B-2655/2013 - Abteilung II - Absolute Ausschlussgründe - Schutz der Internationalen Registrierung IR 1'064'...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-2655/2013


U r t e i l v o m 1 7 . F e b r u a r 2 0 1 4
Besetzung

Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richterin Maria Amgwerd, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiber Beat Lenel.



Parteien

Parfums Christian Dior,
33, avenue Hoche, FR-75008 Paris,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Michael Treis und
Maria Iskic, Baker & McKenzie Zurich,
Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Schutz der Internationalen Registrierung IR 1'064'983
(Flächenmuster).


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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin liess die Bildmarke IR 1'064'983 Flächenmuster
(fig.) am 16. September 2010 unter Beanspruchung einer französischen
Priorität vom 27. August 2010 als internationale Marke eintragen. Das
Zeichen sieht wie folgt aus:

und wird für die folgenden Waren und Dienstleistungen beansprucht:
03 Savons de toilette, parfums, cosmétiques, produits de soin et de maquil-
lage pour le visage et le corps, huiles essentielles à usage personnel; laits
et lotions pour le corps; gels parfumés pour le visage et pour le corps;
déodorants à usage personnel; lotions pour les cheveux; produits de dé-
maquillage, masques de beauté, rouge à lèvres, dépilatoires, produits de
rasage.
20 Meubles; glaces; comptoirs et supports promotionnels nommément meu-
bles et présentoirs; enseignes en bois; enseignes en matières plastiques.
21 Accessoires à usage cosmétique ou de soins à savoir peignes et épon-
ges, brosses (à l'exception des pinceaux); nécessaires de toilette; pou-
driers.
35 Services de vente au détail de produits de parfumerie, de beauté et de
soins.
44 Soins d'hygiène et de beauté pour être humains; salons et instituts de
beauté; massage; services de conseils en matière d'esthétique.
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Die Eintragung wurde der Vorinstanz am 17. Februar 2011 von der Orga-
nisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) notifiziert.
B.
Die Vorinstanz teilte der Beschwerdeführerin mit teilweiser vorläufiger
Schutzverweigerung vom 10. Februar 2012 mit, dass der Schutz der
Marke nur für die Dienstleistungen der Klassen 35 und 44 gewährt werde.
Für die beanspruchten Waren sei das Zeichen banal und nicht kenn-
zeichnungskräftig, weshalb es Gemeingut sei.
C.
Mit Stellungnahme vom 10. Juli 2012 führte die Beschwerdeführerin aus,
dass die Marke nicht banal sei und kennzeichnungskräftig für Waren der
Klassen 3, 20 und 21, eventualiter seien Stühle mit Sitzflächen aus
Flechtwerk von der Warenliste auszuschliessen.
D.
Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 30. Oktober 2012 an ihren Vor-
bringen fest.
E.
Mit E-Mail vom 8. Januar 2013 verlangte die Beschwerdeführerin den Er-
lass einer beschwerdefähigen Verfügung.
F.
Mit Verfügung vom 8. April 2013 verweigerte die Vorinstanz den Schutz
der Marke für Waren der Klassen 3, 20 und 21, mit Ausnahme von:
03 Huiles essentielles à usage personnel
20 Enseignes en bois; enseignes en matières plastiques
21 Éponges
Sie begründete, die Konsumenten sähen im fraglichen Muster für die
betreffenden Waren keinen betrieblichen Herkunftshinweis. Die Gestal-
tungsvielfalt sei im Bereich der beanspruchten Waren gross, wobei häufig
Muster verwendet würden. Auch dem Eventualantrag könne nicht statt-
gegeben werden, weil das Zeichen nicht spezifisch als Flechtmuster für
Stühle, sondern als Oberflächengestaltung wahrgenommen werde.
G.
Die Beschwerdeführerin erhob gegen diesen Entscheid am 10. Mai 2013
Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht, mit den Anträgen:
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Seite 4
1. Ziffer 2 der Verfügung vom 8. April 2013 sei aufzuheben und die Be-
schwerdegegnerin sei anzuweisen, die Internationale Registrierung
Nr. 1064983 auch für die folgenden Waren zum Schutz in der Schweiz
zuzulassen:
Klasse 3: Savons de toilette, parfums, cosmétiques, produits de soin et
de maquillage pour le visage et le corps; laits et lotions pour le corps,
gels parfumés pour le visage et pour le corps; déodorants à usage per-
sonnel; lotions pour les cheveux; produits de démaquillage, masques de
beauté, rouge à lèvres, dépilatoires, produits de rasage.
