B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-2579/2017
Ur t e i l vom 2 8 . Ok t o be r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Thomas Ritter.
Parteien
X._______,
vertreten durch Dr. Nina J. Frei, Rechtsanwältin,
Hodel Frei & Partner,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Unbewilligte Emissionshaustätigkeit,
Unterlassungsanweisung/Publikation.
B-2579/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) war zwischen 2007 und
2015 Präsidentin des Verwaltungsrats und General Counsel der
Z._______ AG mit Sitz in A._______.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA stellte in ihrer Verfügung
vom […] fest, dass Y._______ – zwischen 2006 und 2015 Geschäftsführe-
rin und, wie die Beschwerdeführerin, ebenfalls Verwaltungsrätin der
Z._______ AG – ohne Bewilligung gewerbsmässigen Effektenhandel durch
den Verkauf von Aktien der Z._______ AG betrieben und damit aufsichts-
rechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe (Verfahren Nr. […]). Die
FINMA ordnete die Veröffentlichung einer Unterlassungsanweisung für die
Dauer von 4 Jahren an.
Y._______ erhob gegen diese Verfügung am 28. August 2015 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren Nr. […]).
B.
Am 22. Februar 2016 eröffnete das Kantonsgericht Zug den Konkurs über
die Z._______ AG.
C.
Am 8. Dezember 2016 eröffnete die FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) ein
separates Enforcementverfahren gegen die Beschwerdeführerin, nach-
dem seit Dezember 2015 auch Vorabklärungen in Bezug auf sie erfolgt
waren.
Mit Verfügung vom 16. März 2017 stellte die Vorinstanz fest, dass die Be-
schwerdeführerin aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unerlaub-
ten Tätigkeit von Y._______ ohne Bewilligung gewerbsmässigen Effekten-
handel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer ver-
letzt habe. Unter Strafandrohung für den Fall der Widerhandlung wies sie
die Beschwerdeführerin an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungs-
pflichtige Tätigkeit sowie entsprechende Werbung zu unterlassen. Weiter
verfügte die Vorinstanz die Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung
für die Dauer von 2 Jahren auf ihrer Internetseite.
Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen an, die Beschwer-
deführerin habe Y._______ ab dem Jahr 2010 bei zusätzlichen Aktienver-
käufen und damit unter Verstoss gegen Art. 10 Abs. 1 des Börsengesetzes
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bei der Ausübung der bewilligungspflichtigen Emissionshaustätigkeit unter-
stützt, indem sie Aktien von Y._______ treuhänderisch veräussert habe.
Die beauftragten Vermittler hätten die Aktien der Z._______ AG mittels Te-
lefonanrufen vertrieben und Provisionszahlungen in Millionenhöhe erhal-
ten. Mit einem treuhänderischen Umsatz von Fr. 13 Mio. habe die Be-
schwerdeführerin wesentlich zum Gesamtumsatz aus den Aktienverkäufen
beigetragen. Durch diese erfolgreiche Vereinbarung habe eine geschäftli-
che Verbundenheit zwischen Y._______ und der Beschwerdeführerin be-
standen. Der treuhänderische Aktienverkauf erheische naturgemäss eine
partnerschaftliche Vorgehensweise und sei gemeinsam zu beurteilen. Bis
2014 seien sie auch privat beste Freundinnen gewesen. Aufgrund ihrer en-
gen finanziellen, wirtschaftlichen, organisatorischen und personellen Ver-
flechtungen bildeten Y._______ und die Beschwerdeführerin gemeinsam
eine Gruppe. Als solche hätten sie eine Emissionshaustätigkeit ausgeübt,
auch wenn die Beschwerdeführerin selbst nicht alle bewilligungspflichtigen
Handlungen ausgeübt habe.
Dabei handle es sich um eine kontinuierliche bzw. wiederholte Verletzung
finanzmarktrechtlicher Pflichten in erheblichem Umfang, zumal die Be-
schwerdeführerin als Rechtsanwältin und General Counsel der Z._______
AG den Aktienverkauf besonders kritisch hätte hinterfragen und Rechtsri-
siken hätte vermeiden müssen. Es bestehe die Gefahr, dass die Beschwer-
deführerin die ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form
und im Namen einer anderen Gesellschaft erneut aufnehmen könne und
weitere Anleger geschädigt würden. Dies zeige sich auch darin, dass die
Beschwerdeführerin für Y._______ während der Vorabklärungen der
FINMA deren Tätigkeiten weitergeführt habe und die beiden in ähnlicher
Rollenverteilung Verbindungen zu weiteren Gesellschaften unterhielten.
