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parere che anche il consorzio aggiudicatario avrebbe dovuto essere
valutato nel suo insieme e non come media dei suoi membri.
4.2.1. Secondo consolidata prassi, all'autorità aggiudicatrice è
riconosciuto un considerevole potere d'apprezzamento tra l'altro anche
nella scelta del metodo di valutazione da adottare (cfr. decisione
incidentale del 31 luglio 2007 del Tribunale amministrativo federale B-
743/2007 consid. 3.4.1 con ulteriori rinvii), fintanto che sono osservati i
principi generali di diritto come ad esempio il principio dell'uguaglianza
giuridica.
4.2.2. L'insieme dei criteri e sottocriteri di aggiudicazione, compresa la
loro ponderazione, è chiamato matrice di valutazione
(Beurteilungsmatrix) e dev'essere pubblicata in anticipo nel bando di
concorso oppure nella documentazione d'appalto (cfr. decisioni della
CRAP 3/02 e 4/02 consid. 3 e 4, citate in: PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts – 1. Band: Landesrecht, 2a edizione, 2007, N 523,
nota a piè di pagina 997). La definizione anticipata dei criteri e
sottocriteri di aggiudicazione rilevanti, inclusa la ponderazione, vincola
l'autorità aggiudicatrice e restringe il suo potere d'apprezzamento nel
determinare l'offerta da scegliere. L'autorità aggiudicatrice deve
esaminare le offerte esclusivamente secondo i criteri comunicati
precedentemente. È quindi inammissibile tralasciare singoli criteri nella
decisione di aggiudicazione, nonché cambiare l'ordine di importanza
dei criteri, adottare ponderazioni diverse oppure utilizzare criteri non
pubblicati (decisioni della CRAP 3/01 consid. 6 citata in:
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N 531).
In una procedura in materia di acquisti pubblici occorre in principio
procedere in modo uguale con tutti gli offerenti e con tutte le offerte
per tutta la durata della fase di concorso. A livello generale, nel quadro
della procedura non è consentito né concedere particolari vantaggi agli
offerenti, né imporre loro particolari svantaggi (MARTIN BEYELER,
Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zurigo-
Basilea-Ginevra 2004, N 236). In riferimento ai criteri di idoneità la
parità di trattamento significa che le qualità di tutti gli offerenti devono
essere misurate con lo stesso metro, vale a dire le diverse prove
dell'idoneità inoltrate in relazione alla commessa prevista devono
essere considerate equivalenti e condurre nel complesso al
superamento dell'esame dell'idoneità (cfr. decisione incidentale del
TAF B-3803/2010 del 23 giugno 2010 consid. 4.4; decisione CRAP
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2003-032 del 15 giugno 2004, pubblicata in GAAC 68.120
consid. 2d/aa; MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des
Vergaberechts, Die Vergabeprinzipien und ihre Konkretisierung in der
Rechtsprechung der BRK, Zurigo 2008, N. 187).
Nella valutazione dell'offerta conformemente ai criteri di
aggiudicazione il principio della parità di trattamento esige che i
vantaggi e gli svantaggi relativi a ciascuna offerta vengano ponderati
ovunque in modo uguale e che tale ponderazione si rifletta
nell'attribuzione dei punti; ciò significa che a capacità produttiva
equivalente corrisponde un numero di punti uguale, ma anche che la
differenza nell'attribuzione dei punti nel confronto tra due offerte
concrete deve corrispondere proporzionalmente alle differenze
economiche appurabili tra entrambe le offerte. Le differenze reali tra le
singole offerte devono essere riportate fedelmente nel risultato finale
senza essere sopravvalutate o livellate (cfr. per tutto MARTIN BEYELER,
Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, op. cit.,
N 236 e prassi citata).
4.2.3. Alla cifra 10.1 e 10.2 del capitolato d'oneri sono stati pubblicati
(solo in lingua tedesca) i criteri di aggiudicazione (ponderazione
compresa), nonché la scala di valutazione che va da un voto minimo di
0 (nicht erfüllt) a un massimo di 5 (umfassend erfüllt). Per ogni criterio
di aggiudicazione è previsto un punteggio massimo. Se un'offerta
adempie pienamente un criterio di aggiudicazione (voto 5), ha diritto al
punteggio massimo, il voto 4 dà diritto a 3/4, il voto 3 a 1/2, il voto 2 a
1/4 e il voto 1 a 1/8 del punteggio massimo previsto, mentre il voto 0 a
0 punti.
4.2.4. La critica dei ricorrenti è limitata al sistema di attribuzione dei
punti adottato dall'autorità aggiudicatrice. Quest'ultima ha avuto modo
di specificare nei suoi scritti che le differenze nell'attribuzione dei punti
sono da ricondurre alle strutture diverse dei rispettivi consorzi.