Klasse 20: Meubles; glaces; comptoirs et supports promotionnels nom-
mément meubles et présentoirs.
Klasse 21: Accessoires à usage cosmétique ou de soins à savoir pei-
gnes et brosses (à l'exception des pinceaux); nécessaires de toilette;
poudriers.
2. Eventualiter sei Ziffer 2 der Verfügung vom 8. April 2013 aufzuheben und
die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Internationale Registrierung
Nr. 1064983 auch für die folgenden Waren zum Schutz in der Schweiz
zuzulassen:
Klasse 3: Savons de toilette, parfums, cosmétiques, produits de soin et
de maquillage pour le visage et le corps; laits et lotions pour le corps,
gels parfumés pour le visage et pour le corps; déodorants à usage per-
sonnel; lotions pour les cheveux; produits de démaquillage, masques de
beauté, rouge à lèvres, dépilatoires, produits de rasage.
Klasse 20: Meubles, sauf chaises ou tabourets qui ont été fabriques en
utilisant la technique du cannage; comptoirs et supports promotionnels
nommément meubles et présentoirs.
Klasse 21: Accessoires à usage cosmétique ou de soins à savoir pei-
gnes et brosses (à l'exception des pinceaux); nécessaires de toilette;
poudriers.
3. Unter Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen auch für das vo-
rinstanzliche Verfahren.
Sie führte aus, dass auch Endlosmarken kennzeichnungskräftig sein
könnten. Die Marke stelle eine ungewöhnliche Kombination geometri-
scher Grundformen dar. Auch Oberflächengestaltungen könnten den Her-
steller kennzeichnen, umso mehr, als in der Kosmetikbranche in der Re-
gel die Flaschenform als Unterscheidungsmerkmal diene. Bei den Möbeln
werde das Flechtmuster aus dem bekannten Kontext gerissen und in ei-
nen neuen Zusammenhang gebracht, wobei sich das auch hier von den
äusseren Formen unterscheide und deshalb neu und unüblich sei. Bereits
in einem Entscheid des Gerichtskreises VIII Bern Laupen vom 20. Juni
1997 (veröffentlicht in sic! 1997 S. 564) sei erkannt worden, dass ein fast
identisches Muster kennzeichnungskräftig sei.
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Seite 5
H.
Die Vorinstanz reichte keine Stellungnahme ein.
I.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben beide Seiten
stillschweigend verzichtet.
J.
Auf die einzelnen Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Er-
wägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Die definitive Schutzverweigerung ist eine Ver-
fügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die Beschwerdeführerin
ist als deren Adressatin beschwert und hat an ihrer Aufhebung oder Än-
derung ein schutzwürdiges Interesse. Sie ist daher zur Beschwerde legi-
timiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50
Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Mit der unangefochten gebliebenen Ziff. 1 der strittigen Verfügung ist
die Eintragung der Marke für:
03 Huiles essentielles à usage personnel
20 Enseignes en bois; enseignes en matières plastiques
21 Éponges
35 Services de vente au détail de produits de parfumerie, de beauté et de
soins.
44 Soins d'hygiène et de beauté pour être humains; salons et instituts de
beauté; massage; services de conseils en matière d'esthétique.
in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
1190/2013 vom 3. Dezember 2013 E. 2.1 Ergo (fig.), B-2609/2012 vom
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28. August 2013 E. 2.1 Schweizer Fernsehen, B-4519/2011 vom
31. Oktober 2012 E. 2.1 Rhätische Bahn).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Frankreich. Zwischen Frank-
reich und der Schweiz gelten das Protokoll vom 27. Juni 1989 zum Mad-
rider Abkommen über die Internationale Registrierung von Marken (MMP,
SR 0.232.112.4) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des
gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ,
SR 0.232.04). Die achtzehnmonatige Frist von Art. 5 Abs. 1 und 2 MMP
zur begründeten Verweigerung der Schutzausdehnung auf die Schweiz
wurde von der Vorinstanz eingehalten (vgl. Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-550/2012 vom 13. Juni 2013 E. 2.1 Kalmar und B-5658/
2001 vom 9. Mai 2012, E. 2.1 Frankonia).
3.
