B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-2599/2016
Ur t e i l vom 1 7 . Augu s t 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Dr. iur. Oliver Bucher, Rechtsanwalt,
BAUR HÜRLIMANN AG,
Oberstadtstrasse 7, 5402 Baden,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen (ASTRA),
Rechtsdienst und Landerwerb,
3003 Bern,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Projekt „N01, 090194, Anschluss Baden/Dättwil
Instandsetzung/Baumeisterarbeiten",
SIMAP-Projekt-ID 133767.
B-2599/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 15. Dezember 2015 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im
Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen Bauauf-
trag gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 45000000 ("Bauarbeiten") mit
dem Projekttitel "N01, 090194, Anschluss Baden/Dättwil Instandset-
zung/Baumeisterarbeiten" im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer
893265; Projekt-ID 133767). Gemäss Ziffer 4.1 der berichtigten Ausschrei-
bung vom 15. Januar 2016 waren die Angebote bis zum 8. Februar 2016
einzureichen.
Der detaillierte Projektbeschrieb lautet wie folgt (vgl. Ziffer 4.1 der berich-
tigten Ausschreibung vom 15. Januar 2016):
„Der Projektperimeter umfasst die Sanierung der Birmenstorferstrasse von der
Kunstbaute N1/422 an der Mellingerstrasse bis zum Wildtierkorridor an der
Badener Strasse. Darin enthalten sind die Auf- und Abfahrten Richtung Zürich
und Richtung Bern des Anschluss Baden der N01. Die Instandsetzung der
Segelhofstrasse auf einer Länge von ca. 100 m wird separat durch die Stadt
Baden beschafft und 2016 ausgeführt. Das Sanierungsprojekt beinhaltet im
Wesentlichen den Belagsersatz sowie die Instandsetzung der Kunstbauten
N1/421 (Überführung der ÖV-Strasse 10), N1/422 (Überführung Mellin-
gerstrasse) und N1/427 (Fuss- und Radwegbrücke). Die Arbeiten erfolgen un-
ter Verkehr.“
Aus der Berichtigung vom 15. Januar 2016 geht hervor (Ziffer 4.1), dass
sich die Ausführung um ein Jahr verschiebt und die ausgeschriebenen Ar-
beiten im Zeitraum vom 8. Mai bis 6. Oktober 2017 (statt wie zunächst ge-
plant vom 9. Mai bis 7. Oktober 2016) erfolgen sollen.
B.
Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll vom 11. Februar 2016 hatten insge-
samt fünf Unternehmen fristgerecht ein Angebot eingereicht, darunter die
X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit einem (korrigier-
ten) Offertpreis von Fr. (…). Dem Offertöffnungsprotokoll lässt sich entneh-
men, dass die Offerte der Beschwerdeführerin die günstigste war.
C.
In ihrem Evaluationsbericht vom 9. März 2016 kam die Vergabestelle zum
Schluss, das Angebot der Beschwerdeführerin erfülle die administrativen
und inhaltlichen Voraussetzungen nicht. Im Leistungsverzeichnis seien bei
50 Positionen (Arbeiten für die prov. Verbreiterung) jeweils Spekulations-
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preise in der Höhe von Fr. 0.01 eingesetzt worden. Die Beschwerdeführe-
rin habe offensichtlich darauf spekuliert, dass die gesamten Arbeiten für die
provisorische Verbreiterung entfallen und stattdessen die Bauarbeiten an
den Wochenenden ausgeführt würden. Das Angebot der Beschwerdefüh-
rerin würde insgesamt um ca. Fr. 1‘042‘000.– (netto) höher ausfallen, wenn
bei den betreffenden Positionen jeweils anstatt Fr. 0.01 mittlere Einheits-
preise eingesetzt würden. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei damit
unvollständig und entspreche nicht der ausgeschriebenen Amtsvariante,
die eine provisorische Verbreiterung beinhalte. Es sei deshalb von der Eva-
luation ausgeschlossen worden. In der Folge nahm die Vergabestelle keine
Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin vor. Aus dem Evaluati-
onsbericht geht weiter hervor, dass die Angebote der vier Mitbewerber die
formelle Prüfung bestanden hätten und sämtliche Eignungskriterien erfüll-
ten.
D.
Die Vergabestelle teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 6. April
2016 mit, dass sie ihr Angebot wegen unvollständigem Angebot und Nicht-
berücksichtigung der Amtsvariante (inkl. prov. Verbreiterung) von der Be-
wertung habe ausschliessen müssen.
E.
Am selben Tag publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungsnummer
907359), dass sie den Zuschlag an die Y._______ (im Folgenden: Zu-
schlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 10'587'729.– erteilt habe.
F.
Gegen diesen Zuschlag und den Ausschluss ihrer eigenen Offerte erhob
die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 26. April 2016 beim Bundesver-
waltungsgericht Beschwerde. Sie beantragt, die Ausschlussverfügung vom
6. April 2016 und die Zuschlagsverfügung vom 6. April 2016 seien aufzu-
heben und der Zuschlag sei ihr selbst zu erteilen, eventualiter seien die
Ausschlussverfügung vom 6. April 2016 und die Zuschlagsverfügung vom
6. April 2016 aufzuheben und die Sache an die Vergabestelle zurückzu-
weisen mit der Anordnung, unter Einbezug des Angebots der Beschwerde-
führerin eine neue Angebotsauswertung vorzunehmen und über den Zu-
schlag neu zu verfügen. Subeventualiter beantragt die Beschwerdeführe-
rin, es sei die Rechtswidrigkeit der Ausschlussverfügung vom 6. April 2016
und der Zuschlagsverfügung vom 6. April 2016 festzustellen. In prozessu-
aler Hinsicht beantragt sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen, wobei dies in einem ersten Schritt superprovisorisch zu
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geschehen habe, und es sei ihr im Rahmen des gesetzlich Zulässigen volle
Einsicht in die Akten der Vergabestelle zu gewähren. Auch seien ihr sämt-
liche Dokumente zu öffnen, welche Aufschluss darüber geben würden, aus
welchen Gründen ihr Angebot ausgeschlossen bzw. nicht bewertet worden
sei. Überdies sei ihr schriftlich Kenntnis vom wesentlichen Inhalt aller Ak-
tenstücke sowie Gelegenheit zur Äusserung und zur Bezeichnung von Ge-
genbeweismitteln zu geben, soweit bestimmte, den angefochtenen Ent-
scheid vorbereitende oder stützende Dokumente aufgrund überwiegender
Geheimhaltungsinteressen von der Akteneinsicht ganz oder teilweise aus-
genommen würden.
Zur Begründung legt die Beschwerdeführerin dar, sie habe den Bauablauf
dadurch optimiert, dass sie auf den Bau und anschliessenden Rückbau
einer nördlichen Verbreiterung der Birmenstorferstrasse verzichtet habe.