4.2.4.1 Secondo le allegazioni dell'autorità aggiudicatrice, i l consorzio
ricorrente presenterebbe una struttura omogenea, per questo motivo i
criteri e sottocriteri di aggiudicazione sono stati valutati in modo
complessivo, essendo la fornitura di prestazioni attribuibile unicamente
al membro capofila del consorzio. Dall'esame della composizione del
consorzio ricorrente emerge che quest'ultimo è composto
essenzialmente da associazioni di categoria, che a loro volta fanno
capo a dei prestatori di servizi loro affiliati. Nel caso del consorzio
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Pagina 27
aggiudicatario, la fornitura di prestazione è imputabile chiaramente ad
ogni singolo membro del consorzio, il che spiega una valutazione
differenziata per ogni consorziato. Il consorzio aggiudicatario è
composto da tre singole ditte coinvolte individualmente, le quali sono
contemporaneamente anche i prestatori di servizi. Il metodo di
valutazione è comunque evincibile distintamente dalla tabella di
evaluazione (documento 10a allegato alle osservazioni dell'autorità
aggiudicatrice). Per ogni criterio e sottocriterio il consorzio ricorrente
ha ottenuto una sola nota, mentre il consorzio aggiudicatario note
multiple, la cui media è stata poi presa in considerazione per la
valutazione finale in relazione ai rispettivi criteri e sottocriteri di
aggiudicazione. Le note sono state attribuite conformemente alla scala
di valutazione pubblicata nel capitolato d'oneri.
4.2.4.2 Il principio della parità di trattamento è ancorato separatamente
all'art. 1 cpv. 2 LAPub. Conformemente a tale disposto, il principio
della parità di trattamento non va inteso in maniera assoluta, ma
relativa, nel senso che il principio invocato impone unicamente che
fattispecie giuridicamente uguali siano trattate in modo uguale e
fattispecie giuridicamente diverse in modo diverso. In un procedimento
di ricorso lo scrivente Tribunale ha risposto in modo affermativo alla
questione a sapere se un offerente che garantisce di disporre di un
sistema di gestione della qualità (certificato QMS) può essere trattato
in maniera differenziata rispetto ad un offerente che indica di non
disporre di un simile sistema, ma che dà ad intendere che il proprio
sistema per la gestione della qualità secondo il contenuto corrisponda
alle prescrizioni standard della norma ISO 9001. Nella sua motivazione
il Tribunale ha addotto che nel primo caso l'autorità aggiudicatrice può
partire dal presupposto che un offerente non può inventare di disporre
di un sistema di gestione standardizzato della qualità (certificato
QMS). Le cose stanno invece diversamente, quando un offerente
dichiara che il proprio sistema per la gestione della qualità non è
certificato, ma che corrisponde in riferimento al contenuto alle
prescrizioni della norma ISO 9001, facendo allegazioni sul modo di
funzionamento del proprio sistema di qualità. In questo caso l'autorità
aggiudicatrice non può fare a meno di esaminare e valutare il
contenuto di simili dichiarazioni. Il Tribunale ha concluso che nel caso
sottopostogli sussisteva una ragione sufficientemente obiettiva per una
disparità di trattamento e che l'autorità aggiudicatrice non aveva
violato il principio dell'uguaglianza di trattamento (cfr. per tutto
sentenza TAF B-3803/2010 del 2 febbraio 2011, consid. 5.5.5).
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4.2.4.3 Nell'ambito della valutazione dei criteri di aggiudicazione e
nell'attribuzione dei punti avvenuta nel caso di specie l'autorità
aggiudicatrice ha motivato di aver adottato un sistema di ripartizione
dei punti diverso per ogni consorzio a causa delle differenze esistenti
nella composizione dei due consorzi. Tali differenze sono state
riportate in modo fedele ed autentico nell'attribuzione delle note. Con
riferimento a prassi e dottrina summenzionate si può concludere anche
per il presente caso che le particolari circostanze concrete,
specialmente le diverse strutture dei due consorzi offerenti, impongano
l'applicazione di due sistemi diversi di attribuzione dei punti. Attraverso
un simile modo di procedere è possibile tenere conto in maniera
adeguata delle differenti composizioni dei due consorzi offerenti. Va
infine sottolineato che nell'attribuzione delle note per entrambe le
offerte l'autorità aggiudicatrice si è sempre e comunque attenuta alla
scala di valutazione pubblicata nel capitolato d'oneri.
L'autorità aggiudicatrice non solo è riuscita a spiegare in modo
plausibile che il suo metodo di attribuzione dei punti differenziato per il
consorzio aggiudicatario permetteva di rendere un risultato più preciso
possibile. Con l'inoltro della valutazione alternativa (documento 11
allegato alle osservazioni del 1° maggio 2009) in cui il committente ha
effettuato un arrotondamento per eccesso dei risultati ottenuti dalla
valutazione dell'offerta del consorzio aggiudicatario, l'autorità
aggiudicatrice ha inoltre esposto che l'applicazione dello stesso
metodo di attribuzione dei punti come adottato per il consorzio
ricorrente non avrebbe comunque cambiato nulla al risultato. Da
quanto precede, non vi sono elementi concreti che lascino concludere
che l'autorità aggiudicatrice, adottando il menzionato sistema di
valutazione, abbia commesso una violazione del principio della parità
di trattamento. Dal canto loro nemmeno i ricorrenti dimostrano in modo
concreto se e in che misura l'autorità aggiudicatrice avvalendosi del
proprio metodo di attribuzione dei punti li abbia valutati in modo
giuridicamente disuguale e se e in che misura abbiano recato un
pregiudizio dal sistema di ripartizione dei punti. Le censure che essi
sollevano in questo contesto devono di conseguenza essere giudicate
infondate.