D.
Gegen die Verfügung vom 16. März 2017 (nachfolgend: angefochtene Ver-
fügung) erhebt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. Mai 2017 Be-
schwerde am Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung
vollumfänglich aufzuheben.
Zur Begründung trägt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die
Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig und unvollständig dargestellt
und Bundesrecht verletzt. Sie selbst habe die Voraussetzungen einer be-
willigungspflichtigen Emissionshaustätigkeit nicht erfüllt. Auch von einem
gemeinsamen Vorgehen als wirtschaftliche Einheit und Gruppe könne
keine Rede sein. Die Vorinstanz habe in keinerlei Hinsicht nachgewiesen,
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inwiefern die Beschwerdeführerin mit Y._______ bewusst auf ein gemein-
sames Ziel hingearbeitet haben solle. In jedem Fall müssten für die An-
nahme einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit sämtliche Voraussetzungen
des Effektenhändlerbegriffs bei Y._______ vorliegen, was bisher nicht
rechtskräftig entschieden worden sei. Auch wenn dies dereinst bestätigt
werde, sei nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerin von den entspre-
chenden Sachverhaltselementen gewusst habe.
D.a Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Beschwerde vom 4. Mai
2017 zudem, dass das vorliegende Verfahren bis zum rechtskräftigen Ab-
schluss des Verfahrens betreffend Y._______ (Verfahren B-5274/2015) sis-
tiert werde und ihr nach Vorliegen des rechtskräftigen Entscheids nochmals
das rechtliche Gehör gewährt werde.
D.b Mit Eingabe vom 4. August 2017 verweist die Vorinstanz in tatsächli-
cher und rechtlicher Hinsicht vollumfänglich auf die angefochtene Verfü-
gung. Sie verzichtet auf eine weitergehende Stellungnahme. Hinsichtlich
des Sistierungsgesuchs der Beschwerdeführerin stellte sie keinen Antrag.
D.c Mit Zwischenverfügung vom 3. Oktober 2017 sistierte das Bundesver-
waltungsgericht das vorliegende Verfahren bis zum rechtskräftigen Ab-
schluss des Verfahrens B-5274/2015.
E.
Mit Urteil B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 wies das Bundesverwaltungsge-
richt die Beschwerde von Y._______ vollständig ab.
F.
Y._______ gelangte gegen dieses Urteil an das Bundesgericht. Mit Urteil
2C_571/2018 vom 30. April 2019 wies das Bundesgericht ihre Beschwerde
ab, soweit es auf sie eintrat.
G.
Mit Instruktionsverfügung vom 5. Juni 2019 hob das Bundesverwaltungs-
gericht die am 3. Oktober 2017 angeordnete Sistierung des vorliegenden
Verfahrens auf und gewährte der Beschwerdeführerin antragsgemäss die
Gelegenheit, nach dem Abschluss des Verfahrens B-5274/2015 nochmals
zur Sache Stellung zu nehmen.
H.
Davon macht die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. September 2019
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Seite 5
Gebrauch. Im Wesentlichen bringt sie vor, das Bundesgericht habe im Ur-
teil 2C_571/2018 betreffend Y._______ festgehalten, dass eine bewilli-
gungspflichtige Emissionstätigkeit nicht mit einer Gruppenbetrachtung be-
gründet werden könne. Anders als vom Bundesgericht in Bezug auf
Y._______ gefordert, habe die Beschwerdeführerin zudem weder Aktien
der Z._______ AG zwecks Beschaffung von Mitteln für die emittierende
Gesellschaft gezeichnet noch seien die Erlöse aus ihrem treuhänderischen
Verkauf der Aktien in die Gesellschaft geflossen. Sie habe die von
Y._______ übernommenen Aktien erst in einem zweiten Schritt auf dem
(Sekundär-)Markt platziert. Die Beschwerdeführerin sei sich nicht bewusst
gewesen, etwas Unrechtmässiges zu tun, sondern sei davon ausgegan-
gen, Aktien für eine Drittperson zu verkaufen, was selbstverständlich keine
bewilligungspflichtige Tätigkeit darstelle.
