B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
Case postale
CH-9023 St-Gall
Téléphone +41 (0)58 465 25 60
Fax +41 (0)58 465 29 80
Numéro de classement : B-2570/2017
ric/tim/due
Déc i s i on i n c i d en t e
du 2 2 j u i n 2 0 1 7
Composition
Pascal Richard, juge unique,
Muriel Tissot, greffière.
En la cause
Parties
X._______ SA,
représentée par Maître Vincent Mignon, avocat,
recourante,
contre
CFF SA,
Infrastructure,
Hilfikerstrasse 3, 3000 Berne 65 SBB,
pouvoir adjudicateur,
Objet
marchés publics – P-OF-17-050 Traverses en béton
Simap – ID du projet 154075,
B-2570/2017
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Faits :
A.
Le 12 avril 2017, les Chemins de fer fédéraux (ci-après : le pouvoir
adjudicateur ou les CFF) ont publié, en allemand et en français, sur la
plateforme Simap un appel d'offres, dans le cadre d'une procédure ouverte,
pour un marché de fournitures, intitulé « P-OF-17-050 Traverses en
béton ». Celui-là indiquait en particulier que la langue acceptée pour le
dépôt des offres (ch. 3.10), de même que la langue du dossier d’appel
d’offres (ch. 3.12), était l’allemand.
B.
Le 2 mai 2017, X._______ SA exerce un recours contre cet appel d’offres
au Tribunal administratif fédéral concluant à ce qu’il soit réformé en ce sens
que la langue française soit également acceptée pour les offres et que les
documents d’appel d’offres soient traduits en cette langue avant qu’une
publication n’ait lieu sur la plateforme Simap. Subsidairement, elle requiert
l’annulation dudit appel d’offres et le renvoi de la cause pour nouvelle mise
en soumission du marché. A titre préalable, elle demande que l’effet
suspensif soit accordé au recours. A l’appui de ses conclusions, elle fait
valoir que l’obligation de déposer les offres en allemand consacre une
violation de l’art. 8 de la loi sur les marchés publics. S’agissant des
documents d’appel d’offres, elle se plaint de ce que ceux-ci sont
exclusivement en allemand et invoque être de ce fait désavantagée par
rapport à un soumissionnaire alémanique. Elle se prévaut également de sa
bonne foi, se fondant sur un courrier reçu des CFF en décembre 2016 lui
assurant que, dès janvier 2017, les documents standards d’appel d’offres
seraient disponibles dans les trois langues nationales.
C.
C.a Invité à se déterminer sur la demande d’effet suspensif et sur
l’application de la loi sur les marchés publics, le pouvoir adjudicateur a
transmis le 15 mai 2017 une prise de position rédigée en langue
allemande.
C.b A la demande de la recourante, le tribunal de céans lui a enjoint de
traduire cette prise de position dans la langue de la procédure par
ordonnance du 19 mai 2017.
C.c Par envoi du 29 mai 2017, le pouvoir adjudicateur a transmis la
traduction requise. Il conclut principalement à l’irrecevabilité du recours,
subsidiairement à son rejet. Il fait tout d’abord valoir que la recourante ne
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dispose pas de la qualité pour recourir ; il indique qu’elle n’a aucune
chance d’obtenir le marché mis en soumission puisqu’elle ne satisfait ni
aux exigences minimales, à savoir l’homologation de série de l’Office
fédéral des transports (OFT), ni aux critères d’aptitude. S’agissant de la
langue des offres et des documents d’appel d’offres, il fait valoir que les
exigences légales ne valent que pour la publication de l’appel d’offres et
qu’il est en droit de déterminer la langue des offres comme celle des
documents d’appel d’offres. Il se prévaut en outre du Message du Conseil
fédéral concernant la révision totale de la loi sur les marchés publics, qui
prévoit de réserver au pouvoir adjudicateur le droit de déterminer la langue
dans laquelle les soumissionnaires devront déposer leurs offres afin
d’éviter les surcoûts considérables liés aux traductions et le risque d’erreur
que celles-ci comportent. Il conteste pour le surplus que la recourante
puisse se fonder sur le courrier qu’il lui a adressé le 22 décembre 2016
pour déposer son offre en français et obtenir la traduction des documents
d’appel d’offres dans cette langue, précisant que ses conditions générales
et différentes annexes au contrat sont disponibles dans les trois langues
nationales sur son site Internet. Enfin, le pouvoir adjudicateur a admis que
la loi sur les marchés publics s’appliquait en l’espèce.