4.3. I ricorrenti contestano la valutazione dei criteri di aggiudicazione
Z. 1.1, 1.2, 1.3, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 e 3, nonché la relativa assegnazione
dei punti.
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4.3.1. In relazione alla valutazione delle offerte e dei loro prezzi la
committente dispone di un potere d'apprezzamento considerevole (cfr.
decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-743/2007
del 31 luglio 2007 consid. 3.3.2 e rinvii). Il Tribunale amministrativo
federale si limita a verificare che l'apprezzamento sia contenuto nei
termini prestabiliti e si fondi su considerazioni oggettive e pertinenti.
Un particolare riserbo s'impone anche perché la valutazione
presuppone sovente delle conoscenze tecniche (DTF 102 Ia 272,
consid. 6c), si fonda su un confronto tra le varie candidature inoltrate
ed implica inevitabilmente una componente soggettiva da parte del
committente (DTAF 2008/7 consid. 4 con rinvii). Valutazioni di singoli
criteri di aggiudicazione che risultano lesive del diritto hanno come
conseguenza l'accertamento dell'illiceità della decisione impugnata,
nella misura in cui siano rilevanti per l'esito globale della vertenza (cfr.
consid. 2.1). Pertanto l'apprezzamento del Tribunale amministrativo
federale non può sostituirsi a quello della stazione appaltante, un
intervento dell'autorità giudiziaria avviene solo in caso di un abuso o
un eccesso del potere di apprezzamento.
4.3.2. I ricorrenti contestano la valutazione dell'aggiudicataria al
criterio Z1.1 e chiedono una riduzione del punteggio a 75 punti contro i
120 ottenuti, in quanto, secondo loro, l'aggiudicataria non avrebbe un
team per veicoli pesanti sempre disponibili al portale entro 15 minuti.
Il criterio d'aggiudicazione Z1 verte sull'equipaggiamento e concetto
d'impiego (Ausrüstung und Einsatzkonzept). Il sottocriterio Z.1.1 si
riferisce a “technische Ausrüstung für EABD LKW und Unterstützung
AD PW”. Nella tabella di evaluazione, l'autorità aggiudicatrice ha
inserito nell'apposita casella riservata all'offerta del consorzio
aggiudicatario la menzione “Eignung praxiserprobt, übersichtlich” e
aggiudicato 120 su un massimo di 160 punti.
A titolo introduttivo va rammentato che già conformemente alla prassi
della CRAP, malgrado il principio del divieto di doppio esame
dell'idoneità, é secondo le circostanze concrete ammissibile
considerare quelle fattispecie vertenti sull'organizzazione, sul
personale ed in generale sull'efficienza tecnica e specialistica nel
quadro dell'esame dei criteri di aggiudicazione (cfr.
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit. N 530 con rinvii all prassi della
CRAP). Sotto tale aspetto, il modo di procedere da parte dell'autorità
aggiudicatrice non è nemmeno contestato dai ricorrenti. Essi motivano
la riduzione di punti per l'offerta degli aggiudicatari con la presunta
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Pagina 30
mancanza di disponibilità dei veicoli. Dalle allegazioni suesposte nel
quadro dell'esame delle censure circa l'idoneità del consorzio
aggiudicatario (cfr. consid. 4.1.6) è stato concluso che questa critica è
priva di fondamento e che il consorzio aggiudicatario adempie ai criteri
di idoneità. Non é dunque più necessario ritornare sulla tematica.
4.3.3. Il consorzio ricorrente non è d'accordo con l'assegnazione dei
punti al criterio Z1.2 “Organisatorische und räumliche Ausgestaltung
der Pikett- und Alarmorganisation”. Esso richiede la riduzione del
punteggio ottenuto dagli aggiudicatari da 85 a 75 punti e un aumento
dei propri punti ottenuti da 75 a 100. A mente dei ricorrenti l'autorità
aggiudicatrice avrebbe ammesso in sede di debriefing che
l'aggiudicataria non ha previsto nulla di concreto per la gestione degli
allarmi, né indicato un numero telefonico o una centrale di picchetto.
La soluzione proposta dai ricorrenti invece sarebbe ben strutturata,
potendo estendere la mobilitazione di altri operatori e prevedendo una
collaudata centrale d'allarme e sarebbe quindi garanzia di provata
efficienza. Essi reputano arbitraria l'affermazione fatta dall'autorità
aggiudicatrice nella tabella di evaluazione secondo cui la varietà dei
partecipanti diminuirebbe l'efficienza. Il miglior punteggio del consorzio
non sarebbe giustificato, in quanto mancherebbe la disponibilità di
veicoli da parte degli operatori partecipanti.
