B-2585/2017 - Abteilung II - Höhere Fachprüfung - Höhere Fachprüfung für Steuerexperten 2015

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-2585/2017



Ur t e i l vom 2 1 . D e z embe r 2 0 1 8
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.



Parteien
X._______,
vertreten durch lic. iur. Marco Bolzern, Rechtsanwalt,
_______,
Beschwerdeführer,



gegen


Staatssekretariat für Bildung,
Forschung und Innovation SBFI,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz,

Trägerorganisation für die
höhere Fachprüfung Steuerexperten,
c/o EXPERTsuisse AG,
Jungholzstrasse 43, 8050 Zürich,
Erstinstanz.




Gegenstand
Höhere Fachprüfung für Steuerexperten 2015.

B-2585/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Im August/September 2015 legte X._______ (nachfolgend: Beschwerde-
führer) die höhere Fachprüfung für Steuerexperten ab. Am 23. September
2015 teilte ihm die zuständige Prüfungskommission (nachfolgend: Erstin-
stanz) mit, dass er die Prüfung nicht bestanden habe. Die Prüfungsleistun-
gen des Beschwerdeführers wurden gemäss dem vorerwähnten Schreiben
vom 23. September 2015 wie folgt bewertet:
Diplomarbeit mit Kolloquium 4.5
Steuern schriftlich 3.5
Betriebswirtschaft 4
Recht 3.5
Steuern mündlich 4
Kurzreferat mündlich 4
Notenpunkte: 39
Minuspunkte: 2
B.
Gegen diesen Entscheid führte der Beschwerdeführer am 20. Oktober
2015 Beschwerde vor dem Staatssekretariat für Bildung, Forschung und
Innovation [SBFI]; nachfolgend: Vorinstanz). Er beantragte sinngemäss,
die Prüfung sei als bestanden zu erklären. Es sei ihm im Fach "Recht" die
Note 4.5, in der Prüfung "Steuern mündlich" die Note 4.5, im Kurzreferat
die Note 4.5, in der Diplomarbeit die Note 5.0 und im Fach "Betriebswirt-
schaftslehre" die Note 5.0 zu erteilen.
C.
Die Vorinstanz wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. März 2017 ab.
Sie begründet dies insbesondere damit, dass beim Prüfungsteil "Recht"
auffalle, dass der Beschwerdeführer seine stichwortartigen und teilweise
nicht wirklich eindeutigen Antworten interpretieren müsse, um aufzuzeigen,
dass seine Antworten mehr Punkte verdient hätten. Es könne nicht Auf-
gabe der Experten sein, während der Korrektur der Prüfung zu mutmassen,
was der Kandidat mit seiner Antwort gemeint haben könnte. Ebenso wenig
könnten ungenügende oder unklare Antworten im Rahmen eines Be-
schwerdeverfahrens "verbessert" werden. Dem Beschwerdeführer sei im-
merhin insofern Recht zu geben, als dass es nicht gänzlich nachvollziehbar
sei, weshalb er bei der Aufgabe 3.1 zwar einen halben Punkt für das rich-
tige Berechnen des Erbanteils von Gamma erhalte, ihm aber ein Punkt ver-
weigert werde, weil er nicht geschrieben habe, dass Gamma – als unehe-
liches Kind – gemäss Gesetz erbberechtigt sei. Der Beschwerdeführer
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habe zumindest sinngemäss die Frage der Erbberechtigung beantwortet.
Ob es trotzdem zulässig sei, den expliziten Hinweis auf die Erbberechti-
gung zu bewerten, könne offen gelassen werden, fehlten dem Beschwer-
deführer doch auch mit dem zusätzlichen Punkt immer noch zwei Punkte
zur nächsthöheren Note. Die zuständigen Experten hätten ausdrücklich in
Abrede gestellt, dass er im Prüfungsteil "Recht" für identische oder gleich-
wertige Antworten bei den Aufgaben 1.1, 3.1, 6.2, 6.3 und 6.4 weniger
Punkte als die Mitkandidaten erhalten habe. In dieser Situation wäre davon
auszugehen, dass die Mitkandidaten zu Unrecht die "Zusatzpunkte" erhal-
ten hätten, wenn sie für die gleichen Antworten tatsächlich mehr Punkte
erhalten haben sollten. Da es grundsätzlich keinen Anspruch auf Gleichbe-
handlung im Unrecht gebe, könnte der Beschwerdeführer daraus nichts zu
seinen Gunsten ableiten. Der Stellungnahme der Experten könne entnom-
men werden, welche Mängel das Kurzreferat aufgewiesen habe. Aus die-
sem Grund vermöchten die Ausführungen der Experten das Kurzreferat
ausreichend wiederzugeben, zumal sich der Beschwerdeführer inhaltlich
mit der Stellungnahme überhaupt nicht auseinandersetze und nicht sub-
stantiiere, inwiefern die Bewertung nicht korrekt sei. Dem Beschwerdefüh-
rer seien im Prüfungsteil "Kurzreferat" zu Recht die Note 4.0 und im Prü-
fungsteil "Recht" die Note 3.5 erteilt worden. Die Beschwerde erweise sich
auch unter Berücksichtigung der Grenzfallregelung als unbegründet.
D.
Mit Eingabe vom 3. Mai 2017 hat der Beschwerdeführer gegen den Ent-
scheid der Vorinstanz vom 31. März 2017 Beschwerde vor dem Bundes-
verwaltungsgericht erhoben und Folgendes beantragt:
1. Der Beschwerdeentscheid vom 31. März 2017 betreffend der höheren
Fachprüfung für Steuerexperten 2015 sei aufzuheben und die Vorinstanz
sei anzuweisen, den Prüfungsentscheid vom 23. September 2015 im Fach
Recht zu korrigieren und dem Beschwerdeführer mindestens eine genü-
gende Note zu erteilen.
2. Es sei dem Beschwerdeführer das "Diplom Steuerexperte" auszustellen.
3. Eventualiter: Der Beschwerdeentscheid vom 31. März 2017 betreffend der
höheren Fachprüfung für Steuerexperten 2015 sei aufzuheben und die Sa-
che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen über sämtliche Instanzen zu Las-
ten der Vorinstanz, eventualiter des Staates.
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, dass es sich beim Prü-
fungsteil "Kurzreferat" um eine mündliche Prüfung handle. Die Protokollie-
rung von mündlichen Prüfungen sei zwingende Voraussetzung, andernfalls
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werde es den Experten ermöglicht, im Nachhinein eine Stellungnahme ab-
zugeben; dass sie im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens zum Nachteil
des Beschwerdeführers abgefasst werde, sei selbstredend. Eine mündli-
che Prüfung, über welche kein Protokoll geführt werde, verstosse gegen
den Anspruch auf das rechtliche Gehör und dürfe deshalb nicht zu seinem
Nachteil verwendet werden. Die entsprechende Prüfung müsste daher
mindestens wiederholt werden. In Bezug auf das Fach "Recht" bean-
standet der Beschwerdeführer, dass die Ausführungen bzw. Begründungen
der Erstinstanz bzw. das Lösungsschema weder nachvollziehbar noch
schlüssig seien bzw. es nicht einheitlich umgesetzt worden sei. Die Vor-
instanz hätte demnach die Korrektur seiner Prüfung im Fach "Recht" über-
prüfen müssen. Mit den geltend gemachten Punkten erziele er eine genü-
gende Note und habe damit die Prüfung bestanden. Der Prüfungsent-
scheid sei in diesem Sinne zu korrigieren. Falls ihm lediglich zwei zusätzli-
che Punkte zu erteilen seien, komme die Grenzfallregelung der Erstinstanz
zur Anwendung, wonach ein zusätzlicher Punkt in einem der Klausurfä-
cher (Steuern, Betriebswirtschaftslehre [BWL] oder Recht) gewährt
werde, wenn dieser zum Bestehen der Diplomprüfung führe. Die unter-
schiedlichen Punktevergaben belegten die willkürliche Bewertung, welche
nicht auf überprüfbaren Vorgaben beruht hätten und zu einer krassen Un-
gleichbehandlung der Kandidaten geführt habe. Die Neubeurteilung seiner
Prüfung müsse eine genügende Note ergeben. Der Prüfungsentscheid sei
daher zu korrigieren.
E.
Am 20. Juli 2017 hat die Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung
Steuerexperten (im Folgenden: Erstinstanz) ihre Akten eingereicht. Auf die
Einreichung einer Vernehmlassung hat die Erstinstanz stillschweigend ver-
zichtet.
F.
