Abtei lung II
B-260/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 1 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Frank Seethaler,
Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiberin Patricia Egli.
B._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Louis Fiabane,
Poststrasse 17, Postfach 841, 9001 St. Gallen,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK,
Eigerplatz 1, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Qualifikation Bubble.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-260/2009
Sachverhalt:
A.
Im Verlaufe des Jahres 2005 gingen in mehreren Kantonen (u.a. Lu-
zern, Bern, St. Gallen) bei den jeweils zuständigen Behörden Gesuche
der A._______ ein um Feststellung, dass der von ihr hergestellte Wa-
renautomat "Bubble" im betreffenden Kantonsgebiet ohne Bewilligung
aufgestellt und betrieben werden könne.
Die Stadtpolizei St. Gallen / Gewerbepolizei leitete mit Schreiben vom
22. Dezember 2005 die ihr zugegangene Anfrage an die Eidgenössi-
sche Spielbankenkommission (nachfolgend: ESBK) weiter. Diese teilte
der A._______ mit Schreiben vom 6. Januar 2006 mit, dass sie nicht
zur Erteilung einer Bestätigung des bewilligungsfreien Betriebs des
fraglichen Automaten zuständig sei. Sollte die A._______ jedoch eine
Qualifikation des Gerätes wünschen, sei der ESBK ein entsprechen-
des Gesuch mit einer Dokumentation zuzustellen.
Mit Schreiben vom 2. August 2006 informierte die ESBK die
A._______ über die Vermutung, dass es sich beim Automaten "Bubb-
le" um einen Glücksspielautomaten im Sinne der Spielbankengesetz-
gebung handle. Die vorliegenden Informationen reichten jedoch nicht
aus, um diese Frage definitiv zu beurteilen. Sie forderte daher die Her-
stellerin auf, der ESBK den Automaten zur Verfügung zu stellen und
die entsprechende Dokumentation zukommen zu lassen.
Da die A._______ die Zuständigkeit der ESBK zur Prüfung des Auto-
maten "Bubble" in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2006 in Abrede
stellte, hielt die ESBK mit Zwischenverfügung vom 21. September
2006 ihre Zuständigkeit für die Prüfung des Automaten "Bubble" fest
und verfügte die Einreichung des Gerätes und der Dokumentation in-
nert Frist von 30 Tagen. Die Rechtsmittelbelehrung orientierte fälschli-
cherweise, dass gegen die Zwischenverfügung innert 30 Tagen Be-
schwerde erhoben werden könne.
Auf die am 25. Oktober 2006 gegen diese Zwischenverfügung erhobe-
ne Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom
9. Februar 2007 nicht ein, da sie nicht innert der korrekten Frist von
zehn Tagen erfolgte.
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Gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
erhob die A._______ am 13. März 2007 Beschwerde beim Bundesge-
richt mit dem Begehren, das Urteil sei aufzuheben und die Angelegen-
heit zur Beurteilung in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Urteil vom 24. April 2007 wies das Bundesgericht die Beschwerde
ab.
Mit Schreiben vom 2. Oktober 2007 teilte die A._______ der ESBK mit,
dass ein im Zuge eines Strafverfahrens beschlagnahmter Automat
"Bubble" als Prüfungsobjekt für das von Amtes wegen durchzuführen-
de Verwaltungsverfahren verwendet werden könne. Mit Schreiben vom
19. Oktober 2007 wurde der ESBK zudem eine Dokumentation des
Automaten zugestellt.
Mit Schreiben vom 20. Februar 2008 wurde der ESBK mitgeteilt, dass
die A._______ ihre operative Tätigkeit aufgegeben habe und ihre Akti-
ven und Passiven auf die B._______ übergegangen seien, die auch
das laufende Verwaltungsverfahren weiterführe.
Am 16. September 2008 publizierte die ESBK im Bundesblatt die Ab-
sicht, den Spielautomaten "Bubble" als Glücksspielautomaten im Sin-
ne der Spielbankengesetzgebung zu qualifizieren und setzte eine Frist
von 30 Tagen für die Akteneinsicht und die Einreichung von Stellung-
nahmen an.
Mit Verfügung vom 28. November 2008 qualifizierte die ESBK den Au-
tomaten "Bubble" als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2
des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998 (SBG, SR 935.52)
und verbot dessen Aufstellung und Betreiben ausserhalb von konzes-
sionierten Spielbanken. In Ziff. 3 der Verfügung veranschlagte sie die
Verfahrenskosten auf Fr. 14'000.--.