Innanzitutto occorre rilevare che le critiche mosse dai ricorrenti nei
confronti dell'assegnazione del punteggio devono basarsi sulle
valutazioni conformemente alla tabella di evaluazione e non ad
eventuali affermazioni che l'autorità aggiudicatrice potrebbe aver fatto
nel quadro del debriefing, specie se simili allegazioni non sono state
verbalizzate, ma formalmente contestate dal committente, come risulta
nel caso di specie. Fintanto che i ricorrenti suffragano le loro
argomentazioni con presunte affermazioni date dall'autorità
aggiudicatrice, non è possibile dar seguito alle loro richieste. A titolo
abbondanziale sia rilevato che i ricorrenti anche nel quadro del
complemento di motivazione al ricorso, contrariamente alle riserve
espresse precedentemente, non hanno presentato una richiesta di
audizione di testimoni.
I ricorrenti sostengono che all'offerta degli aggiudicatari non può
essere attribuita una maggior efficienza, appellandosi sempre alla
medesima argomentazione già utilizzata per mettere in discussione
l'idoneità del consorzio aggiudicatario (consorzio non costituito in
forma di società semplice, mancanza di mezzi d'intervento e di una
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Pagina 31
centrale d'allarme propria). Sulla base dei considerandi suesposti (cfr.
consid. 4.1) gli aspetti ripetutamente menzionati dai ricorrenti non
possono più essere messi in discussione e di conseguenza non vi
sono indizi atti ad affermare che la valutazione dell'offerta
aggiudicataria sia avvenuta a torto. Nemmeno il giudizio “Vielzahl
Beteiligter senkt Effizienz”, espresso dall'autorità aggiudicatrice nella
tabella di evaluazione nei confronti dell'offerta dei ricorrenti, può
essere definito arbitrario. Da una parte è indubbio che il consorzio
ricorrente debba fare capo a 7 diversi prestatori di servizi che, sommati
ai 4 consorziati, danno un numero di ben 11 attori per l'esecuzione
dell'offerta (cfr. rapporto di evaluazione, p. 15) e, dall'altra, è
immaginabile che una simile quantità di attori possa andare a scapito
dell'efficienza. Resta accertato che la motivazione della differenza di
punteggio nella valutazione del criterio di aggiudicazione Z.1.2 non è
arbitraria, ma condivisibile. Non è compito dello scrivente Tribunale di
esaminare se e in che misura il punteggio attribuito possa essere
ritenuto adeguato. Dal canto loro i ricorrenti non sono in grado di
fornire argomenti che possano sostanziare la loro richiesta di ottenere
un maggior punteggio.
4.3.4. I ricorrenti contestano l'assegnazione dei punti al criterio Z.1.3
(Konzept zur Sicherstellung der Kundennachbetreuung), chiedendo
che vengano loro riconosciuti 100 punti e in via subordinata una
valutazione pari a quella dell'aggiudicataria. A motivo della richiesta
essi adducono che le modalità di trattamento ed assistenza risultano
dalla descrizione testuale dell'offerta e dalla parte finale dello schema
doc. 5 (allegato al ricorso) allegato all'offerta.
Prima di tutto va precisato che il punteggio massimo previsto per
questo sottocriterio ammonta a 80 e non a 100 punti come asserito dai
ricorrenti (cfr. pag. 15 del capitolato d'oneri). Nella tabella di
evaluazione, nella casella riservata all'offerta dei ricorrenti - che ha
ottenuto 40 punti e il voto 3 ("genügend erfüllt") - è visibile la menzione
“Technikorientiert, Mindestbedürfnis quantitativ erfüllt, nur Hinweise”,
mentre l'offerta degli aggiudicatari è stata valutata con 60 punti sulla
base del giudizio “Umfassende Sichtweise (Y._______), Hotelzusage”.
Né il testo dell'offerta dei ricorrenti, né lo schema allegato al ricorso
permettono di concludere che i ricorrenti abbiano allestito il concetto
d'assistenza clienti in maniera tanto esaustiva da giustificare un
aumento di punteggio. Nemmeno dall'indicazione nella tabella di
evaluazione, pag. 1 alla voce “Materielle Prüfung” punto 3.1 casella 5
(allegato 10a) dove in riferimento all'offerta dei ricorrenti viene riportato
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“Sicherstellung der Nachbetreuung inhaltlich nachgewiesen” è
ravvisabile in che misura l'offerta dei ricorrenti avrebbe dovuto essere
valutata allo stesso modo di quella dell'aggiudicataria (voto 4 –
"wesentlich erfüllt").