Sie habe die Vergabestelle in Ziff. 3.2 des Technischen Berichts ausdrück-
lich auf diese Optimierung hingewiesen. Die Vergabestelle habe in Pos.
640 R.911 der Besonderen Bestimmungen Bau die Anbieter ausdrücklich
für berechtigt erklärt, den Bauablauf zu optimieren. Soweit eine Optimie-
rung des Bauablaufs vorliege, bestehe zum Vornherein weder ein unvoll-
ständiges Angebot noch eine Variante. Ihr Angebot sei gemäss Offertöff-
nungsprotokoll preislich das mit Abstand günstigste. Sie gehe davon aus,
dass ihr Angebot auch die übrigen Zuschlagskriterien mit Bestnoten erfülle
und daher auf Platz 1 rangiere und den Zuschlag hätte erhalten müssen.
G.
Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 11. Mai 2016, das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und
es sei darüber ohne Verzug zu entscheiden. Es gehe bei den ausgeschrie-
benen Arbeiten um den Belagsersatz und die Instandsetzung der Kunst-
bauten (Brücken) im Projektperimeter. Der Anschluss weise einen hohen
durchschnittlichen Tagesverkehr (DTV) auf, nämlich je nach Zählstelle im
Jahr 2005 rund 15‘500 bis zu 25‘600 DTV. Das Staurisiko im Fall von Un-
terhaltsarbeiten sei entsprechend gross. Um den Verkehrsfluss so gut als
möglich aufrecht erhalten zu können, habe die Vergabestelle vorgesehen,
die Arbeiten unter Verkehr ausführen zu lassen. Dabei gelte der Grundsatz,
dass der Verkehr in beiden Richtungen jeweils zweispurig verkehren kön-
nen müsse, sowie, dass alle Verkehrsbeziehungen jederzeit aufrecht er-
halten werden müssten (Besondere Bestimmungen Bau, Pos. 524.100 und
Pos. 621.100). Um diese Verkehrsführung wie auch die konstante Offen-
haltung der Ein-/Ausfahrten sicherstellen zu können, sei auf der Länge des
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zu sanierenden Abschnitts eine provisorische Spurverbreiterung zu erstel-
len. Aufgrund der komplexen Verkehrssituation habe die Vergabestelle di-
verse Vorgaben in der Ausschreibung festgelegt. Es handle sich nicht um
eine funktionale Ausschreibung, bei welcher nur das Ziel bekannt sei. Die
Aufrechterhaltung der Verkehrsführung, der Notfallspuren und der Arbeits-
sicherheit seien wesentliche, wichtige Punkte. Weder in den Besonderen
Bestimmungen Bau noch in weiteren Dokumenten seien Informationen
enthalten, dass von diesen Vorgaben abgewichen werden dürfe.
Das Angebot der Beschwerdeführerin weiche in verschiedener Hinsicht
von diesen Vorgaben ab. Konkret sehe die Beschwerdeführerin in Ziffer 3.2
des technischen Berichts vor, auf den Bau (und anschliessenden Rückbau)
der Verbreiterungen komplett zu verzichten. Der Verzicht auf die provisori-
sche Verbreiterung habe zur Folge, dass die Arbeiten nicht ohne regelmäs-
siges Unterbrechen von gewissen Verbindungen, insbesondere der Ein-
und Ausfahrten, möglich sei. Die Beschwerdeführerin scheine auch auf den
Einsatz des Verkehrsdienstes zur Verkehrslenkung verzichten zu wollen,
da diese Leistung im Leistungsverzeichnis mit 1 Rappen angegeben sei.
Der Vorschlag der Beschwerdeführerin führe dazu, dass die Minimalanfor-
derungen in Bezug auf das Notfallkonzept nicht eingehalten würden und
somit die Sicherheit auf dem Strassenabschnitt nicht gewährleistet werden
könne. Die Beschwerdeführerin beschreibe diese Abweichungen als „et-
was optimiert“ (Technischer Bricht, Ziffer 3.2), doch handle es sich um der-
art tiefgreifende, wesentliche Abweichungen, dass das Angebot der Be-
schwerdeführerin eine Variante darstelle. Da gewisse Leistungen gar nicht
ausgeführt werden sollten, sei die Offerte in diesen Punkten unvollständig.
Durch das alternative Vorgehen bei anderen Leistungen halte die Offerte
zudem gewisse Mindestvorgaben, wie insbesondere die Mindestspurbreite
von 3.5m nicht ein. Selbst wenn das Angebot nicht als Variante zu werten
wäre, wäre sie daher vom Verfahren auszuschliessen. Die Offerte der Be-
schwerdeführerin sei aufgrund des Ausschlusses nicht bewertet und damit
nicht näher auf ihre Umsetzbarkeit hin geprüft worden.
H.
Die Zuschlagsempfängerin erklärt mit Eingabe vom 11. Mai 2016, dass sie
darauf verzichte, am Verfahren teilzunehmen.
I.
Die Beschwerdeführerin äussert sich mit unaufgeforderter Eingabe vom
20. Mai 2016 und hält darin an ihren Anträgen fest. Das von ihr unterbrei-
tete Angebot sei ausschreibungskonform. Es sei weder unvollständig noch
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eine Variante ohne Amtslösung. Die Vergabestelle habe in Pos. 640 R.911
der Besonderen Bestimmungen Bau die Anbieter ermächtigt, den Bauab-
lauf zu optimieren. Die Belagsarbeiten mit Spurreduktion je Fahrtrichtung
fänden nur an den Wochenenden statt, was zulässig sei. Bei einer einspu-
rigen Verkehrsführung je Fahrtrichtung sei die Schaffung eines Notfallkor-
ridors mit einer Fahrbahnbreite von 3.5m durch die eingeplante seitliche
Reserve gewährleistet.
J.
Mit Stellungnahme vom 30. Mai 2016 hält die Vergabestelle an ihren Aus-
führungen in der Vernehmlassung sowie an ihren Rechtsbegehren fest.
Insgesamt weiche das Angebot der Beschwerdeführerin deutlich von den
Vorgaben der Ausschreibung ab, insbesondere in Bezug auf den Verzicht
auf die Ausführung diverser Leistungen, zusätzliche Spurreduktionen so-
wie Änderungen an Bauetappe und Abläufen. Es handle sich demnach um
eine Variante im Sinne von Art. 22a Abs. 2 der Verordnung über das öffent-
liche Beschaffungswesen. Insgesamt sei es der Beschwerdeführerin nicht
gelungen darzulegen, wie ihr System ohne Spurverbreiterungen funktio-
nieren solle. Es bleibe weiterhin zweifelhaft, ob die Variante überhaupt
funktionieren könnte.
K.
