B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-2601/2017
Ar r ê t d u 2 2 a o û t 2 0 1 8
Composition Pietro Angeli-Busi (président du collège),
Ronald Flury, Pascal Richard, juges,
Yann Grandjean, greffier.
Parties X._______,
représentée par Maître Baptiste Allimann, avocat,
recourante,
contre
Secrétariat d’Etat à l’économie SECO,
autorité inférieure.
Objet Restitution de prestations LACI.
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Faits :
A.
A.a X._______ (ci-après : l’entreprise ou la recourante) a fait valoir une
perte de travail et a obtenu de la part de la Caisse cantonale de chômage
(…) (ci-après : la CCC) des indemnités en cas de réduction de l’horaire de
travail (ci-après : RHT) en faveur de certains de ses employés pour des
périodes courant du 1er septembre 2015 au 29 février 2016 et du 1er avril
au 30 juin 2016.
A.b Le 9 décembre 2016, lors d’une visite dans les locaux de l’entreprise,
un inspecteur du Secrétariat d’Etat à l’économie SECO (ci-après : l’autorité
inférieure) a procédé à divers contrôles. A cette occasion, le rapport intitulé
« Documents vérifiés » a été établi, portant la signature de l’entreprise.
B.
B.a Par décision sur révision du 31 janvier 2017, l’autorité inférieure a
demandé à l’entreprise de rembourser un montant de (…) francs à la CCC
au motif que l’entreprise ne dispose pas, pour les collaborateurs concernés
par la RHT, d’un système de contrôle du temps de travail et la condition
légale et jurisprudentielle de la contrôlabilité du temps de travail n’est donc
pas réalisée. Partant, le droit à l’indemnité n’est pas reconnu pour
l’ensemble des employés annoncés en RHT pour la période du
1er septembre 2015 au 29 février 2016 et du 1er avril 2016 au 30 juin 2016.
B.b Par mémoire du 20 février 2017, l’entreprise a fait opposition contre
cette décision et a demandé la restitution de l’effet suspensif. Elle affirme
que le remboursement du montant de (…) francs la mettrait dans une
situation économique très inconfortable. Elle ajoute qu’elle aurait toujours
été de bonne foi s’agissant de la perception des prestations en cas de RHT
et qu’elle aurait toujours dûment rempli les rapports concernant les heures
perdues pour des raisons d’ordre économique (ci-après : les rapports RHT)
envoyés à la CCC. De plus, l’entreprise avance qu’elle est une petite
structure permettant au directeur de contrôler les heures effectuées par
ses collaborateurs à tout temps et que les rapports de travail
« employeur-employé » sont basés sur la confiance.
B.c Par décision sur opposition du 5 avril 2017, l’autorité inférieure a rejeté
l’opposition formée le 22 [recte : 20] février 2017 par l’entreprise et a ainsi
confirmé l’astreinte à rembourser à la CCC des prestations indues pour un
montant de (…) francs.
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Selon cette décision, il est légitime de demander en restitution des
indemnités indûment perçues puisque l’entreprise ne dispose pas d’un
système de contrôle quotidien du temps de travail au sens des dispositions
légales et de la jurisprudence. Les rapports RHT signés par les
collaborateurs ne suffiraient pas à pallier à cette absence. Elle ajoute que
le fait que l’entreprise soit une petite structure ne lui permettrait pas de se
soustraire à cette obligation. L’autorité inférieure relève également
l’absence de lien entre le défaut de contrôlabilité constatée et la bonne foi.
C.