D.
Par détermination du 9 juin 2017, la recourante a fait valoir que l’on ne
saurait lier, au stade de l’appel d’offres, la qualité pour recourir à la
probabilité d’obtenir le marché. S’agissant des exigences minimales et de
l’aptitude, elle indique que seul un soumissionnaire potentiel dispose en
l’état de l’homologation et des références requises de sorte que l’égalité de
traitement et la mise en concurrence ne sont pas respectées. Elle revient
encore sur le courrier du 22 décembre 2016 reçu du pouvoir adjudicateur
et maintient qu’il lui permet d’obtenir la traduction requise.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître
notamment des recours contre les appels d’offres dans le domaine de la
loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP,
RS 172.056.1 ; cf. art. 29 let. b LMP en relation avec l'art. 27 al. 1 LMP).
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Dans ce cadre, le Tribunal administratif fédéral est également compétent
pour statuer sur des requêtes d'octroi de l'effet suspensif (cf. art. 28
al. 2 LMP).
1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la
PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement
(cf. art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 31 LMP, le grief de
l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours.
1.3 Selon une pratique bien établie, le Tribunal administratif fédéral statue
en collège sur les requêtes tendant à l'octroi de l'effet suspensif au recours
contre une décision d'adjudication. En revanche, le juge instructeur décide
seul du sort de telles requêtes en cas de recours contre un appel d'offres
ou une interruption de la procédure (cf. décisions incidentes du TAF
B-3402/2009 du 2 juillet 2009 consid. 1.2, partiellement publiée aux
ATAF 2009/19, B-536/2013 du 5 mars 2013 et B-2386/2014 du 25 juin
2014).
2.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF
B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF
2008/61).
2.1 La LMP s'applique en principe uniquement aux marchés publics visés
par l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (ci-après : AMP,
RS 0.632.231.422). Un recours devant le Tribunal administratif fédéral
n'est recevable que s'il est dirigé contre une décision prise conformément
aux procédures d'adjudication prévues par la LMP (cf. a contrario art. 2
al. 3 4ème phrase LMP, voir aussi art. 39 de l'ordonnance du 11 décembre
1995 sur les marchés publics [OMP, RS 172.056.11] ; ATAF 2008/61
consid. 3.1, 2008/48 consid. 2.1 et réf. cit.).
Elle est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi (art. 2 LMP),
si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5 LMP), si la valeur
du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 6 al. 1 LMP et,
enfin, si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions
prévues à l'art. 3 LMP.
2.1.1 Depuis l’entrée en vigueur, le 1er juin 2002, des Accords bilatéraux
entre la Suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs
aux marchés publics (Accord Suisse-CE, RS 0.172.052.68), les opérateurs
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ferroviaires sont soumis aux règles sur les marchés publics (art. 3 al. 2
let. d et al. 3 de l’Accord Suisse-CE et Annexe II B). Dans le secteur du rail
(construction ou exploitation d'installations ferroviaires), les CFF, les
entreprises dont ils détiennent la majorité, ainsi que d'autres opérateurs
ferroviaires sous l'influence dominante de la Confédération, sont soumis
en qualité d’adjudicateur à la LMP (cf. arrêt du TAF B-6350/2015 du
22 février 2016 consid. 3.1). Sont exemptées, toutes les activités de ces
entreprises n'ayant pas de relation directe avec le secteur des transports
(art. 2 al. 2 LMP en relation avec l’art. 2a al. 2 let. b de l’ordonnance du
11 décembre 1995 sur le marchés publics [OMP, RS RS 172.056.11]) ;
l’existence de cette relation ne doit toutefois pas être soumises à des
exigences trop élevées (cf. arrêt de TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014
consid. 1.5 et réf. cit.).
