B-2576/2017 - Abteilung II - Acquisti pubblici - Acquisti pubblici; decisione di aggiudicazione del...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Corte II
B-2576/2017


Sen t en z a d e l 1 5 d i c emb r e 2 0 1 7
Composizione

Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Pascal Richard, Marc Steiner,
cancelliere Corrado Bergomi.



Parti

Consorzio X._______,
c/o A._______ SA, composto da:
1. A._______ SA,
2. B._______ SA,
3. C._______ SA,
4. D._______ SA,
5. E._______ SA,
tutte patrocinate dall’avv. Flavio Canonica,
ricorrenti,



contro


Ufficio federale delle strade USTRA,
patrocinato dall'avv. Romina Biaggi-Albrici,
autorità aggiudicatrice,
e

Y._______ SA,
patrocinata dall'avv. Aldo Foglia,
controparte e aggiudicataria.

Oggetto

Acquisti pubblici; decisione di aggiudicazione del
28 marzo 2017 concernente il progetto
"N2 EP 04 Airolo-Quinto, Direzione locale dei lavori (DLL),
comparto Quinto" (pubblicazione SIMAP n. 961117;
ID del progetto 14942).
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Fatti:
A.
A.a In data 7 ottobre 2016 l'USTRA ha pubblicato sul SIMAP il bando di
concorso per una commessa di servizi, impostato secondo la procedura
libera, relativo al progetto "N2 EP04 Airolo-Quinto, Direzione locale dei la-
vori (DLL) comparto Quinto" (n. della pubblicazione 934993 del 7 ottobre
2016, ID del progetto 145942).
A.b La presente gara d'appalto comprende le attività di costruzione con-
nesse al tracciato stradale, alle gallerie e ai vari manufatti sul tracciato au-
tostradale compreso tra i km 105.950 e 97.300. Le prestazioni richieste si
riferiscono alle fasi 52 e 53 SIA. La DLL è in particolare responsabile del
coordinamento tecnico-operativo di tutte le altre DLL specialistiche, dell'ac-
compagnamento ambientale dei lavori (ALL) e dei diversi specialisti ope-
ranti sul progetto. Le attività principali della DLL consistono nello specifico
nella coordinazione della gestione del traffico di cantiere e della sicurezza
(cfr. punto 2.6 del bando di concorso).
Conformemente al punto 4.5.4 del bando di concorso, gli studi (…) sono
esclusi dalla partecipazione al presente bando in quanto svolgono attività
di progettazione per il progetto EP04 per i comparti di Airolo e Quinto.
Secondo il punto 4.5.5 del bando di concorso, il consorzio Z._______, com-
posto dalle ditte F._______ SA e Y._______ SA, incaricato dal committente
per la Direzione locale dei lavori (DLL) per il comparto di Airolo, è conside-
rato preimplicato, ma cionondimeno egli o le ditte di cui fa parte sono am-
messi a partecipare alla gara pubblica.
A.c In data 17 ottobre 2016 è stata pubblicata sul SIMAP la rettifica del
bando di concorso (n. della pubblicazione 936221) avente perlopiù come
oggetto una riformulazione dei criteri di idoneità in termini di esperienze e
referenze, nonché la proroga di diversi termini (cfr. punti 4.1 e 4.2 del bando
di concorso rettificato).
A.d Entro il termine di chiusura per la presentazione delle offerte, all'auto-
rità aggiudicatrice sono pervenute due offerte, tra cui quelle delle ricorrenti
e dello Studio d'ingegneria Y._______ SA (di seguito: aggiudicataria).
A.e Con decisione di aggiudicazione del 28 marzo 2017, pubblicata lo
stesso giorno sul SIMAP (n. della pubblicazione 961117), l'autorità aggiu-
dicatrice ha deliberato la commessa in narrativa all'aggiudicataria (punto
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3.2 della decisione sull'aggiudicazione). A motivo della delibera, il commit-
tente ha addotto che "In base al rapporto di valutazione l'aggiudicataria ha
ottenuto il miglior punteggio presentando l'offerta più favorevole dal profilo
economico, con una buona analisi sia dei compiti come pure della gestione
qualità" (cfr. punto 3.3 della decisione di aggiudicazione).
A.f Con scritti separati del 25 marzo 2017 l'autorità aggiudicatrice ha infor-
mato tutti i concorrenti dell'avvenuta aggiudicazione in favore dell'aggiudi-
cataria e allegato la tabella anonima di valutazione, rimandando per il resto
alla relativa pubblicazione sul SIMAP.
A.g In data 5 aprile 2017 ha avuto luogo un debriefing presso la filiale di
USTRA a Bellinzona a cui hanno presenziato i rappresentanti delle ricor-
renti e dell'autorità aggiudicatrice.
B.
Avverso la decisione di aggiudicazione del 28 marzo 2017 le ricorrenti,
classificatesi seconde, sono insorte con ricorso cautelativo del 2 maggio
2017, pervenuto due giorni dopo allo scrivente Tribunale.
B.a In ordine, le ricorrenti chiedono che sia concesso l'effetto sospensivo
al ricorso sia in via supercautelare che in via definitiva, come pure che sia
data loro facoltà di consultare senza restrizioni tutti gli atti di gara richiamati,
in particolare tutti i documenti concernenti la valutazione dell'offerta dell'ag-
giudicataria e tutti i documenti di cui chiedono l'edizione. Allo stesso modo
le ricorrenti chiedono che sia loro permesso di replicare alle eventuali os-
servazioni dell'autorità aggiudicatrice e/o dell'aggiudicataria in merito alla
domanda di effetto sospensivo prima che il Tribunale statuisca in proposito.
In più, le ricorrenti chiedono che venga ordinato un secondo scambio di
allegati, eventualiter che sia loro data facoltà di inoltrare le proprie osser-
vazioni in fatto e in diritto dopo la consultazione degli atti relativi all'acquisto
pubblico in oggetto. Nel merito, le ricorrenti propongono l'annullamento
della delibera e sollecitano l'aggiudicazione della commessa a proprio fa-
vore, eventualiter il rinvio degli atti all'autorità aggiudicatrice affinché aggiu-
dichi loro l'acquisto pubblico in oggetto, subeventualiter, l'accertamento
dell'illiceità dell'aggiudicazione avversata in caso non venga accordato l’ef-
fetto sospensivo e sia concluso il contratto d’appalto.
B.b In sostanza, le ricorrenti sono del parere, in base ad informazioni note
alla ricorrente 2 per aver partecipato ad altri concorsi pubblici in consorzio
con l’aggiudicataria, che quest’ultima abbia ad essere esclusa dalla gara
in quanto non adempirebbe i criteri di idoneità CI-2 (persona chiave che
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nell'esecuzione del contratto ha svolto la funzione di direttore locale dei
lavori, referenza relativa a tale funzione avente un importo minimo di 0.3
mio. CHF) e CI-4 (idoneità economico-finanziaria, giro d'affari annuo riferito
agli anni 2014 e 2015 superiore a 2 mio. CHF) (cfr. ricorso, in particolare
n. a margine 18, 21 segg. e 27 segg., 34-36), riservandosi di ritirare il ri-
corso nell'evenienza che l'aggiudicataria sia in grado di dimostrare il con-
trario. A tale scopo, le ricorrenti presentano una richiesta di edizione della
relativa documentazione (cfr. per i dettagli ricorso IX. B, pag. 21).
B.b.a Per quanto attiene al criterio di idoneità CI-4 (idoneità economico-
finanziaria), le ricorrenti segnalano come sia noto alla ricorrente 2 che il
giro d'affari dell'aggiudicataria relativo agli anni 2013-2015 sia inferiore
all’importo minimo di 2 mio. CHF richiesto dal bando di concorso. Al fine di
poter adempiere siffatto criterio di idoneità, le ricorrenti ritengono che l'ag-
giudicataria dovrà essere in grado di dimostrare il contrario per gli anni
2014 e 2015.
B.b.b Quanto al criterio di idoneità CI2 (persona chiave, referenza), le ri-
correnti ipotizzano, in base ai dati indicati sul sito internet dell'aggiudicata-
ria, come, secondo loro, possa unicamente entrare in linea di conto una
referenza riguardante i progetti "Circonvallazione autostradale di _______
" e "N2 EP04 Airolo-Quinto (Comparto di Airolo)". Nell'eventualità che sia
stata inoltrata la referenza per il Comparto di Airolo, esse sostengono, in
base alle informazioni note al ricorrente 2 per aver operato in qualità di
consorziato dell'aggiudicataria in un altro progetto, che la persona chiave
presumibilmente indicata dall'aggiudicataria non può aver raggiunto l'im-
porto minimo previsto dal bando per la referenza riferita alla persona pro-
posta per la DLL. Le ricorrenti chiedono di poter accedere alle referenze
prodotte dall'aggiudicataria in relazione a suddetto criterio di idoneità. Ri-
chiamando la decisione incidentale del TAF B-3255/2009 del 4 agosto
2009, esse concludono che l'importo delle prestazioni dovrà essere espo-
sto senza IVA, non sussistendo una concreta indicazione nel bando di con-
corso.
B.b.c In seguito, le ricorrenti segnalano che il committente aveva escluso
dal novero dei partecipanti i progettisti dell'opera e in seguito modificato le
esigenze di partecipazione, indebolendo i criteri di idoneità originariamente
previsti. Secondo loro, la modifica adottata non sarebbe intesa ad aumen-
tare la cerchia dei concorrenti, dal momento che erano già stati esclusi i
progettisti, bensì a consentire all'aggiudicataria di partecipare alla gara uti-
lizzando le uniche due referenze disponibili.
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B.b.d Le ricorrenti non riescono poi a capire come mai l'appalto in que-
stione sia stato deliberato all'aggiudicataria, la cui offerta al criterio di ag-
giudicazione analisi dei rischi (CA 2.3) è stata valutata con la nota 2, ovvero
un voto insufficiente, tanto da dubitare che la medesima sia in grado di
svolgere il mandato in questione.
B.b.e Infine, le ricorrenti chiedono di rendere nota la composizione del
gruppo di valutazione.
B.b.f Quo alla domanda di effetto sospensivo, le ricorrenti concludono che
dall'esame prima-facie risulta chiaro che l'aggiudicataria debba essere
esclusa dalla gara e la delibera sia da aggiudicare a loro favore, tanto più
che non sarebbero nemmeno ravvisabili interessi pubblici preponderanti.
C.
Con ordinanza del 4 maggio 2017 lo scrivente Tribunale amministrativo fe-
derale ha, tra l'altro, conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'effetto
sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecu-
zione suscettibile di pregiudicare l'esito del presente procedimento, segna-
tamente la conclusione del contratto con l'aggiudicataria.
D.
Con decisione incidentale dell'8 maggio 2017 è stato avviato lo scambio di
scritti in relazione alle conclusioni procedurali.
E.
Mediante ordinanza del 15 maggio 2017, i rispettivi scritti del patrocinatore
delle ricorrenti del 25 aprile 2017, circa la sua assenza e il mandato di sub-
delega, e del 12 maggio 2017, concernente l’avviso sulle modalità di tra-
smissione degli allegati al ricorso all’aggiudicataria, sono stati portati a co-
noscenza degli altri partecipanti al procedimento. Allo stesso modo, all'ag-
giudicataria sono stati inviati in copia gli allegati al ricorso ad esclusione dei
doc. 9 e 12.