Come giustamente fa notare l'autorità aggiudicatrice, occorre
perlomeno differenziare che l'assegnazione dei punti al criterio Z.1.3
non dipendeva dalla quantità dei documenti inoltrati, ma dalla qualità
dei medesimi. Nelle caselle corrispondenti all'offerta degli aggiudicatari
si legge “Umfassende Sichtweise (E._______); Hotelzusage”. Nelle
osservazioni del 16 marzo 2010 l'autorità aggiudicatrice spiega che
l'offerta degli aggiudicatari in questo punto presentava uno schema
operativo chiaramente dettagliato in cui veniva descritta ogni singola
fase, indicando i relativi punti nell'offerta. Per contro, a mente
dell'autorità aggiudicatrice, lo schema inoltrato dai ricorrenti non
conterrebbe alcuna delucidazione sulle fasi operative. L'impostazione
dell'organizzazione interna conformemente all'offerta aggiudicataria
sarebbe stata più convincente. E._______ disporrebbe di due aziende
che dimostrano ognuna una raggiungibilità 24 ore su 24. Invece
l'approccio giusta l'offerta dei ricorrenti sarebbe piuttosto quantitativo;
quando entra una chiamata, sono a disposizione poco meno di dieci
aziende, tuttavia occorre dapprima consultare tutti i piani operativi
settimanali rispettivamente i piani delle assenze prima di poter
accertare quale delle aziende o quale squadra possa svolgere
effettivamente l'impiego. Con questi argomenti, l'autorità aggiudicatrice
riesce a rendere plausibile la differenza di un punto nell'assegnazione
del punteggio. Infine va segnalato che, conformemente al punto 3.1
del capitolato d'oneri, la gestione di post-assistenza comprende anche
l'organizzazione di vitto ed alloggio e quindi l'indicazione dell'albergo
H._______ nell'offerta aggiudicataria è senz'altro conciliabile con le
richieste formulate nella documentazione d'appalto. Alle censure in
rapporto con il criterio di aggiudicazione Z.1.3 non è di conseguenza
possibile dare seguito.
4.3.5. I ricorrenti criticano la valutazione dell'aggiudicataria al criterio
Z.2.1 (Wissen und Erfahrung) con l'argomento che E._______ non può
provare una propria esperienza nell'intervento con veicoli pesanti che
esula dal suo campo di attività. Anche questa censura non ha più un
peso di rilievo, in quanto connessa con le critiche mosse nei confronti
dell'idoneità del consorzio aggiudicatario.
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Pagina 33
4.3.6. I ricorrenti contestano l'assegnazione dei punti
dell'aggiudicataria al criterio Z.2.2 (Leistungen im Rahmen der
Referenztätigkeiten). A mente loro l'aggiudicataria non può ottenere la
valutazione di 85 punti, in quanto se la valutazione non raggiunge il
livello di “umfassend erfüllt”, che darebbe diritto al punteggio pieno
previsto per il sottocriterio, andrebbe ridotta a 75 punti.
Occorre rilevare che riguardo a questa censura i ricorrenti partono da
presupposti di fatto erronei. Prima di tutto il punteggio massimo
previsto per il sottocriterio Z.2.2 corrisponde a 80 punti. Inoltre l'offerta
aggiudicataria ha ottenuto un punteggio di 74 punti e non un punteggio
di 85 punti, come emerge del resto dai dati contenuti nella tabella di
evaluazione al sottocriterio Z.2.2. I 74 punti sono giustificati a causa
del metodo di attribuzione dei punti differenziato adottato nel quadro
della valutazione dell'offerta aggiudicataria. L'autorità aggiudicatrice ha
rilevato che due delle tre imprese consorziate adempivano pienamente
le esigenze poste al criterio Z.2.2, mentre un'impresa le adempiva solo
in modo essenziale. Due imprese hanno quindi avuto diritto a 27 punti
ciascuna (corrisponde ad un terzo del punteggio pieno), mentre
un'impresa ha avuto diritto a tre quarti del punteggio pieno (1/3 x (80 x
3/4) = 20 punti), per un totale di 74 punti (27 + 27 + 20). A questo
risultato non vi è nulla da aggiungere.
4.3.7. Allo stesso modo deve essere considerata la critica circa
l'assegnazione del punteggio all'offerta aggiudicataria al sottocriterio
Z.2.3 (Anerkannte Organisations-, Qualitäts- und Zuverlässigkeits-
zertifikate). Anche in questo caso l'autorità aggiudicatrice si è avvalsa
del metodo di valutazione differenziato e l'assegnazione di 67 punti è
giustificata. Il punteggio massimo per il sottocriterio Z.2.3 ammonta a
40 punti. I tre membri del consorzio aggiudicatario sono stati valutati
con le note 5 (equivale a 13 punti risultanti da 1/3 di 40),
rispettivamente 4 (equivale a 9,75 punti risultanti da 13 x 3/4,
arrotondati a 10 punti) e 2 (equivale a 3 punti risultanti da 13 x 1/4).
Nel complesso risultano quindi 26 punti.
A nulla servono le indicazioni dei ricorrenti secondo cui i
rappresentanti dell'autorità aggiudicatrice avrebbero affermato che il
capofila del loro consorzio avrebbe ottenuto una valutazione di 100 e
perciò sarebbe giustificato assegnare il punteggio pieno. Come già
menzionato, affermazioni su presunte dichiarazioni orali, a prescindere
dalla questione se e in che misura potrebbero essere rilevanti per il
risultato globale, sono problematiche in termini di prova se non sono
B-2562/2009
Pagina 34
verbalizzate, ma contestate dalla parte che avrebbe formulato simili
allegazioni. Nella tabella di evaluazione emerge che il consorzio
ricorrente è stato valutato con la nota 3, in quanto solo il consorziato
X._______ avrebbe prodotto il certificato necessario relativo
all'organizzazione, qualità ed attendibilità. Contrariamente
all'allegazione dei ricorrenti nel complemento al ricorso del 30 maggio
2010, non corrisponde al vero che il consorzio ricorrente abbia
prodotto un maggior numero di certificati. Sia dalla tabella di
evaluazione che dalla presa di posizione dell'autorità aggiudicatrice
dell'11 giugno 2010 risulta che l'offerta del consorzio aggiudicatario in
questo punto divergeva da quella dei ricorrenti, nella misura in cui la
prima offerta comprendeva non solo l'inoltro dei certificati, ma anche
dati circa l'attuazione della garanzia di qualità nelle operazioni di
lavoro quotidiane. Per questo motivo l'offerta dei ricorrenti non ha
potuto essere valutata con il punteggio pieno e di conseguenza i 20
punti attribuiti (il voto 3 dà diritto a ½ del massimo dei punti previsti,
40 : 2 = 20) si rivelano giustificati.