Par acte du 4 mai 2017, l’entreprise a formé recours auprès du Tribunal
administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF) contre la décision sur
opposition du 5 avril 2017 et a pris les conclusions suivantes :
A. A titre préjudiciel :
1. Restituer l’effet suspensif au recours ;
B. A titre réformatoire, principalement :
2. Annuler la décision sur opposition du 5 avril 2017 portant sur
l’obligation faite à la recourante de restituer les indemnités
perçues pour réduction de l’horaire de travail (RHT) ; partant,
3. Réformer la décision en restitution du 5 avril 2017 en ce que la
restitution des indemnités perçues pour réduction de l’horaire de
travail (RHT) versées pour les périodes de septembre 2015 à
février 2016 et d’avril 2016 à juin 2016 n’est pas due et, de ce fait,
pas demandée ;
C. A titre cassatoire, subsidiairement :
4. Annuler la décision sur opposition du 5 avril 2017 portant sur
l’obligation faite à la recourante de restituer les indemnités
perçues pour réduction de l’horaire de travail (RHT) et renvoyer la
cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des
considérants à rendre ;
D. En tout état de cause :
5. Allouer à la recourante une indemnité de minimum de
Fr. 3'500.00 + TVA à 8 %, selon note d’honoraires et frais à
produire, pour ses frais de représentation par un mandataire
professionnel ;
6. Avec suite de frais judiciaires et dépens ;
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La recourante est d’avis que le rapport de contrôle « Documents vérifiés »
du 9 décembre 2016 signé par son directeur ne pourrait pas lui être
opposable, car il a été rédigé par un collaborateur de l’autorité inférieure.
L’exigence de la contrôlabilité des heures de travail serait, quant à elle,
remplie au moyen des rapports RHT signés par les collaborateurs. De plus,
au vu de sa petite structure et des rapports de travail basés sur la
confiance, le directeur peut contrôler en tout temps les heures effectuées
par ses collaborateurs. Elle argue également que le nombre d’heures
effectuées par les travailleurs serait déterminable eu égard à l’horaire de
travail fixe. Elle affirme par ailleurs qu’aucune heure supplémentaire
n’aurait été effectuée durant la période de RHT. En dernier lieu, la
recourante estime, au nom du principe de la confiance et au vu des
circonstances particulières du cas, qu’il convient de renoncer à la
restitution des prestations indues. Afin d’appuyer ses arguments, la
recourante fait valoir plusieurs moyens de preuve, notamment l’audition de
ses organes et de ses collaborateurs.
D.
Par décision incidente du 18 mai 2018 le Tribunal a admis la requête
tendant à la restitution de l’effet suspensif.
E.
Par réponse du 29 juin 2017, l’autorité inférieure a conclu au rejet du
recours.
F.
Par courrier du 12 septembre 2017, la recourante a renoncé à répliquer.
Les autres éléments du dossier et les arguments avancés par les parties
au cours de la procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31,
32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral
[LTAF, RS 173.32] ; art. 101 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l’assurance-chômage [LACI, RS 837.0] ; art. 5 al. 2 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021]).
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1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1
let. a à c PA ; art. 59 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1]).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la
forme et au contenu du mémoire de recours, ainsi qu’à l’avance de frais
(art. 11, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA ; art. 60 al. 1 LPGA) sont par ailleurs
respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
2.1 La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation
convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de
l’horaire de travail, les intempéries et l’insolvabilité de l’employeur (art. 1a
al. 1 LACI).
L’art. 31 al. 1 LACI prévoit que les travailleurs dont la durée normale du
travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils sont tenus de cotiser à
l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de
l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), la perte de travail doit être
prise en considération (art. 32 LACI) (let. b), le congé n’a pas été donné
(let. c), la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement
temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les
emplois en question (let. d). Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est
prise en considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre
économique et est inévitable (let. a) et qu’elle est d’au moins 10 % de
l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de
l’entreprise (let. b).