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F.
Mediante osservazioni del 22 maggio 2017 (trasmesse agli altri parteci-
panti al procedimento in data 31 maggio 2017) l’aggiudicataria ha manife-
stato la sua volontà a partecipare al presente procedimento, costituendosi
come controparte. In tale veste, propone, in via cautelare, di rigettare la
domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo in quanto irricevibile
e, nel merito, di dichiarare il ricorso irricevibile per carenza di legittimazione
ricorsuale.
In sintesi, la controparte motiva il difetto di legittimazione richiamandosi al
fatto che le ricorrenti andrebbero escluse dalla gara per aver, a suo avviso,
violato il principio della concorrenza efficace riunendosi in un consorzio, al
fine di poter escludere di fatto dalla gara tutti gli altri potenziali concorrenti,
considerato che l'autorità aggiudicatrice aveva già escluso i progettisti dalla
partecipazione al concorso. A mente della controparte, tale riunione rap-
presenterebbe un'associazione cartellare, come del resto dimostrerebbe il
prezzo unitario dell'offerta delle ricorrenti, a suo dire, ben superiore anche
al prezzo di mercato per mandati comparabili (osservazioni al ricorso, in
particolare B. 1.2 e l'intero B. 1.3). Infine, la controparte è dell'avviso che il
fatto che le ricorrenti abbiano utilizzato in sede di ricorso le informazioni
divulgate dal membro n. 2 del consorzio ricorrente costituisca una viola-
zione del principio della buona fede processuale, chiedendo al Tribunale di
stabilire se detti mezzi di prova, raccolti secondo lei illecitamente, siano da
utilizzare o meno.
Infine, la controparte si riserva di fornire argomenti e documenti giustifica-
tivi per dimostrare l'adempimento dei criteri di idoneità soltanto in cui l'ec-
cezione di carenza di legittimazione attiva fosse rigettata.
G.
Tramite presa di posizione del 22 maggio 2017 (pervenuta il 24 maggio
2017 e trasmessa agli altri partecipanti al procedimento in data 31 maggio
2017) l'autorità aggiudicatrice postula in via cautelare la reiezione dell'i-
stanza di concessione dell'effetto sospensivo e nel merito il rigetto integrale
del ricorso.
G.a Per quanto riguarda l'adempimento del criterio di idoneità CI-2 (per-
sona chiave, referenza), il committente spiega che la persona indicata
dall'aggiudicataria è un'altra rispetto a quella presupposta dalle ricorrenti e
che la referenza proposta raggiunge il valore minimo imposto dal bando. Il
committente manifesta il proprio dissenso, vista la natura confidenziale dei
dati comunicati dall'offerente, ad indicare in questa sede il nominativo della
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persona chiave in questione e della propria referenza e chiede infine di non
mettere a disposizione delle ricorrenti i nominativi delle persone chiave e
dei loro progetti portati quale referenza, lasciando al solo Tribunale la pos-
sibilità di verificare il relativo passo nell'offerta dell'aggiudicataria e contro-
parte (presa di posizione IV. 3.2 pag. 15 seg.).
G.b Quanto all'adempimento del criterio di idoneità CI-4 (idoneità econo-
mico-finanziaria), il committente afferma di non aver preteso dagli offerenti
che inoltrassero della documentazione giustificativa a dimostrazione di tale
criterio di idoneità, ma unicamente di aver previsto un'autocertificazione
con cui l'offerente doveva attestare che apponendo la propria firma sull'of-
ferta egli confermava il raggiungimento di un fatturato annuo superiore a
2 mio. CHF per gli anni 2014 e 2015. Avendo la controparte proceduto in
tal senso, il committente specifica di non aver ritenuto necessario chiedere
ulteriori approfondimenti in merito (presa di posizione IV. 3.3 pag. 16).
G.c Con invio separato del 22 maggio 2017 l'autorità aggiudicatrice ha pro-
dotto la documentazione di gara e motivato, come nelle osservazioni, se e
in che misura è disposta a concedere il diritto di esaminare gli atti di gara.
H.
Con ordinanza del 31 maggio 2017 le rispettive memorie dell'autorità ag-
giudicatrice e della controparte sono state trasmesse ai rimanenti parteci-
panti al procedimento. Allo stesso modo, lo scrivente Tribunale ha ritenuto,
sulla scorta di un esame sommario, di non poter negare alle ricorrenti a
priori la legittimazione a ricorrere, e di conseguenza invitato la controparte
a rispondere alle censure ricorsuali sull'adempimento dei criteri di idoneità
CI-2 e CI-4. Nel contempo, le ricorrenti e la controparte sono state invitate
a comunicare quali dei documenti prodotti dal committente intendono visio-
nare.
I.
Mediante scritto del 9 giugno 2017 le ricorrenti hanno richiesto la consulta-
zione di determinati documenti di gara e domandato di poter aver accesso
alla documentazione che verrà prodotta dalla controparte.
J.
Entro il termine impartito con ordinanza del 31 maggio 2017, la controparte
non ha fatto richiesta di produzione dei documenti forniti dal committente.
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K.
Con complemento alle osservazioni del 12 giugno 2017, sollecitato con or-
dinanza del 31 maggio 2017 e trasmesso il 14 giugno 2017 alle ricorrenti
(senza gli allegati doc. B e C) ed all'autorità aggiudicatrice (comprensivo di
tutti gli allegati), la controparte ha modificato le proprie conclusioni, chie-
dendo in ordine e nel merito di respingere il ricorso in quanto ricevibile. Allo
stesso modo, ha prodotto la documentazione relativa alla persona chiave
per l'oggetto del concorso (doc. B) e quella relativa al fatturato annuo e al
criterio di idoneità economico-finanziaria (doc. C), come pure la presenta-
zione del proprio studio di ingegneria (doc. D), chiedendo di non mettere a
disposizione delle ricorrenti i doc. B e C.
K.a La controparte conclude all'adempimento del criterio di idoneità CI-2
servendosi della motivazione analoga addotta dal committente nella sua
presa di posizione.
K.b Quo al criterio di idoneità CI-4, la controparte indica di aver conseguito
negli anni richiesti dal bando di concorso un fatturato annuo superiore al
minimo di 2 mio. CHF all'anno. Contrariamente a quanto asserito dalle ri-
correnti e al loro rinvio all'incarto B-3255/2009, il fatturato andrebbe preso
in considerazione comprensivo di IVA.
K.c Infine, in merito al criterio di aggiudicazione analisi dei rischi (CA 2.3),
la controparte contesta la valutazione operata dal committente e ritiene che
in questo caso si tratti di una svista.
L.
Dando seguito al sollecito formulato con ordinanza del 14 giugno 2017,
l'autorità aggiudicatrice si è espressa, in data 26 giugno 2017, sul comple-
mento delle osservazioni della controparte, dichiarando inoltre di rimettersi
al giudizio dello scrivente Tribunale circa la comunicazione alle ricorrenti
del nominativo della persona chiave con la funzione di Direttore dei lavori
e del relativo oggetto di referenza. Allo stesso modo, ha precisato che se-
condo lei la nozione di fatturato doveva essere intesa IVA inclusa.
M.
Con ordinanza del 29 giugno 2017, alle ricorrenti è stata trasmessa parte
della documentazione di gara conformemente alle proposte del commit-
tente e si è fissato loro un termine fino al 13 luglio 2017, prorogato fino al
19 luglio 2017 tramite ordinanza del 10 luglio 2017, per completare la mo-
tivazione del ricorso. Inoltre, la controparte è stata invitata ad indicare i
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motivi che secondo lei si oppongono a rivelare alle ricorrenti il solo nomi-
nativo dell'oggetto della persona chiave, senza l'aggiunta di ulteriori infor-
mazioni.
N.
In data 5 luglio 2017, sulla base dell'accordo della controparte conforme-
mente allo scritto del 4 luglio 2017, il Tribunale ha trasmesso ai partecipanti
al procedimento un estratto della tabella di valutazione dell'offerta della
controparte da cui si evincono il nominativo della persona chiave avente il
ruolo di DLL e quello del relativo progetto di referenza per il criterio di ido-
neità CI-2, provvedendo per il resto all’oscuramento delle ulteriori informa-
zioni.
O.
Mediante scritto dell'11 luglio 2017 le ricorrenti, richiamandosi alla disposi-
zione del bando di concorso § 4.5.7 (originale e rettificato) secondo cui
"Tutti gli importi sono da intendersi IVA esclusi", concludono che anche l'im-
porto indicato nel bando per il criterio di idoneità CI-4, ossia 2 mio. CHF,
debba necessariamente essere inteso IVA esclusa. Chiedono di seguito al
Tribunale di rispondere al quesito se il fatturato indicato dalla controparte
supera i 2 mio. CHF anche deducendo l'IVA, prospettando, per il caso af-
fermativo, di poter eventualmente ritirare il ricorso, anche a condizione che
la persona chiave indicata al criterio di idoneità CI-2 fosse effettivamente
alle dipendenze della controparte al momento dell'inoltro dell'offerta, altri-
menti di mantenerlo e completarlo entro il termine impartito, prorogato fino
al 19 luglio 2017. In alternativa alla risposta a tale quesito, le ricorrenti chie-
dono di mettere a loro disposizione il doc. C dell'aggiudicataria.
P.
Con ordinanza del 12 luglio 2017 lo scrivente Tribunale ha ritenuto che nel
caso concreto l'adempimento del criterio di idoneità CI-4 dipende dalla que-
stione di sapere se i dati concernenti il giro d'affari annuo possano inclu-
dere l'IVA e che in caso di mantenimento del ricorso si dovrà chiarire la
questione di sapere se, malgrado la disposizione del bando richiamata,
l'IVA possa essere inclusa per raggiungere la soglia minima del giro d'affari
e quale significato gli offerenti abbiano potuto attribuire al termine "giro d'af-
fari annuo (…) superiore a 2 mio. CHF". Rinviando all'ordinanza del 29 giu-
gno 2017, il Tribunale ha ritenuto di non poter mettere a disposizione il
doc. C della controparte relativo al fatturato annuo per il 2014 e 2015, con-
tenendo quest'ultimo dati sensibili soggetti al segreto d'affare.
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Pagina 10
Q.
Con complemento del ricorso del 19 luglio 2017, trasmesso agli altri parte-
cipanti al procedimento il giorno successivo, le ricorrenti si riconfermano
nelle loro conclusioni e motivazioni, producendo, tra l'altro, la nota d'ono-
rario del proprio patrocinatore. In sostanza ritengono che le obiezioni rela-
tive al criterio di idoneità CI-4 siano infondate, come pure la tesi su una
presunta costituzione di un'associazione cartellare da parte del consorzio
composto dalle ricorrenti. Nella denegata ipotesi che la controparte non
vada esclusa dalla gara, le ricorrenti chiedono di accertare l'adempimento
del criterio di idoneità CI-2.
Q.a Quo al criterio di idoneità CI-4, le ricorrenti insistono nel dire che la
prescrizione nel bando originale e rettificato "Tutti gli importi sono da inten-
dersi IVA esclusi" si riferisca anche a tutti i singoli criteri di idoneità e non
necessiti di interpretazioni in quanto chiara e del resto conforme alla prassi
dello scrivente Tribunale ed alla dottrina. Siccome a loro dire vi è ragione
di credere che la controparte adempia il criterio di idoneità CI-4 soltanto
con l'aggiunta dell'IVA nel fatturato, essa andrebbe quindi esclusa dalla
gara, pena altrimenti una violazione del principio della trasparenza e della
parità di trattamento dei concorrenti, nonché del divieto di modificare a po-
steriori le prescrizioni di gara. A suffragio delle sue allegazioni le ricorrenti
producono le note informative relative all'IVA.
Q.b In riferimento alla censura secondo cui le ricorrenti costituendosi in un
consorzio abbiano formato un'associazione cartellare, le medesime ribadi-
scono che in concreto non ha avuto luogo alcuna pattuizione sul prezzo e
come non sia rilevante il fatto che alla gara abbiano partecipato solo due
concorrenti, non essendo quest'ultimo riconducibile ad alcun comporta-
mento del consorzio ricorrente, ma piuttosto alla circostanza che altri studi
di ingegneria avrebbero deciso di non partecipare al pubblico concorso.
Q.c Per quanto attiene al criterio di idoneità CI-2, le ricorrenti sollevano
dubbi circa la disponibilità della persona chiave, in quanto l'ingegnere indi-
cato sarebbe attualmente impiegato al 100% e verosimilmente fino alla fine
del 2020 come Direttore dei lavori sul cantiere USTRA Circonvallazione di
_______, mentre i lavori per il lotto in questione dovrebbero iniziare già nel
2018 per terminare poi nel 2021.