Mit Vernehmlassung vom 27. Juli 2017 beantragt die Vorinstanz die Abwei-
sung der Beschwerde unter Kostenfolge. Zur Begründung verweist sie im
Wesentlichen auf den angefochtenen Entscheid.
G.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un-
terlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
näher eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom 31. März 2017 ist eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungs-
gericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig
(Art. 61 Abs. 2 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [BBG;
SR 412.10] i.V.m. Art. 31 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer
zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Diese ist frist- und form-
gerecht eingereicht worden. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG).
1.3 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Das eidgenössische Diplom als Steuerexperte erhält, wer die höhere
Fachprüfung für Steuerexperten, das heisst die Diplomprüfung, mit Erfolg
bestanden hat (Art. 43 Abs. 1 BBG i.V.m. Ziff. 6.43 der Prüfungsordnung
für die höhere Fachprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten vom
25. November 2009, genehmigt am 20. Juni 2011; nachfolgend: Prüfungs-
ordnung).
2.2 Die Leistungen werden in jedem Prüfungsfach mit je einer Note von 1.0
bis 6.0 benotet, wobei die Note 6.0 für die höchst und die Note 1.0 für die
tiefst mögliche Bewertung stehen. Noten von 4.0 und höher bezeichnen
genügende Leistungen. Noten von weniger als 4.0 stehen für ungenü-
gende Leistungen. Andere als halbe Zwischennoten sind unzulässig
(Ziff. 6.3 der Prüfungsordnung). Für die Berechnung der Durchschnittsnote
werden die Noten der einzelnen Prüfungsfächer gemäss Ziff. 5.11 der Prü-
fungsordnung wie folgt gewichtet:
Prüfungsteil Art der Prüfung Gewichtung
Steuern schriftlich 3
Betriebswirtschaft schriftlich 1
Recht schriftlich 1
Diplomarbeit mit Kol-
loquium
Hausarbeit
mündlich
2
Steuern mündlich 2
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Kurzreferat mündlich 1
3.
3.1 Nach Ziff. 6.41 der Prüfungsordnung ist die höhere Fachprüfung für
Steuerexperten bestanden, wenn kumulativ die folgenden Voraussetzun-
gen gegeben sind: a) die Gesamtnote muss mindestens 4.0 betragen;
b) es dürfen insgesamt nicht mehr als zwei Notenpunkte unter 4.0 zur An-
rechnung kommen. Dabei werden für die Ermittlung der Notenpunkte unter
4.0 die Prüfungsteile gemäss Ziff. 5.11 (siehe E. 2.2 hiervor) gewichtet.
Laut Ziff. 6.23 der Prüfungsordnung ist die Gesamtnote der Abschlussprü-
fung das gewichtete Mittel aus den Noten der einzelnen Prüfungsteile. Sie
wird auf eine Dezimalstelle gerundet.
3.2 Gemäss dem Schreiben vom 23. September 2015 erzielte der Be-
schwerdeführer 39 Notenpunkte und zwei Minuspunkte, wobei er in den
Fächern "Steuern schriftlich" und "Recht" ungenügende Noten – je die Note
3.5 – erhielt. Damit sind zwar insgesamt nicht mehr als zwei Notenpunkte
unter 4.0 gegeben. In den Fächern "Betriebswirtschaft", "Steuern münd-
lich" und "Kurzreferat mündlich" erhielt der Beschwerdeführer eine 4.0 und
im Fach "Diplomarbeit mit Kolloquium" eine 4.5. Folglich ist jedoch die Vo-
raussetzung nach Ziff. 6.41 Bst. a der Prüfungsordnung, wonach die Ge-
samtnote mindestens 4.0 betragen muss, nicht erfüllt, weshalb die Erstin-
stanz die höhere Fachprüfung für Steuerexperten als nicht bestanden qua-
lifizierte.
3.3 Der Beschwerdeführer rügt vorab eine formelle Verletzung des rechtli-
chen Gehörs bei der Durchführung der Prüfung im Fach "Kurzreferat", die
mit der Note 4.0 bewertet wurde. In materieller Hinsicht rügt der Beschwer-
deführer die Bewertung der Prüfung im Fach "Recht" mit der Note 3.5. Die
Noten der Fächer "Diplomarbeit mit Kolloquium", "Steuern schriftlich", "Be-
triebswirtschaft" und "Steuern mündlich" beanstandet er nicht.
4.
4.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verlet-
zung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit der angefochte-
nen Verfügung gerügt werden (Art. 49 VwVG).
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4.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft – gleich wie die Vorinstanz –
Entscheide über Ergebnisse von Prüfungen grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition (Art. 49 VwVG; vgl. auch ZIBUNG/HOFSTETTER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
N 43 zu Art. 49). Indes haben Prüfungen oftmals Spezialgebiete zum Ge-
genstand, in denen die Rechtsmittelbehörde in der Regel über keine genü-
genden eigenen Fachkenntnisse verfügt. Zudem sind der Rechtsmittelbe-
hörde zumeist nicht alle massgebenden Faktoren der Bewertung bekannt
und ist es ihr oft nicht möglich, sich ein zuverlässiges Bild über die Gesamt-
heit der Leistungen einer beschwerdeführenden Person sowie der Leistun-
gen der übrigen Kandidaten zu machen. Eine freie und umfassende Über-
prüfung der Examensbewertung würde die Gefahr von Ungerechtigkeiten
und Ungleichheiten gegenüber den anderen Prüfungskandidaten in sich
bergen und es ist auch nicht Aufgabe der Beschwerdeinstanz, die Bewer-
tung der Prüfungsleistungen einer beschwerdeführenden Person gewis-
sermassen zu wiederholen (vgl. statt vieler BVGE 2008/14 E. 3.1). In stän-
diger Rechtsprechung auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht daher
bei der Bewertung von Prüfungsleistungen und spezifischen Fragen, die
seitens der Justizbehörden naturgemäss schwer überprüfbar sind, eine ge-
wisse Zurückhaltung. Es hat nur dann auf Rügen betreffend eine behaup-
tete Unangemessenheit der Bewertung von Prüfungsleistungen detailliert
einzugehen, wenn die beschwerdeführende Person selbst substantiierte
und überzeugende Anhaltspunkte sowie die entsprechenden Beweismittel
dafür liefert, dass das Ergebnis materiell nicht vertretbar ist, dass eindeutig
zu hohe Anforderungen gestellt oder, dass die Prüfungsleistungen offen-
sichtlich unterbewertet wurden (vgl. BVGE 2010/21 E. 5.1 mit Hinweisen;
kritisch dazu PATRICIA EGLI, Gerichtlicher Rechtsschutz bei Prüfungsfällen:
Aktuelle Entwicklungen, in: ZBl 10/2011, S. 553 ff., insbesondere 555-556
mit Hinweisen).
4.3 Zusammenfassend weicht das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne
Not von der Beurteilung der Experten ab, nicht zuletzt wenn diese im Rah-
men der Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung zu den Rügen der be-
schwerdeführenden Person genommen haben und die Auffassung der Ex-
perten, insbesondere soweit sie von derjenigen der beschwerdeführenden
Person abweicht, nachvollziehbar und einleuchtend ist (vgl. statt vieler
BVGE 2010/11 E. 4.2 und 2008/14 E. 3.1-3.2 und 4.3.2, je mit Hinweisen;
kritisch EGLI, a.a.O., S. 556 mit Hinweisen; vgl. auch allgemein ZI-
BUNG/HOFSTETTER, a.a.O., N 45 ff. zu Art. 49).
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4.4 Die dargelegte Zurückhaltung gilt indessen nur für die materielle Be-
wertung der Prüfungsleistungen. Ist demgegenüber die Auslegung oder
Anwendung von Rechtsvorschriften streitig oder werden Verfahrensmän-
gel im Prüfungsablauf gerügt, so hat das Bundesverwaltungsgericht die er-
hobenen Einwendungen mit umfassender Kognition zu prüfen (vgl.
BVGE 2008/14 E. 3.3 mit Hinweisen). Hierbei nehmen all jene Einwände
auf Verfahrensfragen Bezug, die den äusseren Ablauf der Prüfung, die Auf-
gabenstellung oder das Vorgehen bei der Bewertung betreffen (Urteil des
BGer 2D_6/2010 vom 24. Juni 2010 E. 5.2; Urteil des BVGer B-6256/2009
vom 14. Juni 2010 E. 3 mit Hinweisen). Die Beweislast für allfällige Verfah-
rensfehler obliegt dem Beschwerdeführer.
5.
