B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-264/2017
Ur t e i l vom 5 . J un i 2 0 1 8
Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz),
Richter David Aschmann, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.
Parteien
adidas AG,
Adi-Dassler-Strasse 1-2, DE-91074 Herzogenaurach,
vertreten durch Patentanwaltsbureau Jean Hunziker AG,
Schwäntenmos 14, 8126 Zumikon,
Beschwerdeführerin,
gegen
IIP Intellectual Innovation Property AG,
Boglerenstrasse 34, 8700 Küsnacht ZH,
vertreten durch lic. iur. Gabriela Loepfe-Lazar,
Rechtsanwältin, Schwärzler Rechtsanwälte,
Tödistrasse 67, 8002 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Widerspruchsverfahren Nr. 14596,
CH 618'425 [Winkel] (fig.) / CH 677'453 [Winkel] (fig.).
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Sachverhalt:
A.
Am 4. September 2015 wurde die Schweizer Marke Nr. 677‘453 "[Winkel]
(fig.)" der Beschwerdeführerin im Swissreg veröffentlicht. Sie ist unter an-
derem für folgende Waren eingetragen:
Klasse 18: Sporttaschen.
Klasse 25: Fussballschuhe, Fussballkleider; Kopfbedeckung.
Sie hat folgendes Aussehen:
B.
Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der Schweizer Marke Nr. 618‘425
"[Winkel] (fig.)" mit Hinterlegungsdatum 7. August 2011. Sie erhob am
28. November 2015 gegen obgenannte Eintragung Widerspruch und ist
unter anderem für folgende Waren eingetragen:
Klasse 18: Taschen; Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie
in dieser Klasse enthalten sind; Reisekoffer; Handkoffer; Regenschirme, Sonnen-
schirme und Spazierstöcke; Portemonnaies.
Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen.
Sie hat folgendes Aussehen:
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Seite 3
C.
Mit Verfügung vom 28. November 2016 hiess die Vorinstanz den Wider-
spruch gut. Sie führte aus, unter Berücksichtigung des normalen Schutz-
umfanges der Widerspruchsmarke, der ausgeprägten Zeichenähnlichkeit
und der Warengleichheit sei die Verwechslungsgefahr trotz der leicht er-
höhten Aufmerksamkeit der Abnehmer zu bejahen. Die angefochtene
Marke sei für sämtliche Waren der Klassen 18 und 25 zu widerrufen.
D.
Mit Eingabe vom 13. Januar 2017 erhob die Beschwerdeführerin beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragte, der Entscheid der
Vorinstanz im Widerspruchsverfahren Nr. 14596 vom 28. November 2016
sei aufzuheben, der Widerspruch sei abzuweisen und die angefochtene
Marke sei vollumfänglich zu bestätigen. Sie brachte im Wesentlichen vor,
es liege keine Übereinstimmung im abstrakten Bildmotiv der beiden Mar-
ken vor. Die einander gegenüberstehenden Marken seien sich weder in
ihrer grafischen Gestaltung noch in ihrem Sinngehalt ähnlich. Die Zeichen
würden von den Abnehmern verschieden wahrgenommen, wobei die Un-
terschiede auch im massgebenden Erinnerungsbild nicht verwischt wür-
den. Eine Verwechslungsgefahr sei selbst bei ähnlichen oder identischen
Waren zu verneinen, womit der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben sei.
E.
Mit Eingabe vom 21. Februar 2017 verzichtete die Vorinstanz auf die Ein-
reichung einer Vernehmlassung und beantragte, unter Hinweis auf die Be-
gründung im angefochtenen Entscheid, die Abweisung der Beschwerde.
F.
Mit Beschwerdeantwort vom 27. März 2017 beantragte die Beschwerde-
gegnerin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und die Bestäti-
gung der angefochtenen Verfügung. Sie führte aus, die angefochtene
Marke verwende die gleichen markanten Bestandteile, wie sie in der Wi-
derspruchsmarke zu finden seien. Der Gesamteindruck des Publikums
führe deshalb zur Verwechslungsgefahr in Bezug auf die Widerspruchs-
marke. In Anbetracht der Warengleichheit bestehe die Gefahr, dass auf-
grund der Ähnlichkeiten falsche Zusammenhänge vermutet würden.
G.
Mit Replik vom 15. Juni 2017 machte die Beschwerdeführerin weiterhin
geltend, dass im Ergebnis keine Verwechslungsgefahr zwischen den bei-
den Marken bestehe.