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R.
Mediante complemento alla presa di posizione del 3 agosto 2017 l'autorità
aggiudicatrice reitera le conclusioni già formulate in via cautelare e nel me-
rito, rinviando interamente alla presa di posizione del 22 maggio 2017 e del
26 giugno 2017.
R.a Il committente rileva che sulla base della documentazione prodotta
dalla controparte risulta come il criterio di idoneità CI-4 sia adempiuto nel
caso concreto. A suo dire, nel linguaggio comune il fatturato include l'IVA,
per cui gli offerenti potevano in buona fede ritenere che la fatturazione ri-
chiesta fosse comprensiva dell'IVA. Il committente sottolinea allo stesso
modo che la prescrizione del bando invocata dalle ricorrenti era riferita agli
importi delle referenze come stabilito dalla giurisprudenza del TAF, tenuto
conto che le nozioni di giro d'affari e di fatturazione non avrebbero nulla a
che vedere con il valore di una commessa.
R.b Il committente si esprime brevemente sulla censura della controparte
circa la presunta esistenza di un'associazione cartellare da parte del con-
sorzio delle ricorrenti.
R.c Il committente respinge le allegazioni delle ricorrenti circa il mancato
adempimento del criterio di idoneità CI-2, in concreto sulla presunta indi-
sponibilità della persona chiave per la DLL. Secondo le sue rivelazioni, la
controparte avrebbe già sondato con il committente la possibilità di sosti-
tuire la persona indicata nell'ambito del cantiere di _______.
S.
Mediante le osservazioni al complemento del ricorso del 18 agosto 2017,
inoltrate entro il termine prorogato con l'ordinanza del 4 agosto 2017, la
controparte propone in via cautelare la reiezione dell'istanza di conces-
sione dell'effetto sospensivo e nel merito il rigetto integrale del ricorso.
S.a Per quanto riguarda il criterio di idoneità CI-4, la controparte è del pa-
rere di aver potuto interpretare in buona fede che il termine "fatturato" o
"giro d'affari annuo" inglobi la totalità dei ricavati annui e comprenda anche
l'IVA, fondandosi a tale riguardo non solo sulla dottrina in materia di prassi
fiscale federale e del Canton Ticino, ma anche sulle finalità stesse dell'IVA
e sulla legislazione federale in materia di IVA. Conclude inoltre che la men-
zione "Tutti gli importi indicati si intendono IVA esclusa" sia riferita unica-
mente alle referenze tecniche e non al fatturato aziendale. In ogni caso,
secondo la controparte la differenza tra "fatturato" e "fatturato al netto di
IVA" sarebbe nel suo caso tanto irrisoria da giustificare quel margine di
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apprezzamento riconosciuto alle stazioni appaltanti per decidere se am-
mettere od escludere un concorrente. La controparte sostiene che il criterio
d’idoneità in parola sia manifestamente secondario rispetto ad altri nella
misura in cui il raggiungimento della cifra d'affari deve essere dimostrato
tramite autocertificazione.
S.b La controparte rammenta che la persona chiave designata per la pre-
sente commessa non era la persona figurante come referente nell'offerta
relativa al cantiere di _______, ma fu fatta intervenire con l'accordo del
committente per sostituire il profilo professionale allora previsto. Non sus-
sisterebbe inoltre alcun impegno contrattuale volto a garantire la presenza
della persona chiave su quel cantiere fino al termine dei lavori della Circon-
vallazione di _______. Di conseguenza, sarà possibile sostituire la persona
predisposta nell'ambito del cantiere di _______ con un'altra che soddisfi i
criteri di idoneità definiti per quel cantiere onde permetterle di assumere
l'incarico sul cantiere di Quinto.
S.c In sostanza, la controparte mantiene la propria argomentazione se-
condo cui le ricorrenti avrebbero violato il principio della concorrenza effi-
cace ed andrebbero escluse dalla gara.
T.
Come anticipato mediante scritto del 29 agosto 2017, in data 30 agosto
2017 le ricorrenti hanno inoltrato un ulteriore memoriale di osservazioni ai
complementi dell'autorità aggiudicatrice e della controparte, chiedendo di
giudicare come indicato nelle conclusioni del ricorso e del relativo comple-
mento del 19 luglio 2017. In particolare, le ricorrenti specificano la loro po-
sizione circa l’inadempimento del criterio di idoneità CI-2 (persona chiave /
referenza) a causa della carenza di disponibilità (sugli argomenti aggiuntivi
si dirà al consid. 7.2.1).
U.
Mediante osservazioni del 15 settembre 2017 l'autorità aggiudicatrice ri-
propone le conclusioni in via cautelare e nel merito. In sostanza, ella con-
testa le osservazioni delle ricorrenti del 30 agosto 2017, riconferma il con-
tenuto della presa di posizione del 22 maggio 2017 e completa le proprie
allegazioni in merito alla disponibilità della persona chiave proposta (sugli
argomenti aggiuntivi si dirà al consid. 7.2.1).
V.
Mediante osservazioni del 14 settembre 2017 al complemento delle ricor-
renti la controparte propone di giudicare secondo le conclusioni formulate
B-2576/2017
Pagina 13
in sede di risposta e si esprime ulteriormente sulla disponibilità della per-
sona chiave (sugli argomenti aggiuntivi si dirà al consid. 7.2.1).
W.
Le comparse dell’autorità aggiudicatrice e della controparte del 15 e 14 set-
tembre 2017 sono state portate a conoscenza delle ricorrenti mediante l’or-
dinanza del 20 settembre 2017.
X.
Ulteriori fatti e argomentazioni verranno ripresi, per quanto necessario, nei
considerandi in diritto del presente giudizio.

Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere
di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, con-
sid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l'e-
esclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tri-
bunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27
cpv. 1 della legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 [LA-
Pub, RS 172.056.1]).
1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422;
cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è applicabile soltanto
se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), se il tipo
di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5 LAPub, il valore stimato
della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e
se all'applicazione di tale legge non si oppone una delle eccezioni previste
dall'art. 3 LAPub. Come dimostrato di seguito, tali premesse sono adem-
piute nel caso di specie.
1.2.1 L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confedera-
zione ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub).
1.2.2 Il presente acquisto, denominato "N2 EP04 Airolo-Quinto, Direzione
locale dei lavori (DLL) comparto Quinto" (punto 2.2 del bando di concorso),
B-2576/2017
Pagina 14
è definito ai sensi di una commessa di servizi (punto 1.8 del bando di con-
corso). Per tale nozione si intende il contratto tra il committente e un offe-
rente riguardo la fornitura di prestazioni di servizi conformemente all'alle-
gato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub; cfr.
DTAF 2008/48 consid. 2.3). La lista delle prestazioni di servizi menzionati
all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT è stata ripresa nell'allegato
1a dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1994 (OAPub,
RS 172.056.11; cfr. art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista si fonda sulla classifi-
cazione centrale provvisoria dei prodotti ("Central Product Classification",
CPC) stabilita dall'ONU (New York 1991), la quale è determinante per ve-
rificare la portata di ogni tipo di prestazione di servizi assoggettata (cfr.
DTAF 2011/17 consid. 5.2.2).
Al punto 2.5 il bando di concorso attribuisce la presente commessa alle
categorie 71247000 "Supervisione di lavori di costruzione", 71300000
"Servizi di ingegneria", 71500000 "Servizi connessi alla costruzione",
71521000 "Servizi di supervisione di siti di costruzione" secondo il Com-
mon Procurement Vocabulary (CPV), le quali, a loro volta, trovano il corri-
spondente al numero di riferimento 867 secondo la CPC, come pure alla
categoria 27 della CPC denominata "altri servizi", il che è giustamente rile-
vato al punto 2.1 del bando di concorso. La commessa in narrativa rientra
pertanto nella categoria delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1
lett. b LAPub in combinato disposto con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato
1a OAPub con l'allegato 1 dell'Accordo GATT.
1.2.3 Considerato l'importo dell'offerta aggiudicataria, sono incontestabil-
mente superati i valori soglia imposti dalle disposizioni di legge in relazione
alle commesse di servizi (art. 6 cpv. 1 lett. b LAPub in combinato disposto
con l'art. 1 lett. b dell'ordinanza del 23 novembre 2015 del Dipartimento
federale dell'economia, della formazione e della ricerca [DEFR] sull'ade-
guamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli anni 2016 e 2017,
RS 172.056.12).
1.2.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub,
la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub.
1.3
1.3.1 Come richiesto dalla prassi, tutti i membri del consorzio ricorrente
hanno contestato congiuntamente la decisione di aggiudicazione a loro
sfavorevole (cfr. DTF 131 I 153 consid. 5.8 e rinvio; DTAF 2008/7 E. 2.2.2).
B-2576/2017
Pagina 15
1.3.2 Conformemente alla giurisprudenza del Tribunale federale, la legitti-
mazione a ricorrere (art. 48 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla
procedura amministrativa [PA, RS 172.021] e art. 26 cpv. 1 LAPub) contro
la decisione di aggiudicazione va riconosciuta ad un ricorrente dal mo-
mento che, a dover dar ragione alle sue conclusioni ed argomentazioni,
egli ha l'effettiva possibilità di ottenere la commessa (cfr. DTF 141 II 14
consid. 4, sentenza del TF 2C_203/2014 del 9 maggio 2015 consid. 1.4;
sentenza del TAF B-3596/2015 del 3 settembre 2015 consid. 4.1 e deci-
sione incidentale del TAF B-5293/2015 del 4 novembre 2015 consid. 5.1).
Nel loro gravame le ricorrenti hanno proposto, nel merito, l'annullamento
della delibera rispettivamente l'aggiudicazione della commessa in loro fa-
vore, eventualiter il rinvio degli atti all'autorità aggiudicatrice affinché aggiu-
dichi la commessa in loro favore, subeventualiter l'accertamento dell'illi-
ceità della delibera in caso di mancato accoglimento della domanda volta
al conferimento dell'effetto sospensivo e di conseguente perfezionamento
del contratto con l'aggiudicataria.
Le ricorrenti non sono state considerate per l'aggiudicazione. Esse hanno
superato l'esame dell'idoneità e si sono classificate al secondo posto nella
graduatoria del presente concorso. Pertanto, va loro riconosciuto, con par-
ticolare riferimento alle conclusioni principali, un interesse degno di prote-
zione attuale e pratico ad insorgere contro la delibera atteso che, a seguire
il loro ragionamento in qualità di seconde classificate, avrebbero delle reali
probabilità di vedersi aggiudicata la commessa.
Nelle sue prime osservazioni al ricorso del 22 maggio 2017 la controparte
aveva messo in discussione la legittimazione delle ricorrenti ad insorgere
contro la decisione di aggiudicazione e di conseguenza concluso all'inam-
missibilità del gravame, in quanto, secondo lei, le ricorrenti si sarebbero
riunite in un consorzio al fine di poter escludere di fatto tutti gli altri poten-
ziali concorrenti dopo che il bando aveva già escluso i progettisti dalla par-
tecipazione alla gara, ed in più avrebbero offerto un prezzo per la tariffa
oraria ben superiore al prezzo di mandato per commesse simili, violando
in questo modo il principio della concorrenza efficace.
Le censure della controparte a sostegno di una violazione del principio
della concorrenza efficace sono riferite perlopiù ad aspetti legati al diritto
materiale, per cui di principio non possono trovare considerazione nell'e-
same dei presupposti processuali. Del resto, la controparte ha poi abban-
donato, negli ulteriori memoriali, la conclusione dell'inammissibilità del ri-
corso per carenza di legittimazione, mantenendo tuttavia le argomentazioni
B-2576/2017
Pagina 16
riguardanti la lesione del principio della concorrenza efficace e le conse-
guenze derivanti da essa, vale a dire l'eventuale esclusione delle ricorrenti.
Di tali censure si dirà, se del caso, in seguito, sempre ammesso che fac-
ciano parte dell'oggetto della controversia.
1.4 L'impugnazione della delibera del 28 marzo 2017 con ricorso del
2 maggio 2017 è avvenuta tempestivamente (art. 30 LAPub in relazione
all'art. 22a cpv. 1 lett. a PA), i requisiti relativi al contenuto ed alla forma del
ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro
il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e i rispettivi patrocinatori hanno giu-
stificato i propri poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA).
1.5 Ritenuto quanto precede, il Tribunale amministrativo federale è compe-
tente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare nel
merito del ricorso possono essere considerati adempiuti.
2.
La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla PA
fintanto che la LAPub e la legge federale sul Tribunale amministrativo fe-
derale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti
(art. 26 cpv. 1 e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito
della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadegua-
tezza.
3.
In questa sede le ricorrenti sostengono che l’aggiudicataria avrebbe dovuto
essere esclusa dalla gara già solo per il mancato adempimento del criterio
di idoneità CI-4 (idoneità economico-finanziaria). Eventualiter, nella dene-
gata ipotesi che lo scrivente Tribunale giunga ad altra conclusione, per il
mancato adempimento del criterio di idoneità CI-2 (persona chiave/refe-
renza). Inoltre segnalano che le modifiche delle esigenze di partecipazione
mediante il bando rettificato, in particolare l’affievolimento dei criteri di ido-
neità, non sarebbe(ro) avvenut(e) per aumentare la cerchia dei concorrenti,
dal momento che erano già stati esclusi i progettisti, ma (per) consentire
all’aggiudicataria di partecipare alla gara. Infine, le ricorrenti dubitano che
la controparte sia in grado di eseguire il mandato in questione in quanto la
sua offerta al criterio di aggiudicazione “analisi dei rischi” avrebbe ottenuto
la nota 2, ovvero un voto insufficiente.
La controparte e l’autorità aggiudicatrice concludono in sostanza all’infon-
datezza delle censure mosse a tale riguardo. Nella circostanza che le ri-
B-2576/2017
Pagina 17
correnti si siano riunite in un consorzio entrambe ravvisano indizi sulla pos-
sibile esistenza di un’associazione cartellare che potrebbe avere come
conseguenza la loro estromissione dalla gara.
Oggetto di lite nel presente procedimento è principalmente la questione di
sapere se la controparte avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per il
mancato adempimento dei criteri di idoneità CI-4 e CI-2 (interi consid. 6 e
7) e addizionalmente il trattamento delle contestazioni delle ricorrenti sulle
finalità della rettifica del bando in materia di criteri di idoneità e sulla capa-
cità della controparte a svolgere il mandato in virtù del voto 2 attribuitole al
criterio di aggiudicazione “analisi dei rischi” (cfr. consid. 9 e 10). Le critiche
della controparte secondo cui i membri del consorzio ricorrente potrebbero
costituire un'associazione cartellare sembrano invece esulare dall'oggetto
di lite e potrebbero semmai essere esaminate nell'evenienza in cui si do-
vesse giungere alla conclusione che la controparte non soddisfi almeno
uno dei criteri di idoneità.
4.
4.1 Nell'ambito di una procedura in materia di acquisti pubblici deve essere
esaminata l'idoneità di ogni singolo concorrente riguardo all'esecuzione
della commessa. L'idoneità è data se è garantito che l'offerente interessato
può adempiere il mandato in termini finanziari, economici e tecnici (cfr.
art. 9 cpv. 1 LAPub; decisione incidentale del TAF B-504/2009 del 3 marzo
2009, consid. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 2013, n. 347 segg.).
I criteri e le prove d’idoneità sono resi noti nel bando o nella relativa docu-
mentazione (art. 9 cpv. 2 LAPub). Queste norme impongono al commit-
tente di determinare previamente sia i requisiti che i concorrenti devono
adempiere per entrare in considerazione ai fini dell'aggiudicazione, sia le
prove che devono produrre per dimostrarne il soddisfacimento. I criteri di
idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in
cui viene indetto il pubblico concorso e non soltanto al momento in cui il
committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
4.2 I criteri di idoneità si distinguono dai criteri di aggiudicazione nella mi-
sura in cui i primi servono soltanto a stabilire se i concorrenti sono in grado
di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta
dal profilo finanziario, economico e tecnico, mentre i secondi servono ad
individuare l'offerta oggettivamente più vantaggiosa dal profilo economico.
Lo scopo dei criteri di idoneità è di permettere al committente di accertare
B-2576/2017
Pagina 18
preventivamente la validità dei concorrenti in relazione all'oggetto del con-
corso prima di procedere all’esame dei criteri di aggiudicazione. Il risultato
dell'accertamento preventivo dell'idoneità ha dunque solo due alternative:
l'ammissione dell'offerta all'esame dei criteri di aggiudicazione oppure l'e-
sclusione dalla gara (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine
580, 582 e 603; decisione incidentale del TAF B-7849/2015 del 25 febbraio
2016 consid. 3.1).
4.3 Nel formulare ed applicare i criteri d’idoneità, come pure le prove che i
concorrenti devono produrre per dimostrarne l'adempimento, il commit-
tente fruisce di un ampio margine discrezionale in cui lo scrivente Tribunale
interviene unicamente nella misura in cui sono dati gli estremi di una viola-
zione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso o dell’eccesso
nell’esercizio di siffatto potere discrezionale (cfr. decisione incidentale del
TAF B-6332/2016 del 21 novembre 2016 consid. 5.6.1, GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, op. cit., n. 557, 561). Il committente non è tenuto a ve-
rificare ogni prova o a contattare ogni referenza indicata. Nella misura in