5.1 Vorab ist in formeller Hinsicht zu prüfen, ob die fehlende Protokollierung
der mündlichen Prüfung im Fach "Kurzreferat" wie vom Beschwerdeführer
behauptet den Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt und daher zu-
mindest wiederholt werden müsste.
5.2 Aus dem durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
(BV, SR 101) gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör folgt insbe-
sondere die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (BGE 134
I 83 E. 4.1). Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss
die Begründung so abgefasst sein, dass der Betroffene erkennen kann,
warum die Behörde in einem bestimmten Sinn entschieden hat, so dass er
den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (BGE 133 III
439 E. 3.3 mit Hinweisen). Bei Prüfungsentscheiden kommt die Behörde
dieser Verpflichtung gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesge-
richts nach, wenn sie dem Betroffenen – allenfalls auch nur summarisch –
kurz darlegt, welche Lösungen bzw. Problemanalysen von ihm erwartet
wurden und inwiefern seine Antworten den Anforderungen nicht zu genü-
gen vermochten. Der Anspruch auf Begründung ist nicht schon dann ver-
letzt, wenn die Prüfungsbehörde sich vorerst darauf beschränkt, die Noten-
bewertung bekannt zu geben. Es genügt, wenn sie die Begründung im
Rechtsmittelverfahren liefert und der Betroffene Gelegenheit erhält, in ei-
nem zweiten Schriftenwechsel dazu Stellung zu nehmen (Urteile des BGer
2D_65/2011 vom 2. April 2012 E. 5.1, 2P.44/2006 vom 9. Juni 2006 E. 3.2
sowie 2P.23/2004 vom 1. August 2004 E. 2.2). Die Prüfungsbehörde muss
sich nicht mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen
Einwand auseinandersetzen. Es genügt, wenn sie sich auf die für ihren
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränkt (BGE 136 I 229 E. 5.2;
Urteil des BVGer B-6168/2011 vom 23. Oktober 2012 E. 3.1 mit Hinweis).
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5.3 Nur Protokolle, die von den Examinatoren aufgrund einer formellen
Vorschrift erstellt wurden, gelten als Bestandteil der erheblichen – und im
Rahmen des Akteneinsichtsrechts einsehbaren – Prüfungsakten (Urteil
des BVGer B-3560/2013 vom 13. Januar 2014 E. 5.4.2 mit Hinweisen).
Vorliegend besteht keine Vorschrift, wonach die Experten bei der mündli-
chen Prüfung im Fach "Kurzreferat" ein Protokoll zu erstellen hätten. Na-
mentlich bildet die in Ziff. 4.43 der Prüfungsordnung verankerte Verpflich-
tung der Experten, bei mündlichen Prüfungen Notizen zum Prüfungsge-
spräch sowie zum Prüfungsablauf zu erstellen, keine Pflicht zur Protokol-
lierung des Kurzreferats (vgl. Urteil B-3560/2013 E. 5.4.2 mit Hinweis).
5.4
5.4.1 In ihrer Stellungnahme vom 8. Dezember 2015 haben die Experten
dem Beschwerdeführer das Prüfungsergebnis im Fach "Kurzreferat"
schriftlich erörtert und begründet. Dieser Stellungnahme ist zu entnehmen,
dass der Beschwerdeführer zwar genügend bis gut vorgetragen habe, in-
haltlich sei es jedoch lückenhaft gewesen. Es sei ein starker Fokus auf die
Rückerstattung der Verrechnungssteuer bei natürlichen Personen im nati-
onalen Steuerrecht gelegt worden. Die internationalen Aspekte hätten fast
komplett gefehlt bzw. seien im Vergleich zur Lösungsskizze nicht die rele-
vanten Themen genannt worden. Beim Bundesratsbeschluss vom 14. De-
zember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inan-
spruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes (BRB 62;
Missbrauchsbeschluss) gehe es um die Weiterleitung von abkommensbe-
günstigten Erträgen an nicht abkommensberechtigte Personen durch In-
länder, folglich um sogenannte Inbound-Zahlungen. Diese Thematik sei
nicht direkt gefragt gewesen. Damit sei ein Teil des ohnehin kurzen Refe-
rats (inhaltlicher Teil weniger als 10 Minuten wegen langer persönlicher
Vorstellung und vorzeitiger Beendigung) am Thema vorbeigegangen. Die
wichtigsten Punkte gemäss jüngerer Rechtsprechung (insbesondere die
Frage der Nutzungsberechtigung) hätten weitgehend gefehlt. Auch die
sonstigen internationalen Aspekte im Zusammenhang mit Konzernverhält-
nissen (Meldeverfahren, Substanzerfordernisse bei "Outbound-Dividen-
den") seien kaum erwähnt worden. Insgesamt sei die Note 4.0 bereits auf-
gerundet. Für eine bessere Note sähen sie – so die Experten abschlies-
send – keinen Spielraum. Im Quervergleich würde dies zu einem nicht zu-
treffenden Ergebnis führen.
5.4.2 Der Stellungnahme der Experten vom 22. August 2016 zum Fach
"Kurzreferat" ist ergänzend zu entnehmen, dass die Ausführungen nicht
immer präzise gewesen seien, zum Teil seien falsche Erlasse genannt
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Seite 10
(zum Beispiel BRB 62) und Bundesgerichtsentscheide nicht genannt wor-
den. Die Einleitung und persönliche Vorstellung seien sehr lang gewesen.
Zudem sei das Referat frühzeitig beendet worden. Die Struktur sei sehr
detailliert und etwas unklar, aber grundsätzlich in Ordnung gewesen. Das
Referat sei gut verständlich und klar gewesen. Die Schlussfolgerung sei
vorhanden, aber nicht vollständig gewesen.
5.5 Die gesamte mündliche Leistung wurde mit Ausnahme des Kurzrefe-
rats selbst in den Stellungnahmen der Experten vom 8. Dezember 2015
und 22. August 2016 detailliert festgehalten und wiedergegeben, so dass
der Prüfungsablauf umfassend und in nachvollziehbarer Weise dargelegt
wurde. Damit hat die Erstinstanz den Prüfungsentscheid gemäss dem üb-
lichen Ablauf bei Prüfungsentscheiden begründet (vgl. E. 5.2 hiervor). Ge-
mäss Ziff. 4.43 der Prüfungsordnung waren die Experten insbesondere
nicht verpflichtet, die mündliche Prüfung im Fach "Kurzreferat" zu protokol-
lieren, sondern nur Notizen zum Prüfungsgespräch und zu dessen Ablauf
zu machen (vgl. E. 5.3 vorstehend). Der Umstand, dass die Erstinstanz
eine ausführliche Begründung ihres Prüfungsentscheids erst im Rechtsmit-
telverfahren geliefert hat, lässt nicht auf einen Verfahrensmangel schlies-
sen, sondern ist gemäss ständiger Praxis die übliche Vorgehensweise bei
Prüfungsentscheiden (vgl. E. 5.2 vorstehend). Eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs aufgrund einer mangelhaften Begründung des Prüfungsent-
scheids im Fach "Kurzreferat" liegt damit nicht vor.
6.
6.1 In materieller Hinsicht liegt vorliegend einzig die Bewertung der Aufga-
ben 1.1, 3.1, 3.3, 4.2, 6.2, 6.3 und 6.4 der Klausurarbeit im Fach "Recht"
im Streit.
6.2 Bei der Überprüfung der Objektivität und Schlüssigkeit der Bewertung
von Examensleistungen muss die Rechtsmittelinstanz untersuchen, ob die
vorinstanzliche Beschwerdeinstanz ihrer Kontrollpflicht in hinreichender
Weise nachgekommen ist (vgl. BGE 106 Ia 1 E. 3). Um eine solche Über-
prüfung durchführen zu können, muss aus der Begründung zumindest er-
sichtlich sein, welche Fragen der Prüfungskandidat korrekt beantwortet
hat, wo Mängel festgestellt wurden, welches die richtigen Antworten gewe-
sen wären und wie die Mängel im Verhältnis zur maximal erreichbaren
Punktzahl gewichtet worden sind (vgl. Urteile des BVGer B-6666/2010 vom
12. Mai 2011 E. 3.2.1 und B-634/2008 vom 12. Dezember 2008 E. 4.3 und
4.5; zum Ganzen: Urteil des BVGer B-697/2012 vom 24. Januar 2013
E. 3.1).
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Seite 11
7.