B.
Gegen die Verfügung der ESBK vom 28. November 2008 reichte die
B._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch
Rechtsanwalt Louis Fiabane, St. Gallen, am 14. Januar 2009 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragt die Aufhe-
bung von Ziff. 3 der Verfügung unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die darin festgesetzten Verfahrenskosten seien durch das Gericht kos-
tendeckend festzulegen, eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung
der Verfahrenskosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Be-
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schwerdeführerin bringt zur Begründung im Wesentlichen vor, die Vor-
instanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die ange-
fochtene Verfügung verweise zur Begründung der in Ziff. 3 festgesetz-
ten Verfahrenskosten einzig auf Art. 112 der Verordnung über Glücks-
spiele und Spielbanken vom 24. September 2004 (VSBG, SR
935.521). Es fehlten jedoch Angaben zum zeitlichen Aufwand und zu
den verrechneten Stundensätzen. Die Kostenverlegung sei daher nicht
ausreichend begründet. Zudem macht die Beschwerdeführerin gel-
tend, dass sowohl das Verhältnismässigkeitsprinzip als auch das Kos-
tendeckungsprinzip verletzt seien. Die Verfahrenskosten seien ange-
sichts der geringen Aufwendungen der Vorinstanz und angesichts der
Kosten vergleichbarer Verfahren augenfällig zu hoch.
C.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 17. Februar 2009
die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie an, das
rechtliche Gehör sei mit dem Verweis auf die gesetzlichen Grundlagen
für die Kostenauflage gewahrt. Die einschlägigen Bestimmungen wür-
den sowohl den Kreis der Gebührenpflichtigen als auch die Kriterien
der Gebührenbemessung in klarer Weise bezeichnen. Die Vorinstanz
weist weiter darauf hin, dass im Bereich der Kausalabgaben das Ver-
hältnismässigkeitsprinzip durch das Äquivalenzprinzip näher bestimmt
werde. Die Kosten der angefochtenen Verfügung würden jedoch diese
Grundsätze nicht verletzen. Wie aus dem Jahresbericht der Vorinstanz
2007 hervorgehe, würden ihre Einnahmen ihre Ausgaben nicht de-
cken. Die von der Beschwerdeführerin als Vergleich herangezogenen
Verfahren könnten aufgrund der unterschiedlichen Informationslage
nicht als Massstab dienen.
D.
In erstreckter Frist reichte die Beschwerdeführerin am 24. April 2009
eine Replik ein und hält an ihren Anträgen vom 14. Januar 2009 fest.
In der Begründung führt sie aus, sie könne weder gestützt auf die an-
gefochtene Verfügung noch gestützt auf die gesetzlichen Bestimmun-
gen die Zusammensetzung der Verfahrenskosten nachvollziehen. Die
von der Vorinstanz geltend gemachten Aufwendungen stünden zu den
tatsächlichen Leistungen in einem Missverhältnis.
Mit Duplik vom 28. Mai 2009 beantragt die Vorinstanz erneut die Ab-
weisung der Beschwerde. In der Begründung bringt sie vor, die Zu-
sammensetzung der Verfahrenskosten ergäben sich hinlänglich aus
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Art. 113 VSBG und ihren Angaben in der Vernehmlassung vom 17. Fe-
bruar 2009. Im Übrigen weist sie darauf hin, dass das Verfahren zur
Prüfung des Automaten "Bubble" von Amtes wegen durchgeführt wor-
den sei. Der Aufwand sei dementsprechend höher als bei Verfahren
gestützt auf ein konkretes Gesuch. Die Verfahrenskosten stünden da-
her nicht in einem Missverhältnis zum Aufwand.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 des Bun-
desgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezem-
ber 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsge-
richtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.1 Der Entscheid der ESBK vom 28. November 2008 ist eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 VwVG. Bei der ESBK handelt es sich um eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 Bst. f
VGG. Ein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bun-
desverwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig.