cui dai documenti esibiti dai concorrenti risultino domande o dubbi sulla
correttezza delle prove, segnatamente la capacità finanziaria ad eseguire
il mandato, il committente deve approfondire la questione, pena una viola-
zione del principio della parità di trattamento tra i concorrenti. Un’esclu-
sione dalla gara per carenza dei mezzi finanziari può entrare in considera-
zione unicamente in casi evidenti o se sussistono indizi chiari atti ad affer-
mare la mancata idoneità (HANS RUDOLF TRÜEB, in: Matthias Ösch/Rolf H.
Weber/Roger Zäch [ed.], Kommentar Wettbewerbsrecht, volume 2, 3a edi-
zione, 2011, n. 6 ad art. 9 LAPub; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n.
570).
4.4 I criteri d’idoneità definiti nel bando di concorso devono essere inter-
pretati ed applicati come gli offerenti potevano e dovevano, in buona fede,
comprenderli, indipendentemente dalla volontà soggettiva del committente
o delle persone operanti presso di lui. Come già indicato, il committente
fruisce di un ampio margine discrezionale nel definire ed applicare i criteri
di idoneità che le istanze di ricorso, nel quadro della valutazione delle cir-
costanze di fatto e di diritto, non possono eludere con la propria interpreta-
zione (cfr. DTF 141 II 14 consid. 7.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit.,
n. 557, 564 s.). Se più interpretazioni sono possibili, l’istanza di ricorso non
deve scegliere quella che le sembra opportuna, ma definire i limiti di quanto
sia ammissibile dal profilo giuridico. In presenza di nozioni tecniche è inol-
tre necessario tenere conto di come esse vengono comprese dagli specia-
listi oppure di come gli offerenti le hanno intese in relazione al progetto
concreto dato in appalto (sentenza del Tribunale federale 2C_1101/2012
B-2576/2017
Pagina 19
del 24 gennaio 2013, consid. 2.4.1, e DTF 141 II 14 consid. 7.1; decisione
incidentale del TAF B-6327/2016 del 21 novembre 2016, consid. 4.5.3).
5.
Il bando di concorso prevedeva i seguenti criteri di idoneità e i seguenti
giustificativi:
Per CI1: ESPERIENZA/REFERENZA DELL’OFFERENTE
1 referenza paragonabile.
Nella valutazione dell‘idoneità, una referenza è considerata paragonabile
se adempie almeno le seguenti condizioni:
a) mandato di Direzione Locale dei Lavori (DLL);
b) le prestazioni relative alla funzione richiesta (fase 52 SIA) devono essere
state interamente effettuate o aver raggiunto un importo minimo di 0.5 mio.
CHF;
c) opera concernente autostrade, ferrovie, strade a grande traffico o altre in-
frastrutture viarie di complessità analoga, dal costo di costruzione di al-
meno 10 mio. CHF, eseguita con traffico in esercizio;
Per CI2: PERSONE CHIAVE, REFERENZA
È considerata persona chiave ai fini della valutazione dei criteri di idoneità
la persona che nell’esecuzione del contratto svolge la seguente funzione:
DIRETTORE LOCALE DEI LAVORI.
Requisiti minimi richiesti alla persona chiave per la valutazione dei criteri
di idoneità:
a) Ingegnere diplomato SPF, SUP o equipollente;
b) una referenza quale Direttore Locale dei Lavori o sostituto in un man-
dato che soddisfi almeno le seguenti condizioni:
- le prestazioni relative alla funzione richiesta (fase 52 SIA) devono essere
state interamente effettuate o aver raggiunto un importo minimo di 0.3 mio.
CHF;
- opera concernente autostrade, ferrovie, strade a grande traffico o altre
infrastrutture viarie di complessità analoga, dal costo di costruzione di al-
meno 5 mio. CHF di cui almeno 2 mio. CHF per manufatti. Limitatamente
al requisito dei manufatti (2 mio. CHF) può essere presentata una seconda
opera di referenza.
B-2576/2017
Pagina 20
Per CI3: ATTESTAZIONE DELLA DISPONIBILITA’
E’ richiesta la prova attestante la disponibilità della persona chiave e del
suo sostituto per i primi due anni di attività e secondo quanto segue:
- disponibilità minima del direttore dei lavori: 50% nell’anno 2018 e 50%
nell’anno 2019;
- disponibilità minima del sostituto direttore dei lavori (con funzione ag-
giunta di responsabile dei tracciati): 50% nell’anno 2018 e 50% nell’anno
2019.
Per CI4: IDONEITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA
Giro d’affari annuo dell’offerente, riferito agli anni 2014 e 2015, superiore
a 2 mio. CHF.
Per CI5: GARANZIA DELLA QUALITÀ
Copia della certificazione ISO 9001, almeno per la ditta capofila.
6.
CI-4 : Idoneità economico-finanziaria
6.1
6.1.1 A titolo liminare val la pena di ricordare che la valutazione della ca-
pacità finanziaria di un concorrente rientra nel potere discrezionale di cui
fruisce il committente. I campi toccati dall’esercizio di siffatto potere riguar-
dano in particolare il tipo e la qualità delle informazioni e giustificativi che i
concorrenti devono inoltrare con l’offerta, nonché le modalità di verifica di
siffatte informazioni e giustificativi da parte del committente. In quest’ultimo
ambito, il committente dispone di un certo potere discrezionale nel decidere
se potersi basare di principio sulla documentazione ed i giustificativi inol-
trati con le offerte. Egli è autorizzato ma non tenuto a verificare, in ogni
caso, i dati messi a sua disposizione rispettivamente a richiedere ulteriori
informazioni (cfr. art. 9 OAPub). Fintanto che non sussistono indizi concreti
suscettibili di mettere in dubbio l’attendibilità della documentazione inol-
trata, non si può rimproverare al committente un esercizio abusivo del pro-
prio potere discrezionale di cui fruisce in questo campo (DTF 141 II 14,
consid. 8.4.4; cfr. anche consid. 4.3).
L’Allegato 3 OAPUb contiene un elenco esemplificativo dei documenti che
l’autorità aggiudicatrice può richiedere ai fini di verificare l’idoneità econo-
B-2576/2017
Pagina 21
mico-finanziaria (cfr. anche l’art. 9 cpv. 1 OAPub). Il committente può ri-
chiedere ai concorrenti, a dipendenza del singolo caso, una dichiarazione
sulla cifra d’affari globale dell’azienda riferita ai tre anni precedenti il bando
(Allegato 3 cifra 12 OAPub), oppure ulteriori elementi dimostrativi specifici
come ad esempio dichiarazioni bancarie che garantiscono l’erogazione dei
crediti in caso di assegnazione della commessa (Allegato 3 cifra 13
OAPub) e garanzie bancarie (Allegato 23 cifra 14 OAPub).
6.1.2 Conformemente al punto 3.8 del bando di concorso, per adempiere il
criterio riferito all’idoneità economico-finanziaria è richiesto un “giro d’affari
annuo dell’offerente, riferito agli anni 2014 e 2015, superiore a 2 mio. CHF”.
Per dimostrare il superamento della soglia di 2 mio. CHF del giro d’affari
per il 2014 e il 2015, la documentazione di gara esigeva dagli offerenti
un’autocertificazione con cui dovevano attestare, ponendo una crocetta
nell’apposita casella, quanto segue: “Con la nostra firma sull’offerta con-
fermiamo di aver raggiunto un fatturato annuo superiore a 2 mio. CHF, sia
per il 2014 che per il 2015” (punto 2.0.2 della documentazione di gara).
Oltre all’autocertificazione, la documentazione di gara non pretendeva dai
concorrenti, in modo esplicito, ulteriori pezze giustificative a suffragio
dell’adempimento di detto criterio di idoneità.
In concreto, il progetto in narrativa si riferisce ad una commessa per servizi
di ingegneria di normale entità e non è pertanto comparabile ad una com-
messa edile di ampiezza, complessità e rischi considerevoli per la quale,
secondo la prassi, è d’uso richiedere una garanzia di buona esecuzione,
rilasciata da un istituto bancario (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo
del Canton Zurigo del 23 maggio 2007 VB.2006.00425 consid. 6.1-6.3).
Inoltre, uno sguardo particolare ai criteri di idoneità definiti nel bando di
concorso permette di individuare che, in confronto al criterio dell’idoneità
economico-finanziaria, il committente ha esplicitamente previsto informa-
zioni più complete e dettagliate di una semplice autocertificazione nell’am-
bito degli oggetti di referenza dell’offerente e della persona chiave. Questo
modo di procedere nel definire i giustificativi dei criteri di idoneità rientra del
resto nel suo potere discrezionale, tanto è vero che nemmeno le ricorrenti
lo contestano mediante le loro allegazioni. Infine, la questione a sapere se
nella concreta fattispecie il committente, mediante la richiesta di una sem-
plice autocertificazione, abbia scelto il metodo più appropriato affinché
venga fornita la prova dell’idoneità economico-finanziaria può essere la-
sciata indecisa, poiché, come si potrà evincere dai considerandi che se-
guono, la controparte è in grado di adempiere siffatto criterio di idoneità.
B-2576/2017
Pagina 22
6.2 In sede di ricorso, le ricorrenti hanno sostenuto che la controparte non
adempie questo criterio di idoneità in quanto la ricorrente 2, riunitasi in un
consorzio con la controparte nell’ambito di un’altra gara pubblica, sarebbe
venuta a conoscenza che il giro d’affari della controparte per gli anni 2014
e 2015 non avrebbe raggiunto la soglia dei 2 mio. CHF al netto di IVA. A
loro avviso, la disposizione al § 4.5.7 del bando di concorso (originale e
rettificato) “Tutti gli importi sono da intendersi IVA esclusi” si riferisce anche
a tutti i singoli criteri di idoneità e, in virtù del testo chiaro, non necessita di
interpretazione. Le ricorrenti sostengono che la prassi dello scrivente Tri-
bunale conformemente alla decisione incidentale B-3255/2009 del 4 ago-
sto 2009 confermi la loro tesi. Nel caso in cui i loro dubbi siano fondati e la
controparte adempia il presente criterio di idoneità solo con l’aggiunta
dell’IVA, le ricorrenti chiedono che la stessa sia estromessa dalla gara.
Stando al committente ed alla controparte, la disposizione al § 4.5.7 del
bando di concorso non andrebbe riferita al fatturato aziendale ma unica-
mente agli importi delle referenze come secondo la prassi menzionata dalle
ricorrenti. La nozione di giro d’affari e di fatturazione non avrebbero nulla a
che vedere con il valore di una commessa. Secondo il committente, nel
linguaggio comune il fatturato includerebbe l’IVA e la controparte poteva in
buona fede ritenere che la fatturazione richiesta fosse comprensiva
dell’IVA. Alla stessa conclusione giunge pure la controparte che in tale con-
testo rinvia non solo alla dottrina in materia di prassi fiscale federale e del
Canton Ticino, ma anche alle finalità stesse dell’IVA e della legislazione
federale in materia di IVA. La controparte invoca inoltre una violazione del
principio della buona fede processuale, poiché le ricorrenti, a suo avviso,
avrebbero utilizzato informazioni sul fatturato dell'aggiudicataria recupe-
rate probabilmente dal membro nr. 2 del consorzio, in quanto consorziato
con l'aggiudicataria su altri cantieri, chiedendo al Tribunale di stabilire se
detti mezzi di prova raccolti illecitamente possano essere utilizzati.
6.2.1 In prima battuta, considerato che le ricorrenti, ai fini di suffragare il
mancato superamento della cifra d’affari della controparte, si sono basate
su informazioni divulgate da un membro del loro consorzio che a sua volta
aveva partecipato ad altre gare pubbliche riunendosi in un consorzio con
la controparte, si potrebbe mettere in discussione la loro buona fede pro-
cessuale e chiedersi se e in che misura simili mezzi di prova possano es-
sere utilizzati dall’autorità di ricorso. Tali quesiti possono tuttavia rimanere
indecisi dal momento che la controparte ha prodotto, nel presente procedi-
mento ad uso esclusivo del Tribunale, la documentazione relativa al fattu-
rato annuo e al criterio di idoneità economico-finanziaria (doc. C allegato
alle osservazioni della controparte del 12 luglio 2017).
B-2576/2017
Pagina 23
6.2.2 In seconda battuta, il Tribunale ha avuto modo di accertare, nell’am-
bito dell’istruttoria, che la controparte raggiunge la soglia minima del giro
d’affari per gli esercizi del 2014 e 2015 unicamente includendo l’IVA. Dun-
que, il soddisfacimento del criterio di idoneità CI-4 è condizionato, in con-
creto, dalla questione di sapere se gli offerenti potevano intendere ed in-
terpretare la nozione di giro d’affari comprensiva dell’IVA, malgrado il
bando di concorso contenesse la disposizione § 4.5.7 secondo la quale
“Tutti gli importi sono da intendersi IVA esclusi”.
Nei considerandi che seguono si dovrà esaminare detta questione tenendo
conto della prassi dello scrivente Tribunale nella causa B-3255/2009 e delle
particolarità stesse dell’IVA.
6.2.2.1 La definizione comune del termine “giro d’affari”, ossia il “volume,
come valore monetario della quantità di prodotto venduto” (Treccani, voca-
bolario online, ) o del suo sinonimo
“fatturato”, vale a dire “Nel linguaggio comm., l’ammontare complessivo
delle vendite effettuate in un dato periodo di tempo da una ditta, da un’in-
dustria, da un’azienda, espresso in moneta e assunto in genere come in-
dicatore del giro d’affari e quindi dell’attività e consistenza economica”