4.3.8. I ricorrenti richiedono il punteggio pieno al criterio Z.2.4
(Sprachkenntnisse in Deutsch, Italienisch und Englisch), in quanto
rappresentanti dell'autorità aggiudicatrice avrebbero loro affermato a
voce che il consorziato X.______ avrebbe ottenuto una valutazione di
100. In questo caso, benché non sia ammissibile fare fede a presunte
asserzioni orali, nella tabella di evaluazione è comunque riportato che
solo la centrale del X._______ adempie al 100% al sottocriterio.
Tuttavia, nella medesima casella della tabella di evaluazione è
espressamente riportato che per il resto dei consorziati la situazione è
diversa, anche se considerata buona. Nella valutazione l'autorità
aggiudicatrice ha dunque tenuto conto dei differenti aspetti ed
assegnato il voto 4 (wesentlich erfüllt) che dà diritto a ¾ del punteggio
pieno previsto (40), ossia 30. Non sono quindi ravvisabili indizi che
l'autorità aggiudicatrice sia incorsa nell'arbitrio oppure abbia abusato e
ecceduto nel proprio potere di apprezzamento.
4.3.9. I ricorrenti criticano l'attribuzione dei punteggi al criterio Z.3
(Pauschalpreis als Kostendach). A suo dire i prezzi delle due offerte
non sono paragonabili. Nel prezzo indicato dal consorzio ricorrente
sarebbero comprese l'organizzazione e la gestione della Centrale
d'allarme, il che non farebbe invece al caso in riferimento all'offerta del
consorzio aggiudicatario. Nel corso del debriefing i rappresentanti
dell'autorità aggiudicatrice avrebbero ammesso che l'aggiudicataria
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non avrebbe integrato l'organizzazione e la gestione della Centrale
d'allarme nella propria offerta.
Nelle osservazioni del 15 maggio 2009 l'autorità aggiudicatrice
smentisce di aver rilasciato simili dichiarazioni in sede di debriefing. La
tematica concernente l'attendibilità di presunte asserzioni per
suffragare vizi nella valutazione dell'offerta è già stata ampiamente
trattata nei considerandi precedenti a cui per motivi di praticità si
rimanda. Inoltre occorre rilevare che entrambi gli offerenti con
l'indicazione del prezzo al punto 7 dei rispettivi formulari d'offerta si
impegnavano a dichiarare espressamente che nel prezzo erano
contenute tutte le spese necessarie alla completa fornitura di
prestazione conformemente al capitolato d'oneri. Ciò significa che nel
prezzo delle offerte doveva essere contemplata anche la gestione del
sistema d'allarme. Da notare che questo aspetto era stato considerato
nella valutazione dell'idoneità al criterio E2 (Verfügbarkeit) e in quella
del sottocriterio di aggiudicazione Z.1.2 (Organisatorische und
räumliche Ausgestaltung der Pikett- und Alarmorganisation). A
comprova che erano dati i presupposti del criterio d'idoneità E2
entrambi gli offerenti erano tenuti ad inoltrare una dichiarazione scritta
secondo cui erano osservati i tempi di disponibilità ed intervento (cfr.
capitolato d'oneri p. 6 cifra 4.1 e p. 14 e 15). Nei considerandi
precedenti è stato concluso che entrambi i consorzi adempiono ai
criteri d'idoneità (consid. 4.1). Anche per quanto attiene alla
valutazione del criterio d'aggiudicazione Z.1.2 non vi sono indizi
concreti che l'autorità aggiudicatrice si sia lasciata guidare dall'arbitrio.
4.4. Oltracciò occorre rilevare che nella tabella di evaluazione l'autorità
aggiudicatrice non si è solo limitata a valutare le offerte secondo i
criteri di idoneità e di aggiudicazione, ma le ha anche esaminate
nell'ottica se erano stati osservati i punti conformemente al capitolato
d'oneri. In altre parole se le offerte soddisfacevano le esigenze poste
alla specificazione tecnica. Per ogni offerente l'autorità aggiudicatrice
ha inserito un breve commento nell'apposita casella, indicando in quali
parti dell'offerta veniva dato seguito alle esigenze del capitolato
d'oneri. Nelle relative caselle sono segnalati direttamente i giustificativi
e le referenze inoltrati oppure è indicato in quali parti dell'offerta essi
sono contenuti. Dalla tabella di evaluazione traspare
inequivocabilmente che entrambi gli offerenti avevano adempiuto alle
esigenze previste nel capitolato d'oneri. Tuttavia nel complemento al
ricorso del 15 febbraio 2010 i ricorrenti criticano diverse indicazioni
apportate dall'autorità aggiudicatrice nelle caselle che si riferiscono
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all'esame dell'offerta aggiudicataria in relazione alla questione se sono
adempiute le condizioni menzionate nel capitolato d'oneri. Nella misura
in cui le critiche mosse dai ricorrenti vertono sulla composizione e sulla
mancata disponibilità di veicoli e personale da parte del consorzio
aggiudicatario, nonché sulla mancanza di un sistema d'allarme che
garantisca la necessaria efficienza, si rimanda ai consideranti
precedenti (cfr. in particolare consid. 4.1-4.1.6).