1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG ist zur Beschwerde berech-
tigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerde-
führerin hat vor der ESBK am Verfahren teilgenommen. Sie ist als Ent-
scheidadressatin von der angefochtenen Verfügung besonders betrof-
fen und hat ein schützenswertes Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3 Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht, und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (vgl. Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Die Vorinstanz hat den Automaten "Bubble" mit Verfügung vom 28. No-
vember 2008 als Geldspielautomaten qualifiziert und der Beschwerde-
führerin dafür in Ziff. 3 der Verfügung die Kosten von Fr. 14'000.-- auf-
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erlegt. Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde sind einzig die
Kosten in Ziff. 3 der Verfügung.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör. Da die Vorinstanz die Kosten lediglich mit dem Hin-
weis auf Art. 112 VSBG begründe, komme die ESBK ihrer gesetzlichen
Begründungspflicht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör
nicht nach. Die ESBK gebe weder an, wie hoch der Zeitaufwand für
das Verwaltungsverfahren gewesen sei, noch sei aus der pauschalen
Kostenerhebung ersichtlich, zu welchem Stundensatz die einzelnen
Aufwendungen abgerechnet würden. Die ESBK habe es weiter unter-
lassen, auf das in Art. 113 Abs. 2 VSBG erwähnte Reglement hinzu-
weisen, bzw. näher darzulegen, aus welchen Bestimmungen des Reg-
lements sie die Verfahrenskosten ableitet. Sie könne daher die Verfah-
renskosten bzw. deren Zusammensetzung in keiner Weise nachvollzie-
hen.
3.1 Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ist in Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) niedergelegt. Der Grundsatz des
rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernst-
haft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die
grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen
(BGE 126 I 97 E. 2b, BGE 112 Ia 107 E. 2b). Für das Verfahren in Ver-
waltungssachen vor Bundesverwaltungsbehörden wird dies in Art. 35
Abs. 1 VwVG explizit festgehalten.
Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der
Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn
sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite
des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen we-
nigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die
Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 129
I 232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b). Dabei ist die Behörde indes nicht
verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen der Partei zu äussern. Sie
kann sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte beschränken (BGE 130 II 530 E. 4.3, BGE 129 I 232 E. 3.2.).
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Auch die Festsetzung und Verlegung der Verfahrenskosten muss be-
gründet werden, wobei an den Umfang der Begründung geringe Anfor-
derungen zu stellen sind (vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Christoph Auer / Mar-
kus Müller / Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 63, Rz.
9). So genügt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zur Begrün-
dung der Kostenverlegung bereits ein Verweis auf die bisherige Recht-
sprechung der rechtsanwendenden Instanz (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 2A.362/2005 vom 27. Oktober 2005, E. 3.3). Der Grundsatz des
rechtlichen Gehörs ist somit gewahrt, wenn die Partei durch einen Ver-
weis in der Begründung in die Lage versetzt wird, die wesentlichen
Gesichtspunkte zur Festsetzung und Verlegung der Kosten nachzuvoll-
ziehen. Dies gilt umso mehr, wenn die Rechtsvertretung einer Partei
aus früheren Verfahren Kenntnis von den wesentlichen Kriterien der
Kostenverlegung hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.362/2005 vom
27. Oktober 2005, E. 3.3).
3.2 Der angefochtene Entscheid führt zur Festsetzung und Verlegung
der Kosten unter Ziff. 12 aus, dass Art. 112 VSBG die Gebührenpflicht
bei Beanspruchung von Dienstleistungen der Kommission oder Veran-
lassung einer Verfügung im Zusammenhang mit dem Vollzug der Spiel-
bankengesetzgebung vorsehe. Der Beschwerdeführerin seien deshalb
die Kosten für die Veranlassung der vorliegenden Verfügung in der
Höhe von Fr 14'000.-- aufzuerlegen. Die Vorinstanz verweist somit zur
Begründung der Festsetzung und Verlegung der Kosten explizit auf
Art. 112 VSBG. Dieser Verordnung sind denn auch die wesentlichen
Punkte zur Festlegung der Kosten zu entnehmen. So wird in Art. 113
Abs. 1 VSBG festgehalten, dass die Gebühren nach Zeitaufwand und
der erforderlichen Sachkenntnis bemessen werden. Nach Art. 113 Abs.
1 VSBG liegt die Höhe der Gebühr zwischen Fr. 100.-- und Fr. 350.--
pro Stunde, in Abhängigkeit der Funktionsstufe des ausführenden Per-
sonals und der Tatsache, ob ein Geschäft von der Kommission oder ih-
rem Sekretariat behandelt wird. Der Verweis auf die VSBG in der Be-
gründung der Kosten ermöglicht es der Beschwerdeführerin somit, die
wesentlichen Gesichtspunkte für die Bemessung und die Auferlegung
der Kosten nachzuvollziehen. Dies umso mehr, als die Beschwerdefüh-
rerin als am Verfahren beteiligte Partei über alle wesentlichen Prozess-
handlungen der Vorinstanz informiert wurde und den dieser erwach-
senden Aufwand somit ohne weiteres abzuschätzen vermochte (vgl.