I.
Vonseiten der Vorinstanz ist daraufhin keine Stellungnahme innert der da-
für anberaumten Frist eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.1 Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung und durch sie auch materiell beschwert. Sie ist daher zur Be-
schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren [Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021]). Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht
eingereicht und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls
vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG).
1.2 Demgemäss ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Effektenhändler gelten als Emissionshäuser, wenn sie hauptsächlich im Fi-
nanzbereich tätig sind und gewerbsmässig Effekten, welche von Drittper-
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sonen ausgegeben wurden, fest oder in Kommission übernehmen und öf-
fentlich auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 2 Bst. d des Bundesgesetzes
vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [BEHG,
SR 954.1] i.V.m. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über
die Börsen und den Effektenhandel [BEHV, SR 954.11]; BGE 136 II 43
E. 4.1; Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.1). Die Tätig-
keit ist bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. d BEHG). Als
Primärmarkt wird der Markt bezeichnet, in dem Kapitalmarktpapiere (Ak-
tien, Obligationen usw.) erstmals begeben (emittiert) werden. Das Angebot
ist öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele Personen richtet, das heisst
insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elektroni-
sche Medien verbreitet wird. Auch die Einschaltung eines professionellen
Vermittlers ist als öffentliche Werbung zu qualifizieren (Urteile des BVGer
B-5688/2016 vom 6. November 2018 E. 3.1 m.H.; B-1645/2007 vom
17. Januar 2008 E. 4.1.1 und B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 7.4).
3.
Das Bundesgericht hat mit Urteil 2C_571/2018 vom 30. April 2019 das Ur-
teil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 bestätigt und die Be-
schwerde von Y._______ abgewiesen. Sowohl das Bundesverwaltungsge-
richt als auch das Bundesgericht sind im Ergebnis zum Schluss gelangt,
dass sie eine unerlaubte Emissionshaustätigkeit ausgeübt hat, indem sie
ohne Bewilligung Millionen von Aktien der Z._______ AG gewerbsmässig
und als hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich fest übernommen und
öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten hat. Y._______ arbeitete dabei
mit verschiedenen Vermittlern zusammen und schloss mit ihnen Verträge
ab. Die Vermittler vertrieben ihre Z.___-Aktien und vermittelten ihr die Ak-
tiengeschäfte, während sie im Gegenzug Provisionszahlungen erhielten.
Die Beschwerdeführerin war nicht Partei des Verfahrens B-5274/2015 und
des bundesgerichtlichen Verfahrens 2C_571/2018, weshalb ihr die Rechts-
kraft des Urteils nicht entgegengehalten werden kann (vgl. BGE 142 II 243
E. 2.3 f.). Sie bestreitet indessen zu Recht nicht im Einzelnen, dass
Y._______ die Voraussetzungen einer unerlaubten Emissionshaustätigkeit
erfüllt hat, weshalb in dieser Hinsicht auf das genannte Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts verwiesen werden kann. Hingegen stellt sich die Be-
schwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 4. September 2019 auf den Stand-
punkt, gemäss dem Urteil des Bundesgerichts (E. 4.3) könne mit einer
Gruppenbetrachtung keine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit
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begründet werden, weshalb eine unerlaubte Tätigkeit der Beschwerdefüh-
rerin ebenfalls nicht, wie die Vorinstanz ausführe, mit der Begründung einer
Gruppe unter ihrer Beteiligung bejaht werden könne.