4.4.1. A titolo introduttivo va osservato che la decisione inerente
all'oggetto e alle dimensioni di una commessa è una decisione fondata
sul libero apprezzamento che non può essere esaminata in una
procedura di ricorso. L'autorità aggiudicatrice deve poter decidere di
principio liberamente di quali forniture, prestazioni edili e di servizi ella
necessita e quali concrete esigenze sono richieste circa la qualità,
attrezzatura, servizio ecc. (cfr. GAAC 66.38 consid. 5). Nel quadro
della valutazione successiva, se le offerte adempiono le specificazioni
tecniche nel caso concreto, il Tribunale amministrativo federale si
impone – come già menzionato – un certo riserbo, in quanto si tratta di
considerare problemi prevalentemente di natura tecnica. Un intervento
del Tribunale è giustificato soltanto se la valutazione adottata
dall'autorità aggiudicatrice non è più oggettivamente condivisibile (cfr.
decisione incidentale del TAF del 3 dicembre 2007 nella causa B-
5865/2007 consid. 3.1).
4.4.2. I ricorrenti contestano al capitolo 3.1 “Allgemein” (pag. 1 della
tabella di evaluazione) che alla prima casella le referenze indicate per
E._______ sono ininfluenti, poiché si tratterebbe per la maggior parte
di riferimenti ad assicurazioni di mobilità legate alle case
automobilistiche che nulla avrebbero a vedere con le prestazioni
messe in concorso. Simili riferimenti non dovrebbero conferire a
Y._______ maggior credito di quanto attribuito a X.________.
Alla cifra 3.1 del capitolato d'oneri si legge che tra le prestazioni che gli
offerenti hanno da fornire figurano “Abrechnung aller EABD-Leistungen
für PW und LKW mit allen gängigen Vergütungs- und
Reisegarantieprodukten”. In questo senso i riferimenti ad assicurazioni
di mobilità sono senz'altro conciliabili con il rinvio a prodotti legati a
garanzie di rimborso e di viaggio, conformemente a quanto richiesto
nel capitolato d'oneri. Si prescinde dall'occuparsi ulteriormente delle
censure sollevate in merito alle indicazioni riportate alle caselle 1 e 2,
laddove i ricorrenti insistono sulla mancata disponibilità di personale
ed equipaggiamento necessari.
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4.4.3. I ricorrenti lamentano come alla casella 5 del capitolo 3.1 nella
tabella di evaluazione per Y._______ sia stato inserito un riferimento
all'albergo H._________ che, a loro dire, non era richiesto dal
capitolato d'oneri.
Contrariamente a quanto vorrebbero far credere i ricorrenti, al punto
3.1 del capitolato d'oneri è indicato che l'allestimento dell'assistenza
ex post comprende anche l'organizzazione di vitto e alloggio, per cui,
come precedentemente menzionato, il riferimento all'albergo H.______
non può essere considerato fuori luogo e non conforme al capitolato
d'oneri.
4.4.4. I ricorrenti contestano l'affermazione “multiple Erreichbarkeit” nei
confronti dell'offerta degli aggiudicatari ed inserita al capitolo 3.2 della
tabella di evaluazione, alla voce “Leistungen im Rahmen EABD LKW”.
Secondo loro tale affermazione è finalizzata a mettere in miglior luce
ingiustificatamente l'offerta aggiudicataria.
A detta dei ricorrenti l'affermazione l'esistenza di una raggiungibilità
multipla non è un vantaggio, ma un demerito visto che al punto 4.1 del
capitolato d'oneri era richiesta l'indicazione di un unico numero
telefonico.
In tale contesto va rimarcato che le indicazioni apportate nelle caselle
riservate all'esame della specificazione tecnica giungono alla
conclusione che entrambe le offerte hanno adempiuto ai criteri richiesti
dal capitolato d'oneri. Soltanto nella fase della valutazione delle offerte
sulla base dei criteri di idoneità e di aggiudicazione entrano in gioco gli
aspetti qualitativi dell'offerta. Ed è in questa fase che l'autorità
aggiudicatrice ha potuto rilevare le differenze tra le due offerte, un
approccio più quantitativo ma meno esplicativo per l'offerta ricorrente
(“Eher quantitativer als qualitativer Ansatz, unkommentiertes
Ablaufschema” pag. 5 tabella di evaluazione) ed un approccio più
qualitativo ed esplicativo per l'offerta aggiudicataria (“überschaubare,
konzentrierte P+A-Organisation; Klare Ablaufschemata inkl.