hierzu auch E. 4.2). Dieser Verweis ist mit Blick auf die bundesgericht-
liche Rechtsprechung zur Begründung der Kostenverlegung ausrei-
Seite 7
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chend. Insbesondere verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör
nicht, dass die Vorinstanz detaillierte Angaben über den Zeitaufwand,
den verrechneten Stundensatz und die einschlägigen Bestimmungen
des in Art. 113 Abs. 2 VSBG erwähnten Reglements macht. Die Vor-
instanz kann sich vielmehr auf die wesentlichen Gesichtspunkte zur
Begründung der Kosten beschränken. Dies gilt umso mehr, als die
Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen
Kenntnis von den wesentlichen Kriterien zur Festsetzung und Verle-
gung der Kosten in anderen Verfahren vor der ESBK hat.
Die angefochtene Ziff. 3 der Verfügung der ESBK erweist sich somit
als ausreichend begründet, und es ist keine Verletzung des rechtlichen
Gehörs der Beschwerdeführerin festzustellen.
4.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe durch das
Festlegen der Verfahrenskosten auf Fr. 14'000.-- das Verhältnismässig-
keitsprinzip verletzt. Der Aufwand der Vorinstanz beschränke sich auf
wenige Schreiben, eine 14-seitige Geräteanalyse sowie die Verfügung
selbst. Die Verfahrenskosten seien daher – insbesondere im Vergleich
zu den Kosten der Homologationsverfahren der Automaten "Eleven up"
und "Super Seven" – augenfällig zu hoch. Damit verletze die Vor-
instanz auch das in Art. 53 Abs. 3 SBG verankerte Kostendeckungs-
prinzip.
4.1 Die vorliegend zu beurteilenden Kosten sind rechtlich als Gebüh-
ren zu qualifizieren und stellen das Entgelt für eine bestimmte, von der
abgabepflichtigen Person veranlassten Amtshandlung dar. Hat der Ge-
setzgeber die Höhe der Gebühren nicht festgelegt, so bestimmen sie
sich nach dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip (vgl.
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 5. Auflage, Zürich/St. Gallen 2006, Rz. 2623 ff.). Nach dem Kos-
tendeckungsprinzip darf der Gesamtertrag der Gebühren die gesam-
ten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht übersteigen
(BGE 132 II 47 E. 4.1, BGE 131 II 735 E. 3.2, BGE 126 I 180
E. 3a/aa). Das Äquivalenzprinzip verlangt, dass die Gebühr im Einzel-
fall nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert
der Leistung steht und sich in vernünftigen Grenzen hält (BGE 132 II
375 E. 2.1, BGE 128 I 46 E. 4a). Der Wert der Leistung bemisst sich
nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kos-
tenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum ge-
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samten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schema-
tische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhen-
de Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass
die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entspre-
chen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemes-
sen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen
Gründe ersichtlich sind (BGE 130 III 225 E. 2.3, BGE 128 I 46 E. 4a,
BGE 126 I 180 E. 3a/bb). Das Äquivalenzprinzip konkretisiert dement-
sprechend das Verhältnismässigkeitsprinzip, das nach Art. 5 Abs. 2 BV
für jedes staatliche Handeln gilt.