3.1 Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben
(Markenschutzgesetz [MSchG], SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen,
das geeignet ist, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von
solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Art. 1 Abs. 2 MSchG
zählt Beispiele von Markenformen auf. Danach können Marken auch aus
bildlichen Darstellungen bestehen, weshalb grundsätzlich auch Flächen-
muster als Marke registriert werden können (BVGE 2007/36 E. 4.2
Webstamp; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geisti-
ges Eigentum [RKGE] vom 6. Juli 2004, sic! 2004, S. 853 E. 2 Formes
répétitives [3D]; MICHAEL NOTH/FLORENT THOUVENIN in
Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern
2009, Art. 1 Rz. 51).
3.2 Gemeingut nach Art. 2 Bst. a MSchG sind Zeichen, die entweder für
den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind oder welchen die für die Indivi-
dualisierung der Ware oder Dienstleistung erforderliche Unterscheidungs-
kraft fehlt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3528/2012 vom
17. Dezember 2013 E. 2.1 Venus [fig.]; RKGE vom 17. Februar 2003, sic!
2003, S. 495 E. 2 Royal Comfort; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz,
Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung
des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2
N 34 ff.; EUGEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl.,
Basel 2009, [zit. SIWR III/1], Rz. 116 ff.).
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Seite 7
3.3 Das Zeichen, das als Marke beansprucht wird, soll den Adressaten
ermöglichen, die damit gekennzeichneten Produkte eines bestimmten
Unternehmens aus der Fülle des Angebots jederzeit wieder zu erkennen.
Die erforderliche Unterscheidungskraft als Marke hat ein Kennzeichen
nur, wenn es sich derart in der Erinnerung einprägt, dass es dem Adres-
saten auch langfristig erlaubt, das gekennzeichnete Produkt eines be-
stimmten Unternehmens in der Menge des Angebots wiederzufinden.
Damit sich die Form einer Ware als solche vom Gemeingut abhebt, muss
sie in der Wahrnehmung der massgebenden Adressaten daher als so ori-
ginell erscheinen, dass sie in ihrem Gesamteindruck längerfristig in der
Erinnerung haften bleibt (BGE 134 III 547 E. 2.3 f. Freischwinger Panton,
BGE 133 III 342 E. 4 Verpackungsbehälter [3D], BGE 122 III 382 E. 1
Kamillosan; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-570/2008 vom
15. Mai 2009 E. 2.2.1 Zigarettenschachtel [3D]). Von dieser Kernaufgabe
der Marke ist nicht nur bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr aus-
zugehen, sondern schon für die Frage der Eintragungsfähigkeit des Zei-
chens als Marke. Dabei beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den das
Zeichen bei den massgebenden Adressaten hinterlässt, ob es geeignet
ist, das gekennzeichnete Produkt von denjenigen anderer Unternehmen
zu unterscheiden (BGE 133 III 345 E. 4 Verpackungsbehälter [3D]).
3.4 Die Originalität muss bei einer aus gemeinfreien Elementen zusam-
mengesetzten Marke zumindest in der Verbindung der einzelnen Elemen-
te liegen, indem mehrere gemeinfreie Elemente in überraschender Weise
kombiniert werden (Urteil des Bundesgerichts 4A.6/1999 vom 14. Oktober
1999 in sic! 2000 S. 286 E. 3c Runde Tablette; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-2828/2010 vom 2. April 2011 E. 4.2 Roter Koffer [3D];
RKGE vom 15. Oktober 2004 E. 7 in sic! 2005 S. 280 Karomuster).
3.5 Für die Frage der Unterscheidungskraft ist ohne Belang, welcher
Markenart ein Zeichen zuzuordnen ist. Die zu klärende Rechtsfrage bleibt
grundsätzlich dieselbe, wobei Besonderheiten in der Wahrnehmung einer
Markenart durch das Publikum aber berücksichtigt werden können (Urtei-
le des Bundesverwaltungsgerichts B-86/2012 vom 11. März 2013 E. 2.2
Fünf Streifen (Positionsmarke); B-1360/2011 vom 1. September 2011 E.