Mit einer weiteren unaufgeforderten Eingabe vom 7. Juni 2016 hält die Be-
schwerdeführerin an ihrer Auffassung fest, wonach ihr Angebot ausschrei-
bungskonform sei. Der von ihr vorgeschlagene Bauablauf könne ohne die
Erstellung einer provisorischen Spurverbreiterung und ohne zusätzliche
Sperrung von Verkehrsbeziehungen umgesetzt werden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m. H.).
1.2 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(vgl. Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB,
SR 172.056.1]).
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Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, m. H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwal-
tung und untersteht damit dem BöB (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Ver-
trag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von
Ziff. 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1
Annex 5 GPA. Gemäss dem detaillierten Projektbeschrieb in Ziffer 2.5 der
Ausschreibung betreffen die ausgeschriebenen Arbeiten die Sanierung der
Birmenstorferstrasse von der Kunstbaute N1/422 an der Mellingerstrasse
bis zum Wildtierkorridor an der Badener Strasse. Das Sanierungsprojekt
umfasst im Wesentlichen den Belagsersatz sowie die Instandsetzung der
Kunstbauten N1/421 (Überführung der ÖV-Strasse 10), N1/422 (Überfüh-
rung Mellingerstrasse) und N1/427 (Fuss- und Radwegbrücke). Das vorlie-
gend in Frage stehende Projekt stellt unbestrittenermassen einen Bauauf-
trag dar (vgl. Ausschreibung Ziff. 1.8).
Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c
der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bil-
dung und Forschung (WBF) vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014
und 2015 (SR 172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke
Fr. 8.7 Mio. Bei einem Zuschlagspreis von Fr. 10‘587‘729.– (inkl. MWSt.)
ist dieser Schwellenwert offensichtlich überschritten.
Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor.
Die vorliegend angefochtene Beschaffung fällt daher in den Anwendungs-
bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wo-
von im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache zuständig.
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Seite 8
1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG,
SR 172.021]).
Die Beschwerdeführerin hat als Offerentin am Verfahren vor der Vergabe-
stelle teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung – ihr Ange-
bot wurde ausgeschlossen und der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin
erteilt – besonders berührt.
Sie beantragt, die Ausschlussverfügung und der Zuschlag seien aufzuhe-
ben und es sei ihr selbst der Zuschlag zu erteilen; eventualiter sei die Sa-
che an die Vergabestelle zurückzuweisen mit der Anordnung, unter Einbe-
zug ihres Angebots eine neue Angebotsauswertung vorzunehmen und
über den Zuschlag neu zu verfügen. Sie macht geltend, ihr Angebot sei zu
Unrecht ausgeschlossen worden und, da es das wirtschaftlich günstigste
gewesen sei, hätte sie den Zuschlag erhalten müssen. Würde das Bundes-
verwaltungsgericht der Argumentation der Beschwerdeführerin folgen,
dass ihre Offerte zu Unrecht ausgeschlossen worden sei, so wäre die Sa-
che zumindest zur Neuevaluation unter Einbezug der Offerte der Be-
schwerdeführerin an die Vergabestelle zurückzuweisen. Da der Offertpreis
der Beschwerdeführerin deutlich niedriger ist als der Preis der Offerte der
Zuschlagsempfängerin, würde eine reelle Chance bestehen, dass die Be-
schwerdeführerin in diesem Fall den Zuschlag erhalten könnte. Sie hat da-
her auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist.
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig
ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem VwVG, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
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Seite 9
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes-
senheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
3.
Die Vergabestelle schloss das Angebot der Beschwerdeführerin aus, weil
es unvollständig sei und nicht der Amtsvariante entspreche. Die Vorgaben
in der Ausschreibung seien nicht nur funktional gewesen, sondern sie habe
aufgrund der komplexen Verkehrssituation auch diverse Vorgaben in der
Ausschreibung festgelegt. In den Besonderen Bestimmungen Bau (im Fol-
genden: BB Bau) sei die Vorgabe enthalten, dass die Anzahl Fahrstreifen
entlang der Strasse und bei den Knoten aufrechtzuerhalten sei, damit der
Verkehrsfluss so wenig wie möglich beeinträchtigt werde (BB Bau,
Pos. 524.100 „Notfallkonzept“). Sodann sähen die BB Bau vor, dass alle
Verkehrsbeziehungen dauernd aufrechtzuerhalten und Spurreduktionen
nur nach Absprache und mit Einwilligung der Bauherrschaft zulässig seien
(BB Bau, Pos. 621.100). In den Bestimmungen zu den Bauphasen würden
daher Spurverbreiterungen verlangt (BB Bau, Pos. 623.100). Da zudem die
Lichtsignalanlagen bei den Auf-/Abfahrten bereits früh im Projekt nicht
mehr zur Verfügung stünden, werde ein Verkehrsdienst zur Regelung des
Verkehrs eingesetzt (BB Bau, Pos. 622.100). Damit die Sicherheit gewähr-
leistet werden könne (genügend Raum für Tanklöschfahrzeuge) und wei-
terhin Ausnahmetransporte verkehren könnten, müsse schliesslich pro
Richtung mindestens 3.5 Meter Breite zur Verfügung stehen (BB Bau,
Pos. 524.130). Die Aufrechterhaltung der Verkehrsführung, die Notfallspu-
ren und die Arbeitssicherheit stellten wesentliche, wichtige Punkte dar. We-
der in den BB Bau noch in weiteren Dokumenten seien Informationen ent-
halten, dass von diesen Vorgaben abgewichen werden dürfe, was die Be-
schwerdeführerin in ihrer Offerte aber getan habe.
Die Beschwerdeführerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, ihr Ange-
bot sei eine Optimierung, aber keine Abweichung von wesentlichen Punk-
ten. Es verzichte auf den Bau (und anschliessenden Rückbau) der nördli-
chen Verbreiterung der Birmenstorferstrasse, obwohl die dafür ausge-
schriebenen Leistungen im Devis „verpreist“ worden seien. Der Belagsein-
bau erfolge nach dem Bauprogramm der Beschwerdeführerin ausschliess-
lich an den Wochenenden. Da die Arbeiten an den Autobahnanschlüssen
bauseits ebenfalls an den Wochenenden geplant seien, könne der Bauab-
lauf durch Vergrössern der Etappen optimiert und damit die durch die Bau-
arbeiten bewirkten Verkehrsbehinderungen massiv reduziert und der Ver-
kehrsfluss im Interesse der Beschwerdegegnerin und der Verkehrsteilneh-
mer verbessert werden. Das in Position 640 R.911 BB Bau eingeräumte
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Seite 10
Optimierungsrecht bedeute nicht, dass nur jene Leistungen optimiert wer-
den dürften, bei denen dies in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich
vermerkt worden sei. Im Gegenteil dürfe eine bestimmte Vorgabe des Bau-
ablaufs optimiert werden, wenn sie nicht als zwingend beschrieben werde,
ohne dass auf eine Variante oder ein unvollständiges Angebot zu schlies-
sen sei. Die Beschwerdeführerin habe den Bauablauf dadurch optimiert,
dass sie auf den Bau und anschliessenden Rückbau der nördlichen Ver-
breiterung der Birmenstorferstrasse verzichtet habe. Sie habe die Verga-
bestelle in Ziffer 3.2 des Technischen Berichts ausdrücklich auf diese Op-
timierung hingewiesen. Soweit eine Optimierung des Bauablaufs vorliege,
bestehe zum Vornherein weder ein unvollständiges Angebot noch eine Va-
riante. Als Variante gelte ein Angebot nur dann, wenn das Ziel der Beschaf-
fung auf andere Art als von der Auftraggeberin vorgesehen erreicht werden
könne, das heisst, wenn eine Abweichung von den Ausschreibungsvorga-
ben vorliege.