Der in Art. 8 Abs. 1 BV verankerte Grundsatz der Rechtsgleichheit verlangt,
dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches
nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Ein Anspruch
auf Gleichbehandlung im Unrecht wird nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung jedoch nur dann anerkannt, wenn die rechtsanwendende
Behörde eine eigentliche ständige gesetzwidrige Praxis pflegt und über-
dies zu erkennen gibt, auch in Zukunft nicht davon abweichen zu wollen
(vgl. BGE 139 II 49 E. 7.1, 136 I 65 E. 5.6; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 565 ff., 599). Im vorliegenden
Fall gibt es keinen Anhaltspunkt für eine solche Praxis der Vorinstanz. Lägen
daher bei anderen Kandidaten allfällige rechtswidrige Einzelfälle – falls de-
ren Vergleichbarkeit in tatsächlicher Hinsicht mit der strittigen Antwort des
Beschwerdeführers überhaupt gegeben wäre – vor, gäben sie dem Be-
schwerdeführer keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht.
Damit gehen die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers von
vornherein ins Leere. Er hat solche insbesondere bezüglich der Aufgaben
1.1, 3.1, 3.3, 6.2, 6.3 und 6.4 im Fach "Recht" vorgebracht.
8.
8.1
8.1.1 Bei Aufgabe 1.1 der Klausurarbeit im Fach "Recht" lautete die Frage-
stellung: "Sind Privatpersonen an Grundrechte gebunden? Erklären Sie
kurz." Der Beschwerdeführer antwortete auf diese Frage: "PP sind im
Grundsatz an Grundrechte gebunden. Niemand darf wegen der Religion
oder anderer weltanschaulicher Bilder diskriminiert werden. Religionsfrei-
heit i.c. Die Diskriminierung ist nicht erlaubt auch wegen Rasse u.v.m.
Grundrechte wie Pressefreiheit, Versammlungsfreiheit, Religionsfreiheit
sind in BV verankert." (S. 1 der Lösungsblätter Recht). Für diese Lösung
erteilten die Experten null Punkte (vgl. Bewertungsblatt vom 7. September
2015, S. 1).
8.1.2 Der Beschwerdeführer beruft sich vor dem Bundesverwaltungsge-
richt einzig auf den Gleichbehandlungsgrundsatz (hierzu in E. 7 vorste-
hend), ohne geltend zu machen, die Aufgabe 1.1 richtig beantwortet zu ha-
ben. Die Experten zeigen in ihren Stellungnahmen vom 14. Dezember
2015 und 24. August 2016 die richtige Fragebeantwortung, die Mängel der
Prüfungsantwort des Beschwerdeführers und die Gewichtung dieser Män-
gel auf. Gemäss der Stellungnahme vom 14. Dezember 2015 verkennt der
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Seite 12
Beschwerdeführer, dass grundsätzlich nur die staatlichen Behörden grund-
rechtsgebunden seien, und unterlässt er zu erwähnen, dass Ausnahmen
bestehen könnten (S. 1). Laut der Stellungnahme (Duplik) vom 24. August
2016 gab der Verweis auf Art. 8 Abs. 3 BV und die Erwähnung des in der
Bestimmung geregelten Falls – das heisse der Arbeitgeber müsse Mann
und Frau gleichen Lohn für gleiche Arbeit zahlen – je 0.5 Punkte (S. 1). Die
beiden eben erwähnten Stellungnahmen sind mit Blick auf das Gesetzes-
recht objektiv nachvollziehbar, schlüssig und überzeugend.
8.2 Alle Teilaufgaben der Aufgabe 3 der Klausurarbeit im Fach "Recht" gin-
gen von folgendem grundlegenden Sachverhalt aus: "Herr Lower ist mit
Frau Lower verheiratet. Die Ehegatten Lower haben zwei eheliche Kinder
(Alpha und Beta). Herr Lower hat darüber hinaus noch ein uneheliches
Kind namens Gamma. Herr Lower ist ins Alter gekommen, weshalb er am
1. Juni 2015 ein formgültig erstelltes Testament verfasst. Sein "Lieblings-
kind" ist Beta, der einen kleinen Bauernhof in Zuoz (GR) betreibt und mit
wenig Geld auskommen muss. Weil der Nachbar von Herrn Lower einmal
behauptet hatte, dass Alpha, d.h. der älteste Sohn, seinen eigenen Vater
Ende 2014 vergiften wollte, hat ihn sein Vater (Herr Lower) im Testament
mit einer im Detail beschriebenen Enterbung bestraft. Alpha hat jene Ver-
giftung indes gar nie geplant, die Geschichte mit der Vergiftung war eine
reine Lüge des Nachbarn, was Herrn Lower aber nicht bewusst war. Im
selben Testament ist zudem festgehalten, dass seine jetzige Frau Lower
nur den Pflichtteil bekommt. Schliesslich steht im Testament, dass Gamma
"nur das absolute, gesetzlich zustehende Minimum bekommen soll". Herr
Lower stirbt am 1. August 2015 und hinterlässt ein Vermögen von
CHF 900'000 in bar. (Hinweis: Bei der Beantwortung der nachfolgenden
Fragen sind güterrechtliche Aspekte nicht zu berücksichtigen.)"
8.3
8.3.1 Bei Aufgabe 3.1 der Klausurarbeit im Fach "Recht" lautete die Frage-
stellung: "Wer bekommt aus dem Nachlass wieviel (in CHF)? Führen Sie
kurz aus." Der Beschwerdeführer notierte hierzu folgende Lösung:
B-2585/2017
Seite 13
Pflichtteil
½ Erbteil
½ Pflichtteil Frau
= ¼ Pflichtteil
Kinder:
 1/6 Erbteil je
 Beta: 1/6
 Gamma: 1/6 x ¾ = 1/8
2) Minimum 1) Pflichtteil
 Alpha: 1/6
 Testament:
1) Enterbung (Nachbar behauptet)
2) Minimum (Pflichtteil)
 ZGB 462 Z. 1 Ehegatten mit Nachkommen ½
 ZGB 457. 1+2 Nachkommen erben zu gleichen Teilen
 ZGB 478 Enterbung
 ZGB 479 " nur dann gültig
 ZGB 479.3 Nachweis erbringen
 900'000 x ¼ = 225'000 Frau
 900'000 x 1/8 = 112'500 Gamma
 900'000 x 1/6 = 150'000 Alpha
 900'000 Rest : Beta = 412'500
inkl. frei verfügbare Quote
(S. 5-6 der Lösungsblätter Recht). Für diese Lösung erteilten die Experten
1.5 Punkte (vgl. Bewertungsblatt vom 7. September 2015, S. 1).
8.3.2 In seiner Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht hält der
Beschwerdeführer fest, den Erbanteil von Gamma korrekt berechnet zu
haben. Aus seiner Ausführung, dass die Nachkommen zu gleichen Teilen
erbten, und der Berechnung des Anteils von Gamma gehe klar hervor, dass
er dessen Anspruchsberechtigung als gesetzlichen Erben implizit bejaht
habe. Der Argumentation der Erstinstanz, dass explizit darauf hätte hinge-
wiesen werden müssen, dass auch uneheliche Kinder als Nachkommen
gesetzliche Erben darstellten, könne nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz
habe seine Argumentation denn auch offensichtlich als nachvollziehbar er-
achtet (S. 8). Dass auch uneheliche Kinder trotzdem Kinder und damit ge-
setzliche Erben seien und blieben, sei notorisch. Die Notwendigkeit einer
expliziten Erwähnung des Umstandes, dass Gamma als gesetzlicher Erbe
B-2585/2017
Seite 14
von Herrn Lower berechtigt sei, sei für die Kandidaten demnach nicht er-
kennbar gewesen und hätte auch nicht erkannt werden müssen, insbeson-
dere unter Berücksichtigung der Fragestellung. Solche Ausführungen
seien von einer kurzen Ausführung sicherlich nicht gedeckt. Die Bewertung
des Hinweises auf die Erbberechtigung durch die Erstinstanz sei unzuläs-
sig (S. 9). Die Vorinstanz hätte diese Frage abschliessend abklären und
ihm den Punkt für die Bejahung des Erbanspruchs von Gamma erteilen
müssen (S. 9-10). Aus seinen Ausführungen bzw. Berechnungen gehe –
auch für die Vorinstanz – hervor, dass Gamma gesetzlicher Erbe des Erb-
lassers und demnach anspruchsberechtigt sei. Bei den Hinweisen auf
Seite 2 der Aufgabenstellung der Prüfung sei explizit erwähnt worden, dass
die einschlägigen Gesetzesbestimmungen nur dort anzubringen seien, wo
dies in der Fragestellung erwähnt werde. Ein Hinweis auf die entspre-
chende Gesetzesbestimmung sei demnach nicht notwendig gewesen, da
ein solcher gemäss Aufgabenstellung nicht verlangt worden sei. Der Punkt
für den Umstand, dass Gamma erbberechtigt sei, hätte ihm demnach erteilt
werden müssen (S. 10).