In dieser Hinsicht ist ihr jedoch entgegen zu halten, dass sich die von der
Beschwerdeführerin zitierten Erwägungen des Bundesgerichts (E. 4.3) auf
das Verhältnis zwischen Y._______ und der konkursiten Gesellschaft be-
ziehen und die Gruppenbetrachtung dabei – so die Ansicht des Bundesge-
richts im konkreten Fall – die Abgrenzung zur (nicht bewilligungspflichtigen)
Selbstemission der Gesellschaft in Frage stelle (vgl. zum Ganzen aber
BGE 136 II 43 E. 6.3; 135 II 356 E. 4.3; Urteil des BGer 2C_898/2010 vom
29. Juni 2011 E. 2.3, wo Gruppen die Aktien einer oder mehrerer Gesell-
schaften auf dem Primärmarkt öffentlich angeboten haben). Die angefoch-
tene Verfügung betrifft dagegen das noch streitige Verhältnis zwischen der
Beschwerdeführerin und Y._______, d.h. die Frage, ob die Beschwerde-
führerin letztere unerlaubt bei ihrer – im Ergebnis ungeachtet der Gruppen-
thematik unbestrittenen – Emissionshaustätigkeit unterstützt hat. Der Hin-
weis der Beschwerdeführerin auf das Urteil des Bundesgerichts geht somit
vorliegend ins Leere. Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin zum ei-
nen nicht vor, selbst von der Gesellschaft fest übernommene Aktien ver-
äussert, sondern einen Teil der Aktien von Y._______ für sie als Beitrag an
eine gruppenweise Tätigkeit verkauft zu haben (vorne, Bst. C.). Zum an-
dern hat das Bundesgericht nicht festgehalten, dass Y._______ und die
Gesellschaft, unter Beteiligung allenfalls der Beschwerdeführerin, nicht tat-
sächlich eine Gruppe im Sinne der bisherigen Rechtsprechung bilden kön-
nen (es hat lediglich die Gruppenbetrachtung als Begründungselement im
erwähnten Zusammenhang kritisiert). Das Urteil des Bundesgerichts steht
somit der Gruppenbetrachtung der Vorinstanz betreffend den noch streiti-
gen Sachverhalt nicht entgegen, weshalb nicht näher auf dieses eingegan-
gen werden muss.
4.
Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung wie erwähnt davon
aus, dass die Beschwerdeführerin durch Zusammenarbeit mit Y._______
bzw. durch einen Beitrag an ihren Aktienverkäufen im Sinne einer Gruppe
als Effektenhändlerin tätig wurde.
4.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundes-
verwaltungsgerichts kann eine bewilligungspflichtige Aktivität auch im Rah-
men einer Gruppe ausgeübt werden (BGE 136 II 43 E. 4.3.1 m.H.; Benja-
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min Bloch/Hans Caspar von der Crone, Begriff der Gruppe in Fällen unbe-
willigter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2010 S. 161 ff.; Olivier Hari, Propor-
tionnalité et surveillance consolidée: le cas de la mise en liquidation par la
FINMA de sociétés - membres d'un groupe - déployant sans droit des acti-
vités soumises à autorisation, GesKR 2010 S. 88 ff.). Die Bewilligungs-
pflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgan-
gen werden können, dass einzelne Unternehmen beziehungsweise dahin-
ter stehende Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die
Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber gemeinsam dennoch eine
bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des Fi-
nanzsystems und der Anleger rechtfertigt in solchen Fällen trotz formalju-
ristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche
(wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Perso-
nen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche, organisatorische oder
personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Ge-
samtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der
Finanzmarktaufsicht gerecht wird (BGE 136 II 43 E. 4.3.3).
Ein solches gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung ins-
besondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftre-
ten oder aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhal-
terischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleiche Geschäfts-
sitze; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhält-
nisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen usw.) davon auszugehen
ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und
zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn aus-
geübt wird (Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.1 f.;
BGE 136 II 43 E. 4.3, je m.H. Urteile des BVGer B-5688/2016 vom 6. No-
vember 2018 E. 3.2; B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 5.1.1; B-2188/2016
vom 4. Dezember 2017 E. 3.4.1). Ein blosses Parallelverhalten genügt für
die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt, nicht. Umgekehrt ist
nicht vorausgesetzt, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht besteht,
da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der
einzelnen Gruppenmitglieder abhängt (vgl. Urteil des BGer 2C_898/2010
vom 29. Juni 2011 E. 2.2 m.w.H.; Urteil des BVGer B-2188/2016 vom 4. De-
zember 2017 E. 3.1.4).
Auch natürliche Personen können Teil einer aufsichtsrechtlich als Einheit
zu behandelnden Gruppe sein, wobei auch zwischen einer natürlichen Per-
son und einer Gesellschaft oder zwischen mehreren natürlichen Personen
vertragliche Verbindungen oder sonstige Verflechtungen bestehen können,
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welche es rechtfertigen, sie aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu beurteilen
(Urteil des BVGer B-7765/2008 vom 14. Dezember 2009 E. 4.3, 5.1 m.H.).