2.2 Est réputée durée normale du travail, la durée contractuelle du travail
accompli par le travailleur, mais au plus la durée selon l’usage local dans
la branche économique en question ; pour les travailleurs dont le temps de
travail est variable, l’horaire annuel moyen convenu contractuellement est
considéré comme horaire normal de travail (art. 46 al. 1 de l’ordonnance
du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité [OACI, RS 837.02]). La durée de travail n’est réputée réduite
que si elle n’atteint pas la durée normale du travail, une fois additionnées
les heures de travail en plus. Comptent comme heures de travail en plus
les heures payées ou non encore payées qui excèdent le nombre d’heures
à effectuer selon l’horaire de travail contractuel. Ne comptent pas comme
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heures de travail en plus les heures effectuées dans le cadre du régime
d’horaire mobile de l’entreprise, pour autant qu’elles ne dépassent pas
20 heures, ni les heures de compensation ou de rattrapage imposées par
l’entreprise pour compenser des ponts entre les jours fériés (art. 46
al. 2 OACI).
2.3 Les prestations indûment touchées doivent être restituées (art. 95
al. 1 LACI en lien avec l’art. 25 al. 1 LPGA). La caisse exige de l’employeur
la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de
travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort (art. 95
al. 2 LACI).
L’organe de compensation – qui est administré par l’autorité inférieure
(art. 83 al. 3 LACI) – révise les paiements des caisses ou confie cette
tâche, en tout ou partie, aux cantons ou à un autre organe (art. 83 al. 1
let. d LACI). Lorsqu’il constate que les prescriptions légales ne sont pas
appliquées ou ne le sont pas correctement, il donne à la caisse ou à
l’autorité compétente les instructions nécessaires (art. 83a al. 1 LACI). En
matière de contrôles auprès des employeurs, l’organe de compensation
prend les dispositions nécessaires par voie de décision. La caisse est
chargée de l’encaissement (art. 83a al. 3 LACI).
L’organe de contrôle et les bureaux fiduciaires qu’il a mandatés contrôlent
périodiquement par sondages auprès des employeurs les indemnités
versées en cas de réduction de l’horaire de travail ou en cas d’intempéries
(art. 110 al. 4 OACI). L’organe de compensation communique à
l’employeur, par voie de décision, le résultat du contrôle effectué auprès de
ce dernier. La caisse se charge de l’encaissement des éventuels montants
à rembourser en se fondant sur la décision de l’organe de compensation
(art. 111 al. 2 OACI).
3.
Dans la décision attaquée, l’autorité inférieure rejette l’opposition formée
par la recourante et l’astreint ainsi à rembourser à la CCC un montant de
(…) francs correspondant à des indemnités en cas de réduction de l’horaire
de travail indûment touchées. À l’appui de sa décision, elle soutient que la
recourante ne dispose pas d’un système de contrôle de l’horaire de travail.
3.1
3.1.1 Selon l’art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs dont la réduction de
l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est
pas suffisamment contrôlable n’ont pas droit à l’indemnité en cas de
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réduction de l’horaire de travail. L’art. 46b OACI (« Perte de travail
contrôlable [art. 31, al. 3, let. a, LACI] ») précise que la perte de travail n’est
suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par
l’entreprise (al. 1) ; il prévoit en outre que l’employeur conserve les
documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).
3.1.2 Selon la jurisprudence, le caractère contrôlable de la perte de travail
est une condition de fond du droit à l’indemnité qui soit est remplie soit fait
défaut (arrêt du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1 et
B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.1). Lorsque la réduction
n’est pas suffisamment contrôlable, l’octroi de prestations apparaît donc
comme erroné et justifie une restitution ; vouloir émettre des doutes à ce
sujet revient à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point précis,
incombe clairement à l’employeur (arrêts du Tribunal fédéral 8C_26/2015
du 5 janvier 2016 consid. 2.3 in fine, 8C_334/2013 du 15 novembre 2013
consid. 2 in fine, 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5 et C 86/01
du 12 juin 2001 consid. 1 ; arrêts du TAF B-2909/2012 du 3 septembre
2013 consid. 6.4, B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 4.1,
B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 3 et B-7901/2007 du 10 novembre
2008 consid. 4.3.3 ; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral,
Survol des mesures cantonales, Procédure, 2e éd. 2006, p. 490 et les
références citées). L’entreprise doit ainsi être en mesure d’établir de
manière précise et si possible indiscutable, à l’heure près, l’ampleur de la
réduction donnant lieu à l’indemnisation pour chaque bénéficiaire de
l’indemnité (arrêts du Tribunal fédéral 8C_26/2015 du 5 janvier 2016
consid. 2.3, C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 et C 367/99 du 12 mai 2000
consid. 1b ; arrêt du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1
et B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 4).