4.3 Flaschenhals [3D]). Insbesondere nicht konventionelle Zeichen, die in
der Regel mit dem äusseren Erscheinungsbild der beanspruchten Waren
zusammenfallen, werden nicht notwendigerweise in gleicher Weise wahr-
genommen wie Wort- oder Bildzeichen, die vom Erscheinungsbild der
Ware oder deren Verpackung unabhängig sind. Fehlen grafische oder
verbale Elemente, schliesst der Durchschnittsverbraucher allein aus der
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Seite 8
Form der Verpackung beziehungsweise der Ausstattung gewöhnlich nicht
unmittelbar auf die Herkunft der Waren (BGE 134 III 403 S. 410, 412 E.
3.3.4, 3.3.5 Wellenverpackung [3D]).
3.6 Flächenmuster, die nicht auf die Ausstattung oder Form der Ware
hinweisen oder diese nachzeichnen, können als Marke geschützt werden.
Ist ein Element eines Flächenmusters technisch bedingt oder wird es nur
ästhetisch-dekorativ und nicht kennzeichnend verstanden, hat es ähnlich
wie ein Element einer Formmarke eine schwächere Wirkung als ein auf-
fälliger Bestandteil, der mit kennzeichnender Wirkung für eine betriebliche
Herkunft steht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7506/2006 vom
21. März 2007 E. 4 Karomuster/Karomuster; RKGE in sic! 2005, 282 E. 7
Karomuster, sic! 2004, 854 E. 4 Formes répétitives; vgl. BGE 129 III
518 ff. E. 2.4 Lego [3D], BGE 120 II 310 E. 3b The Original [3D]; vgl.
NOTH/THOUVENIN in Noth/Bühler/Thouvenin, Art. 1 Rz. 51). Sobald die flä-
chige Gestaltung üblich ist, wirken blosse Muster jedoch meistens rein
dekorativ und es fehlt ihnen die Unterscheidungskraft (MARBACH, SIWR
III/1, Rz. 327). Banale Ausstattungselemente wie Etiketten, Ornamente,
Zierstreifen, Steppnähte oder ähnliches sind regelmässig freihaltebedürf-
tig, insbesondere wenn sie auch branchenüblich sind. Dekorative Figuren
wie Ziernähte werden vom Abnehmer vermutungsweise auch nicht mar-
kenmässig verstanden (MARBACH, SIWR III/1, Rz. 325). Insbesondere
gelten solche Zeichen als Gemeingut, die weder in ihren Elementen noch
in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und da-
her mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften blei-
ben. Die Gemeinfreiheit ist insbesondere danach zu beurteilen, ob im be-
anspruchten Waren- oder Dienstleistungsbereich ähnliche Muster be-
kannt sind, von denen sich das beanspruchte Muster nicht durch seine
Originalität abhebt. Dabei ist nach konstanter bundesgerichtlicher Recht-
sprechung die Originalität der Abweichungen im Vergleich zu den bisher
im beanspruchten Warensegment üblichen Muster zu bestimmen, wenn
zu beurteilen ist, ob ein bestimmtes Gestaltungsmittel als Herkunftshin-
weis im Sinne des Markenrechts verstanden werde (vgl. BGE 133 III
345 f. E. 3.1, 3.3 Verpackungsbehälter [3D] mit weiteren Hinweisen).
Auch nostalgische Gestaltungselemente im Retro-Stil können nicht als
Marke eingetragen werden, selbst wenn sie vorübergehend etwas in Ver-
gessenheit geraten sein sollten (MARBACH, SIWR III/1, Rz. 326).
3.7 Grenzfälle des Gemeinguts sind einzutragen und die Entscheidung
dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 Swatch-Uhrband,
BGE 129 III 225 E. 5.3 Masterpiece I).
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Seite 9
4.
4.1 Vorab sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen. Für die
Beurteilung der Unterscheidungskraft ist, ohne dabei die Auffassung spe-
zialisierter Verkehrskreise oder Zwischenhändlerinnen und –händler aus
den Augen zu verlieren, besonders die Auffassung der Endabnehmer und
-abnehmerinnen massgebend, wenn diese die grösste Teilmenge bilden
(vgl. EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007,
S. 3; WILLI, a.a.O., Art. 2, N 41; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B‑3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.2 Luminous). Im Einzelfall ist