En l’occurrence, selon le ch. 2 de l’appel d’offres, le marché en cause tend
à l’attribution d’un mandat de fourniture de traverses en béton
préassemblées. Ces achats sont en relation directe avec le secteur des
transports de sorte que les CFF sont soumis, en qualité d’adjudicateur, à
la LMP (art. 2 al. 2 LMP en relation avec l’art. 2a al. 2 let. b OMP).
2.1.2 Par marché de fournitures au sens de la LMP, on entend un contrat
entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant l'acquisition de
biens mobiliers, notamment sous forme d'achat, de crédit-bail (leasing), de
bail à loyer, de bail à ferme ou de location-vente (art. 5 al. 1 let. a LMP).
Selon l’appel d’offres, le marché concerne l’achat de traverses en béton.
Le marché en cause est dès lors soumis à la LMP.
2.1.3 Enfin, l'art. 6 al. 1 LMP prévoit des seuils (sans la TVA) au-delà
desquels la loi est applicable si la valeur estimée du marché à adjuger les
atteint. L'art. 1 let. d ch.1 de l'ordonnance du DEFR du 23 novembre 2015
sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années
2016 et 2017 (RS 172.056.12) dispose en lien avec ledit article que la
valeur seuil se monte à 700'000 francs pour les fournitures se rapportant
au pouvoir adjudicateur en cause en l’espèce. L'estimation préalable que
le pouvoir adjudicateur fait de la valeur du marché est l'élément
déterminant pour apprécier si le seuil fixé par la loi et l'ordonnance est
atteint (cf. arrêt du TAF B-985/2015 du 12 juillet 2015 consid. 2.4 et
réf. cit.).
En l’occurrence, la valeur seuil paraît, compte tenu du prix du marché du
béton, également atteinte, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté.
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2.1.4 Aucune des exceptions prévues par l'art. 3 al. 1 LMP n'est, par
ailleurs, réalisée en l'espèce.
2.1.5 Il ressort de ce qui précède que, prima facie, la LMP s'applique dans
le cas présent.
2.2 La qualité pour recourir de la recourante est contestée par le pouvoir
adjudicateur.
2.2.1 Se référant à l’ATF 141 II 14, celui-ci fait valoir que celle-là n’a aucune
chance d’obtenir le marché mis en soumission puisqu’elle ne satisfait ni
aux exigences minimales, à savoir l’homologation de série de l’OFT, ni aux
critères d’aptitude. Il en déduit que la recourante ne dispose pas d’un
intérêt digne de protection à entreprendre l’appel d’offres.
La recourante estime quant à elle que l’on ne saurait lier, au stade de
l’appel d’offres, la qualité pour recourir à la probabilité d’obtenir le marché.
2.2.2 Selon l'art. 48 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la
procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le
faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a
un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c).
Le Tribunal fédéral a précisé qu’en cas de recours contre un appel d’offres,
les chances de voir son offre retenue ne jouent aucun rôle lors de l’examen
de la qualité pour recourir d’une partie. Il suffit, dans de tels cas, que celle-
ci soit un soumissionnaire potentiel pour le marché en cause et qu’elle ait
conclu respectivement à la mise en œuvre d’une nouvelle procédure ou à
la constatation de l’illicéité de l’appel d’offres entrepris (cf. arrêt du TF
2C_563/2016 du 30 décembre 2016 consid. 1.3.2 et réf. cit.).
2.2.3 En l’occurrence, la recourante est, indépendamment des chances
réelles d’obtenir l’adjudication, un soumissionnaire potentiel du marché mis
en soumission. Elle a en outre conclu à la publication d’un nouvel appel
d’offres. Il suit de là que la qualité pour recourir ne saurait, prima facie, lui
être niée.
2.3 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au
délai de recours (cf. art. 30 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de
recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu'au paiement de l'avance de frais
(cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
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Page 7
2.4 En conséquence, le recours ne paraît pas irrecevable. Partant, il y a
lieu d'entrer en matière sur la requête d'octroi de l'effet suspensif formulée
par la recourante.
3.