3.1.3 Sauf circonstances exceptionnelles, l’exigence relative au contrôle
du temps de travail n’est satisfaite que par un relevé quotidien et suivi des
heures de travail effectivement accomplies par les employés concernés par
la réduction de l’horaire de travail, qui ne peut être remplacé par des
documents présentés seulement après coup (par exemple des rapports
hebdomadaires ou des renseignements donnés par les employés
concernés ; arrêt du Tribunal fédéral C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1 ;
arrêts du TAF B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid. 6.1 in limine et
6.1 in fine, B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et B-3364/2011 du
14 juin 2012 consid. 4.1 et les références citées). Il en va de même dans
le cas de personnes percevant un salaire mensuel (arrêt du Tribunal
fédéral C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.3). L’horaire de travail peut
être vérifié au moyen de cartes de timbrage, de rapports sur les heures ou
sur les déplacements accomplis, ainsi que par le biais de toute autre pièce
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attestant cet horaire (arrêt du Tribunal fédéral C 295/02 du 12 juin 2003
consid. 2.2 ; arrêt du TAF B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1 ;
décision de l’ancienne Commission fédérale de recours DFE du 1er juin
2005, in : Revue du droit du travail et assurance-chômage [DTA] 2005
p. 283 consid. 4.3 ; THOMAS NUSSBAUMER, in : Ulrich Meyer [éd.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Tome XIV, Soziale Sicherheit,
2e éd. 2007, p. 2315 ; RUBIN, op. cit., p. 486). Les heures travaillées ne
doivent ainsi pas impérativement être établies électroniquement ou
mécaniquement (arrêt du Tribunal fédéral C 269/03 du 25 mai 2004
consid. 3.1 ; arrêts du TAF B-1829/2016 du 10 octobre 2017 consid. 5.1.1
et 5.1.2, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-8093/2010 du
16 juin 2011 consid. 3 et B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1).
3.1.4 La perte de travail n’est réputée suffisamment contrôlable que si les
heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour, ceci
étant la seule façon de garantir que les heures supplémentaires devant
être compensées pendant la période de décompte soient prises en compte
dans le calcul de la perte de travail mensuelle (arrêt du Tribunal fédéral
C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 ; RUBIN, op. cit., p. 490). Un total des
heures perdues à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment
contrôlable la perte de travail (MURER/STAUFFER, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 4e éd. 2013, p. 205). Le fait
de contrôler les présences et les absences n’est pas non plus suffisant
(arrêt du TAF B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 4.1 et les
références citées), ceci même en cas d’horaire de travail fixe pratiqué dans
une petite entreprise (arrêts du TAF B-1829/2016 du 10 octobre 2017
consid. 5.1.1 et 5.1.2, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1,
B-3364/2011 du 14 juin 2012 consid. 4.3-4.3.3 et les références citées et
B-7902/2007 du 24 juin 2008 consid. 6.2.2).
3.1.5 Les heures travaillées doivent ainsi être relevées – que ce soit sur
papier, mécaniquement ou électroniquement – au moins quotidiennement
par l’employé lui-même ou par son supérieur, ces relevés ne devant pas
pouvoir être modifiables ultérieurement sans que la modification ne soit
mentionnée dans le système (arrêts du TAF B-5566/2012 du 18 novembre
2014 consid. 5.1, B-3996/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.1.1 in fine,
B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.1, B-2909/2012 du 3 septembre
2013 consid. 6.1 in fine et B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et les
références citées).