Die Beschwerdeführerin habe das mögliche Staurisiko im Bereich der strit-
tigen provisorischen Strassenverbreiterung Fahrbahn Nord mit einem DTV
von 19‘392 erkannt. Sie habe daher in ihrem Angebot vorgesehen, dass
die Belagsarbeiten ausschliesslich an den Wochenenden, an denen ge-
mäss Amtslösung die Anschlussarbeiten zu verrichten seien, ausgeführt
werden sollten (Technischer Bericht, S. 5, Ziffer. 3.2). Mit dem von ihr opti-
mierten Bauablauf werde der Verkehrsfluss nicht beeinträchtigt und das
Staurisiko werde minimiert. Auch würden die Arbeiten unter Verkehr aus-
geführt und alle Verkehrsbeziehungen jederzeit aufrechterhalten. Der
Grundsatz, wonach der Verkehr in beiden Richtungen jeweils zweispurig
verkehren können müsse, treffe in dieser Allgemeinheit nicht zu. Nament-
lich Pos. 524.100 und Pos. 621.100 BB Bau sähen vor, dass Spurredukti-
onen nachts und an den Wochenenden zulässig seien. Da die Vergabe-
stelle in den BB Bau Spurreduktionen zu diesen Zeiten zulasse, sei eine
darüber hinaus gehende Zustimmung entbehrlich. Vielmehr liessen die ge-
nannten Bestimmungen darauf schliessen, dass die Vergabestelle die Aus-
führung von Belagsarbeiten zu diesen Zeiten zulasse, womit keine weitere
Zustimmung der Vergabestelle einzuholen sei. Gemäss Pos. 623 BB Bau
umfasse der Begriff „nachts“ Nacht- oder Wochenendarbeiten, und deren
Ausführung bedürfe keiner besonderen Zustimmung. Die vorgeschlagene,
auf die Wochenenden beschränkte Spurreduktion je Fahrtrichtung sei aus-
schreibungskonform und gewährleiste auch die konstante Offenhaltung
der Ein- und Ausfahrten. Werktags werde das zweispurige Verkehrsregime
gewährleistet.
B-2599/2016
Seite 11
3.1 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht
einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin schliesst Angebote
und Anträge auf Teilnahme mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren
Verfahren aus (vgl. Art. 19 Abs. 3 BöB). Dieser Regel liegt der Gedanke
zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt
zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (vgl. Zwischenentscheid
des BVGer B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 3.1.1, mit Verweis auf
das Urteil des BGer 2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3). Die Ent-
gegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der Ausschreibung bzw.
der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Ge-
bot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz
problematisch (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1, mit Verweis auf den Entscheid
der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs-
wesen [BRK] 2005-017 vom 23. Dezember 2005, veröffentlicht in: VPB
70.33 E. 2a/aa).
3.2 Gemäss Art. 22a Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über
das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) steht es den An-
bietern frei, zusätzlich zum Gesamtangebot Angebote für Varianten einzu-
reichen, sofern die Auftraggeberin diese Möglichkeit nicht beschränkt oder
ausgeschlossen hat. Als Unternehmervariante wird üblicherweise jeder Of-
fertvorschlag bezeichnet, der inhaltlich von der ausgeschriebenen Leistung
(Amtslösung; Amtsvorschlag) abweicht (vgl. Entscheid der BRK 2005-016
vom 13. Februar 2006, veröffentlicht in VPB 70.51 E. 4b/cc, m.H.). Wird
nur eine Variante ohne Amtslösung eingereicht, so gilt die Offerte als un-
vollständig und ist auszuschliessen (vgl. BVGE 2007/13 E. 5.1; Urteil des
BVGer B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1; Zwischenentscheid des
BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 5.4 ff.; PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 751). Die sich aus Art. 22a Abs. 1 VöB er-
gebende Pflicht zur Einreichung einer dem Amtsvorschlag entsprechenden
Grundofferte wird einerseits damit begründet, dass es Aufgabe der Verga-
bestelle ist, alle Offerten vergleichbar zu machen, andererseits aber auch
damit, dass damit sichergestellt werden soll, dass sich der Anbieter mit der
Gesamtheit der Probleme des konkreten Beschaffungsgeschäfts ausei-
nandersetzt (vgl. Urteil des BVGer B-5084/2007 vom 28. Januar 2008
E. 2.1).
3.3 Die Vergabebehörde hat den Beschaffungsgegenstand und die auf das
konkrete Geschäft zur Anwendung gelangenden Bedingungen in der Aus-
schreibung und den Ausschreibungsunterlagen zu umschreiben (vgl.
B-2599/2016
Seite 12
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 382). Die Ausschreibung hat die
im Anhang 4 zur VöB aufgeführten Angaben zu enthalten (vgl. Art. 16
Abs. 1 VöB). Dazu zählen unter anderem Gegenstand und Umfang des
Auftrags (vgl. Ziff. 3 Bst. b des Anhangs 4 zur VöB), gegebenenfalls auch
die Beschränkung oder der Ausschluss von Varianten (vgl. Art. 16 Abs. 1
VöB i.V.m. Ziff. 20 des Anhangs 4 zur VöB). Die Ausschreibungsunterlagen
wiederum haben die Angaben nach Anhang 5 zur VöB (vgl. Art. 18 Abs. 1
Bst. a VöB), einen umfassenden Produkte- oder Aufgabenbeschrieb oder
ein detailliertes Leistungsverzeichnis (vgl. Art. 18 Abs. 1 Bst. b VöB) sowie
die allgemeinen Geschäftsbedingungen oder die besonderen Bedingun-
gen nach Art. 29 Abs. 3 VöB der Auftraggeberin, die für den Auftrag gelten
(vgl. Art. 18 Abs. 1 Bst. c VöB), zu enthalten.