4.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie, wie von der
Vorinstanz festgestellt, zwischen den Jahren 2010 und 2015 mindestens
3 Mio. Z.___-Aktien von Y._______ für diese treuhänderisch verkauft hat,
d.h. die Aktienkaufverträge mit den Anlegern und die Verträge mit nahezu
denselben Vermittlern treuhänderisch im eigenen Namen unterzeichnet
hat. Ebenfalls stellt sie nicht in Abrede, dass daraus ein Erlös von insge-
samt rund Fr. 13 Mio. resultierte. Die Beschwerdeführerin stellte, wie sie
gegenüber der Vorinstanz ausführte, für die Entgegennahme der Kauf-
preiszahlungen ihr privates Konto Nr. […] bei der Bank P._______ zur Ver-
fügung. Nachdem die monatlichen Ein- und Ausgänge im Zusammenhang
mit dem treuhänderischen Verkauf der Aktien die von der Bank aufgestellte
Limite überstiegen, eröffnete sie in den Jahren 2013 und 2015 im eigenen
Namen zwei Kontokorrentkonten Nr. […] und […] bei der P.______ AG. Die
Eröffnungseinlage auf dem erstgenannten Kontokorrentkonto stammte von
Y._______. Anschliessend wurden die Verkäufe auch über diese Konten
abgewickelt. Sie überliess die Konten bzw. die Zugangsdaten Y._______
und deren Mitarbeitern zur Vornahme von Transaktionen. In Absprache mit
ihr hat die Beschwerdeführerin Vollmachten ausgestellt, um Barbezüge zu
tätigen bzw. Provisionszahlungen an Vermittler für den Verkauf von Aktien
der Z._______ AG zu leisten. Erhebliche Beträge flossen von diesen Kon-
ten unter anderem an Y._______ und die Vermittler, gewisse Zahlungen
auch an andere Gesellschaften, in denen die Beschwerdeführerin, wie bei
der Z._______ AG, ebenfalls als Verwaltungsrätin fungierte und an wel-
chen Y._______ ebenfalls zur gleichen Zeit grössere Beteiligungen hielt.
4.3 Vor diesem Hintergrund unzutreffend ist zunächst der Einwand der Be-
schwerdeführerin, dass hinsichtlich der Konten von einer finanziellen und
organisatorischen Verflechtung keine Rede sein könne und keine persön-
lichen und treuhänderisch gehaltenen Guthaben vermischt bzw. Grenzen
verwischt worden seien. Sie hat zum einen auf ihren Namen lautende Kon-
ten mittels Erteilung von Vollmachten bewusst für die Abwicklung der Ak-
tien- bzw. Vermittlungsgeschäfte von Y._______ bereitgestellt. Aus den do-
kumentierten Kontenauszügen und den Ausführungen der Beschwerde-
führerin im vorinstanzlichen Verfahren ergibt sich zum anderen klar, dass
zumindest auf dem zunächst verwendeten Privatkonto (Lohnkonto) Aktien-
erlöse und Buchungen für private Zwecke vermengt wurden. Die
Vorinstanz hat gestützt auf die Akten auch zu Recht darauf hingewiesen,
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Seite 10
dass nach Eingang der jeweiligen Kaufpreiszahlungen ein Teil davon re-
gelmässig auf den Konten der Beschwerdeführerin belassen wurde, d.h.
diese insbesondere nicht ausschliesslich Y._______ oder den Vermittlern
als Provisionszahlungen zugingen. Von den zwecks Abwicklung der Akti-
engeschäfte eröffneten Kontokorrentkonten wurden ferner wiederholt Zah-
lungen auf (andere) Privatkonten der Beschwerdeführerin getätigt. Finan-
zielle und organisatorische Verflechtungen im Kontext der aufsichtsrecht-
lich relevanten Konten der Beschwerdeführerin sowie der darüber geführ-
ten Transaktionen sind somit eindeutig vorhanden.