A la différence de l'art. 55 al. 1 PA, l'art. 28 al. 1 LMP prévoit que le recours
n'a pas d'effet suspensif. Sur demande, le Tribunal administratif fédéral
peut accorder l'effet suspensif (cf. art. 28 al. 2 LMP). La LMP ne mentionne
pas les critères à prendre en considération pour statuer sur la requête
d'effet suspensif. Selon les principes développés par la jurisprudence et la
doctrine à propos de l'art. 55 PA, auxquels il convient de se référer, l'octroi,
le retrait ou la restitution de l'effet suspensif résultent d'une mise en balance
des intérêts, d'une part, à l'exécution immédiate de la décision et, d'autre
part, au maintien du régime antérieur jusqu'à droit connu. Il s'agit donc de
procéder à une pondération des intérêts publics et privés, voire entre des
intérêts privés divergents (cf. ATF 129 II 286 consid. 3 ; décisions
incidentes du TAF B-804/2014 du 16 avril 2014 consid. 3, B-3158/2011 du
12 juillet 2011 consid. 3 et réf. cit.). La réglementation spéciale de
l'art. 28 LMP, prévoyant que le recours n'a pas d'effet suspensif mais qu'il
peut être accordé sur demande, atteste que le législateur était conscient
de la portée d'un tel effet dans le domaine des marchés publics et qu'il a
voulu que cette question soit examinée de cas en cas. Cela ne signifie
toutefois pas que l'effet suspensif ne peut être accordé
qu'exceptionnellement (cf. ATAF 2007/13 consid. 2.1 et réf. cit. ; décision
incidente du TAF B-3402/2009 précitée).
3.1 Dans le cadre de l'examen de la requête d'effet suspensif, la
jurisprudence prescrit un examen prima facie de l'apparence du bien-fondé
du recours. Si, au regard des seules pièces du dossier, le recours apparaît
manifestement irrecevable ou mal fondé, l'effet suspensif ne doit pas être
octroyé. En revanche, si le recours – qui ne semble pas d'emblée
irrecevable – ne paraît pas dénué de chances de succès ou qu'il existe des
doutes à ce propos, il y a lieu de procéder à une pondération des intérêts
en présence (cf. décisions incidentes du TAF B-7753/2016 du 1er février
2017 consid. 3.3 destiné à la publication, B-3311/2009 du 16 juillet 2009
consid. 2.2 et B-6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 3.1).
3.2 Selon la jurisprudence, il convient, dans la pondération des intérêts, de
tenir compte de celui du recourant au maintien de la possibilité d'obtenir
l'adjudication, lequel présente également un intérêt public à garantir une
véritable voie de droit (cf. décision incidente du TAF B-6177/2008 précitée
consid. 2). A ces intérêts, s'opposent les intérêts publics que le pouvoir
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Page 8
adjudicateur doit prendre en considération. Dans son message du
19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral
dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle
d’Uruguay, Message 2 GATT ; FF 1994 IV 995 ss), le Conseil fédéral
relève que si un recours comportait automatiquement un effet suspensif,
empêchant la conclusion du contrat jusqu'à ce que la décision soit rendue,
cela risquerait d'entraîner des retards et des frais supplémentaires
considérables lors de l'acquisition (p. 1236). Dans le même sens, le
Tribunal fédéral relève, dans le cadre de l'interprétation de l'art. 17 al. 2 de
l'accord intercantonal du 25 novembre 1994/15 mars 2001 sur les marchés
publics (AIMP, RS 172.056.5), qu'il convient de reconnaître d'emblée un
poids considérable à l'intérêt public à une exécution aussi rapide que
possible de la décision d'adjudication (cf. arrêt du TF 2P.103/2006 du
29 mai 2006 consid. 4.2.1 et réf. cit. ; dans le même sens ATAF 2008/7
consid. 3.3). De jurisprudence constante, il y a également lieu de tenir
compte d'éventuels intérêts de tiers, notamment des autres participants à
une procédure de marchés publics. Enfin, au regard notamment des
objectifs poursuivis par l'art. XX ch. 2 et 7 AMP, il se justifie tout
particulièrement de veiller à ne pas rendre illusoire la garantie d'une
protection juridique efficace (cf. ATAF 2007/13 consid. 2.2 et réf. cit.).
4.