3.4 Vorliegend stellte die Vergabestelle unter anderem ein Leistungsver-
zeichnis zur Verfügung. In Heft 1 (Baumeisterarbeiten) des Leistungsver-
zeichnisses sind die massgeblichen Positionen des Normenpositionen-Ka-
talogs (NPK) aufgelistet, wobei von jeder Einzelleistung die vorgesehene
Menge pro Einheit vorgegeben ist. Im Weiteren umfassen die Ausschrei-
bungsunterlagen die Besonderen Bestimmungen Bau. Sie beinhalten unter
anderem die Objektkenndaten und Hauptmengen (Pos. 140), die anzu-
wendenden Normen und Regelwerke (Pos. 700), Vorschriften betreffend
Baumethoden, Bautechnik und bautechnische Besonderheiten (Pos. 820),
Vorschriften betreffend den Schutz von Personen, Eigentum, Baustelle und
Umgebung (Pos. 500) und Vorgaben betreffend Bauablauf (Pos. 600), da-
runter Vorgaben zum Bauvorgang (Pos. 600.621), zur Ablaufplanung (Pos.
600.622), zu den Bauphasen (Pos. 600.623) und zum Bauprogramm (Pos.
600.624).
3.5 Die Vergabestelle skizzierte den Bauablauf in Pos. 624.100 der BB Bau
für die „Baustelle West“ unter anderem wie folgt:
„Bauphase 0 West:
● Verkehrsphase 0a (Tag):
(…)
- Teilweise südl. Randverbreiterungen von Hm -70m (von Birmenstorf) bis Hm
600m (Knoten Segelhof), inkl. Demontage Leitschranke
(…)
● Verkehrsphase 0b (Nacht)
- Teilweise südl. Randverbreiterungen von Hm -70m (von Birmenstorf) bis Hm
600m (Knoten Segelhof); inkl. Demontage Leitschranke
(…)
Bauphase 1 West:
● Verkehrsphase 1a (Tag):
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Seite 13
- Bau zusätzlicher Fahrspur Seite Nord inkl. prov. Umbau der Strassenentwäs-
serung (best. Wassergraben mit Sammlern)
(…)
Bauphase 4 West:
● Verkehrsphase 4 (teilw. Tag, teilw. Nacht):
- Rückbau der prov. Verbreiterungen Nord- und Südseitig ovn hm -70m (von
Birmenstorf) bis Hm 600m (Knoten Segelhof) inkl. Montage der Leitschranken
(…)“
In Pos. 624.200 der BB Bau finden sich für die „Baustelle Ost“ unter ande-
rem die folgenden Vorgaben:
„Bauphase 0 Ost:
● Verkehrsphase 0 (einzelne Arbeiten am Tag, vorwiegend Nacht):
(…)
- Südl. Randverbreiterungen der Birmenstorferstrasse von Hm 730m (nach
Obj. N1/421; Brücke über A1) bis Hm 1‘200 m (vor Obj. N1/422; Brücke über
Dättwilerstrasse u. SBB), inkl. Demontage Leitschranke
(…)
Bauphase 1 Ost:
● Verkehrsphase 1a (Tag):
- Bau von prov. Fahrbahn-Verbreiterung (in unterschiedlicher Breite) Seite
Nord inkl. prov. Umbau der Strassenentwässerung (best. Sammler im Grün-
bankett)
(…)
Bauphase 4 Ost:
● Verkehrsphase 4 (einzelne Arbeiten am Tag, vorwiegend Nacht):
- Rückbau der prov. Verbreiterungen Nord- und Südseitig Hm 710m (nach Obj.
N1/421) bis Hm 1‘210m (vor Obj. N1/422, inkl. Montage der Leitschranken)
(…)“
Daraus, sowie aus den zugehörigen graphisch dargestellten Plänen, geht
klar hervor, dass die Vergabestelle geplant hatte, dass provisorische Spur-
verbreiterungen zu bauen seien.
3.6 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte auf
diese Spurverbreiterungen verzichtete. Im „Technischer Bericht zu ZK2,
ZK3, & ZK4“ legte sie dazu Folgendes dar:
„Der Bauablauf wurde gegenüber dem vorgesehenen Bauablauf des Projekt-
verfassers etwas optimiert. Es wird auf einen Bau der Verbreiterungen ver-
zichtet. Damit der Verkehr trotzdem gewährleistet wird, sind die Belagseinbau-
ten ausschliesslich an den Wochenenden geplant. Da die Anschlüsse vom
Projektverfasser ohnehin an Wochenenden geplant sind, haben wir durch ver-
B-2599/2016
Seite 14
grössern der Etappen und zusätzlichen Wochenenden unseren Bauablauf ge-
staltet. Die Längsetappierung in Ost und West bleibt bestehen. Im Baupro-
gramm Trasse sind die Arbeitszeiten aufgeführt.“ (vgl. „Technischer Bericht zu
ZK2, ZK3, & ZK4“, Ziffer 3.2 „Bauablauf Trassebau“).
Auch veranschlagte die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot für gewisse
mit der provisorischen Fahrbahnverbreiterung zusammenhängende Leis-
tungen, deren Anzahl die Vergabestelle im Leistungsverzeichnis vorgege-
ben hatte, einen Preis von nur 1 Rappen pro Einheit (vgl. beispielsweise
Leistungsverzeichnis Heft 1, Pos. 225.302 „Typ Elektroschacht in Inselbe-
reich und prov. Verbreiterungsbereich“, S. 34; Pos. 321.105 „Abtrag für
prov. Verbreiterung an den Strassenrändern für prov. Belag“, S. 66;
Pos. 721.216 „Aushubmaterial [prov. Verbreiterung]“, S. 68; Pos. 411.331
„Einbaubreite m variabel. Verbreiterungen Fahrbahn. Fertig eingebaute
Schicht d m 0,21 bis 0,40“, S. 74; Pos. 457.202 „Für 2-schichtigen Einbau
bei Verbreiterungen“, S. 99).
3.7 Es ist insofern aktenmässig erstellt und unbestritten, dass die Verga-
bestelle in ihrer Planung, wie sie aus dem dargelegten Bauablauf, den gra-
phischen Plänen und dem Leistungsverzeichnis hervorgeht, von provisori-
schen Fahrbahnverbreiterungen ausging. Ebenso erstellt und unbestritten
ist, dass die Offerte der Beschwerdeführerin in diesem Punkt vom Bauab-
lauf der Vergabestelle abweicht und einen Bauablauf vorsieht, der keine
provisorische Fahrbahnverbreiterung beinhaltet.