4.4 Die Beschwerdeführerin stellt den ihr vorgeworfenen Beitrag zur uner-
laubten Tätigkeit als Gruppe namentlich damit in Abrede, die Vorinstanz
habe nicht dargelegt bzw. nachgewiesen, dass sie zusammen mit
Y._______ bewusst auf ein gemeinsames Ziel hingearbeitet habe. Sie
habe zwar für eine gewisse Zeit Aktien treuhänderisch verkauft. Es habe
jedoch keine vertraglichen Abmachungen, insbesondere über die Auftei-
lung eines Gewinns oder die Bezahlung einer Provision, gegeben. Von ei-
nem gemeinsamen Umsatz könne keine Rede sein. Sie habe auf die Zahl
der verkauften Aktien sowie die Verwendung des treuhänderisch erlangten
Verkaufserlöses keinen Einfluss gehabt und im Vergleich zu Y._______,
die federführend gewesen sei, keine nennenswerten Einkünfte erzielt.
Nicht erstellt sei weiter, dass sie von den Sachverhaltselementen der be-
willigungspflichtigen Tätigkeit von Y._______ gewusst habe. Insbesondere
sei ihr nicht bekannt gewesen, wie diese die treuhänderisch veräusserten
Aktien erworben habe und in welchem Umfang sie insgesamt Aktien ver-
kauft habe. Keine Beweise lägen auch dafür vor, dass sie über die unauf-
geforderten Telefonanrufe der Vermittler und die Höhe der Zahlungen an
diese informiert gewesen sei. Von wenigen Ausnahmen abgesehen habe
sie auch keine direkten Kontakte zu Verkäufern und Vermittlern gehabt.
4.5 Der Vorwurf gegenüber einer natürlichen Person, sie habe als Teil einer
Gruppe eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt,
setzt voraus, dass ihr zumindest das gemeinsame Ziel und der eigene Bei-
trag dazu bewusst sind (Urteile des BVGer B-5688/2016 vom 6. November
2018 E. 4.9; B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 5.3; B-4094/2012 vom
11. Juni 2013 E. 3.2.1). Dagegen zeichnet sich die arbeitsteilige bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit im Rahmen einer Gruppe wie erwähnt gerade
dadurch aus, dass die einzelnen Personen selbst nicht alle Voraussetzun-
gen der unerlaubten Tätigkeit erfüllen müssen (Urteil des BVGer
B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 5.3 mit Hinweisen).
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Seite 11
4.6 Zunächst bekleidete die Beschwerdeführerin bei der Z._______AG ei-
nerseits die Funktion der Verwaltungsratspräsidentin. Andererseits war sie
gemäss ihrem Arbeitsvertrag als Chief Legal Officer zur Hauptaufgabe für
die rechtliche Beratung und Begleitung der Gesellschaft verantwortlich. Die
Gesellschaft führte seit der Gründung im Jahr 2005 unbestritten mehr als
20 Kapitalerhöhungen durch und erhöhte die Anzahl der Aktien von einer
Million auf über 81 Millionen unter wesentlicher Senkung des Nennwerts.
Y._______ zeichnete den Hauptteil ihrer Aktien im Rahmen mehrerer Ka-
pitalerhöhungen in den Jahren 2006 bis 2015. An den meisten davon hat
die Beschwerdeführerin als Verwaltungsratspräsidentin mitgewirkt, insbe-
sondere indem sie öffentliche Urkunden über die Beschlüsse des Verwal-
tungsrats oder dessen Kapitalerhöhungsberichte als Vorsitzende unter-
zeichnete. Die Dokumente wurden überwiegend zugleich von Y._______
als Delegierter des Verwaltungsrats bzw. Protokollführerin signiert und ent-
halten auch Angaben über die Art der Liberierung, insbesondere die Ver-
rechnung mit (angeblichen) Darlehen (hierzu Urteil B-5274/2015 vom
22. Mai 2018 E. 8.3). Teilweise wird Y._______ darin als zeichnende Per-
son mit Namen erwähnt, teilweise ist den Urkunden zu entnehmen, dass
sich die Zeichnung der Aktien ausschliesslich an einen begrenzten, dem
Verwaltungsrat vollumfänglich bekannten Personenkreis richte. Aufgrund
der Position der Beschwerdeführerin in der Gesellschaft und ihrer Mitwir-
kung bei der Erhöhung des Aktienkapitals kann somit davon ausgegangen
werden, dass ihr im Wesentlichen bekannt war, auf welche Weise und in
welchem (ungefähren) Ausmass Y._______ Aktien der Z._______ AG er-
worben hatte.