Aus dem von ihm neben dem Namen Gamma angefügten Hinweis gehe
klar hervor, dass er erkannt habe, dass Gamma gemäss Testament nur das
Minimum (Pflichtteil) erhalte. Eine Erklärung, warum der Pflichtteil ¾ be-
trage, bzw. ein Verweis auf Art. 471 Ziff. 1 des Schweizerischen Zivilge-
setzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) sei nicht erforderlich
gewesen, denn auch hier sei in der Fragestellung wiederum nicht die An-
gabe einer Gesetzesnorm verlangt. Die 1.5 Punkte für die Ausführungen,
dass Gamma aufgrund des Testaments nur Anspruch auf den Pflichtteil
habe, hätten ihm demnach erteilt werden müssen (S. 11).
Zusammengefasst seien ihm für die Aufgabe 3.1 zusätzlich 2.5 Punkte zu
erteilen (S. 11).
8.3.3 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass er für seine implizite Prü-
fungsantwort, dass Gamma als uneheliches Kind gesetzlicher Erbe ist, ei-
nen zusätzlichen Punkt hätte erhalten sollen (vgl. E. 8.3.2 hiervor). Gemäss
der Vorinstanz ist dem Beschwerdeführer insofern Recht zu geben, als
dass es auch für sie nicht gänzlich nachvollziehbar sei, weshalb er bei der
Aufgabe 3.1 zwar einen halben Punkt für das richtige Berechnen des Erb-
anteils von Gamma erhalte, ihm aber ein Punkt verweigert werde, weil er
nicht geschrieben habe, dass Gamma – als uneheliches Kind – gemäss
Gesetz erbberechtigt sei. Erben könne nämlich logischerweise nur, wer
B-2585/2017
Seite 15
auch erbberechtigt sei, womit der Beschwerdeführer zumindest sinnge-
mäss die Frage der Erbberechtigung beantwortet habe. Ob es trotzdem
zulässig sei, den expliziten Hinweis auf die Erbberechtigung zu bewerten,
weil damit etwa "Zufallsantworten" sanktioniert werden könnten, liess die
Vorinstanz offen (vorinstanzlicher Beschwerdeentscheid, S. 7). Diese Be-
trachtungsweise erscheint dem Gericht als zu streng und zu formalistisch,
zumal der Beschwerdeführer in seiner Prüfungsantwort von einem gleich
grossen Erbteil der Kinder Alpha, Beta und Gamma ausging (vgl. E. 8.3.1
vorstehend). Demnach ist dem Beschwerdeführer hier ein Punkt mehr zu
erteilen.
Weiter hatte der Beschwerdeführer unterhalb der Berechnung des Erbteils
von Gamma – 1/6 x ¾ – "Pflichtteil" notiert. Aus der Antwort geht implizit
hervor, dass der Beschwerdeführer den Faktor ¾ zur Berechnung des
Pflichtteils verwendete (vgl. E. 8.3.1 hiervor). Die Fragestellung verlangte
zwar keine Angabe einer gesetzlichen Bestimmung, aber eine kurze Aus-
führung der Berechnung (vgl. E. 7.3.1 vorstehend). Der Beschwerdeführer
hätte demnach seine Pflichtteilsberechnung mittels des Faktors ¾ kurz be-
gründen müssen. Folglich ist objektiv nachvollziehbar, dass ihm in Bezug
auf den Pflichtteil Gammas keine Punkte erteilt wurden. In der Stellung-
nahme (Duplik) der Experten vom 24. August 2016 wird die fehlende Er-
klärung des Beschwerdeführers, warum der Pflichtteil von Gamma ¾ des
gesetzlichen Erbanspruchs sein solle, zu Recht als Mangel festgehalten
(S. 1).
Auch zur Enterbung Alphas äusserte sich der Beschwerdeführer in seiner
Prüfungsantwort nicht ausdrücklich. Die Experten halten in ihrer Stellung-
nahme vom 14. Dezember 2015 zutreffend fest, dass er zu erklären unter-
liess, weshalb die Enterbung des Sohnes Alpha ungültig sei (S. 3). Da der
Beschwerdeführer Alpha einen Erbteil von 1/6 zugestand, ging er zwar im-
plizit nicht von einer rechtsgültigen Enterbung aus. Ausführungen zu dieser
Annahme fehlen jedoch. So geht aus der Prüfungsantwort insbesondere
nicht hervor, wie es sich mit der in Art. 479 Abs. 3 ZGB festgelegten Anfor-
derung im konkreten Anwendungsfall verhält. Dass Alpha die Ungültigkeit
der einschlägigen testamentarischen Klausel mittels einer Ungültigkeits-
klage feststellen lassen könnte, wird in der Prüfungsantwort ebenfalls nicht
erwähnt. Die Experten bemängeln in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezem-
ber 2015 zu Recht, der Beschwerdeführer erkläre nicht, dass Alpha die Un-
gültigkeit durch eine Ungültigkeitsklage geltend machen könnte (S. 3). Aus
diesen erwähnten Mängeln kann der Beschwerdeführer entgegen seiner
Ansicht keinen Anspruch auf zusätzliche Punkte ableiten, zumal vier
B-2585/2017
Seite 16
Punkte auch ohne zutreffende Aussage zur Enterbung erreicht werden
konnten (vgl. Stellungnahme der Experten vom 14. Dezember 2015, S. 2-
3).
8.4
8.4.1 Bei Aufgabe 3.3 der Klausurarbeit im Fach "Recht" wurde der Sach-
verhalt wie folgt ergänzt: "Beta ist einen Monat vor dem Tod seines Vaters
bei einem Unfall mit dem Traktor verstorben. Er hinterlässt eine Frau Tricka
und 2 leibliche Kinder (Trickson und Tricksonette)." Die Fragestellung lau-
tete: "Wieviel bekommt Tricka aus dem Nachlass ihres Schwiegervaters (in
CHF)? Wieviel bekommen Trickson und Tricksonette aus dem Nachlass
ihres Grossvaters (in CHF)? Führen Sie kurz aus." Der Beschwerdeführer
hielt hierzu folgende Lösung fest: "1/6 geht weiter. Tricka bekommt nichts.
Trickson und Tricksonnette erhalten je 1/12 (50 % von 1/6 je)." Der Be-
schwerdeführer nennt weiter ZGB 457.3 und fügt folgende Berechnung an:
"900'000 x 1/12 = 75'000 je (total 2x)" (S. 6 der Lösungsblätter Recht). Für
diese Lösung erteilten die Experten zwei Punkte (vgl. Bewertungsblatt vom
7. September 2015, S. 1).
8.4.2 In seiner Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht bean-
standet der Beschwerdeführer, auch hier sei nicht ersichtlich, inwiefern
hätte ausgeführt werden müssen, dass die Ehefrau keinen Anspruch habe,
da sie kein Nachkomme des vorverstorbenen Beta sei. Dass die Ehefrau
kein Nachkomme und darum nicht erbberechtigt sei, sei offensichtlich. Mit
dem Verweis auf Art. 457 Abs. 3 ZGB erkläre er demnach, wieso die Ehe-
frau von Beta keinen Erbanspruch habe. Zwar stehe der Prüfungskommis-
sion bei der Berücksichtigung von Folgefehlern ein Ermessensspielraum
zu, doch sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Folgefehler, aufgrund der
falschen Berechnung des Erbanteils von Beta in den vorgängigen Aufga-
ben, welche sich dementsprechend auf die Berechnung der Erbteile der
beiden Grosskinder des Erblassers ausgewirkt habe, bei der Bewertung
überhaupt nicht berücksichtigt worden sei (S. 12). Die Vergabe zumindest
eines halben Punktes wäre vorliegend angebracht gewesen (S. 12-13). Die
Erstinstanz habe demnach ihr Ermessen bei der Berücksichtigung des
Folgefehlers unterschritten. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass
ihm zusammengefasst für die Aufgabe 3.3 zwei zusätzliche Punkte ge-
währt hätten werden müssen (S. 13).
8.4.3 Der fehlende Erbanspruch der Ehegattin Tricka wurde vom Be-
schwerdeführer in der Prüfungsantwort unbestrittenermassen richtig fest-
B-2585/2017
Seite 17
gehalten. Er begründete ihn jedoch nicht, wie die Experten in ihrer Stel-
lungnahme vom 14. Dezember 2015 zu Recht bemängeln (S. 3), obwohl
in der Fragestellung eine kurze Ausführung der Antwort verlangt war (vgl.