3.8 Die Beschwerdeführerin vertritt indessen die Auffassung, diese Ände-
rungen stellten eine blosse Optimierung dar. Sie beruft sich diesbezüglich
auf BB Bau, Pos. 640 R.911, worin die Anbieter aufgefordert worden seien,
die Bauabläufe zu optimieren. Sie habe aufgrund dieses ausdrücklich ein-
geräumten Optimierungsrechts nach Treu und Glauben davon ausgehen
dürfen, dass mögliche Optimierungen auch die Pos. 621.100 („Bauphasen
West“) und die darin umschriebenen Leistungen beschlagen könnten und
Änderungen des Leistungsumfangs zulässig seien, sofern das Ziel der Be-
schaffung erreicht werde. Das Optimierungsrecht gemäss Pos. 640 R.911
gehe als speziellere Bestimmung dem allgemeinen Variantenausschluss
vor, da das Optimierungsrecht speziell nur die Gestaltung des Bauablaufs
zum Gegenstand habe. Zwar sei es richtig, dass in den Submissionsplänen
und den BB Bau auf die provisorische Verbreiterung Fahrbahn Nord hinge-
wiesen worden sei, doch klammere die Vergabestelle aus, dass die be-
sagte Position 623 BB Bau systematisch dem Bauablauf zugeordnet sei.
Die von der Beschwerdeführerin offerierten Abweichungen von der Amts-
B-2599/2016
Seite 15
lösung würden ausschliesslich den Bauablauf betreffen. Die BB Bau wür-
den keine Definition des Begriffs „Bauablauf“ enthalten; auch werde der
Begriff „Bauablauf“ in der Baubranche nicht einheitlich verstanden. Aus
dem Titel von Pos. 600 („Bauablauf, Fristen, Prämien und Strafen“) und der
Bezeichnung der Teilaspekte mit „Bauvorgang“ (Pos. 621), „Ablaufpla-
nung“ (Pos. 622) und „Bauphasen“ (Pos. 623) ergebe sich, dass der Begriff
„Bauablauf“ nicht nur den zeitlichen Aspekt des Bauvorgangs, sondern
auch organisatorische und leistungsbezogene Aspekte umfasse, soweit
diese in den Unterpositionen 621-623 verankert seien. Die in den Unterpo-
sitionen 621-623 vorgesehenen Abläufe und baulichen Massnahmen seien
damit einer Optimierung zugänglich. Es seien damit Anpassungen der da-
rin umschriebenen Leistungen und Abweichungen von den vorgegebenen
Leistungen statthaft. Dies selbst dann, wenn damit eine Abänderung der
im Leistungsverzeichnis Heft 1 vorgesehenen Leistungspositionen oder
Submissionspläne einhergehe; bei Widersprüchen gingen die BB Bau den
Vorgaben in einem Leistungsverzeichnis oder in den Ausschreibungsplä-
nen vor (Art. 7 Abs. 2 SIA-Norm 118 [2013]).
Die Vergabestelle erachtet die Argumentation der Beschwerdeführerin als
unzutreffend. Um eine Optimierung im Sinne der Ausschreibung hätte es
sich gehandelt, wenn – unter Einhaltung der Vorgaben wie Spurbreiten,
Reduktion der Spurenzahl, Zurverfügungstellung der Verkehrsdienste so-
wie Verbreiterung – die Bauzeit verkürzt werden könne, beispielsweise
durch zusätzliche Integration von Arbeiten in ein Zeitfenster, wo ohnehin
bereits gewisse Verkehrsbehinderungen vorgesehen seien, wobei Vorga-
ben zu Fahrkomfort und Sicherheit wie Spurenzahl oder -breite eingehalten
würden. Optimierungen seien Verbesserungen innerhalb der Vorgaben,
welche durch die Vergabestelle gemacht worden seien. Wenn gewisse
Bauetappen oder Abläufe verändert oder auf die Ausführung wichtiger Ar-
beiten – wie vorliegend die vorgesehene Verbreiterung – verzichtet werde,
könne nicht mehr von einer Optimierung der Bauabläufe gesprochen wer-
den. In einem solchen Fall sei das Angebot so weit von den Vorgaben der
Vergabestelle entfernt, dass es sich um eine Variante handle.
3.9 Pos. 640 der BB Bau hat den Titel „Prämien, Strafen, Bonus-Malus-
Regelungen“. Die Passage, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft
(Pos. 640 R.911 „Bauleistung mit Verkehrsbehinderung“) lautet wie folgt:
„Bei der Ausführung des vorliegenden Bauvorhabens sind Verkehrsbehinde-
rungen unvermeidlich. Diese müssen auf eine möglichst kurze Zeitdauer be-
schränkt werden.
B-2599/2016
Seite 16
Der Unternehmer ist daher gefordert, die Bauabläufe bestmöglich zu optimie-
ren.
Es gelangt folgendes finanzielles Anreizsystem für alle Anbieter zur Anwen-
dung:
(…)
Schlechtwetter- Regelung
(…)
Verzögerungen durch Nichtverschulden der Unternehmung
(…).“
Die Bestimmungen von Position 640 R.911 der BB Bau beziehen sich somit
ausschliesslich auf den zeitlichen Aspekt des Bauvorhabens. Es geht da-
rum, dass die Abläufe dahin gehend optimiert werden, dass im Ergebnis
Fristen eingehalten oder gar verkürzt würden, damit die Dauer der Ver-
kehrsbehinderungen sicher nicht verlängert würde.
Dass mit der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Vorgehens-
weise ein Zeitgewinn einhergehen würde, wird von ihr nicht geltend ge-
macht. Bereits aus diesem Grund kann in der von ihr vorgesehenen Ab-
weichung von der Planung der Vergabestelle wohl keine Optimierung im
Sinn der dargelegten Bestimmung gesehen werden.
3.10 Ob den Anbietern durch diese Passage generell das Recht zugestan-
den wurde, von den durch die Vergabestelle skizzierten, relativ detaillierten
Bauabläufen abzuweichen, kann indessen letztlich offen gelassen werden:
3.10.1 Die Ausschreibungsunterlagen enthalten Vorgaben in Bezug auf die
Anzahl der offenzuhaltenden Fahrstreifen. So sah die Vergabestelle in den
BB Bau Pos. 621.100 „Definition für den Strassenbau“ vor:
„(…) Die Ausführung der Bauarbeiten erfolgt in 5 Bauphasen (0-4). Alle Ver-
kehrsbeziehungen müssen dauernd aufrechterhalten werden. Spurreduktio-
nen sind nur nachts (20.00 bis 05.00 Uhr) sowie an Wochenenden (Samstags
ab 18.00 Uhr bis Montag 05.00 Uhr) in Absprache mit der Bauherrschaft er-
laubt.(…).Es sind deshalb verschiedene Arbeiten nur Nachts und / oder an
Wochenenden möglich. In den Plänen „Bauphasen / provisorische Verkehrs-
führungen“ sind die betreffenden Flächen farblich angelegt.“ (vgl. BB Bau,
Pos. 621.100)
B-2599/2016
Seite 17
In Pos. 624.300 „Bedingungen des Bauherrn“ BB Bau führt die Vergabe-
stelle aus:
„Die vorgesehenen Bauarbeiten werden den intensiven Verkehr auf der Kan-
tonsstrasse K272 und der Nationalstrasse N1, im Anschluss Baden/Dättwil
und Anschluss Birmenstorf stark behindern. Um diese Behinderungen auf ein
Minimum zu beschränken, wird für diese Baustelle ein beschleunigter Bauab-
lauf verlangt. Die Arbeiten sind daher in Tages- und Abendarbeit von Montag-
Samstag zwischen 05.00 Uhr und 22.00 Uhr zwingend im 2-Schicht-Betrieb
auszuführen. Die dafür benötigten Bewilligungen sind seitens Anbieter vor
Baubeginn einzuholen.