(Treccani, vocabolario online, )
può condurre i concorrenti tra cui la controparte, in buona fede, ad inter-
pretare tali nozioni nel senso che siano comprensive dell’IVA. In effetti, en-
trambe le definizioni mettono in evidenza che il fatturato comprende la glo-
balità delle prestazioni fatturate da un’azienda. Anche sulla base
dell’art. 36 cpv. 1 dell’ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commer-
cio (ORC, RS 221.411), parimenti invocato dalla controparte, quest’ultima
poteva desumere in buona fede che la cifra d’affari, in qualità di sinonimo
di fatturato o giro d’affari, è intesa come “introito lordo”.
Si giunge alla medesima conclusione se si prendono in considerazione le
finalità e le particolarità stesse dell’IVA. L’IVA è un’imposta generale sul
consumo. Si tratta di una cosiddetta imposta indiretta, riscossa su beni e
prestazioni di servizi e fondata sul principio che chi consuma contribuisce
al finanziamento dello Stato. Lo Stato riscuote l’IVA direttamente presso gli
imprenditori (produttori, fabbricanti, commercianti, artigiani, prestatori di
servizi ecc.), i quali a loro volta si rivalgono sui consumatori, includendo
l’IVA nel prezzo o indicandola separatamente sulla fattura (La caratteristica
fondamentale dell’IVA, richiamabile dal sito web dell’Amministrazione fe-
derale delle contribuzioni,
wertsteuer/fachinformationen/was-ist-die-mehrwertsteuer.html#30584721;
cfr. anche Lezioni di diritto fiscale svizzero: corso della Scuola superiore
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dei quadri dell'economia e dell'amministrazione [SSQEA] / a cura di Marco
Bernasconi e Andrea Pedroli, in Edizione speciale della Rivista di diritto
amministrativo e tributario ticinese; 1999, pag. 430 s., citato dalla contro-
parte). Da tale definizione la controparte poteva ritenere in buona fede che
tutte le prestazioni fatturate includono l’IVA e che il fatturato comprenda per
definizione anche l’IVA.
Dal richiamo all’art. 10 cpv. 2 lett. a LIVA e all’informativa del gennaio 2016
emanata dall’Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC; doc. 14
allegato al complemento del ricorso del 19 luglio 2017) le ricorrenti non
possono trarre nulla in loro favore. Certo, è vero che l’art. 10 cpv. 2 lett. a
della legge federale del 12 giugno 2009 concernente l'imposta sul valore
aggiunto (Legge sull'IVA, LIVA, RS 641.20) precisa che il limite della cifra
d’affari (CHF 100'000.–) per l’assoggettamento rispettivamente l’esenzione
all’assoggettamento dell’IVA è calcolato secondo le controprestazioni con-
venute, esclusa l'imposta. Tale aspetto ha una certa logica, poiché il titolare
dell’impresa, fino a quel momento, non è assoggettato e fornisce le proprie
prestazioni senza riscossione dell’IVA (CLAUDIO FISCHER, in: Zweifel/Beu-
sch/Glauser/Robinson [ed.], Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, 2015,
n. 115 ad art. 10 LIVA; REGINE SCHLUCKEBIER, in: Felix Geiger, Regine
Schluckebier, MWSTG Kommentar, 2012, n. 72-80 ad art. 10 LIVA). A con-
trario, ciò significa che per chi è assoggettato all’IVA la cifra d’affari è cal-
colata compresa l’IVA.
6.2.2.2 Il rimando alla giurisprudenza dello scrivente Tribunale nella causa
B-3255/2009 e quello alla disposizione del bando “Tutti gli importi sono da
intendersi IVA esclusi” non riescono a mettere in dubbio l’interpretazione
del termine di “giro d’affari” o “fatturato” secondo la buona fede della con-
troparte.
In tale contesto val la pena di ricordare che mediante la decisione inciden-
tale del 4 agosto 2009 e la relativa sentenza del 3 novembre 2011 nella
causa B-3255/2009 questa Corte ha riconosciuto che nel dubbio, ovvero
se il committente non lo prevede espressamente nel bando o nella docu-
mentazione di gara, l’IVA non ha ad essere considerata inclusa quando si
tratta di definire il valore determinante di un preciso oggetto di referenza e
di coordinarlo con un valore minimo fissato dal committente nelle condizioni
per l’adempimento dei criteri di idoneità. Questo Tribunale ha tratto detta
conclusione indirettamente dall’art. 6 cpv. 1 LAPub secondo cui una com-
messa pubblica viene messa in appalto unicamente se il valore stimato
raggiunge un determinato valore soglia, IVA esclusa. In tale disposto sa-
rebbero ravvisabili indizi suscettibili di ammettere che l’importo dell’oggetto
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di referenza sia da considerare senza l’aggiunta dell’IVA. Contrariamente
a quanto vorrebbero far credere le ricorrenti, nel procedimento
B-3255/2009 questa Corte si è espressa unicamente sugli oggetti di refe-
renza, ma non sul termine di “giro d’affari” nell’ambito dell’idoneità econo-
mico-finanziaria. Pertanto il richiamo alla giurisprudenza del TAF summen-
zionata non è pertinente e la controparte poteva ritenere che un’applica-
zione per analogia di tale prassi al concetto di “giro d’affari” non può entrare
in linea di conto.
Quanto alla disposizione del bando § 4.5.7 secondo cui “Tutti gli importi
sono da intendersi IVA esclusi”, occorre prima di tutto rilevare che la me-
desima è collocata al punto 4 del bando intitolato “Altre informazioni” che è
a sua volta suddiviso in 7 categorie differenti (4.1 Premesse per paesi non
aderenti all’accordo OMC, 4.2: Trattative; 4.4: Principi per la procedura;
4.5: Altre indicazioni; 4.6: Organo di pubblicazione ufficiale; 4.7: Rimedi
giuridici). Il punto 4.5 “Altre indicazioni” è composto a sua volta di 8 singole
sottocategorie riferite alle più svariate tematiche (4.5.1: sopralluogo; 4.5.2:
aggiudicazione della commessa a condizione che il progetto sia pronto per
un acquisto pubblico e che siano a disposizione i crediti necessari; 4.5.3:
nessun rimborso per l’elaborazione dell’offerta e nessuna restituzione della
relativa documentazione d’offerta; 4.5.4: esclusione, prevenzione; 4.5.5:
preimplicazione; 4.5.6: riserva di modifica dei termini riportati nella docu-
mentazione; 4.5.7: importi da intendersi IVA esclusa; 4.5.8: prevalenza del
testo italiano nel SIMAP in caso di dubbi o contraddizioni).
Nel bando di concorso gli importi sono espressamente indicati al punto 2.6
“Descrizione dettagliata” [Principali quantitativi (indicativi): - importo dei la-
vori Lotto 301: ca. 130 mio. CHF] e al punto 3.8 relativo alle prove ed ai
certificati richiesti per i criteri di idoneità. Si tratta in concreto della referenza
paragonabile in relazione al CI-1 “esperienza/referenza dell’offerente”,
delle referenze per le prestazioni del Direttore Locale dei Lavori o sostituto
in relazione al CI-2 “persone chiave / referenza” e del giro d’affari annuo
per il CI-4 “Idoneità economico-finanziaria” (cfr. consid. 4.2 per i dettagli).
Nella documentazione di gara si parla di importi al capitolo 4 del “Docu-
mento contrattuale per prestazioni di pianificazione”. Essi sono riferiti alla
retribuzione delle singole prestazioni, in altre parole alle differenti compo-
nenti del prezzo dell’offerta secondo l’allegato 2.1.1 “Tabella delle presta-
zioni”. Al capitolo 4.1 “Retribuzione” è indicato espressamente “Retribu-
zione netta convenuta”. Anche a pagina 1 della documentazione relativa
all’offerta per prestazioni di pianificazione si legge “Importo dell’offerta CHF
(in base alla Tabella dei prezzi, Retribuzione netta convenuta, senza IVA)”.
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Le ricorrenti si basano sul testo a loro dire chiaro della disposizione § 4.5.7
del bando di concorso per dedurre che quest’ultima abbia ad essere appli-
cata non solo alle referenze ma anche alla nozione del giro d’affari e quindi
a tutti i criteri di idoneità. Così argomentando, esse misconoscono che per
interpretare il bando di concorso è necessario prendere in considerazione
non solo il testo apparentemente chiaro, ma anche il contesto in cui sono
situati i differenti criteri di idoneità. Le cosiddette referenze servono in so-
stanza ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera
messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione che forma l’og-
getto della commessa. I criteri di idoneità che richiedono l’indicazione di
referenze sono quindi finalizzati ad individuare gli oggetti paragonabili al
valore dell’opera rispettivamente delle prestazioni messe in concorso e a
ricercare quei concorrenti che siano anche effettivamente in grado di for-
nire la prestazione richiesta. Facendo seguito alla giurisprudenza svilup-
pata dallo scrivente Tribunale nella causa B-3255/2009, tra il valore stimato
dell’opera e quello degli oggetti di referenza esiste una certa prossimità
che porta a considerare i relativi importi senza includere l’IVA. Un’applica-
zione della controversa disposizione del bando § 4.5.7 alle referenze risulta
quindi eseguita in piena conformità alla prassi menzionata.
Contrariamente al valore dell’oggetto di referenza, la nozione di “giro d’af-
fari” non si trova però in un rapporto stretto con la capacità tecnica e con il
valore della commessa stessa e può essere semmai uno di diversi indizi
per valutare la capacità economica. Pertanto, l’oggetto di referenza e il fat-
turato, in ragione delle loro differenze qualitative, perseguono obiettivi dif-
ferenti. Come si è visto, il giro d’affari annuo può essere inteso, per sua
natura, comprensivo dell’IVA. Non appare quindi pertinente che la disposi-
zione del bando § 4.5.7 sia applicata al criterio di idoneità economico-fi-
nanziaria in quanto un’adozione secondo la tesi interpretativa delle ricor-
renti non solo entra in contraddizione con la nozione di fatturato risultante
dal senso letterale e dall’ordinamento giuridico in materia di IVA (cfr. con-
sid. 6.2.2.1), ma non è nemmeno contemplata dalla prassi relativa alla
causa B-3255/2009. Il collocamento sistematico della disposizione qui in-
vocata può sì indurre a credere che la medesima sia applicabile a titolo
generale a tutti gli importi, a meno che l’inclusione dell’IVA non sia richiesta
esplicitamente in un’altra disposizione contraria che permette di derogare
al punto 4.5.7. Dai considerandi suesposti emerge che un simile modo di
procedere non è pertinente nel caso in esame. Certo, per il buon ordine e
per evitare ogni malinteso di sorta, il committente avrebbe fatto bene ad
introdurre nel bando di concorso un’espressa riserva di deroga all’applica-
zione della disposizione § 4.5.7 nei confronti dell’importo minimo indicato
per il giro d’affari. Tuttavia, nella misura in cui il committente, in base alle
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proprie comparse, si scosta dal significato letterale della disposizione del
bando in parola, favorendo un’interpretazione che tiene conto delle diffe-
renze tra i criteri di idoneità tecnica e quelli di idoneità economico-finanzia-
ria e finalizzata a non estendere l’applicazione di suddetto disposto del
bando di concorso al concetto del giro d’affari ma limitarla alle referenze,
egli ha adottato una soluzione valida e sostenibile, messa in pratica in
modo uguale per tutti i concorrenti. In ultima analisi è fondamentale che si
riveli corretto che il committente ha accettato di includere l’IVA nella no-
zione di fatturato e che non sussistano indizi suscettibili di ritenere che le
ricorrenti o altri offerenti abbiano subito un pregiudizio nel senso di un trat-
tamento disuguale o addirittura di un’esclusione dalla gara. Non rientre-
rebbe nemmeno in modo particolare nell’interesse legittimo delle ricorrenti
di far ripetere il bando di concorso affinché sia consentito di depositare
un’offerta a quegli offerenti che finora vi hanno rinunciato poiché il loro fat-
turato senza l’IVA non supera l’importo minimo previsto dal bando.
6.2.3 Riassumendo, l’esame da parte della scrivente autorità di ricorso
porta a concludere che è a giusto titolo che il committente non ha applicato
la disposizione § 4.5.7 “Tutti gli importi sono da intendersi IVA esclusi” al
criterio di idoneità economico-finanziaria, contrariamente al testo indicato
nel bando, e che l’informazione fuorviante non ha arrecato alle ricorrenti un
pregiudizio concreto che potrebbero invocare con successo.
In considerazione della documentazione prodotta dall’aggiudicataria
(doc. C allegato alle osservazioni del 12 luglio 2017) emerge che la con-
troparte supera l’importo minimo del giro d’affari definito nel bando di con-
corso con inclusione dell’IVA e di conseguenza l’autocertificazione da lei
inoltrata con l’offerta corrisponde al vero ed è corretta. Alla luce di queste
conclusioni, la controparte adempie il criterio di idoneità CI-4, per cui la
valutazione di detto criterio operata dal committente non integra gli estremi
di una violazione del diritto, in particolare dal profilo di un esercizio abusivo
del potere di apprezzamento. Ne consegue che il ricorso si rivela infondato
in questo punto.