E. 8.4.1 hiervor). Aus dem vom Beschwerdeführer angegebenen Art. 457
Abs. 3 ZGB geht lediglich hervor, dass an die Stelle vorverstorbener Kinder
ihre Nachkommen treten, und zwar in allen Graden nach Stämmen. Der
Beschwerdeführer hätte daher zusätzlich erwähnen müssen, dass Tricka
keine Nachkommin Betas ist. Dass der Beschwerdeführer nur einen Punkt
für die zutreffende Überlegung erhielt, ist somit objektiv nachvollziehbar
und schlüssig.
Der Beschwerdeführer ging unstrittig zutreffenderweise davon aus, dass
die beiden Söhne Betas die erbrechtliche Stellung ihres Vaters einnähmen.
Die Erbteile der beiden Grosskinder berechnete der Beschwerdeführer als
je 1/12 (E. 8.4.1 vorstehend), was je der Hälfte der Pflichtteile Betas ent-
spricht. Laut der Erstinstanz – und der Vorinstanz – erhalten die Kinder
jedoch richtigerweise je die Hälfte des gesamten testamentarisch vorgese-
henen Teils ihres Vaters Beta. Der vom Beschwerdeführer berechnete
Rechtsanteil jedes Sohns gilt entsprechend als falsch (vgl. Stellungnahme
der Experten vom 14. Dezember 2015, S. 3, und ihre Stellungnahme [Dup-
lik] vom 24. August 2016, S. 2). Diese Bewertung ist objektiv nachvollzieh-
bar. Der Beschwerdeführer erkannte in seiner in E. 8.3.1 hiervor dargestell-
ten Antwort selbst, dass Beta nicht nur Pflichtteilerbe ist. Entsprechend
handelt es sich bei der falschen Bestimmung des Rechtsanteils der beiden
Söhne denn auch nicht um einen Folgefehler. Abgesehen davon war die
Erzielung von drei Punkten bei der Aufgabe 3.3 auch ohne Begründung,
warum Tricka keine Anspruchsberechtigung aufweise, möglich (vgl. Stel-
lungnahme der Experten vom 14. Dezember 2015, S. 3).
8.5
8.5.1 Die Aufgabe 4.2 der Klausurarbeit im Fach "Recht" ging von folgen-
dem Sachverhalt aus: "Herr Mover wohnt als Mieter in einer schönen
4-Zimmer-Wohnung an der Unteren Zäune 11 im Stadtzentrum von Zürich.
Die Miete beträgt CHF 1'700 pro Monat inkl. Nebenkosten. Eigentümerin
dieser Wohnung ist Frau Silly. Als Herr Mover von seinem Arbeitgeber er-
fährt, dass er im Rahmen eines Austauschprogramms für 1 Jahr in den
USA arbeiten kann, sucht er eine vorübergehende Lösung für seine Woh-
nung. Per Zufall informiert ihn sein neuer Arbeitskollege, Herr Taurus, dass
dieser eine Wohnung in Zürich sucht und sehr daran interessiert wäre, vo-
rübergehend in die Wohnung von Herrn Mover einzuziehen. Die Möbel von
Herrn Mover können in der Wohnung bleiben." Dieser Sachverhalt wird wie
B-2585/2017
Seite 18
folgt ergänzt: "Herr Mover und Herr Taurus unterzeichnen ein Dokument,
auf welchem festgehalten wird, dass Herr Taurus für 1 Jahr die Wohnung
an der Unteren Zäune 11 mietet. Als Mietzins wird CHF 1'750 inkl. Neben-
kosten pro Monat abgemacht. Es wird festgehalten, dass Herr Movers per-
sönliche Möbel in jener Wohnung bleiben, sodass Herr Taurus diese be-
nützen kann, was eine grosse Erleichterung für ihn ist. Herr Mover schickt
eine Kopie dieses Dokuments an Frau Silly. Als Frau Silly jene Kopie be-
kommt, ruft sie umgehend Herrn Mover an und teilt ihm mit, dass Herr
Taurus auf keinen Fall einziehen dürfe. Sie verweist auch auf einen Passus
im Mietvertrag zwischen Herrn Mover und Frau Silly, wonach "die Wohnung
an der Unteren Zäune 11 von keiner anderen Person ausser von Herrn
Mover verwendet werden darf"." Die Fragestellung lautete: "Wie beurteilen
Sie die Situation?" Der Beschwerdeführer hielt dazu folgende Antwort fest:
"Grundsätzlich Vertragsfreiheit. OR 273c zwingende Vorschriften hier n.R.
Vereinbarung muss im Vertrag stehen [,] 'Voraussetzung'. Auf einem Doku-
ment genügt nicht" (S. 7 der Lösungsblätter Recht). Die Erstinstanz bewer-
tete diese Antwort mit null Punkten (vgl. Bewertungsblatt vom 7. Septem-
ber 2015, S. 1).
8.5.2 In seiner vor dem Bundesverwaltungsgericht eingereichten Be-
schwerde äussert der Beschwerdeführer, er habe korrekterweise festge-
stellt, dass die Wohnung untervermietet werden dürfe. Für diese Erkennt-
nis sei kein Punkt vergeben worden (S. 13). Er habe offensichtlich begrif-
fen, dass die Voraussetzungen nach Art. 262 Abs. 2 des Obligationen-
rechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) nicht erfüllt seien, auch wenn er
dies aufgrund des Zeitdrucks nicht explizit habe festhalten können (S. 13-
14). Die Schlussfolgerung sei inhaltlich in den verlangten Antworten ent-
halten. Sie hätte demnach zumindest mit einem Teil der zwei Punkte be-
wertet werden müssen. Die Erstinstanz habe sich offensichtlich nicht an
das von ihr geschaffene Lösungsschema gehalten (S. 14).
8.5.3 Aus der Prüfungsantwort des Beschwerdeführers geht nicht hervor,
dass die Vermieterin die Untermiete nur bei der Erfüllung der in Art. 262
Abs. 2 OR genannten Voraussetzungen verweigern darf, wie die Experten
in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 2015 zutreffend darlegen (S. 3).
Dass der vereinbarte Ausschluss der Untermiete daher unzulässig ist, er-
wähnte der Beschwerdeführer ebenfalls nicht. Auch dies wurde von den
Experten in der eben genannten Stellungnahme zu Recht beanstandet
(S. 3). Es fehlt jegliche Auseinandersetzung mit dieser Rechtsnorm. Der
Beschwerdeführer überprüfte die Rechtsgültigkeit der einschlägigen Text-
passagen im Mietvertrag ohne Berücksichtigung der Bestimmung von
B-2585/2017
Seite 19
Art. 262 Abs. 2 OR. Der Beschwerdeführer setzte sich insbesondere nicht
mit der Zulässigkeit der Preisdifferenz für die Überlassung der Möbel aus-
einander. Sodann folgerte er nicht, dass die Voraussetzungen von Art. 262
Abs. 2 OR für eine Zustimmungsverweigerung in diesem Fall nicht erfüllt
sind und sie deshalb nicht rechtmässig ist. Die Experten bemängelten dies
in der obgenannten Stellungnahme ebenfalls zu Recht (S. 4). Angesichts
dieser Mängel seiner Prüfungsantwort ist die Bewertung der Erstinstanz
objektiv nachvollziehbar und schlüssig. Der Beschwerdeführer hat keine
einzige Teilfrage der Aufgabe 4.2 korrekt beantwortet. Demzufolge erteilte
ihm die Erstinstanz richtigerweise keinen Punkt.
8.6 Der Aufgabe 6 der Klausurarbeit im Fach "Recht" lag folgender Sach-
verhalt zugrunde: "Die 4JZ AG ist eine Aktiengesellschaft mit statutari-
schem Sitz in Zürich. Das vollständig liberierte Aktienkapital beträgt
CHF 3'000'000, eingeteilt in 3'000'000 Namenaktien mit einem Nominal-
wert von je CHF 1. Aktionäre der 4JZ AG sind Herr Winter (1'000'000 Ak-
tien), Frau Frühling (1'000'000 Aktien), Frau Sommer (900'000 Aktien) und
Frau Herbst (100'000 Aktien). Der Verwaltungsrat der 4JZ AG besteht aus
Herrn Winter und Frau Sommer. Die Aktien der 4JZ AG sind nicht vinkuliert
und sie sind auch nicht an einer Börse kotiert. Die 4JZ AG bezweckt den
Betrieb eines Restaurants in St. Moritz (GR)."