4.2 Die Leistung der ESBK umfasst im vorliegenden Verfahren ein
Schreiben vom 6. Januar 2006 an die Beschwerdeführerin, mit dem
auf die Nichterteilung einer Bestätigung für das bewilligungsfreie Auf-
stellen des Automaten "Bubble" und die Möglichkeit der Qualifikation
des Automaten durch die ESBK hingewiesen wird, ein Schreiben vom
2. August 2006 von der Abteilung Untersuchungen mit der Aufforde-
rung, den Automaten "Bubble" vorzuführen, eine umfassende Doku-
mentation einzureichen und einen Automaten für die Dauer der Prü-
fung zur Verfügung zu stellen sowie eine Fristerstreckung vom 18. Au-
gust 2006 von der Abteilung Untersuchungen der ESBK. Weiter erging
am 21. September 2006 eine vom Präsidenten der ESBK unterzeich-
nete Zwischenverfügung mit Erwägungen zur Zuständigkeit der Vor-
instanz, eine Bestätigung vom Sekretariat der ESBK vom 28. Februar
2008 über den Stand des Verfahrens und eine von zwei Personen er-
stellte technische Geräteanalyse vom 18. Juli 2008. Zu den Leistungen
der Vorinstanz zählt weiter der Verfügungsentwurf vom 25. Au-
gust 2008 zur Qualifikation des Automaten als Glücksspielautomaten,
die Bekanntmachung vom 16. September 2008 im Bundesblatt und
schliesslich die vom Präsidenten der ESBK unterzeichnete Verfügung
zur Qualifikation des Automaten "Bubble" vom 28. November 2008. Die
Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, dass sich die Gebühren
für diese Leistungen wie folgt zusammensetzen: Fr. 2'762.50 für die
Arbeit der Kommissionsmitglieder (8.50 Stunden zu einem Stunden-
satz von Fr. 325.--), Fr. 6'125.-- für die Arbeit von Juristen (24.50 Stun-
den zu einem Stundensatz von Fr. 250.--) und Fr. 5'187.50 für die Ar-
beit der Ingenieure (20.75 Stunden zu einem Stundensatz von
Fr. 250.--). Der entstandene Kanzleiaufwand wurde bei der Festset-
zung der Verfahrenskosten nicht berücksichtigt und das Total der Ge-
bühren von 14'075.-- auf Hundert abgerundet.
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4.3 Die von der Vorinstanz angegebene Höhe der Gebühren, die Zeit-
aufwendungen und Stundenansätze sind nachvollziehbar und erschei-
nen mit Blick auf die obgenannten Leistungen als angemessen. Die für
die Leistung der Kommissionsmitglieder verrechneten 8.5 Stunden
entsprechen einem Arbeitstag. Dies erscheint mit Blick auf den Auf-
wand für die Zwischenverfügung vom 21. September 2006, den Verfü-
gungsentwurf vom 25. August 2008 und die Verfügung vom 28. No-
vember 2008 nicht als übermässig. Ebenso sind die 24.50 Stunden für
die Arbeit der Juristen angemessen. Zu ihren Leistungen zählen das
Schreiben vom 6. Januar 2006, das Schreiben vom 2. August 2006,
die Fristerstreckung vom 18. August 2006, das Schreiben vom 28. Feb-
ruar 2008 und die Vorbereitung der Verfügungen der Kommission.
Auch der Aufwand der Ingenieure von 20.75 Stunden für die techni-
sche Geräteanalyse, die vierzehn Seiten umfasst, ist als verhältnis-
mässig zu beurteilen. Ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der
Leistung der Vorinstanz und der Höhe der Gebühr von Fr. 14'000.-- ist
nicht festzustellen. Eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips
liegt daher nicht vor.
4.4 An dieser Beurteilung vermögen die Vorbringen der Beschwerde-
führerin zu den einzelnen Punkten der Gebühren nichts zu ändern. Sie
macht geltend, dass die 8.5 Stunden der Kommissionsmitglieder auf-
grund Art. 4 und Art. 9 des Geschäftsreglementes der ESBK (SR
935.524) nicht erforderlich und völlig unverhältnismässig seien. Auch
die für die Arbeit der Juristen angegebenen 24.50 Stunden seien un-
verhältnismässig hoch, müssten diese doch zur Hauptsache juristische
Bausätze verwenden und die Subsumtion vornehmen. Der für die In-
genieure beanspruchte Zeitaufwand für die Prüfung des Automaten
von 20.75 Stunden sei ebenfalls nicht einzusehen, hatten sie doch le-
diglich den Spielablauf festzustellen. Dazu gilt es festzuhalten, dass
das Äquivalenzprinzip auch dann als gewahrt gilt, wenn die Gebühren
nicht in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen
(BGE 126 I 180 E. 3a/bb). Bei der Bemessung der Gebühren dürfen
vielmehr schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittser-
fahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden. Diesen Anforde-
rungen wird die Zusammenstellung der Gebühren der Vorinstanz ge-
recht.