3.2 Il s’avère en premier lieu que la manière « basée sur la confiance »
dont la recourante affirme avoir contrôlé les heures effectuées par ses
collaborateurs ne remplit à l’évidence pas les conditions strictes posées
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par la jurisprudence. Le fait de surveiller les allées et venues des
collaborateurs n’est clairement pas suffisant. En outre, rien ne peut être tiré
du fait que les employés travaillent selon un horaire fixe qui permettrait
d’établir les heures de travail effectuées. Cela ne saurait en aucun cas être
qualifié de système de contrôle du temps de travail, puisque, qui plus est
dans les circonstances particulières dans lesquelles se trouve une
entreprise qui demande des indemnités en cas de RHT, rien ne permet de
vérifier – entre autres – dans quelle mesure les heures théoriques sont
réellement effectuées (arrêts du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014
consid. 5.2.2.1, B-3996/2013 du 27 mai 2014 consid. 7.3) et si des heures
supplémentaires sont effectuées (arrêt du Tribunal fédéral 8C_652/2012
du 6 décembre 2012 consid. 4 ; arrêts du TAF B-5566/2012 du
18 novembre 2014 consid. 5.2.2.1, B-1156/2013 du 26 septembre 2013
consid. 3.3 et B-766/2011 du 8 mai 2012 consid. 5.2). Peu importe à cet
égard que la recourante soit une petite structure, le droit ne prévoyant pas
d’assouplissement pour ce motif. A noter également qu’aucune pièce au
dossier ne permet d’établir que les employés travaillent effectivement selon
un horaire fixe.
3.3 Dans son recours, la recourante indique que la contrôlabilité du temps
de travail est réalisée par le biais des rapports RHT signés par les
collaborateurs concernés et ensuite envoyés à la CCC.
3.3.1 En l’espèce, les rapports RHT indiquent, d’une part, quelle est la
durée du travail déterminante durant la période de décompte et, d’autre
part, les jours pendant lesquels les employés concernés n’ont pas ou que
partiellement travaillé, ainsi que les heures perdues ces jours-là par rapport
à la durée du travail déterminante. Ces rapports permettent donc de
déterminer le total des heures perdues par employé pendant la période de
décompte concernée, mais pas le nombre d’heures effectives de travail,
comme l’exige pourtant la jurisprudence précitée. Comme l’a relevé à juste
titre l’autorité inférieure, ces rapports permettent de déterminer les jours,
respectivement les demi-jours et le nombre d’heures pendant lesquelles
une perte de travail a été subie par les collaborateurs concernés ; en
revanche, ils ne renseignent nullement sur les heures accomplies
quotidiennement et donc sur les éventuelles heures supplémentaires ou
les autres types d’absences telles que vacances, absences en cas de
maladie, d’accident ou de service militaire (réponse p. 2). Il apparaît ainsi
clairement que ces rapports ne satisfont pas aux exigences d’un contrôle
suivi de l’horaire de travail par l’entreprise, au sens de l’art. 46b al. 1 OACI
(arrêt du TF C 260/00 du 22 août 2001 consid. 2b ; arrêts du TAF
B-2454/2011 du 3 juillet 2012 consid. 5.3 et B-3424/2010 du 6 avril 2011
consid. 5).
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Page 10
3.3.2 La jurisprudence a déjà eu l’occasion de préciser à plusieurs reprises
que le formulaire « Rapport concernant les heures perdues pour raisons
d’ordre économique », qui fait partie des documents à remettre à la caisse
cantonale de chômage pour chaque période de décompte, ne satisfaisait
pas à l’exigence d’un contrôle suivi de l’horaire de travail par l’entreprise
au sens de l’art. 46b al. 1 OACI (arrêts du Tribunal fédéral 8C_652/2012
du 6 décembre 2012 consid. 3 et C 260/00 du 22 août 2001 consid. 2b ;
arrêts du TAF B-5566/2012 du 14 novembre 2014 consid. 5.2.2.3,
B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2, B-2880/2011 du 24 juillet 2012
consid. 4.3, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 4.2 et B-3424/2010 du
6 avril 2011 consid. 5). Un tel rapport ne peut en effet être assimilé à un
relevé horaire établi quotidiennement.