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Seite 4
H.
Mit Duplik vom 21. August 2017 hielt auch die Beschwerdeführerin an ihrer
Argumentation fest.
I.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e VGG). Die Beschwerdefüh-
rerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG), hat den Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht einge-
reicht (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. Au-
gust 1992 (MSchG, SR 232.11) sind Zeichen unter anderem dann vom
Markenschutz ausgeschlossen, wenn sie einer älteren Marke ähnlich und
für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind,
so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Die Verwechslungs-
gefahr beurteilt sich nach der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, der
Zeichenähnlichkeit und der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen,
für welche die Marken hinterlegt sind (GALLUS JOLLER, in: Noth/Bühler/
Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3
N. 46). Zwischen der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen und der
Zeichenähnlichkeit besteht eine Wechselwirkung: An die Verschiedenheit
der Zeichen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher die
Produkte sind, und umgekehrt (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in:
David/Frick [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutz- und Wappenschutz-
gesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 3 N. 154).
2.2 Ob die Zeichen ähnlich sind, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck,
den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hin-
terlassen (BGE 121 III 377 E. 2a „Boss/Books“; BGE 119 II 473 E. 2d
„Radion“; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 41). Massge-
bend ist einzig die Eintragung, wie sie dem Register entnommen werden
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kann (Urteile des BVGer B-5325/2007 vom 12. November 2007 E. 3 „Ad-
wista/ad-vista [fig.]“ mit Hinweisen und B-7475/2006 vom 20. Juni
2007 E. 5 „Converse All Stars [fig.]/Army tex [fig.]”). Bei Bildmarken, die ei-
nen Sinngehalt aufweisen ("begrifflichen Inhalt", "Sinnwirkung"), können
für den Gesamteindruck wie auch für die Kennzeichnungskraft einerseits
die äussere Gestaltung und andererseits der Sinngehalt prägend sein. Auf
beiden Ebenen können somit Übereinstimmungen mit kollidierenden Mar-
ken das Bestehen einer Verwechslungsgefahr begünstigen und – umge-
kehrt – Unterschiede einer solchen entgegenwirken. Präsentiert sich die
angefochtene Marke nur als Variation, Bearbeitung oder Modernisierung
der älteren, anstatt dem Betrachter eine eigenständige Bildwirkung zu ver-
mitteln, ist die Verwechslungsgefahr in der Regel zu bejahen (Urteile des
BVGer B-3812/2012 vom 25. November 2014 E. 7.2.4 „Winston Blue [fig.]
/FX Blue Style Effects [fig.]“; B-4841/2007 vom 28. August 2008 E. 9.3
"Herz [fig.]/Herz [fig.]"; B-4536/2007 vom 27. November 2007 E. 7 „Sala-
mander [fig.]/Gecko [fig.]“; GALLUS JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 209).
2.3 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt unter anderem vom
Schutzumfang der Widerspruchsmarke ab (Urteil des BVGer B-7017/2008
vom 11. Februar 2010 E. 2.4 „Plus/PlusPlus [fig.]“ mit Hinweisen). Der ge-
schützte Ähnlichkeitsbereich ist für schwache Marken kleiner als jener für
starke Marken (BGE 122 III 382 E. 2a „Kamillosan/Kamillon, Kamillan“).
Schwach sind namentlich Marken, deren prägende Elemente beschreiben-
den Charakter haben (BVGE 2010/32 E. 7.3.1 „Pernaton/Pernadol 400“;
Urteil des BVGer B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 5 „Aromata/Aroma-
thera“). Stark hingegen sind Marken, welche das Ergebnis einer schöpferi-
schen Leistung oder langer Aufbauarbeit sind (BGE 122 III 382 E. 2a „Ka-
millosan/Kamillon, Kamillan“ mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-7475/2006
vom 20. Juni 2007 E. 7 „Converse All Stars [fig.]/Army tex [fig.]“; EUGEN
MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, N. 979 mit
Hinweisen).
Die Verwechslungsgefahr beurteilt sich nach einem strengen Massstab,
wenn die strittigen Marken für Massenartikel des täglichen Gebrauchs hin-
terlegt sind (BGE 117 II 321 E. 4 „Valser“), weil diese mit einem weniger
hohen Aufmerksamkeitsgrad nachgefragt werden. Nebst der Häufigkeit
des Konsums hängt der Aufmerksamkeitsgrad auch von den massgebli-
chen Verkehrskreisen im Einzelfall ab (BGE 126 III 315 E. 6 b bb „Rivella“).