somit zu bestimmen, an welche Abnehmerkreise sich das fragliche Pro-
dukt richtet (Urteil des Bundesgerichts 4A_6/2013 vom 16. April 2013
E. 3.2.3 f. Wilson).
4.2 Die Beschwerdeführerin beansprucht ihre Marke für kosmetische
Produkte, Kosmetikaccessoires und Möbel. Kosmetische Produkte und
Kosmetikaccessoires werden im Grosshandel vor allem von Kosmetik-
studios, Drogerien, Kaufhäusern und Supermärkten nachgefragt, richten
sich aber auch an Endbenutzer, und zwar sowohl an Männer wie Frauen,
denn sie werden nicht nur für den Eigengebrauch, sondern auch als Ge-
schenkartikel gekauft. Möbel richten sich einerseits an Möbelhäuser, an-
dererseits an Endverbraucher, die vorwiegend aus Männern und Frauen
im mündigen Alter sowie aus juristischen Personen bestehen.
5.
5.1 Strittig ist, ob das fragliche Flächenmuster für die beanspruchten Wa-
ren banal ist. Unbestrittenermassen stellt dieses ein stilisiertes sogenann-
tes Wiener Geflecht dar.
5.2 Die Vorinstanz vergleicht Muster mit gängigen, banalen Waren- und
Oberflächengestaltungen der beanspruchten Warensegmente und kommt
zum Schluss, dass eine grosse Formenvielfalt vorherrsche und sich das
fragliche Zeichen nicht ausreichend von banalen Waren- und Ober-
flächengestaltungen unterscheide. Das Muster habe eine rein dekorative
Funktion, mit der es nicht als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenom-
men werde. Die Beschwerdeführerin hält dagegen, dass es sich beim
fraglichen Zeichen um ein komplexes Muster handle, das sich markant
von den üblichen Oberflächengestaltungen unterscheide. Es sei unzuläs-
sig, von anderen Flächenmustern auf die Üblichkeit des vorliegenden
Flächenmusters zu schliessen. Die Oberflächen von Seifen, Kosmetika
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Seite 10
oder Parfümflaschen würden nur selten mit einem Muster gestaltet. Das
alte Flechtmuster werde so in einen neuen, unüblichen Zusammenhang
gebracht.
5.3 Das Wiener Geflecht wurde ursprünglich für die Sitzflächen des ab
1859 aus Bugholz hergestellten Wiener Caféhausstuhls Nr. 14 der Firma
Thonet in Wien entwickelt. Dessen runde Sitzfläche aus Wiener Geflecht,
auch Achteck- oder Wabengeflecht genannt, besteht aus etwa 2.5 mm
breiten Rattanstreifen, die in vier Richtungen (alle 45°) gespannt und in
den senkrechten Bohrungen des Rahmens verknotet sind
([Technik] und
/wiki/Gebrüder_Thonet, beide besucht am 15. Januar 2014),
was wie folgt aussieht:

( > Reparaturannahme, besucht am 30. Ja-
nuar 2014). Die grosse Festigkeit dieser Flechtart beruht auf der gleich-
mässigen Verteilung der darauf wirkenden Kräfte, welche nicht nur durch
horizontale und vertikale, sondern auch zwei rechtwinklig zueinanderste-
hende, diagonale Flechtreihen aufgenommen werden
( > Sesseleinflechtungen > Geschichte, be-
sucht am 15. Januar 2014).
5.4 Das Wiener Geflecht erfreut sich auch in der Schweiz einer hohen
Bekanntheit als funktionelles und dekoratives Element von Möbeln (statt
vieler: > Stuhlgalerie; http://moebel-
/moebel/wienerstuhle-mit-geflecht; >
news, alle besucht am 30. Januar 2014), was nicht zuletzt der hohen Po-
pularität des Stuhls Nr. 14 von Thonet zu verdanken ist, einem der meist-
produzierten Sitzmöbel der Welt (
No._14_chair, , beide be-
sucht am 17. Januar 2014). Heute wird das Wiener Geflecht auch für an-
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Seite 11
dere Zwecke, z.B. als Lautsprecher- oder Heizkörperverkleidung, ver-
wendet und kann als Fertiggeflecht auf Rollen gekauft werden
( > Flecht-
gewebe, beide besucht am 30. Januar 2014). Es wird sogar als Struktur-
form für Oberflächengestaltungen angeboten (
>Keramik & Modellieren > Zubehör > Staedtler Fimo Strukturformen, be-
sucht am 30. Januar 2014).
5.5 Ob dem Zeichen auch ohne die – vorliegend nicht geltend gemachte
– Verkehrsdurchsetzung Unterscheidungskraft zukommt, ist in Verbin-
dung mit den beanspruchten Waren zu prüfen.