3.4 Au final, comme le relève l’autorité inférieure dans sa réponse (p. 2), la
recourante a confirmé le 9 décembre 2016, par l’apposition de sa signature
sur le rapport intitulé « Documents vérifiés » (pce 13 du dossier de l’autorité
inférieure), qu’elle n’avait pas de système de contrôle quotidien du temps
de travail. La recourante était en effet libre de refuser de signer ce rapport
si elle estimait qu’il ne reflétait pas la réalité. Est dès lors sans pertinence
l’argument de la recourante affirmant que ce rapport ne lui est pas
opposable du fait que celui-ci a été rédigé par un collaborateur de l’autorité
inférieure (p. 5 du recours).
3.5 En conclusion, la recourante ne parvient manifestement pas, au sens
de l’art. 31 al. 3 let. a LACI et de l’art. 46b OACI, à établir de manière
suffisamment précise l’ampleur de la réduction du temps de travail donnant
lieu à indemnisation, alors que le fardeau de la preuve lui incombe.
4.
La recourante soulève un grief en lien avec la protection de la confiance.
Selon elle, au vu des circonstances particulières, il convient de renoncer à
la restitution des prestations (p. 10 du recours).
4.1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées (art. 95 al. 1
LACI en lien avec l’art. 25 al. 1 LPGA). L’assureur peut revenir sur les
décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force
lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une
importance notable (art. 53 al. 2 LPGA ; arrêts du TAF B-5566/2012 du
18 novembre 2014 consid. 6, B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 2 et les
références citées).
4.2 Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a indiqué qu’il serait
souhaitable que les employeurs soient informés de manière plus détaillée
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Page 11
au sujet de leur obligation d’instaurer un système de contrôle du temps de
travail (arrêts du Tribunal fédéral 8C_120/2012 du 11 juin 2012 consid. 3.4,
8C_375/2007 du 28 septembre 2007 consid. 2.2 et C 115/06 du
4 septembre 2006 consid. 3.3 ; arrêt du TAF B-3996/2013 du 27 mai 2014
consid. 9.5). Il a néanmoins jugé que la brochure de l’autorité inférieure
« Info-Service, Information aux employeurs, Indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail » satisfait à l’obligation de renseigner prévue à
l’art. 27 al. 1 LPGA (arrêt du Tribunal fédéral 8C_375/2007 du
28 septembre 2007 consid. 2.2 ; arrêts du TAF B-3996/2013 du 27 mai
2014 consid. 9.4 et 9.6, B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 6.2,
B-2880/2011 du 24 juillet 2012 consid. 7.3, B-3939/2011 du 29 novembre
2011 consid. 6.2, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 4.3.1 et
B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 4.2).
4.3 Dans le cas présent, les formulaires « Préavis de réduction de l’horaire
de travail » (pce 9 du dossier de l’autorité inférieure) renvoient
expressément aux brochures susmentionnées. La recourante ne pouvait
donc pas ignorer qu’elle avait l’obligation d’instaurer un système de
contrôle du temps de travail destiné à « rendre compte quotidiennement
des heures de travail fournies » (brochure « Info-Service », édition 2011
[voir également : édition 2016], ch. 7). Dans le doute, son devoir de
diligence lui imposait de se renseigner auprès des autorités compétentes
pour savoir si le système qu’elle avait mis en place était suffisant (arrêts du
TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 6.3.1, B-3996/2013 du
27 mai 2014 consid. 9.6 et B-1156/2013 du 26 septembre 2013
consid. 3.5).
4.4 En conclusion, la recourante ne saurait se prévaloir de sa bonne foi
pour justifier le fait qu’elle n’a pas contrôlé correctement le temps de travail
de ses employés de manière conforme à l’art. 31 al. 3 let. a LACI et à
l’art. 46b OACI et échapper ainsi au remboursement des prestations
indues.