Ausnahmen
Diverse Vorbereitungs– und Hauptarbeiten (z.B. bei den Objekten) sind nur
Nachts mit einem zusätzlichen Spurabbau zu realisieren. Der Spurabbau für
den Verkehr erfolgt von 20.00 Uhr bis 05.00 Uhr durch die NSNW. (…) Für die
Ausführungsarbeiten an den beiden Anschlüssen Baden/Dättwil und Birmen-
storf sind die Arbeiten an mehreren Wochenenden vorzusehen. Die dafür vor-
gegebenen Sperrzeiten sind Fr. ab 20.00 Uhr bis Mo. 05.00 Uhr. Grundsätzlich
sind jedoch alle Verkehrsbeziehungen in dieser Zeit mit einem Spurabbau auf-
recht zu erhalten. Der Spurabbau für den Verkehr erfolgt von 20.00 Uhr bis
05.00 Uhr durch die NSNW. (…) Andere Zeiten sind vorgängig mit dem Bau-
herrn abzusprechen.“
3.10.2 Hinzu kommt die Passage in R629 R.350, welche vorsieht, dass
Sonntagsarbeit ohne ausdrückliche Anordnung durch den Bauherrn nur
ausnahmsweise zulässig sei.
3.10.3 Aus dem tabellarischen Bauprogramm der Vergabestelle (vgl.
ASTRA, Terminprogramm Bauarbeiten AS Baden, 25.11.2015) geht her-
vor, dass die Vergabestelle – entsprechend dem in den BB Bau dargeleg-
ten „Bauprogramm“ – vorgesehen hat, dass die Belagsarbeiten im Trasse
(Heft 1 + 2) werktags (inkl. Samstage, ohne Sonntage) durchgeführt wer-
den sollen. Arbeiten auch an Sonntagen sind vier Mal, dies für die Arbeiten
an den Anschlüssen N1-AS Birmenstorf (Freitag, 17. Juni - Sonntag,
19. Juni 2016 sowie Freitag, 24. Juni - Sonntag, 26. Juni 2016) sowie den
Anschlüsse N1-AS Baden/Dättwil (Freitag, 15. Juli - Sonntag, 17. Juli 2016
und Freitag, 22. Juli - Sonntag, 24. Juli 2016) vorgesehen. Weitere Zeiten
mit Spurabbau nachts von 20.00 Uhr bis 05.00 Uhr waren für die Montage
der Konsolengerüste vorgesehen (Pos. 361.110).
Das Bauprogramm im Angebot der Beschwerdeführerin (vgl. „Baupro-
gramm Bauarbeiten N01 AS Baden, 8. Februar 2016) sieht demgegenüber
B-2599/2016
Seite 18
vor, dass die Belagsarbeiten nicht nur an vier, sondern an acht Wochenen-
den vorgenommen würden. An diesen Wochenenden würde gemäss den
Ausführungen der Beschwerdeführerin pro Fahrtrichtung nur eine Fahrspur
offen sein, auch tagsüber. In der Offerte der Beschwerdeführerin war somit,
im Vergleich zu der Planung der Vergabestelle, eine Verdoppelung der Zeit-
räume vorgesehen, während welcher nur eine Spur pro Fahrtrichtung zur
Verfügung stehen würde, sowie vier zusätzliche Sonntage mit Sonntagsar-
beit.
3.10.4 Wie sich aus den zitierten Passagen der BB Bau ergibt, wären ge-
genüber der Planung der Vergabestelle zusätzliche Arbeiten mit einem
Spurabbau oder an Sonntagen nur mit expliziter Bewilligung des Bauherrn
zulässig gewesen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin aufgrund der von
ihr behaupteten generellen Ermächtigung zur Optimierung der Bauabläufe
berechtigt gewesen wäre, von der Planung der Vergabestelle abzuweichen
– was, wie dargelegt, zweifelhaft ist, aber offen gelassen werden kann –
wäre sie daher jedenfalls nicht berechtigt gewesen, ohne ausdrückliche
Zustimmung der Bauherrschaft an vier zusätzlichen Wochenenden Spur-
reduktionen vorzunehmen oder Sonntagsarbeit durchzuführen.
3.11 Der Auffassung der Beschwerdeführerin, dass die von ihr vorgese-
hene Abweichung von der Ablaufplanung der Vergabestelle durch die „Op-
timierungsermächtigung“ in Pos. 640 R.911 gedeckt sei, kann daher nicht
gefolgt werden. Vielmehr ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle
die Offerte der Beschwerdeführerin aufgrund dieser Abweichung von ihrer
eigenen Planung als Variante eingestuft hat.
3.12 Bei diesem Zwischenergebnis kann offen gelassen werden, ob das
Angebot der Beschwerdeführerin wegen dem Verzicht auf die provisori-
sche Spurverbreiterung auch die Mindestspurbreite von 3.5m, welche im
Hinblick auf das Notfallkonzept (Ausnahmetransporte und Löschfahr-
zeuge) zwingend verlangt worden war, nicht eingehalten hätte, wie die
Vergabestelle geltend macht.
3.13 Ebenfalls offengelassen werden kann die Frage, ob bzw. inwieweit
auch darin, dass die Beschwerdeführerin die im Leistungsverzeichnis vor-
gegebenen 10‘000 Std. Verkehrsdienst zu einem offensichtlich spekulati-
ven Einheitspreis von Fr. 0.01 angeboten hat, eine ausschlussrelevante
Unvollständigkeit ihrer Offerte zu sehen ist.
B-2599/2016
Seite 19
4.
Die Beschwerdeführerin rügt eventualiter, die Vergabestelle hätte im Rah-
men der Beurteilung ihres Angebots mit ihr Rücksprache nehme müssen,
wie dies Art. 25 VöB vorsehe und Treu und Glauben geboten hätten. Dann
hätten diese Missverständnisse geklärt werden können.