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Seite 6
Die Verwechslungsgefahr kann zu zwei Fehlzurechnungen führen. Einmal
kommt es zur Verwechslung, wenn eines der vergleichenden Zeichen für
das andere gehalten wird ("unmittelbare Verwechslungsgefahr"). Eine Ver-
wechslung liegt auch vor, wenn die massgeblichen Verkehrskreise die Zei-
chen zwar auseinanderhalten können, dahinter aber unrichtige wirtschaft-
liche Zusammenhänge vermuten und namentlich annehmen, dass beide
gekennzeichneten Angebote aus demselben Unternehmen stammen ("mit-
telbare Verwechslungsgefahr"; BGE 127 III 160 E. 2a „Securitas“;
BGE 128 III 96 E. 2a „Orfina/Orfina“; Entscheid des BGer 4C.171/2001
vom 5. Oktober 2001 E. 1b „Stoxx/StockX [fig.]“).
3.
Die Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG setzt
voraus, dass die Marken für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienst-
leistungen bestimmt sind (1. Satz, 2. Teil).
Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die beanspruchten
Waren der Klassen 18 und 25 der zu vergleichenden Marken gleich bzw.
gleichartig sind. Das trifft zu, weshalb sich weitere Ausführungen dazu er-
übrigen. Die unbestrittene Gleichartigkeit der Waren legt in Bezug auf den
Zeichenabstand einen besonders strengen Massstab nahe (BGE 122 III
382 E. 3a „Kamillosan/Kamillon, Kamillan“).
4.
Für die im Widerspruch stehenden Waren sind die massgeblichen Ver-
kehrskreise zu bestimmen (EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Mar-
kenrecht, in: sic! 1/2007, S. 1, 6 f. und 11). Ausgangspunkt für die Bestim-
mung der Verkehrskreise ist das Warenverzeichnis der älteren Marke
(GALLUS JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 51).
Das Bundesverwaltungsgericht geht beim Erwerb von Kleidern, wozu im
weiteren Sinne auch Kopfbedeckungen gehören, und Schuhen (Klasse 25)
nicht von einem Erwerb von Massenartikeln aus. Die entsprechenden Wa-
ren gehören nicht zum täglichen Konsumbedarf. Es stuft die Aufmerksam-
keit der Erwerber daher als zumindest leicht erhöht ein, da Kleider und
Schuhe vor dem Kauf meist anprobiert werden (vgl. Urteile des BVGer
B-4471/2012 vom 29. Oktober 2013 E. 4 „Alaïa/Lalla Alia [fig.]/Lalla Alia”,
B-6573/2016 vom 29. Juni 2017 E. 5 „Apple [fig.]/Adamis Group [fig.]“ so-
wie B-7524/2016 vom 23. November 2017 E. 5 „DIADORA/Dador Dry Wa-
terwear [fig.]“). Auch das Bundesgericht geht in BGE 121 III 377 E. 3d
„Boss/Boks” von einer "grösseren Aufmerksamkeit" der Erwerber beim
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Kauf von Kleidung aus. Taschen (Klasse 18) werden vom Erwerber eben-
falls mit einer gewissen Regelmässigkeit nachgefragt, sind jedoch keine
Massenprodukte, weshalb auch diese mit leicht erhöhter Aufmerksamkeit
erworben werden (vgl. Urteil des BVGer B-3050/2011 vom 4. September
2012 E. 6 „SEVEN [fig.]/ROOM SEVEN“).
5.
5.1 Die Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG
setzt voraus, dass die Zeichen ähnlich sind (1. Satz, 1. Teil).
5.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die beiden
Zeichen würden von den Abnehmern als stilisierter Pfeil wahrgenommen.
Beide Figuren würden auf zwei spitzen Winkeln stehen und oben einen
etwa 60 Grad aufweisenden und gegen oben zeigenden Winkel aufweisen.
Die Unterschiede in der Symmetrie sowie die Tatsache, dass die Figur der
Beschwerdegegnerin nicht ausgefüllt sei, könnten nicht bewirken, dass die
angefochtene Marke als eigenständige Gestaltung zu qualifizieren sei.