5.
5.1 Selon l’art. 33 al. 1 PA, l’autorité admet les moyens de preuve offerts
par la partie s’ils paraissent propres à élucider les faits. Par ailleurs, tel qu’il
est garanti à l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), le droit d’être entendu comprend
notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments
pertinents avant qu’une décision touchant sa situation juridique ne soit
prise, le droit de consulter le dossier, de produire des preuves pertinentes,
d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de
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participer à l’administration des preuves essentielles ou, à tout le moins,
de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la
décision à rendre (ATF 136 I 265 consid. 3.2, 135 II 286 consid. 5.1,
129 II 497 consid. 2.2 et les arrêts cités, 127 III 576 consid. 2c, 124 II 132
consid. 2b et les arrêts cités). L’autorité peut cependant renoncer à
procéder à des mesures d’instruction lorsque les preuves administrées lui
ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l’amener à
modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.3, 130 II 425 consid. 2.1,
125 I 127 consid. 6c/cc in fine, 124 I 208 consid. 4a et les arrêts cités ;
arrêt du TAF B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2 in fine).
5.2 Dans son recours, la recourante demande l’audition des
collaborateurs, sans préciser leur nom, ainsi que l’audition de ses organes
par le Tribunal en vue d’établir le temps de travail des employés concernés
par les mesures (p. 8 du recours).
5.3 Selon une jurisprudence bien établie, l’absence de documents propres
à déterminer l’horaire de travail ne saurait être compensée par des
renseignements donnés ultérieurement par les travailleurs concernés ou
par d’autres personnes, dans la mesure où il est improbable que ces
personnes puissent donner, de mémoire, une information détaillée sur les
horaires de travail en question (arrêts du Tribunal fédéral 8C_26/2015 du
5 janvier 2016 consid. 4.2.2, C 229/00 du 30 juillet 2001 consid. 1b ; arrêts
du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 7.2.2, B-325/2013 du
20 mai 2014 consid. 4.2 in fine, B-1156/2013 du 26 septembre 2013
consid. 3.4, B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 5.2, B-3424/2010
du 6 avril 2011 consid. 6.1 et B-8569/2007 du 24 juin 2008 consid. 2.3).
Il ne saurait en aller autrement en l’espèce au sujet d’heures effectuées,
pour les plus récentes, il y a maintenant deux ans. La requête d’audition
des collaborateurs de la recourante doit dès lors être rejetée dans la
mesure où le Tribunal ne voit pas ce que ces témoignages pourraient
apporter de nature à infléchir son appréciation du cas.
5.4 Pour les mêmes motifs, la requête de la recourante tendant à l’audition
de ses organes doit également être rejetée.
6.
Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée doit être confirmée.
Mal fondé, le recours doit être rejeté.
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7.
7.1 Les frais de procédure comprenant l’émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L’émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et
art. 4 FITAF).
En l’espèce, les frais de procédure, qui doivent être fixés à 2'000 francs,
sont mis à la charge de la recourante qui succombe. Ce montant sera
compensé avec l’avance de frais de 2'000 francs versée par la recourante
au cours de la procédure.
7.2 Vu qu’elle succombe, la recourante n’a pas droit à des dépens (art. 64
al. 1 PA en lien avec l’art. 7 al. 1 FITAF). Quant à l’autorité inférieure, elle
n’a pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF).
(Le dispositif figure à la page suivante.)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure de 2'000 francs sont mis à la charge de la
recourante. Ce montant sera compensé avec l’avance de frais de
2'000 francs versée par la recourante au cours de la procédure.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l’autorité inférieure (no de réf. […] ; acte judiciaire)
– au Département fédéral de l’économie DEFR (acte judiciaire)
– à la Caisse cantonale de chômage (…) (en extrait)
L’indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Pietro Angeli-Busi Yann Grandjean
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss
et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire,
pour autant qu’ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition : 24 août 2018