Die Beschwerdeführerin führt des Weiteren aus, die Kauf- und Provisions-
verträge treuhänderisch unterzeichnet zu haben, damit Y._______ nicht als
Verkäuferin in Erscheinung treten musste, unter anderem in Fällen, in de-
nen die gegenseitig in Konkurrenz stehenden Vermittler nicht voneinander
erfahren sollten. Daraus ergibt sich zugleich, dass sie um die Einschaltung
professioneller Vermittler zum Verkauf der Z.___-Aktien im Sinne öffentli-
cher Werbung wusste und sie auch aus diesem Grund Kenntnis davon
hatte, dass die Aktiengeschäfte von Y._______ wesentlich über die Ver-
käufe der Beschwerdeführerin hinausgingen.
Des Weiteren bestreitet die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren
zwar, den Aktienhandel insgesamt von Y._______ übernommen zu haben.
Indessen ist sie, wie sie eigens gegenüber der Vorinstanz einräumte, die
Kaufverträge auch deshalb treuhänderisch eingegangen, weil es
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Seite 12
Y._______ von der FINMA vorläufig untersagt worden war, weitere Aktien-
verkäufe zu tätigen. Aus den Akten ergibt sich in dieser Hinsicht ohne Wei-
teres, dass die Beschwerdeführerin eine überwiegende Zahl der Verträge
just ab März 2015 unterzeichnete, nachdem die Vorinstanz am 13. Februar
2015 Y._______ aufforderte, das öffentliche Anbieten der Aktien umgehend
einzustellen. Ihr war mithin sogar bekannt, dass die von ihr unterstützte
Tätigkeit Gegenstand von Untersuchungen und Anordnungen der Auf-
sichtsbehörde war. Insofern trug sie auch bewusst dazu bei, die Instru-
mente der Finanzmarktaufsicht zur Durchsetzung des Aufsichtsrechts zu
umgehen.
4.7 Unter diesen Umständen muss der Beschwerdeführerin bewusst ge-
wesen sein, dass Y._______ Effektenhandelsgeschäfte in bedeutendem
Umfang tätigte und sie selbst durch den treuhänderischen Verkauf von
mehreren Millionen Aktien einen erheblichen Beitrag dazu leistete. Der
treuhänderische Verkauf der Aktien und dessen Abwicklung erfolgte durch
bewusstes, gemeinsames Zusammenwirken und war nicht ohne dieses
möglich. Die Beschwerdeführerin hat dadurch hinsichtlich eines erhebli-
chen Teils der Aktien von Y._______ einen bedeutenden Teil der Hand-
lungskette von der Übernahme der Aktien bis zur Platzierung bei den An-
legern übernommen und umgesetzt. Dass die Beschwerdeführerin nach
eigenen Angaben nichts davon gewusst habe, etwas Unrechtmässiges zu
tun, vermag in der vorliegenden Konstellation unter keinem Aspekt zu über-
zeugen.
Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin, sollten ihre Darstellun-
gen zutreffen, allenfalls nicht über alle einzelne Elemente des Geschäfts
von Y._______ und der beauftragten Vermittler – etwa den genauen Um-
fang der (gesamthaft) veräusserten Aktien, die exakte Höhe der Provisi-
onszahlungen an die Vermittler oder deren detaillierte Vorgehensweise im
Umgang mit Anlegern – informiert gewesen sein soll. Ebenso wenig ist,
über einen bewussten Beitrag an eine gemeinsame Effektenhandelstätig-
keit hinaus, für die Annahme eines gemeinsamen Ziels im Sinn der Praxis
erforderlich, dass vorliegend vertragliche Abmachungen über die Auftei-
lung des Gewinns bestanden haben müssten. Auch wenn zutreffen sollte,
dass die Beschwerdeführerin aufgrund der federführenden Rolle von
Y._______ nicht über die Verwendung des Erlöses oder Gewinns mitbe-
stimmte und daran zu einem grossem Teil nicht teilhatte, steht dies nach
den Umständen einer Mitverantwortung der Beschwerdeführerin für die be-
willigungspflichtige Tätigkeit nicht entgegen und lässt ihren Beitrag in der
dargelegten Konstellation deswegen nicht als unbedeutend erscheinen,
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zumal ihr keineswegs die Stellung einer einfachen, bloss weisungsgebun-
denen Angestellten zukam (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
2C_90/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2). Im Übrigen hat die Vorinstanz
in der angefochtenen Verfügung (Rz. 24, 26) im Einzelnen dargelegt, dass
die Beschwerdeführerin erhebliche finanzielle Zuwendungen in unter-
schiedlicher Art und Höhe von Y._______ für ihren Beitrag am Aktienver-
kauf erhielt, was sie auch nicht in Abrede stellt (vgl. auch E. 4.3).