4.5 Die Beschwerdeführerin weist zudem darauf hin, dass die Kosten
des vorliegenden Verfahrens im Vergleich zu den Verfahren der Auto-
maten "Super Seven" und "Eleven up" augenfällig zu hoch seien. Die-
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se Verfahren können jedoch aus mehreren Gründen nicht zum Ver-
gleich herangezogen werden. Wie auch die Beschwerdeführerin aner-
kennt, handelt es sich bei den besagten Verfahren um Zulassungsver-
fahren von Geschicklichkeitsautomaten, die sich bereits in technischer
Hinsicht vom Automaten im vorliegenden Verfahren unterscheiden. Zu-
dem wurden der ESBK in den Verfahren betreffend die Qualifikation
der Automaten "Super Seven" und "Eleven up" bereits mit Einreichung
der Gesuche die Automaten und entsprechende Dokumentationen zur
Verfügung gestellt. Dies war vorliegend nicht der Fall. Die Prüfung des
Automaten "Bubble" erfolgte von Amtes wegen, ohne dass der ESBK
bereits zu Beginn des Verfahrens eine Dokumentation oder ein Auto-
mat zur Verfügungen standen. Schliesslich bewegen sich auch die
Kosten der Verfahren nicht in vergleichbarer Höhe. Die Verfahrenskos-
ten bei der Qualifizierung des Automaten "Super Seven" beliefen sich
auf Fr. 27'459.65 (vgl. dazu BBl 2006 1594) und beim Automaten "Ele-
ven up" – wie die Beschwerdeführerin selber einräumt – auf rund
Fr. 22'000.--. Weder die Verfahren noch die Gebühren für die Qualifika-
tion der drei Automaten sind dementsprechend vergleichbar. Es erüb-
rigt sich somit, die Akten der Verfahren "Super Seven" und "Eleven up"
beizuziehen. Der entsprechende Antrag zum Beizug der Akten im Ver-
fahren ESBK 731-007, 711-042 betreffend "Eleven up" sowie 711-063
betreffend "Super Seven" ist daher abzulehnen.
4.6 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass die Vorinstanz ihre
Aufwendungen im Zusammenhang mit der Anfechtung der Zwischen-
verfügung abgegolten haben will und daher die Gebühren so hoch an-
gesetzt habe. Weder das Bundesverwaltungsgericht noch das Bundes-
gericht habe der Vorinstanz eine Entschädigung zugesprochen. Diese
Vermutung entbehrt jeglicher Grundlage. Nicht nur sind entsprechende
Aufwendungen nicht der Zusammenstellung der Vorinstanz zu entneh-
men, sondern die Beschwerdeführerin verkennt auch, dass nach Art. 7
Abs. 3 VGKE Bundesbehörden und in der Regel andere Behörden, die
als Parteien auftreten, keinen Anspruch auf Parteientschädigung im
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht haben. Ebenso werden
nach Art. 68 Abs. 3 BGG dem Bund, den Kantonen und den Gemein-
den sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisatio-
nen in der Regel keine Parteientschädigungen vor Bundesgericht zu-
gesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4.7 Aus dem von der Beschwerdeführerin ebenfalls vorgebrachten
Kostendeckungsprinzip lässt sich nichts für die Bemessung der Ge-
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bühren im vorliegenden Einzelfall ableiten. Das in Art. 53 Abs. 3 SBG
verankerte Kostendeckungsprinzip verlangt lediglich, dass die gesam-
ten Einnahmen der ESBK ihre gesamten Kosten nicht übersteigen dür-
fen. Aus dem Geschäftsbericht der ESBK von 2008 ergibt sich, dass
die gesamten Einnahmen der ESBK 4,602 Mio. Franken und die ge-
samten Ausgaben 8,131 Mio. Franken betrugen. Daraus folgt, dass die
Summe aller Gebühren, welche die Kommission erhebt, in keiner Wei-
se ihren Gesamtaufwand deckt. Von einer Verletzung des Kostende-
ckungsprinzips kann daher vorliegend nicht gesprochen werden.
4.8 Aus den dargelegten Gründen erweisen sich die vorgebrachten
Einwände der Beschwerdeführerin als nicht stichhaltig.
5.
Die Beschwerdeführerin beantragt im Eventualantrag, die Sache sei
zur Neufestsetzung der Verfahrenskosten an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in
der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Da die Beschwerde abzuweisen
ist und der angefochtene Entscheid bestätigt wird, besteht kein Anlass,
die Angelegenheit verbunden mit verbindlichen Weisungen an die
ESBK zurückzuweisen. Damit ist der Eventualantrag der Beschwerde-
führerin abzuweisen.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin in An-
wendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Sie werden im vorliegenden Fall in Anwendung von Art. 63 Abs. 4bis
VwVG und Art. 4 des Reglements über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE,
SR 173.320.2) auf Fr. 1'500.-- festgelegt und mit dem von der Be-
schwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- ver-
rechnet.
Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde vollumfänglich unter-
liegt, hat sie keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64
Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Seite 12
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 713-007/01; mit Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Patricia Egli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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B-260/2009
Versand: 16. November 2009
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