8.7
8.7.1 Die Aufgabe 6.2 der Klausurarbeit im Fach "Recht" ging von folgen-
der Sachverhaltsergänzung aus: "In den Jahren 2012 und 2013 lief der
Betrieb des Restaurants schlecht. Ehemalige Gäste haben Herrn Winter
erzählt, das Restaurant sei nicht mehr "zeitgemäss". Der Verwaltungsrat
der 4JZ AG hat daher im Januar 2014 nach reiflicher Überlegung eine stra-
tegische Neuausrichtung des Betriebs beschlossen und implementiert. Es
wurde durch die TopBar AG eine moderne Bar eingerichtet und der Esssaal
aufwändig restauriert. Die Räume des Restaurants wurden mit einem kom-
plett neuen Kunstkonzept mit Bildern des deutschen Künstlers Joerg
Maxzin versehen. Herr Nillsson, ein Spitzenkoch aus Oslo, wurde ange-
stellt. Die Gesamtkosten für diese strategische Neuausrichtung betrugen
rund CHF 1 Mio. Das Geschäftsergebnis für das Geschäftsjahr 2014 war
aber leider wieder schlecht. Die Anzahl Gäste ist weiter gesunken (um
35 % gegenüber 2013). Frau Herbst (Aktionärin der 4JZ AG) ist nun der
Geduldsfaden gerissen; der Wert ihrer Aktien sei gemäss Bewertungsgut-
achten ihres Buchhalters alleine im Jahr 2014 um 15.1 % gesunken. Sie
möchte Schadenersatz. Als Begründung bringt sie im Wesentlichen vor,
dass der Verwaltungsrat der 4JZ AG die Bedeutung einer Bar und die
B-2585/2017
Seite 20
Kochkünste von Herrn Nillsson überschätzt und den Kunstgeschmack der
Touristen in St. Moritz falsch eingeschätzt habe. Ihrer Ansicht nach hätte
die 4JZ AG einfach mehr Werbung in Moskau machen müssen. Der Ver-
waltungsrat zeigt sich unbeeindruckt und bleibt zuversichtlich. Er verweist
auf den Plan des Verwaltungsrates, wonach sich die Massnahmen vermut-
lich erst 2016 positiv auf das Geschäftsergebnis auswirken werden." Ge-
stützt darauf wurden den Kandidaten folgende Fragen gestellt: "Welche
einschlägigen Bestimmungen im Recht der Aktiengesellschaft (Art. 620 ff.
OR) stehen im Vordergrund einer rechtlichen Analyse dieses Falls? Was
sind die zentralen Anspruchsvoraussetzungen (stichwortartige Aufzählung,
keine Ausführungen) für einen Schadenersatzanspruch von Frau Herbst?
Wie beurteilen Sie die Erfolgschancen von Frau Herbst? Würde sich etwas
an der Analyse zu den Erfolgschancen ändern, wenn sich herausstellen
würde, dass sich Herr Winter, Herr Nillsson, Herr Joerg Maxzin und der
Alleinaktionär der TopBar AG anlässlich einer Matterhorn-Besteigung im
Jahr 2005 kennengelernt haben?" Der Beschwerdeführer beantwortete
dies folgendermassen: "VR ist für GF zuständig. OR 716 Aufgaben. Allf.
Schadenersatz. OR 722 Haftung aus Schaden unerl. Handlungen. Wird
zwar nicht möglich sein bei schlechter Geschäftsführung" (S. 9 der Lö-
sungsblätter Recht). Diese Antwort wurde von der Erstinstanz mit einem
Punkt bewertet (vgl. Bewertungsblatt vom 7. September 2015, S. 1).
8.7.2 Der Beschwerdeführer beruft sich auch hier vor dem Bundesverwal-
tungsgericht einzig auf den Gleichbehandlungsgrundsatz (zu diesem in
E. 7 vorstehend), ohne vorzubringen, die Aufgabe 6.2 richtig beantwortet
zu haben. Der Beschwerdeführer erwähnte in seiner Prüfungsantwort zwar
Art. 716 OR, der die Aufgaben des Verwaltungsrats im Allgemeinen zum
Regelungsgegenstand hat, nicht aber Art. 717 Abs. 1 OR (Sorgfalts- und
Treuepflicht der Verwaltungsratsmitglieder und der mit der Geschäftsfüh-
rung befassten Personen) und Art. 754 Abs. 1 OR (Haftung für Verwaltung,
Geschäftsführung und Liquidation). Die darin genannten Anspruchsvo-
raussetzungen (Schaden, Pflichtverletzung, Kausalzusammenhang und
Verschulden) führte der Beschwerdeführer ebenfalls nicht an. Die Experten
erwähnten diese Mängel in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 2015
zu Recht (S. 4). Ferner verneinte der Beschwerdeführer die Klagemöglich-
keit, wie die Experten in der eben genannten Stellungnahme ebenfalls zu-
treffenderweise bemängeln (S. 4), obwohl diese Möglichkeit von vornhe-
rein zu bejahen gewesen wäre, da nach ihr in der Aufgabenstellung nicht
gefragt war. Es wurde vielmehr eine Beurteilung der Erfolgschancen für die
Anspruchsdurchsetzung verlangt. Die Frage nach dem Einfluss der ge-
meinsamen Matterhorn-Besteigung beantwortete der Beschwerdeführer
B-2585/2017
Seite 21
überhaupt nicht, wie die Experten in der obgenannten Stellungnahme auch
richtigerweise feststellen (S. 4). Er ging einzig korrekterweise davon aus,
dass die Verwaltungsratsentscheide klassische Unternehmensentscheide
seien (vgl. Expertenstellungnahme vom 14. Dezember 2015, S. 4). Dass
er für seine Antwort nur einen Punkt erhielt, ist demzufolge objektiv nach-
vollziehbar. Die Erstinstanz begründete ihre Bewertung überdies schlüssig.
Aus deren Begründung geht insbesondere hervor, wie das einzige korrekte
Element der Prüfungsantwort des Beschwerdeführers im Vergleich zu ih-
ren Mängeln punktemässig gewichtet wurde.
8.8
8.8.1 Die Aufgabe 6.3 der Klausurarbeit im Fach "Recht" ging von folgen-
dem ergänzendem Sachverhalt aus: "Gemäss testierter Jahresbilanz per
31. Dezember 2013 bestand bei der 4JZ AG folgendes Bilanzbild (verein-
facht dargestellt):




Wie nennt man dieses Bilanzbild? Welcher Handlungsbedarf ist angezeigt?
Begründen Sie mit Verweis auf die gesetzliche Bestimmung." Der Be-
schwerdeführer beantwortete dies wie folgt: "Hälftiger Kapitalverlust.
OR 725.2+1. VR beruft GV ein. Sanierungsmassnahmen. Evtl. Abs. 2 als
Folgeschritt." (S. 10 der Lösungsblätter Recht). Diese Antwort wurde von
der Erstinstanz mit zwei Punkten bewertet (vgl. Bewertungsblatt vom
7. September 2015, S. 1).
8.8.2 In seiner Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht bean-
standet der Beschwerdeführer, in seiner Antwort ausgeführt zu haben,
dass Abs. 2 allenfalls als Folgeschritt vorzunehmen sei (S. 14). Daraus er-
gebe sich, erkannt zu haben, dass Art. 725 Abs. 1 anwendbar sei und
Abs. 2 nur möglicherweise in einem späteren Zeitpunkt angewendet wer-
den könnte (S. 14-15). Der Punkt gemäss Lösungsschema hätte ihm dem-
nach erteilt werden müssen (S. 15).
B-2585/2017
Seite 22
8.8.3 In seiner Prüfungsantwort qualifizierte der Beschwerdeführer das Bi-
lanzbild zutreffenderweise als hälftigen Kapitalverlust, ohne dies jedoch zu
begründen, wie die Experten in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember
2015 zu Recht bemängeln (S. 4; vgl. auch Stellungnahme [Duplik] der Ex-
perten vom 24. August 2016, S. 2). Der Beschwerdeführer führte zwar – rich-
tigerweise (vgl. eben erwähnte Expertenstellungnahme, S. 4) – Art. 725
Abs. 1 und 2 OR an. Der hälftige Kapitalverlust ist jedoch nur in Abs. 1 des
Art. 725 OR geregelt. Regelungsgegenstand dessen Abs. 2 ist die (dro-
hende) Überschuldung. Entsprechend ist die Angabe der einschlägigen
Gesetzesnorm ungenau. Dass der Verwaltungsrat bei einem hälftigen Ka-
pitalverlust gemäss Art. 725 Abs. 1 OR unverzüglich eine Generalver-
sammlung einzuberufen und ihr Sanierungsmassnahmen zu beantragen
hat, erwähnt der Beschwerdeführer in seiner Prüfungsantwort nicht. Zu-
dem fehlt in der Antwort des Beschwerdeführers, dass der Verwaltungsrat
immer zuständig sei, Sanierungsmassnahmen zu beantragen. Die Exper-
ten halten diese Mängel in ihrer obgenannten Stellungnahme ebenfalls zu
Recht fest (S. 4). Er notierte lediglich "VR beruft GV ein. Sanierungsmass-
nahmen". Daraus gehen die Pflichten der Unverzüglichkeit der Einberufung
und des Antrags des Verwaltungsrats auf Sanierungsmassnahmen nicht
hervor. Dass der Verwaltungsrat eine Generalversammlung einzuberufen
hat, impliziert nicht, dass er einen Antrag auf solche Massnahmen stellt.