4.8 Aufgrund der dargelegten Umstände und Verflechtungen (E. 4.2, 4.3,
4.6) ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin und Y._______
koordiniert – arbeitsteilig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im
aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt haben. Es ist demnach nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin als Teil einer Gruppe
angesehen hat. Die Beschwerdeführerin hat dabei in massgeblicher Art
und Weise zur unbewilligten Effektenhandelstätigkeit von Y._______ (und
der Z._______ AG) beigetragen.
5.
Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen
Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne
davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder
sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten aus-
geübt haben (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6715/2007
vom 3. September 2008 E. 6.2; B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007
E. 3.2; B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 3.1). Somit kann am Vorlie-
gen einer bewilligungspflichtigen Emissionshaustätigkeit nichts ändern,
dass die Beschwerdeführerin ihrer Rüge nach die entsprechenden Tatbe-
standsmerkmale, insbesondere die hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbe-
reich, die Gewerbsmässigkeit und die Festübernahme, selbst nicht erfüllt
habe und die Vorinstanz deren Vorliegen auch lediglich betreffend
Y._______, nicht jedoch in Bezug auf die Beschwerdeführerin im Einzelnen
dargelegt hat.
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist daher von Vorn-
herein – ungeachtet der rechtlichen Relevanz dieser Umstände für das Vor-
liegen der Emissionshaustätigkeit – auch nicht entscheidend, ob sie selbst
Aktien zwecks Beschaffung von Mitteln für die emittierende Z._______ AG
zeichnete und den Erlös aus den selbst veräusserten Aktien nicht (direkt)
auf Konten der Gesellschaft überwies, sondern dessen weitere Verwen-
dung Y._______ überliess.
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Ebenfalls ändert der Umstand, dass mit der Beschwerdeführerin hinsicht-
lich der zusätzlich verkauften Aktien von Y._______ eine weitere Akteurin
in Erscheinung trat, nichts daran, dass die Aktien erstmals durch die Be-
schwerdeführerin bzw. die beauftragten Vermittler öffentlich auf dem Pri-
märmarkt angeboten und platziert worden sind. Wie bereits die Zeichnung
der Aktien der Z._______ AG durch Y._______ in Verrechnung mit Darle-
hen von zweifelhaftem Bestand als Erwerbsgeschäft zwischen eng verbun-
denen Personen keine reale wirtschaftliche Bedeutung aufwies (detailliert
hierzu Urteil B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 8.3 mit Hinweisen), stellt
auch die gruppenweise Abwicklung des Treuhandverhältnisses zwischen
Y._______ und der Beschwerdeführerin, welche für die treuhänderisch ver-
äusserten Aktien unstreitig keine Gegenleistung erbrachte, lediglich eine
weitere blosse Vorbereitungshandlung zur Platzierung der Aktien bei Anle-
gern auf dem Primärmarkt dar. Entsprechend kann der Beschwerdeführe-
rin nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, die bereits von Y._______
übernommenen Aktien erst auf dem Sekundärmarkt verkauft zu haben.
6.
Hinsichtlich der verfügten Massnahme (Publikation der Unterlassungsan-
weisung) bringt die Beschwerdeführerin – ausser dem bereits als unzutref-
fend beurteilten Einwand, es fehle am Beitrag zur unerlaubten Tätigkeit als
Voraussetzung von Sanktionen – keine Rügen vor.
7.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist.
8.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrens-
kosten werden in Anwendung von Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1
VGKE mit Blick auf den Verfahrensaufwand, die Schwierigkeit der Streitsa-
che und den Aktenumfang auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4ʹ000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten
verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Thomas Ritter
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 4. November 2019