La question litigieuse en l’espèce est celle de la langue des offres et des
documents d’appel d’offres, en particulier le point de savoir si les
documents d’appel d’offres peuvent n’être disponibles qu’en allemand et
que seule cette langue puisse être admise pour le dépôt des offres.
4.1 La recourante se plaint en substance d’une violation de l’art. 8 LMP,
pour le motif que seul l’allemand a été retenu comme langue des offres et
que les documents d’appel d’offres ont été rédigés exclusivement en
allemand. Elle serait ainsi désavantagée par rapport à un soumissionnaire
alémanique. Elle se prévaut également de sa bonne foi, se fondant sur un
courrier reçu des CFF lui assurant que les documents standards d’appel
d’offres seraient disponibles dans les trois langues nationales.
4.2 Le pouvoir adjudicateur fait valoir que les exigences légales en matière
de langue ne valent que pour la publication de l’appel d’offres et qu’il est
en droit de déterminer la langue des offres et des documents d’appel
d’offres. Il fait en outre valoir que le Conseil fédéral prévoit, dans le cadre
de la révision du droit des marchés publics en cours, de réserver au pouvoir
adjudicateur le droit de déterminer la langue dans laquelle les
soumissionnaires devront déposer leurs offres afin d’éviter les surcoûts
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Page 9
considérables liés aux traductions et le risque d’erreur que celles-ci
comportent. Il conteste pour le surplus que la recourante puisse se fonder
sur le courrier adressé le 22 décembre 2016 pour déposer son offre en
français et obtenir la traduction des documents d’appel d’offre dans cette
langue, précisant que ses conditions générales et différentes annexes au
contrat étaient disponible dans les trois langues nationales sur son site
Internet.
4.3 Selon l’art. 24 al. 3 LMP, l'appel d'offres et l'adjudication seront publiés
au moins dans la langue officielle du lieu où est prévue la construction
lorsqu'ils concernent des marchés de construction et des fournitures y
afférentes ainsi que des services en relation avec des projets de
construction, et dans deux langues officielles au moins lorsqu'ils
concernent d'autres fournitures et services. Si l'appel d'offres n'est pas
rédigé en français, on lui adjoindra un résumé en langue française,
anglaise ou espagnole (art. 24 al. 4 LMP), lequel doit au moins contenir les
indications précisées à l’art. 16 al. 2 OMP.
En vertu de l’art. 16 OMP, l’appel d’offres contiendra les indications
mentionnées dans l’annexe 4. Le ch. 6 let. b de l’annexe 4 OMP prévoit
ainsi que l’appel d’offres doit contenir la ou les langues à employer pour
les demandes et les offres. Il en va de même pour les documents d’appel
d’offres (ch. 3 de l’annexe 5 OMP)
4.4 En l’occurrence, l’appel d’offres a été publié en langue française et
allemande alors que les documents d’appel d’offres sont rédigés en
allemand. Enfin, les offres doivent être déposées en langue allemande
(pt 3.10 de l’appel d’offres).
Il s’ensuit que les dispositions topiques du droit des marchés publics ne
déterminent expressément ni la langue des documents d’appel d’offres ni
celle des offres, en particulier le point de savoir si et à quelles conditions le
pouvoir adjudicateur est habilité à exiger l’emploi d’une langue à l’exclusion
de toute autre. Il convient donc de procéder à une interprétation plus
approfondie des dispositions susmentionnées, en particulier de l’art. 24
al. 3 et 4 LMP.
5.
D'après la jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon
sa lettre (interprétation littérale). Si son texte n'est pas absolument clair, si
plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est
la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à
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Page 10
considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation
historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur
lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation
téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales
(interprétation systématique ; cf. ATF 137 V 114 consid. 4.3.1, 136 III 283
consid. 2.3.1, 135 II 416 consid. 2.2 et réf. cit.). Aucune méthode
d'interprétation n'est privilégiée, il convient de s'inspirer d'un pluralisme
pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. En particulier,
le tribunal ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en
découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 138 IV
65 consid. 4.3.1; ATAF 2014/45 consid. 5.1 et réf. cit.).