B-2576/2017
Pagina 28
7.
CI-2 Persona chiave, referenza del Direttore locale dei lavori /
CI-3 Attestazione della disponibilità
7.1
7.1.1 In sede di ricorso, le ricorrenti erano partite dal presupposto che la
controparte avesse inoltrato la referenza ”N2 EP04 Airolo-Quinto (Com-
parto di Airolo)” e che, secondo le informazioni note alla ricorrente 2 per
essersi consorziata con l’aggiudicataria in un altro progetto, la persona
chiave corrispondente non poteva aver raggiunto l’importo minimo previsto
dal bando per l’oggetto di referenza.
7.1.2 Nel corso della fase istruttoria del procedimento, questo Tribunale ha
avuto modo di appurare che la persona chiave e la referenza indicate
dall’aggiudicataria sono diverse rispetto a quelle presunte dalle ricorrenti e
che la referenza proposta supera il valore minimo imposto dal bando. Dopo
che la controparte aveva espresso il proprio accordo, è stato trasmesso
alle ricorrenti, in data 5 luglio 2017, un estratto della tabella di valutazione
dell’offerta della controparte da cui si evincevano unicamente il nominativo
della persona chiave con il ruolo di DLL e quello del progetto di referenza
(Circonvallazione di _______, gallerie e tracciati). In questo modo le ricor-
renti hanno potuto verificare che il progetto di referenza come pure la per-
sona chiave indicati effettivamente per la DLL non erano quelli da loro ipo-
tizzati. Di conseguenza, nella misura in cui le ricorrenti avevano contestato
la persona chiave e il mancato superamento del valore minimo dell’oggetto
di referenza, il ricorso è considerato privo di fondamento, adempiendo la
controparte le esigenze poste alla referenza della persona chiave.
7.2
7.2.1 Tramite complemento del ricorso del 19 luglio2017 le ricorrenti non
criticano più questo punto, ma mettono tuttavia in discussione la disponibi-
lità della persona chiave indicata dalla controparte al criterio di idoneità CI-
2, in quanto, a loro modo di vedere, l’ingegnere incaricato sarebbe attual-
mente impegnato al 100% e verosimilmente fino alla fine del 2020 come
Direttore dei lavori sul cantiere di USTRA concernente la Circonvallazione
di _______, mentre i lavori per il lotto in questione dovrebbero già iniziare
nel 2018 e terminare nel 2021.
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Mediante scritto del 3 agosto 2017 il committente ha spiegato che la con-
troparte avrebbe sondato con lui la possibilità di sostituire l’ingegnere indi-
cato come persona chiave del presente progetto nell’ambito del cantiere di
_______ e che una simile possibilità può essere ammessa a condizione
che venga proposta una persona con analoghe caratteristiche di quella che
si intende sostituire.
Tramite osservazioni del 18 agosto 2017 la controparte ha rammentato che
l’ingegnere attualmente impiegato sul cantiere di _______ non era la per-
sona chiave indicata nella relativa offerta, ma sarebbe stato fatto interve-
nire dietro l’accordo di USTRA in sostituzione della persona chiave origina-
riamente proposta. Oltre a ciò, ella ha ritenuto che non sussiste alcun im-
pegno contrattuale a garantire la presenza dell’ingegnere sul cantiere di
_______ sino al termine dei lavori e che ciò le consentirà di destinare il
medesimo al cantiere della presente procedura, previa sua sostituzione sul
cantiere di _______ con una figura professionale che soddisfi i criteri di
idoneità per quel cantiere.
Nelle ulteriori osservazioni del 30 agosto 2017 le ricorrenti deducono dai
rispettivi complementi delle controparti che alla scadenza del termine di
inoltro delle offerte, ovvero al 7 dicembre 2016, l’ingegnere in parola era
ancora contrattualmente e giuridicamente vincolato al cantiere di _______,
e quindi oggettivamente non disponibile per il cantiere di Quinto. Le ricor-
renti lamentano inoltre la mancanza di una reciproca dichiarazione di vo-
lontà scritta avente per oggetto la sostituzione della persona chiave indi-
cata sul cantiere di _______. A loro dire, la controparte dovrebbe compro-
vare che alla data determinante summenzionata aveva accettato per
iscritto di svincolare l’ingegnere dal contratto di _______ e a tale riguardo
si dovrebbe verificare se il subentrante adempia i criteri di idoneità per il
cantiere di _______, pena una violazione del diritto delle commesse pub-
bliche per violazione del divieto di modifiche contrattuali non conformi alle
prescrizioni di gara. Di conseguenza, andrebbe negata l’idoneità anche
all’ingegnere indicato per il presente progetto, in quanto direttamente ricon-
ducibile alla suddetta violazione. Le ricorrenti concludono che non sia
adempiuto il criterio di idoneità CI-2 per mancanza di disponibilità della per-
sona chiave.
Mediante osservazioni del 15 settembre 2017 il committente respinge gli
argomenti sollevati dalle ricorrenti. In primo luogo, egli evidenzia come l’in-
gegnere indicato come persona chiave per il presente progetto non sia vin-
colato dal cantiere di _______ e come i rapporti tra l’aggiudicataria ed il
committente su detto cantiere siano retti esclusivamente dal diritto privato.
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Pagina 30
Nel relativo contratto non sarebbe stata prevista la presenza obbligatoria
di una determinata persona sul cantiere, tant’è che le condizioni generali
KBOB/COCIC (Conferenza di coordinamento degli organi della costru-
zione e degli immobili dei committenti della costruzione pubblici) per pre-
stazioni da mandatario annesse al contratto indicherebbero che dopo la
stipula del contratto le persone chiave responsabili possono essere sosti-
tuite solo dietro consenso del committente e da persone con qualifica equi-
valente. In assenza di un consenso da parte del committente, il mandatario
si renderebbe responsabile per violazione contrattuale. Il committente ri-
tiene inoltre di aver correttamente stabilito come l'offerta dell'aggiudicataria
rispettasse la condizione del bando secondo cui la persona chiave doveva
garantire una disponibilità del 50% per gli anni 2018 e 2019. Egli avrebbe
appurato la disponibilità della persona chiave anche nella consapevolezza
che l'impegno della medesima sul cantiere di _______ sarebbe diminuito
a far tempo dal 2018 e quindi potuto confermare le percentuali indicate
dall'aggiudicataria nella propria offerta. A modo di vedere del committente
la pianificazione finanziaria (doc. 3) dimostrerebbe un'importante diminu-
zione della previsione di spesa a partire dal 2018 e anche dal programma
dei lavori (doc. 4) risulterebbe una notevole riduzione delle attività a partire
dal 2018. Infine, il committente puntualizza che i doc. 3 e 4 costituiscono
documenti sensibili riguardanti un altro appalto e sono riservati alla sola
visione del Tribunale.
Mediante osservazioni del 14 settembre 2017 al complemento delle ricor-
renti la controparte è dell’avviso che non sussiste un obbligo di garantire
che la persona indicata come referente rimanga per tutta la durata del con-
tratto di appalto, ma nel caso ella si rendesse indisponibile è responsabilità
dell’azienda trovare un sostituto con le stesse referenze per cui non sa-
rebbe necessario un preavviso di accettazione dello svincolo da parte del
committente. Nel caso di specie, l’ingegnere indicato si sarebbe reso di-
sposto e disponibile ad assumere la responsabilità, a partire dal 2018, del
cantiere di Quinto e l’aggiudicataria disporrebbe dell’organico sufficiente a
garantire che il posto al 50% lasciato libero dallo stesso ingegnere sul can-
tiere di _______ sia occupato da una persona dai titoli equivalenti.
7.2.2 Come già indicato al consid 4.2, il bando di concorso prescriveva per
il criterio di idoneità CI-3 la disponibilità minima del direttore dei lavori nella
misura del 50% nell’anno 2018 e del 50% nell’anno 2019.
Conformemente all’estratto della propria offerta (doc. 4 allegato alle osser-
vazioni della controparte del 14 settembre 2017), la controparte ha indicato
in riferimento alla persona chiave del Direttore dei lavori per gli anni 2018
B-2576/2017
Pagina 31
e 2019 un grado di occupazione del 50% in riferimento al presente man-
dato e un ulteriore grado di occupazione del 50% in riferimento al mandato
“Circonvallazione di _______: Galleria e tracciati”. Il committente ha reso
plausibile con le sue allegazioni di aver potuto confermare la veridicità delle
indicazioni riportate nell’offerta della controparte in relazione al grado di
disponibilità della persona chiave proposta per la DLL per il mandato rela-
tivo alla Circonvallazione di _______. In effetti, per siffatto mandato era
previsto un termine di esecuzione corrispondente al giugno 2017 (cfr.
bando di concorso del 3 luglio 2008, punto 2.10, doc. 2 delle osservazioni
del committente del 15 settembre 2017). Detta previsione per la fine dei
lavori del mandato riferito alla Circonvallazione di _______ si riflette sia
nella pianificazione finanziaria del mandato corrispondente (doc. 3 delle
stesse osservazioni), nella misura in cui si registra una diminuzione della
relativa previsione di spesa, sia nel rispettivo programma generale dei la-
vori del 23 novembre 2016 (doc. 4 delle stesse osservazioni), nella misura
in cui si nota una riduzione dell’attività a partire dal 2018. Essendo riferiti
ad un progetto estraneo da quello che fa oggetto del presente procedi-
mento, non appare indicato che i documenti prodotti dal committente circa
la pianificazione finanziaria e il programma generale dei lavori del 23 no-
vembre 2016 siano trasmessi alle ricorrenti, ma è sufficiente che lo scri-
vente Tribunale ne abbia potuto verificare il contenuto. In considerazione
delle allegazioni appena esposte, il committente ha a giusto titolo appurato
che l’offerta dell’aggiudicataria ottemperasse le condizioni del bando sulla
disponibilità della persona chiave proposta per la DLL.
A titolo abbondanziale, val la pena di ricordare che il bando di concorso
relativo al progetto “N13c Circonvallazione _______, Direzione locale dei
lavori galleria e tracciati, geologia”, pubblicato il 3 luglio 2008 sul Foglio
ufficiale svizzero di commercio (FUSC […]; doc. 5 delle osservazioni della
controparte del 14 settembre 2017 e doc. 2 allegato alle osservazioni del
committente del 15 settembre 2017) rinviava espressamente alle condi-
zioni di contratto del contratto di appalto KBOB (cfr. punto 4.2 “Condizioni
di contratto”). Conformemente alle condizioni generali KBOB (COCIC) per
prestazioni da mandatario di USTRA, edizione 2006 (doc. 1 allegato alle
osservazioni del committente del 15 settembre 2017, rispettivamente
doc. 2 allegato alle osservazioni della controparte del 14 settembre 2017),
facenti parte integrante del contratto, è possibile sostituire, dopo la stipula
del contratto, le persone chiave responsabili del progetto nella loro fun-
zione, a condizione che il committente dia previamente il suo consenso e
che si tratti di persone con una qualifica equivalente. Ne consegue che il
cambiamento della persona chiave non risulta contrario al bando di con-
corso relativo al progetto summenzionato per la Circonvallazione di
B-2576/2017
Pagina 32
_______, a patto che il sostituto o la sostituta presenti qualità paragonabili
e il committente abbia preliminarmente consentito alla sostituzione.
Dalle allegazioni del committente e della controparte è emerso che l’inge-
gnere proposto come persona chiave di DLL nella gara pubblica che qui ci
occupa non era stato indicato originariamente come persona chiave per la
DLL in relazione al progetto relativo alla Circonvallazione di _______, ma
è subentrato successivamente su consenso del committente. Come si è
visto, un simile modo di procedere è contemplato dal bando di concorso.
Nella misura in cui il cantiere di _______ necessiti di una presenza della
persona chiave per la DLL maggiore del 50% per gli anni 2018 e 2019, sarà
compito della controparte di proporre al committente un sostituto idoneo.
In assenza del consenso del committente, la controparte potrebbe rendersi
responsabile per inadempimento di un obbligo contrattuale. Detta tematica