Vielmehr übernehme die angefochtene Marke das Widerspruchszeichen in
seinen markanten Bestandteilen. Es sei nicht wahrscheinlich, dass das
Publikum in den Vergleichszeichen einen unterschiedlichen Sinngehalt zu
erkennen vermöge. Insgesamt bestehe Ähnlichkeit sowohl im Erschei-
nungsbild als auch im Sinngehalt.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die beiden Marken würden je eine of-
fensichtlich unterschiedliche Kombination von einfachen geometrischen Fi-
guren verwenden. Unterschiede zwischen gleichschenkligen und nicht
gleichschenkligen Formen würden dem Publikum immer in Erinnerung blei-
ben. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz werde die Widerspruchsmarke
nicht als Pfeil oder stilisierter Pfeil wahrgenommen. Die Marke der Be-
schwerdeführerin verwende weder dasselbe Motiv, noch übernehme sie
die markanten Bestandteile von der Widerspruchsmarke. Der Buchstabe
„A“ sei bei der Widerspruchsmarke nicht zu erkennen, jedoch sei die Zahl
„7“ unmittelbar erkennbar. Nach der Beschwerdegegnerin handle es sich
um ein Flammensymbol. In der angefochtenen Marke erkenne der Betrach-
ter eine Pfeilspitze. Eine solche sei in der Widerspruchsmarke nicht zu er-
kennen. Die angefochtene Marke habe nicht markante Bestandteile über-
nommen. Sowohl der Sinngehalt als auch die graphische Gestaltung seien
somit deutlich unterschiedlich.
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Die Beschwerdegegnerin führt zur Ähnlichkeit der beiden Zeichen aus, sie
teile die Meinung der Vorinstanz, wonach die angefochtene Marke das Wi-
derspruchzeichen in seinen markanten Bestandteilen übernehme (pfeilför-
mig, Spitze nach oben, jeweils im 60 Grad-Winkel abgeschrägte Enden der
zwei Schenkel). Aufgrund des Gesamteindrucks seien sich die Zeichen
sehr ähnlich. Von einer Diskussion über einen allfälligen kompensatori-
schen Effekt eines unterschiedlichen Sinngehaltes könne daher abgese-
hen werden. Ausserdem werde bestritten, dass der Betrachter in der ange-
fochtenen Marke eine Pfeilspitze sehe. Es sei absurd, dass das Publikum
in der Widerspruchsmarke die Zahl „7“ erkenne.
5.3 Die Ähnlichkeit der im Widerspruch stehenden Zeichen wird aufgrund
des Gesamteindrucks beurteilt. Dieser bestimmt sich bei reinen Bildmar-
ken einerseits nach dem Erscheinungsbild und andererseits nach einem
allfälligen Sinngehalt. Zu beachten ist, dass das Publikum die beiden Mar-
ken in der Regel nicht gleichzeitig vor sich hat, weshalb auf das Erinne-
rungsbild abzustellen ist. Diesem Erinnerungsbild haftet eine gewisse Ver-
schwommenheit an. Es wird durch die kennzeichnungskräftigen Zeichen-
elemente geprägt (Urteil des BVGer B-7514/2006 vom 31. Juli 2007 E. 5
„Quadrat [fig.]/Quadrat [fig.]“ m.w.H.).
5.4 Die Widerspruchsmarke ist eine reine Bildmarke. Sie besteht aus einer
Art Winkel, läuft gegen oben spitz zu und ist gegen unten zu zirka 60 Grad
geöffnet. Die beiden Schenkel des Winkels sind nicht gleich lang und auch
nicht gleich dick und stehen unten auf einem spitzen Winkel. Das Zeichen
ist umrahmt, jedoch nicht ausgefüllt. Die Umrahmungslinie ist nicht überall
gleich dick, sodass sich ein leichter Schattierungs- beziehungsweise Per-
spektiveffekt ergibt.
Bei der angefochtenen Marke handelt es sich ebenfalls um eine reine Bild-
marke. Sie besteht aus einem nach oben spitz zulaufenden Winkel, wel-
cher nach unten zirka 60 Grad offen ist. Das Zeichen ist gleichschenklig
und ausgefüllt und die beiden Schenkel stehen jeweils auf einem spitzen
Winkel.