5.1 Selon le message du Conseil fédéral relatif aux modifications à
apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords
du GATT/OMC (Cycle d'Uruguay) (Message 2 GATT) du 19 septembre
1994 (FF 1994 995 ss, spéc. 1234), lors de l'acquisition de biens, par
exemple, qui est en règle générale centralisée, mais aussi dans le cas des
prestations de services ne concernant pas des constructions, il convient de
choisir toujours la même langue si la publication doit se faire dans une
seule langue officielle. L'obligation de publier les adjudications prévues n'a
toutefois pas pour seul but de fournir une information sur le plan
international mais également dans toutes les régions de notre pays. Il
paraît dès lors opportun de prescrire que l'appel d'offres pour les marchés
de fournitures et de services se fasse dans deux langues officielles au
moins.
La jurisprudence a en outre déjà eu l’opportunité de définir le but de l’art. 24
al. 3 et 4 LPM, à savoir informer un cercle le plus large possible d’éventuels
soumissionnaires et garantir la transparence et l’ouverture du marché
(cf. ATAF 2008/60 consid. 4.5.3 et réf. cit.).
De même, il ne faut pas perdre de vue que la LMP entend garantir l'égalité
de traitement de tous les soumissionnaires (art. 1 al. 2 LMP). Aussi
l’adjudicateur doit veiller à l’égalité de traitement des soumissionnaires
suisses et étrangers à toutes les phases de la procédure (art. 8 al. 1
let. a LMP). Ce principe implique qu’il ne peut être imposé des charges ou
accordé de privilèges à un soumissionnaire qui ne valent pas également
pour les autres soumissionnaires. Le droit suisse des marchés publics
garantit en outre l’égalité de traitement non seulement entre
soumissionnaires suisses et étrangers mais également entre
soumissionnaires nationaux (cf. ATAF 2008/60 consid. 4.5).
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Une décision viole le principe d'égalité (art. 8 Cst.) lorsqu'elle établit des
distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au
regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des
distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce
qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui
est dissemblable ne l'est pas de manière différente. L'inégalité doit se
rapporter à une situation de fait importante (ATF 130 V consid. 5.2 ; 129 I
113 consid. 5.1).
5.2 Il suit de ce qui précède qu’une interprétation de l’art. 24 al. 3 et 4 LMP,
en lien avec le ch. 6 let. b de l’annexe 4 OMP, le ch. 3 de l’annexe 5 OMP
et l’art. 8 al. 1 let. a LMP, conduit à admettre, prima facie, que dans la
mesure où l’appel d’offres doit être publié dans plusieurs langues, les offres
doivent pouvoir être déposées dans les mêmes langues pour autant qu’il
s’agisse de langues nationales. A ce défaut, un avantage serait concédé à
une partie des éventuels soumissionnaires. Les arguments avancés – de
manière purement abstraite – par le pouvoir adjudicateur, à savoir les coûts
supplémentaires et les risques de traduction, paraissent bien faibles en
l’état pour justifier une telle discrimination, ce d’autant plus que le marché
en cause ne semble pas présenter un lien plus étroit avec la Suisse
alémanique. Cette interprétation est en outre corroborée par l’art. 70 al. 1
Cst., qui règle la question des langues officielles, c'est-à-dire des langues
utilisées dans les relations entre les autorités étatiques et les particuliers,
et qui, concrètement, confère à ceux-ci le droit, dans leurs relations avec
l'Etat fédéral, de recevoir une réponse dans la langue qu'ils ont utilisée. Le
même principe s'impose pour les organismes ou institutions à caractère
national chargés par le droit fédéral de l'exécution de tâches de droit public
(cf. arrêt du TF arrêt 8C_90/2014 du 19 décembre 2014, publié in : SJ 2015
I 149, consid. 2.3 et réf. cit.). Pour le surplus, le ch. 6 let. b de l’annexe 4
OMP ne permet pas d’emblée de déduire, comme le fait le pouvoir
adjudicateur, un droit de celui-ci de pouvoir déterminer une seule langue
pour le dépôt des offres en cas d’appel d’offres bilingue conformément à
l’art. 24 al. 3 LMP (cf. toutefois d’un avis contraire : HANS RUDOLF TRÜEB,
in : Wettbewerbsrecht II, Kommentar, n° 3 ad art. 24 LMP). Au contraire, il
peut être relevé une certaine incohérence à opter pour un tel appel d’offres,
à savoir susciter d’éventuelles offres de la Romandie et, dans le même
temps, à vouloir imposer que celles-ci soient exprimées dans une autre
langue que le français. Enfin, en tant que le pouvoir adjudicateur se prévaut
du Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de la loi
fédérale sur les marchés publics du 15 février 2017 (Message révision
LMP, FF 2017 I 1695), il y a lieu de rappeler qu’il appartient au tribunal de
céans d’appliquer le droit en vigueur de lege lata, notamment l’art. 24 al. 3
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LMP. Les considérations auxquelles il est fait référence n’ont d’ailleurs
nullement été discutées par le Parlement dont plusieurs membres sont
intervenus en vue de garantir une plus grande équité entre les régions
linguistiques durant la procédure de marchés publics de la Confédération
(cf. Message révision LMP, FF 2017 I 1717 s.).