esula tuttavia dall’oggetto della presente controversia.
8.
In sunto, la valutazione dei criteri di idoneità CI-2, CI-3 e CI-4 operata dal
committente nei confronti della controparte non ha dunque nulla da ecce-
pire dal profilo del diritto in materia di acquisti pubblici. Non sono ravvisabili
gli estremi di una violazione del diritto nell’ottica di un esercizio abusivo del
potere discrezionale da parte del committente.
9.
Le ricorrenti dubitano che la controparte sia in grado di svolgere il mandato
in questione siccome l’offerta della medesima avrebbe ottenuto il voto 2
(insufficiente) al criterio di aggiudicazione “analisi dei rischi”.
Le ricorrenti sembrano non fare la differenza tra i criteri di idoneità e i criteri
di aggiudicazione. Come già detto, i criteri d’idoneità devono essere distinti
dai criteri d’aggiudicazione. Con i criteri d’idoneità viene prodotta la prova
della capacità d’adempimento del mandato sotto l'aspetto finanziario, eco-
nomico e tecnico. Essi si riferiscono all'impresa offerente e alle sue qualità,
mentre i criteri d’aggiudicazione concretizzano la nozione dell'offerta più
favorevole dal profilo economico. I criteri d’idoneità e quelli d’aggiudica-
zione hanno quindi due funzioni differenti: il mancato adempimento dei cri-
teri d’idoneità implica l'esclusione dalla gara, e un criterio d’idoneità non
adempiuto non può essere compensato in ragione di un eccesso di soddi-
sfazione rispetto ai rimanenti criteri d’idoneità. D'altra parte, i criteri d’ag-
giudicazione servono a valutare le offerte ammesse e, in tale ambito, una
valutazione peggiore di un criterio d’aggiudicazione può essere compen-
sata con una valutazione migliore di un altro o altri criteri d’aggiudicazione
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(sentenza del Tribunale federale 2C_91/2013 del 23 luglio 2013, con-
sid. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 580).
Per il criterio di aggiudicazione del prezzo CA-1 era prevista una pondera-
zione del 40%, per il criterio di aggiudicazione CA-2 “analisi dei compiti e
modo di procedere” una ponderazione del 25% e per il criterio di aggiudi-
cazione CA-3 “persone chiave – referenze relative ai compiti da eseguire”
una ponderazione del 35%. Al criterio di aggiudicazione CA-1 “prezzo” la
controparte ha ottenuto il massimo punteggio (200), al criterio di aggiudi-
cazione CA-2 “analisi dei compiti e modo di procedere” 95 su 125 punti e
al criterio di aggiudicazione CA-3 “persone chiave” 135 su 175 punti. Il voto
2 ottenuto al sottocriterio CA-2 “analisi dei rischi” ha potuto essere com-
pensato con un miglior punteggio al CA-3 e al CA-1. Dalla somma dei punti
ottenuti, 430 per la controparte e 383 per le ricorrenti, il committente ha
potuto scegliere l’offerta più favorevole dal profilo economico. Tale scelta
non ha nulla da eccepire, tanto più che le ricorrenti non hanno contestato
la valutazione in base ai criteri di aggiudicazione. Visto l’esito del ricorso,
non è nemmeno necessario chinarsi sulle censure della controparte riferite
alla valutazione del sottocriterio “Analisi dei rischi”.
10.
Visto quanto precede, non si rivela dunque più necessario soffermarsi sulla
questione a sapere se e in che misura le ricorrenti, essendosi riunite in un
consorzio, avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per aver violato le
disposizioni in materia di concorrenza efficace, perché in ogni modo non
riescono ad ottenere la delibera in loro favore. Infine gli argomenti delle
ricorrenti rasentano la pretestuosità, laddove insinuano che l’indebolimento
dei criteri di idoneità intervenuto con la rettifica del bando sia stato inteso a
consentire alla controparte di partecipare alla gara e non ad ampliare la
cerchia degli offerenti, dal momento che erano già stati esclusi i progettisti.
Giova infine ricordare che nel procedimento di ricorso contro il bando di
concorso avviato da una parte dei progettisti lo scrivente Tribunale ha rite-
nuto come non fosse ravvisabile se e in che misura l’esclusione dei proget-
tisti, fondata su motivi ragionevoli e plausibili, avesse comportato illegittime
restrizioni della concorrenza. Di conseguenza, non si poteva dedurre nulla
di negativo dal fatto che nel pubblico concorso in parola fossero state de-
positate due offerte (cfr. per i dettagli la sentenza del TAF B-6626/2017 del
30 agosto 2017, consid. 8.5.5 seg.). A queste considerazioni non vi è nulla
da aggiungere.
11.
In conclusione, il ricorso si rivela infondato e in quanto tale va respinto.
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12.
Tenuto conto dell’esito della presente procedura, la concessione dell’effetto
sospensivo al ricorso, avvenuta, a titolo supercautelare, con l’ordinanza del
4 maggio 2017, viene a cadere e non è più necessario trattare la rispettiva
domanda in via definitiva.
13.
Per quanto concerne l’accesso agli atti vale la pena ricordare che, per
prassi costante, non sussiste un diritto alla libera consultazione delle of-
ferte dei concorrenti. Il diritto generale di consultare gli atti che si applica in
altri campi giuridici deve retrocedere nei procedimenti in materia di appalti
pubblici di fronte all'interesse degli offerenti al trattamento confidenziale dei
loro segreti d'affare e del loro know-how commerciale che risultano dai do-
cumenti dell'offerta (decisione incidentale del TAF B-2562/2009 del 29 gen-
naio 2010; cfr. art. 27 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 PA). L’autorità di ricorso, che ha
libero accesso alla documentazione di gara, può esaminare la plausibilità
della motivazione addotta dal committente e in seguito dare alle ricorrenti
la possibilità di esprimersi in merito (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op.
cit., n. a margine 1364;).
Nel caso che ci occupa, le ricorrenti hanno contestato principalmente
l’adempimento dei criteri di idoneità CI-2 (persona chiave, referenza) e CI-
4 (idoneità economico-finanziaria), per cui il diritto di esaminare gli atti delle
ricorrenti dovrebbe di principio limitarsi ai documenti relativi alla valutazione
di detti criteri di idoneità. In secondo luogo le ricorrenti hanno chiesto di
conoscere la composizione del gruppo di valutazione. Nel quadro della pre-
sente procedura, le ricorrenti sono riuscite ad ottenere le informazioni ne-
cessarie che hanno condotto il committente a ritenere che la controparte
abbia superato l’esame dei criteri di idoneità CI-4, CI-2, come pure CI-3.
Alle ricorrenti è stata pure inoltrata una parte della documentazione di gara
per mezzo della quale sono state poste nella condizione di conoscere, tra
l’altro, i membri del gruppo di valutazione. Le ricorrenti hanno potuto rice-
vere, dietro il previo consenso della controparte, un estratto della tabella di
valutazione dell’offerta della controparte limitato al nominativo della per-
sona chiave con il ruolo di DLL e al titolo del relativo progetto di referenza
per il criterio di idoneità CI-2. Inoltre, nel corso del presente procedimento
le ricorrenti sono venute a conoscenza dell’attestazione della disponibilità
della persona chiave.
Per quanto attiene all’importo per le prestazioni fatturate relative alla per-
sona chiave e ai dati sul fatturato annuo per il 2014 e il 2015 della contro-
parte (doc. B e C del complemento alle osservazioni del 12 giugno 2017),
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si tratta in questo caso di dati sensibili soggetti al segreto d’affare che non
possono essere divulgati alle ricorrenti. Tuttavia lo scrivente Tribunale ha
avuto modo di confermare che l’importo delle prestazioni fatturate relative
alla persona chiave supera l’importo minimo di 0.3 mio. CHF richiesto dal
bando di concorso e che dall’estratto del conto annuale prodotto dalla con-
troparte emerge, contrariamente a quanto asserito dalle ricorrenti, un fat-
turato annuale per gli anni 2014 e 2015 superiore al minimo richiesto di
2 mio. CHF. Le ricorrenti hanno successivamente avuto la facoltà di espri-
mersi sulle risultanze esperite.
Ne consegue che non è più necessario, prima di emanare la presente sen-
tenza, concedere alle ricorrenti un ulteriore accesso agli atti. Le loro ulte-
riori richieste di edizione non possono altro che essere respinte.
14.
14.1 Visto l’esito della procedura, le ricorrenti devono sopportare le spese
processuali (ar.t 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al TAF
comprendono la tassa di giustizia ed i disborsi (art. 1 del regolamento del
21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al
Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). La tassa di giu-
stizia è calcolata in funzione dell’ampiezza e della difficoltà della causa, del
modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti
(art. 63 cpv. 4bis PA, art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-TAF). Nelle cause con valore
pecuniario la tassa di giustizia è fissata secondo il valore litigioso (art. 4
TS-TAF). In applicazione delle disposizioni menzionate e considerato che
le ricorrenti sono da considerare quale parte soccombente e che la pre-
sente sentenza ha potuto essere emanata senza previamente rilasciare
una decisione incidentale sull’effetto sospensivo, si giustifica di fissare la
tassa di giustizia ad un importo complessivo di fr. 5'600.–. Le spese pro-
cessuali sono computate con l’anticipo di pari importo già versato, dopo la
crescita in giudicato della presente sentenza.
14.2
14.2.1 Quanto alle spese ripetibili, alle ricorrenti non si assegnano inden-
nità in conformità al principio della soccombenza (art. 64 cpv. 1 PA a con-
trario). Lo stesso vale per l’USTRA, considerato che le autorità federali non
hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili (art. 7 cpv. 3 del regolamento
del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi
al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]).
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14.2.2 Per contro, la controparte vincente, patrocinata da un avvocato, ha
diritto ad un’indennità per spese ripetibili. Nella misura in cui al Tribunale
non è giunta alcuna nota d'onorario e atteso che la controparte si è inserita
più volte nel presente procedimento mediante diverse comparse (osserva-
zioni del 22 maggio 2017, complemento alle osservazioni del 12 giugno
2017, osservazioni al complemento del ricorso del 18 agosto 2017 e os-
servazioni del 14 settembre 2017) che constano nel complesso 33 pagine,
appare adeguato fissare l’indennità, in funzione delle particolarità della pro-
cedura, a fr. 4'000.– e metterla a carico delle ricorrenti.

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Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale
pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Le spese processuali sono fissate a fr. 5'600.–, poste a carico delle ricor-
renti in solido e computate con l’anticipo di pari importo, da loro già versato,
dopo la crescita in giudicato della presente sentenza.
3.
Alla controparte è assegnata un’indennità per spese ripetibili di fr. 4'000.–
a carico, in solido, delle ricorrenti.
4.
Comunicazione a:
– ricorrenti (atto giudiziario);
– controparte (atto giudiziario);
– autorità aggiudicatrice (atto giudiziario).

I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.

Il presidente del collegio: Il cancelliere:

Francesco Brentani Corrado Bergomi


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Rimedi giuridici:
La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale
svizzero entro trenta giorni dalla notifica del testo integrale della decisione
(art. 100 cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF,
RS 173.110]), se il valore stimato della commessa raggiunge la soglia de-
terminante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti
pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione
Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pub-
blici (art. 83 lett. f cifra 1 LTF), e se si pone una questione di diritto di im-
portanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF).
Data di spedizione: 21 dicembre 2017