Nachbetreuung”, pag. 5 tabella di evaluazione). L'autorità
aggiudicatrice ha avuto modo di completare tale motivazione
nell'ambito delle osservazioni del 16 marzo 2010. Gli argomenti portati
sono sostenibili e rientrano nell'ambito del potere d'apprezzamento di
principio riconosciuto all'autorità inferiore.
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4.4.5. I ricorrenti criticano che alla casella 4.3 (innert 40 Minuten
Zusatzteam) della tabella di evaluazione sia stato fatto riferimento ad
una “Zusage” (adesione) di J._______ e F._______, per quanto attiene
all'offerta aggiudicataria. Il rinvio a J._______ potrebbe secondo loro
apparire problematico, in quanto J._______ non farebbe parte del
consorzio aggiudicatario e si potrebbe quindi paventare l'ipotesi di
subappalto, quest'ultimo però escluso dal bando di concorso.
A tale riguardo va notato che alla cifra 4.3 del capitolato d'oneri è
permesso fare capo a terzi nel quadro di impieghi speciali da parte di
squadre supplementari. La censura dei ricorrenti risulta di
conseguenza infondata.
5.
In riassunto è accertato che l'autorità inferiore ha eseguito la valutazione
delle offerte sia sulla base dei criteri di idoneità e di aggiudicazione, sia
sulla base della specificazione tecnica in modo giuridicamente ineccepibi-
le. In particolare non sono riscontrabili indizi che, aggiudicando la com-
messa al consorzio aggiudicatario anziché ai ricorrenti, l'autorità inferiore
abbia abusato od ecceduto nell'esercizio del proprio potere d'apprezza-
mento o sia incorsa nell'arbitrio. Invece le censure dei ricorrenti si sono ri-
velate infondate. Di conseguenza il ricorso deve essere respinto.
6.
Visto l'esito della procedura, i ricorrenti devono sopportare le spese pro-
cessuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese del procedimento dinanzi al Tribu-
nale amministrativo federale comprendono la tassa di giustizia e i disborsi
(art. 1 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ri-
petibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale, TS-TAF,
RS 173.320.2). La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell’ampiezza
e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della si-
tuazione finanziaria delle parti (art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-TAF). Nelle cause
con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata a seconda del valore
litigioso (art. 4 TS-TAF). In applicazione di tali disposti, tenuto conto che
prima della presente sentenza lo scrivente Tribunale ha rilasciato la deci-
sione incidentale del 29 giugno 2009 (rigetto della domanda di conferi-
mento dell'effetto sospensivo al ricorso), la decisione incidentale del 6 lu-
glio 2009 (rigetto della domanda di consultazione di ulteriori atti) e la de-
cisione incidentale del 22 gennaio 2010 (accoglimento parziale della do-
manda di consultazione degli atti), e considerato che i ricorrenti, eccetto
che nella decisione incidentale del 22 gennaio 2010, sono da reputare
quale parte totalmente soccombente e infine considerato che nel presen-
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te procedimento si sono resi necessari diversi scambi di scritti, è giustifi-
cato fissare la tassa di giustizia ad un importo complessivo di fr. 12'000.-,
fr. 3'000.- per ricorrente. Tale importo è compensato con l'anticipo spese
versato (fr. 1'000.- per ricorrente). I ricorrenti rispondono solidalmente per
la differenza (fr. 2'000.- ciascuno per un totale di fr. 8'000.-), pagabile alla
Cassa del Tribunale entro 30 giorni dalla crescita in giudicato della pre-
sente sentenza.
Visto l'esito della procedura ai ricorrenti non spetta alcuna indennità a tito-
lo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 3 PA). L'autorità aggiudicatrice, in qualità
di autorità federale e quale parte vincente non ha diritto né per legge, né
per prassi constante ad un’indennità a titolo di ripetibili (art. 64 cpv. 1 PA;
art. 7 cpv. 1 e cpv. 3 TS-TAF; cfr. GAAC 67.6, consid. 4c).
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Le spese processuali, di fr. 12'000.-, sono poste a carico dei ricorrenti
(fr. 3'000.- per ciascun consorziato), i quali garantiscono solidalmente per
le medesime. Esse sono computate con l'anticipo spese di fr. 4'000.-
(fr. 1'000.- per consorziato). I ricorrenti rispondono solidalmente per l'inte-
ro importo relativo alla differenza (fr. 8'000.-; fr. 2'000.- ciascuno), pagabi-
le alla Cassa del Tribunale entro 30 giorni dalla crescita in giudicato della
presente sentenza.
3.
Non è assegnata alcuna indennità a titolo di spese ripetibili.
4.
La sentenza è notificata a:
– ricorrenti (Atto giudiziario);
– autorità aggiudicatrice (n. di rif. FUSC N° 63; Atto giudiziario);
e comunicata
– al consorzio aggiudicatario (Raccomandata).
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Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rimedi giuridici:
La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale
federale svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore stimato della
commessa raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale
del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del
21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea
su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (art. 83 lett. f cifra 1 LTF) e
se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 83
lett. f cifra 2 LTF).
Data di spedizione: 1º marzo 2011