5.5 Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Recht ausführt,
übernimmt die angefochtene Marke das Widerspruchszeichen in seinen
markanten Bestandteilen. Beide Zeichen bestehen aus einem gleich ange-
ordneten Winkel, welcher mit der Spitze nach oben zeigt und gegen unten
etwa gleich weit geöffnet ist. Ebenfalls fällt auf, dass die Schenkel beider
Zeichen unten ebenfalls auf einem spitzen, etwa gleich grossen Winkel
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stehen. Unterschiede finden sich in der Länge der Schenkel des Winkels
und in der Füllung der Innenfläche. Figurativ unterscheiden sich die beiden
Marken damit nur unwesentlich, zumal sich geringfügige Unterschiede in
der Erinnerung verwischen. Die massgeblichen Verkehrskreise werden
sich bei den beiden Zeichen an das Winkelsymbol erinnern.
Verneint werden muss, dass die beiden Zeichen über abweichende Sinn-
gehalte verfügen. So ist aus der Widerspruchsmarke weder die leicht ge-
drehte Zahl „7“ noch ein stilisiertes „A“ oder ein Flammensymbol erkennbar.
Obwohl die beiden Schenkel des Winkels nicht gleich lang und auch nicht
gleich dick sind, erinnert das Zeichen am ehesten an die Spitze eines
Pfeils. Gleiches gilt für die angefochtene Marke, bei welcher die Pfeilspitze
noch besser erkennbar ist. Wahrscheinlicher ist jedoch, dass die entspre-
chenden Verkehrskreise in den beiden Zeichen einfach abstrakte Formen
erkennen, ohne ihnen einen Sinngehalt zuzuordnen. Von einem unter-
schiedlichen Sinngehalt kann jedenfalls nicht ausgegangen werden.
Aufgrund der gleichartigen graphischen Gestaltung der beiden Zeichen
und des fehlenden Unterschieds im Sinngehalt ist – trotz kleinerer Abwei-
chungen in den gestalterischen Details – insgesamt von Zeichenähnlich-
keit auszugehen.
6.
6.1 Die Verwechslungsgefahr zwischen der Widerspruchsmarke und der
angefochtenen Marke im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG ist vor dem
Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (2. Satz).
6.2 Die Vorinstanz führt zur Verwechselbarkeit aus, die Widerspruchs-
marke sei durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Sie verfüge über einen
normalen Schutzumfang. Unter Berücksichtigung des Schutzumfanges,
der ausgeprägten Zeichenähnlichkeit und der Warengleichheit sei trotz der
leicht erhöhten Aufmerksamkeit der Abnehmer von einer Verwechslungs-
gefahr auszugehen.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass der Schutzumfang der Wider-
spruchsmarke schwach sei, da sie nur geometrische Grundformen ver-
wende und damit nur kennzeichnungsschwache Elemente kombiniere. Ba-
nale geometrische Grundformen seien zur Kennzeichnung von Waren der
Klassen 18 und 25 weit verbreitet und branchenüblich. Bereits kleinste Ab-
weichungen würden ausreichen, um eine eigenständige, von der Wider-
spruchmarke abweichende, graphische Gestaltung zu kreieren und die
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Seite 10
Verwechselbarkeit von vornhinein auszuschliessen. Die angefochtene
Marke unterscheide sich eindeutig und rechtsgenüglich von der Wider-
spruchsmarke. Diese Unterschiede würden in der Erinnerung des Publi-
kums nicht einfach ausgeblendet, weshalb keine Verwechslungsgefahr be-
stehe.
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Widerspruchsmarke sei normal un-
terscheidungskräftig. Aufgrund der Warenidentität und der klaren Zeichen-
ähnlichkeit führe der Gesamteindruck des Publikums zur Verwechslungs-
gefahr.
6.3 Der Schutzumfang beurteilt sich nach der Kennzeichnungskraft einer
Marke. Grundsätzlich darf originär eine normale Unterscheidungskraft ver-
mutet werden; gleichzeitig ist zu prüfen, ob besondere Umstände vorlie-
gen, welche die Annahme einer ursprünglich geringeren oder höheren
Kennzeichnungskraft rechtfertigt (GALLUS JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 84 f.).