Die Vergabestelle stellt sich dagegen auf den Standpunkt, die Beschwer-
deführerin hätte vor der Einreichung des Angebots im Rahmen der Frage-
/Antwortrunde abklären können, ob die von ihr geplante Abweichung von
den Bauabläufen von der Vergabestelle als zulässig erachtet würde. Es
seien aber keine Fragen gestellt worden. Da die Beschwerdeführerin in ih-
rem Angebot klar zum Ausdruck gebracht habe, wie sie die Arbeiten aus-
führen wolle, hätten sich Rückfragen oder die Einholung ergänzender Aus-
künfte seitens der Vergabestelle erübrigt. Zudem seien aufgrund des
Gleichbehandlungs- und Transparenzgebots nachträgliche Anpassungen
von Angeboten unzulässig.
4.1 Die Praxis unterscheidet bei nicht den Anforderungen entsprechenden
Offerten drei Kategorien: Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche
die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Trans-
parenz- und Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen
kann, also ausschliessen muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in wel-
chen die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots betrifft und
der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist (vgl. AGVE 1999
S. 341 ff. E. 3b/ee). Ein wesentlicher Formfehler liegt nur dann vor, wenn
das Angebot mehr als nur untergeordnete Regeln der Ausschreibung bzw.
der Ausschreibungsunterlagen über den Beschaffungsgegenstand nicht o-
der nur ganz ungenügend erfüllt (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1). Massstab für
die Beurteilung ist – abgesehen vom Gleichbehandlungsgebot – die Ver-
gleichbarkeit der Angebote. Kann das fehlerhafte Angebot aufgrund der
Formfehler nicht mit den Angeboten anderer Anbieter verglichen werden,
ist regelmässig von einem wesentlichen Formfehler auszugehen (vgl.
HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II,
2011, Art. 19 BöB N. 6, m. H.). Fehlen relevante Angaben oder Unterlagen
im eingereichten Angebot, führt das zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13
E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007 E. 2). Auch Offerten, die unvollstän-
dig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis
auswirken, sind grundsätzlich auszuschliessen (vgl. zu den Grenzen der
Offertbereinigung insbesondere BVGE 2007/13 E. 3.4). Im Weiteren führt
die Vornahme eigenmächtiger Änderungen an den Ausschreibungsunter-
B-2599/2016
Seite 20
lagen, zum Beispiel dem Leistungsverzeichnis bzw. -beschrieb, durch ei-
nen Anbieter, zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3; Urteil des BVGer
B-5084/2007 E. 2.1; TRÜEB, a.a.O., Art. 19 BöB N. 7). Dies auch dann,
wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksich-
tigt werden kann (vgl. Urteil des BVGer B-5563/2012 vom 28. Februar 2013
E. 2.1, m. H.). Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeich-
net, dass die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand
bringen darf, aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in die-
sem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum (vgl. BVGE
2007/13 E. 6.2). Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben,
dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabe-
stelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. Urteil des BVGer
B-5563/2012 vom 28. Februar 2013 E. 2.2, m. H.; GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 444). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus
(Art. 29 Abs. 1 BV) und Art. 9 BV lässt sich eine Verpflichtung der Verga-
bestelle ableiten, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen
auf Verfahrensfehler hinzuweisen (Hinweispflicht). Ebenso anerkennt die
Praxis eine Pflicht, bei Unklarheiten Rückfrage beim Anbieter zu nehmen.
Dies alles unter der Voraussetzung, dass der Fehler leicht zu erkennen ist
und rechtzeitig behoben werden kann. Eine derartige Pflicht zur Rückfrage
und Einräumung einer Gelegenheit zur Verbesserung besteht daher nur
bei unwesentlichen Formfehlern (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.2; BGE 125 I 166
E. 3a, m. H.). Die Korrektur erfolgt in diesem Fall im Rahmen der Offertbe-
reinigung und dem Einholen von Erläuterungen bzw. bei Verhandlungen
mit dem Anbieter (vgl. TRÜEB, a.a.O., Art. 20 BöB N. 9; Entscheid der BRK
2005-017 vom 23. Dezember 2005, publiziert in: VPB 70.33 E. 2a/bb).
4.2 Im vorliegenden Fall handelt es sich offensichtlich nicht um einen der-
artigen geringfügigen Formfehler. Die Abweichung der Offerte der Be-
schwerdeführerin von der Ablaufplanung der Vergabestelle betrifft rund
50 Punkte im Leistungsverzeichnis im Wert von ungefähr 10% der ganzen
Offerte. In einem solchen Fall ist die Vergabestelle nicht nur nicht verpflich-
tet, Rückfragen beim Anbieter zu nehmen, sondern es wäre aus Gründen
der Transparenz und Gleichbehandlung auch kaum angängig gewesen,
der Beschwerdeführerin in diesem Zeitpunkt noch Gelegenheit zu geben,
ihre Offerte derart wesentlich zu überarbeiten.
4.3 Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich daher
als unbegründet.
B-2599/2016
Seite 21
5.
In ihrer Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin, es sei ihr im Rah-
men des gesetzlich Zulässigen volle Einsicht in die Akten der Vergabestelle
zu gewähren. Auch seien ihr sämtliche Dokumente zu öffnen, welche Auf-
schluss darüber geben würden, aus welchen Gründen ihr Angebot ausge-
schlossen bzw. nicht bewertet worden sei.
Die Frage, ob die Offerte der Beschwerdeführerin den Vorgaben der Aus-
schreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen entspricht oder ob die Un-
terschiede ihrer Offerte und der in den Ausschreibungsunterlagen darge-
legten Planung der Vergabestelle derart wesentlich sind, dass es sich um
eine Variante und damit um eine unzulässig unvollständige Offerte handelt,
ist allein aufgrund der Ausschreibung, der Ausschreibungsunterlagen und
der Offerte der Beschwerdeführerin zu beantworten. Alle anderen Teile der
Vergabeakten sind diesbezüglich offensichtlich nicht entscheidrelevant,
weshalb der Beschwerdeführerin keine weitere Akteneinsicht zu gewähren
ist.
Ist keine weitere Akteneinsicht zu gewähren, so erscheint die Sache als
liquid, weshalb es nicht erforderlich ist, zuerst gesondert über den Antrag
auf aufschiebende Wirkung zu entscheiden. Vielmehr kann das Verfahren
bereits jetzt mit einem Endurteil abgeschlossen werden.
6.
Im Ergebnis erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, ihre Offerte sei
zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden, als unbegrün-
det.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsge-
bühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis
VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE).
8.
Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vergabestelle
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Seite 22
als Bundesamt hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 9‘000.– auferlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
entnommen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 133767;
Gerichtsurkunde)
– die Zuschlagsempfängerin (…) (auszugsweise; A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
B-2599/2016
Seite 23
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), wenn sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 19. August 2016