5.3 En définitive, en tant que la recourante s’en prend à ce que les offres
doivent être déposées en allemand, son recours ne paraît pas en l’état
dénué de chances de succès.
5.4 Dès lors que le recours ne paraît pas manifestement infondé quant à
la langue de l’offre, il n’est pas nécessaire, au stade de l’effet suspensif,
d’examiner plus avant le bien-fondé des griefs de la recourante en lien avec
la langue des documents d’appel d’offres, ce d’autant plus que les
arguments développés ci-dessus (cf. consid. 5.1-5.2) semblent également
valoir, en partie à tout le moins, pour ceux-ci.
6.
Dans ses déterminations, le pouvoir adjudicateur n'a invoqué aucune
situation d'urgence justifiant de ne pas révoquer les délais fixés dans
l’appel d’offres jusqu'à droit connu sur le recours formé par la recourante.
Il y a lieu d’en déduire qu’aucun intérêt public et privé prépondérant ne
commande en l’espèce une poursuite de la procédure de passation de
marché dont l’appel d’offres est contesté, sans égard au sort de la présente
procédure. Il suit de là que l'intérêt de la recourante – dont le recours n'est
prima facie nullement dénué de chances de succès – à ce que la procédure
de passation de marché puisse, le cas échéant, se dérouler dans sa
langue, de même que l'intérêt public à la garantie d'une protection juridique
efficace sont prépondérants, de sorte qu'ils doivent en l'espèce l'emporter
sur l'intérêt public à une poursuite de la procédure, telle que prévue dans
l’appel d’offres du 12 avril 2017.
La demande d'octroi de l'effet suspensif doit en conséquence être admise
et l’ordonnance du 4 mai 2017 enjoignant au pouvoir adjudicateur de
révoquer les délais fixés aux chiffres 1.3, 1.4 et 1.5 de l’appel d’offres est
confirmée, seul moyen de garantir l’effet suspensif au recours.
7.
La question des frais et dépens liés à la présente décision incidente sera
réglée dans le cadre de l'arrêt final.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
La requête de la recourante est admise. Partant, l’effet suspensif est
octroyé au recours et l’ordonnance du 4 mai 2017 enjoignant au pouvoir
adjudicateur de révoquer les délais fixés aux chiffres 1.3, 1.4 et 1.5 de
l’appel d’offres est confirmée.
2.
Le pouvoir adjudicateur est invité à déposer sa réponse au fond, en trois
exemplaires, jusqu'au 13 juillet 2017, accompagnée des moyens de
preuve correspondants.
3.
Les frais et dépens relatifs à la présente décision seront réglés dans l'arrêt
au fond.
4.
La présente décision incidente est adressée :
– à la recourante (recommandé avec avis de réception)
– au pouvoir adjudicateur (n° de réf. SIMAP - ID du projet 154075 ;
recommandé avec avis de réception)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le juge unique : La greffière :
Pascal Richard Muriel Tissot
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Indication des voies de droit :
Pour autant qu'elle cause un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a de la
loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), que
les valeurs seuils fixées à l'art. 83 let. f ch. 1 LTF soient atteintes et qu'elle
soulève une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 2 LTF), la
présente décision incidente peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 100 al. 1 LTF). Le mémoire
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient
en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 22 juin 2017