Die Besonderheit der Widerspruchsmarke liegt darin, dass es sich um eine
reine Bildmarke handelt, die keinen Sinngehalt aufweist und aus einem
einzigen Element besteht. Das Bildelement ist banal. Das Widerspruchs-
zeichen gestaltet den Winkel durch eine Umrahmung, die leicht abgerundet
ist, einen Schattierungseffekt sowie dadurch, dass die Schenkel auf einer
Spitze stehen. Sie erschöpft sich damit nicht in einer geometrischen Figur
(Kreis, Quadrat, Rechteck, Dreieck), welche freihaltebedürftig ist und daher
keine Kennzeichnungskraft hat (vgl. Urteil des BVGer B-7514/2006 vom
31. Juli 2007 E. 10 „Quadrat [fig.]/Quadrat [fig.]“ sowie HGer Zürich, sic!
2005 S. 288 E. 2.1.2.b „aim [fig.]/scalis [fig.]“). Bei einer abstrakten Be-
trachtung unterscheidet sich der Winkel zwar nicht wesentlich von geomet-
rischen Formen und Figuren, aber er gewinnt durch die ungewöhnliche
graphische Gestaltung eine gewisse Kennzeichnungskraft. Keine Kenn-
zeichnungskraft kommt elementaren Zeichen zu. Die Zeichen und Ziffern
des römischen und wohl auch noch des griechischen Alphabetes müssen
jedermann zur Verfügung stehen und können nicht monopolisiert werden
(vgl. BGE 134 III 314 E. 2.3 "M/M-Joy"). Das vorliegende Zeichen erinnert
entfernt an das Lamda als Grossbuchstaben des griechischen Alphabets
(""), doch wird es in der Ausgestaltung derart entfremdet, dass das Wi-
derspruchszeichen nicht als einzelner Buchstabe wahrgenommen wird.
Am ehesten vergleichbar ist der Winkel mit abstrakten Symbolen. So nimmt
die Rechtsprechung bei Streifenmustern auf Sportschuhen eine geringe
Kennzeichnungskraft an und bezeichnet sie als banales Zeichen (vgl. Ur-
teil des BVGer B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.2 „fünf Streifen
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Seite 11
[fig.]/fünf Streifen [fig.]“). Das Widerspruchszeichen, das nur aus einem ge-
stalteten Winkel besteht, ist ebenso ein banales Zeichen. Das Zeichen der
Beschwerdeführerin ist in der Gestaltung etwas abstrakter und noch bana-
ler als das Widerspruchszeichen. Für beide Zeichen ist aufgrund der be-
sonderen Umstände daher von einer originär schwachen Kennzeichnungs-
kraft auszugehen.
6.4 Der Schutzumfang einer Marke wird durch die Sphäre des Gemeingu-
tes begrenzt. Bei gemeinfreien Bildmotiven kommt lediglich ein Schutz für
die konkrete individuelle Ausgestaltung des Bildmotives in Betracht (GAL-
LUS JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 133). Bei Bildmarken darf die Verwechslungs-
gefahr nicht allein aufgrund der Gefahr bejaht werden, dass die Bildzeichen
aufgrund des übereinstimmenden Bildmotivs gedanklich miteinander in
Verbindung gebracht werden. Eine Übereinstimmung im abstrakten Bild-
motiv ist zulässig, weil eine Marke das konkrete Kennzeichen und nicht das
Gestaltungsmotiv monopolisiert (vgl. MARBACH, SIWR III/1, N 912 f.; Urteile
des BVGer B-789/2007 vom 27. November 2007 E. 5 „Pfotenabdruck
[fig.]/Tuc Tuc [fig.]“ und B-6573/2016 vom 29. Juni 2017 E. 6 „Apple
[fig.]/Adamis Group [fig.]”). Die Beschwerdegegnerin kann damit für das
abstrakte Winkelsymbol nicht Schutz beanspruchen, sondern nur für die
konkrete Gestaltung des Winkels. Das Widerspruchszeichen ist zwar ein
banales Zeichen, aber in der Gestaltung nicht derart trivial, dass eine Ver-
wechslung überhaupt nicht möglich, d.h. gänzlich ausgeschlossen ist.
Durch die graphische Gestaltung hebt sich die schwache Widerspruchs-
marke von der noch schwächeren angefochtenen Marke ab. Beide Zeichen
kommen knapp jenseits der Grenze zu liegen, die durch die Sphäre des
Gemeingutes begrenzt wird.