Eine Generalversammlung kann auch mit anderen Anträgen einberufen
werden. Das Wort "Sanierungsmassnahmen" findet sich in der Prüfungs-
antwort des Beschwerdeführers als alleinstehendes Stichwort. Dass sie
Gegenstand eines Antrags sind, kann dieser Antwort nicht entnommen
werden. Entsprechend hat die Erstinstanz ihr Ermessen nicht überschrit-
ten, wenn sie dem Beschwerdeführer für die genannten Mängel seiner Ant-
wort keine Punkte erteilte. Für die korrekte Qualifikation des Bilanzbildes
als hälftigen Kapitalverlust erhielt der Beschwerdeführer bereits von der
Erstinstanz einen Punkt (vgl. Stellungnahme [Duplik] der Experten vom
24. August 2016, S. 2), so dass ihm für diese Teilantwort kein zusätzlicher
Punkt erteilt werden kann. Die Bewertung der Prüfungsantwort des Be-
schwerdeführers ist demzufolge auch bei Aufgabe 6.3 objektiv nachvoll-
ziehbar und schlüssig.
8.9
8.9.1 Die Aufgabe 6.4 der Klausurarbeit im Fach "Recht" ging von folgen-
dem ergänzendem Sachverhalt aus: "Der Verwaltungsrat der 4JZ AG
möchte für das Geschäftsjahr 2014 keine Dividende ausschütten. Gemäss
testierter Jahresbilanz per 31. Dezember 2014 bestand bei der 4JZ AG fol-
gendes Bilanzbild (vereinfacht dargestellt). Die Aktionäre sind überrascht
B-2585/2017
Seite 23
und möchten für das Geschäftsjahr 2014 eine Dividende sehen. Wie
müsste Frau Frühling am besten vorgehen, damit die 4JZ AG dennoch eine
Dividende ausschüttet (auch einschlägige Gesetzesbestimmungen nen-
nen)? Wie hoch ist der maximal ausschüttbare Dividendenbetrag? Wan-
deln Sie keine Reserven um. Bitte erklären Sie kurz die Berechnung; Ver-
rechnungssteuer-Aspekte können weggelassen werden." Es ist folgende
Grafik angefügt:
Der Beschwerdeführer beantwortete diese Fragen folgendermassen:
"GV Antrag stellen / OR 706 ff. Mehrheit mitentscheidet über Gewinnver-
wendung. Max. Div.: 2500 [,] da Reserve bereits 50 % vom AK erfüllt [,]
somit i.O. (2500 x 10 % = 250). OR (GV) 671." (S. 10 der Lösungsblätter
Recht). Diese Antwort wurde von der Erstinstanz mit zwei Punkten bewer-
tet (vgl. Bewertungsblatt vom 7. September 2015, S. 1).
8.9.2 Der Beschwerdeführer beruft sich vor dem Bundesverwaltungsge-
richt hier ebenfalls einzig auf den Gleichbehandlungsgrundsatz (zu diesem
in E. 7 vorstehend), ohne zu beanstanden, die Aufgabe 6.4 richtig beant-
wortet zu haben. In seiner Prüfungsantwort erwähnte der Beschwerdefüh-
rer zwar, dass der Generalversammlung ein Antrag gestellt werden könnte,
was von den Experten in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 2015 als
positiv bewertet wurde (S. 5). Ein Hinweis darauf, dass die Aktionärin mit-
tels eines solchen Antrags die Traktandierung einer Dividendenausschüt-
tung verlangen könnte, fehlt jedoch. Auch die Möglichkeit, den Richter an-
zurufen, falls sich der Verwaltungsrat dem Begehren widersetzen würde,
wird in der Prüfungsantwort des Beschwerdeführers nicht angeführt. Die
Experten stellen in der obgenannten Stellungnahme zu Recht entspre-
chende Mängel der Prüfungsantwort des Beschwerdeführers fest (S. 5).
Die eben angeführten beiden Möglichkeiten, die er in seiner Prüfungsant-
wort nicht erwähnt, ergeben sich aus Art. 699 OR, den er in ihr ebenfalls
unerwähnt liess. Der Verweis des Beschwerdeführers auf Art. 706 ff. OR
ist nicht korrekt. Die Experten haben in der obgenannten Stellungnahme
auch diese Mängel richtigerweise festgestellt (S. 5). Art. 706 bis Art. 706b
OR haben die Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen zum
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Gegenstand. Die vom Beschwerdeführer erwähnte Mitentscheidung der
(Aktionärs-)Mehrheit über die Gewinnverwendung ist Antwort auf eine
Frage, die in der Aufgabenstellung nicht enthalten ist. Dass als Dividenden
maximal Fr. 2'500'000.– ausschüttbar sind (1 Punkt), ist unstrittig. In die-
sem Zusammenhang nannte der Beschwerdeführer zwar richtigerweise
Art. 671 OR, erklärte aber nicht, weshalb keine Zuweisung von 5 % des
Jahresgewinns an die allgemeine Reserve mehr vorzunehmen ist. Die Ex-
perten führten auch dies in der obgenannten Stellungnahme zu Recht auf
(S. 5). Hingegen erfolgte der Hinweis des Beschwerdeführers, dass eine
zweite Zuweisung nicht notwendig sei, weil die Reserve bereits 50 % des
Aktienkapitals übersteige (1 Punkt), unbestrittenermassen zu Recht. Die
durch die Erstinstanz vorgenommene Bewertung ist demgemäss objektiv
nachvollziehbar und schlüssig. Mit der Erteilung von nur zwei Punkten für
die Prüfungsantwort des Beschwerdeführers überschritt die Erstinstanz ih-
ren Ermessensspielraum nicht.
8.10 Zusammenfassend hätte die Prüfungsantwort des Beschwerdefüh-
rers bei der Aufgabe 3.1 einen Punkt besser bewertet werden sollen
(E. 8.3.3 vorstehend). Im Übrigen ist die erstinstanzliche Bewertung der
Prüfungsantwort des Beschwerdeführers nachvollziehbar. Die Darlegun-
gen der Erstinstanz sind diesbezüglich schlüssig. Damit ändert sich an der
Benotung der Leistung des Beschwerdeführers im Fach "Recht" nichts. Er
hätte hier zwar richtigerweise insgesamt 39 Punkte erhalten sollen, für die
nächsthöhere Note wären jedoch 41 Punkte erforderlich gewesen (vgl. die
Notenskala für das Fach "Recht" im undatierten Dokument "Notenskala
Diplomprüfung 2015").
9.
Folglich ergibt sich, dass der Prüfungsentscheid im Fach "Kurzreferat" den
Anforderungen an die Begründungspflicht genügt und der Beschwerdefüh-
rer in seiner Prüfungsleistung im Fach "Recht" nicht unterbewertet worden
ist. Entsprechend kommt die Grenzfallregelung der Erstinstanz (vgl. Sach-
verhalt Bst. D) nicht zur Anwendung. Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet und ist abzuweisen.
10.
10.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie werden
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unter Berücksichtigung des Umfanges und der Schwierigkeit der Streitsa-
che im vorliegenden Verfahren auf Fr. 1'500.– festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 VGKE). Der vom Beschwerdeführer in gleicher
Höhe einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskos-
ten zu verwenden.
10.2 Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die obsiegende
Vorinstanz noch die obsiegende Erstinstanz haben Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 3
VGKE).
11.
Gemäss Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) können Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen
nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Der vor-
liegende Entscheid ist damit endgültig.


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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Der von ihm in gleicher Höhe einbezahlte Kostenvorschuss wird zur
Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Rechtsvertreter; Einschreiben; Beschwerde-
beilagen zurück)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Einschreiben; Vorakten zurück)
– die Erstinstanz (Einschreiben; Vorakten zurück)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Ronald Flury Andrea Giorgia Röllin



Versand: 10. Januar 2019