6.5 Das Entstehen einer Verwechslungsgefahr beurteilt sich in einer Ge-
samtbetrachtung. Die sich gegenüberstehenden Waren sind unbestritte-
nermassen gleich oder gleichartig, weshalb bei der Beurteilung der Ver-
wechslungsgefahr ein besonders strenger Massstab gilt (vgl. E. 3). Auf-
grund der massgeblichen Verkehrskreise ist von einer leicht erhöhten Auf-
merksamkeit des nachfragenden Publikums auszugehen (vgl. E. 4). Die
Zeichen sind aufgrund der Kernelemente der beiden Bildmarken sehr ähn-
lich. Sie lassen sich auch nicht durch einen Sinngehalt auseinanderhalten,
was den geringen Abstand verstärkt, wobei die angefochtene Marke die
Kernelemente der Widerspruchsmarke übernimmt (vgl. E. 5). Da beide
Marken über geringe Kennzeichnungskraft verfügen, liegt eine schwache
Bildmarkenkollision vor. Die Benutzung des Bildmotivs kann die Beschwer-
degegnerin nicht abwehren, aber ihre Widerspruchsmarke tritt durch die
B-264/2017
Seite 12
graphische Gestaltung aus der Sphäre des Gemeingutes hinaus
(vgl. E. 6.4). Die Ausgestaltung der angefochtenen Marke lehnt sich an die
Widerspruchsmarke derart an, dass sich nicht annehmen lässt, dass sie
eine eigenständige Gestaltung des Winkelmotivs darstellt; vielmehr han-
delt es sich um eine blosse Bearbeitung beziehungsweise Variation der
Widerspruchsmarke (vgl. MARBACH, SIWR III/1, N 921). Auch ist zu berück-
sichtigen, dass das Bewusstsein bei der Unterscheidung von abstrakten
Formen, Figuren und Symbolen weniger spezifisch vorgeht als bei Wör-
tern. Unscharfe Einzelheiten und Abweichungen in Nebenpunkten bleiben
bei Formen weniger stark in Erinnerung als eine verkehrte Buchstabenrei-
henfolge oder ähnliche Unterschiede bei Wortmarken. Massgebend sind
die grossen Züge und nicht die Einzelheiten der Bildmarken (Urteile des
BVGer B-7506/2006 vom 21. März 2007 E. 7 „Karomuster [fig.]/Karomus-
ter [fig.]“ mit Verweisen und B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.4 f. „fünf
Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.]“). Die Gesamtbetrachtung führt dazu, dass
die angefochtene Marke der Widerspruchsmarke zu nahe kommt und die
beiden Marken verwechselbar werden. Die Vorinstanz hat die Gefahr von
Fehlzurechnungen im Ergebnis zu Recht bejaht. Die Beschwerde ist abzu-
weisen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und
Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen
Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwer-
deverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu
veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei dafür im Widerspruchsbeschwerde-
verfahren das Interesse der Widersprechenden an der Löschung bzw. der
Widerspruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veran-
schlagen ist. Bei eher unbedeutenden Zeichen ist praxisgemäss ein Streit-
wert zwischen Fr. 50‘000.– und Fr. 100‘000.– anzunehmen (BGE 133 III
492 E. 3.3). Von diesem Erfahrungswert ist auch vorliegend auszugehen.
Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten insgesamt
auf Fr. 4‘500.– festzulegen.
7.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine
Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zugesprochen
B-264/2017
Seite 13
werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VKGE). Die Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere not-
wendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Das Gericht setzt die Entschä-
digung anhand der eingereichten Kostennote fest (Art. 14 VGKE). Im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdegegnerin ihren Auf-
wand mit mindestens Fr. 5‘700.– (exkl. MwSt.) beziffert. Die beiden einge-
reichten Leistungsaufstellungen weisen nur Fr. 5‘498.63 (inkl. Kostenpau-
schale und Barauslage, exkl. MwSt.) aus. Anhand des aktenkundigen Auf-
wands erscheint eine Parteientschädigung in dieser Höhe als überhöht.
Angesichts des begrenzten Umfangs und der durchschnittlichen Komple-
xität der Streitsache, unter Berücksichtigung der im Streit liegenden Inte-
ressen und der Schriftlichkeit des Verfahrens sowie in Würdigung ver-
gleichbarer Fälle erscheint eine Parteientschädigung im Betrag von insge-
samt Fr. 4‘000.– (inkl. Auslagen und MwSt.) als angemessen.
8.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen
(Art. 73 BGG). Es wird mit Eröffnung rechtskräftig.
B-264/2017
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4‘500.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 4‘500.– wird zur Bezah-
lung der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von Fr. 4‘000.– zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen zurück)
– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen zurück)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 14596; Einschreiben; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
Versand: 11. Juni 2018