5.5.1 Bezüglich der Kosmetika in Klasse 3 macht die Beschwerdeführerin
geltend, dass keines der von der Vorinstanz vorgebrachten Beispiele von
Oberflächenmustern von Kosmetika identisch mit dem strittigen Zeichen
sei. Dabei verkennt sie, dass Flächenmuster nicht erst dann Gemeingut
sind, wenn das exakt gleiche Flächenmuster bereits als Gestaltungsele-
ment von ähnlichen Produkten verwendet wird. Vielmehr ist die Originali-
tät der Abweichungen im Vergleich zu den bisher im beanspruchten Wa-
rensegment üblichen Muster zu bestimmen. Wie nicht nur die Vorinstanz,
sondern auch die Beschwerdeführerin selbst mit ihren Internetrecherchen
belegt hat, herrscht im Segment der Kosmetikwaren ein grosser Varian-
tenreichtum. Dieser äussert sich unter anderem auch in zahlreichen Pro-
dukten, deren Verpackung entweder mit einem Muster bedruckt (bei-
spielsweise Kartonschachteln, Seifenumwicklungen, Lippenstifte, Spray-
dosen) oder mit einem reliefartigen Muster strukturiert ist (beispielsweise
Parfümflaschen). Auch die Kosmetikartikel selbst haben bisweilen eine
strukturierte Oberfläche (beispielsweise Seifen oder Schminksets). In der
Mehrzahl sind dies Varianten von gitterartigen Strukturen, wie sie auch
dem strittigen Zeichen zugrundeliegen. Die Abweichung des strittigen
Zeichens von den bisher üblichen Mustern ist somit gering. Es stellt ledig-
lich eine gewöhnliche Kombination üblicher Merkmale dar, weshalb ihm
keine Unterscheidungskraft zukommen kann.
5.5.2 Für die in Klasse 21 beanspruchten Waren "Kosmetikaccessoires,
insbesondere Kämme, Bürsten (ohne Pinsel), Toilettennecessaires und
Puderdosen" gilt nichts anderes. Auch hier ist ein grosser Variantenreich-
tum zu beobachten, wobei mit Mustern bedruckte, reliefartige oder abge-
steppte Oberflächenmuster mit verschiedenen Gittervarianten durchaus
üblich sind, was die Vorinstanz mit ihren Internetrecherchen auch belegt
hat. Auch hier weicht das strittige Zeichen vom bekannten Formenschatz
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nur marginal ab und erscheint weder originell noch unerwartet, weshalb
ihm auch hier keine Unterscheidungskraft zukommen kann.
5.5.3 Was die in Klasse 20 beanspruchten Möbel anbetrifft, so ist das
Wiener Geflecht für die Bespannung von Sitzflächen weit verbreitet
(, besucht am 15. Januar
2014). Auf dem Markt finden sich auch Tische, Gestelle, Bänke und
Schränke, die mit Wiener Geflecht bespannt wurden, wobei diese sowohl
historische als auch moderne Möbel und Einzelanfertigungen umfassen
(
dale-gramophon-rack-/164539432-88-5589?ref=search; http://kleinan-
/anzeigen/s-anzeige/wiener-geflecht-chippendale-vitrinen-
schrank/164534060-88-5589?ref=search;
anzeigen/s-anzeige/wiener-geflecht-chippendale-tisch-antik/164527802-
88-5589?ref=search;
alter-zeitungsstaender-mit-wiener-geflecht,-flechtung/155925455-87-3390
?ref=search;
chippendale-couchtisch-mit-glasplatte+*wiener-geflecht*!!/153558219-88-
4650?ref=search;
chippendale-tisch-mit-wiener-geflecht-und-glasplatte,-rund/140214439-
88-2829?ref=search;
anzeige/biedermeier-sitzbank,-wiener-geflecht/119485138-87-6451?ref=
search;
wg.htm, alle besucht am 7. Januar 2014). Die zahlreichen Angebote von
Wiener Geflecht als Meterware auf Rollen (E. 5.3) sind ein weiteres Indiz
dafür, dass es sich dabei um ein übliches Gestaltungselement für Möbel
handelt. Nachdem die von der Beschwerdeführerin beanspruchten "Tre-
sen und Werbematerialien, insbesondere Möbel und Verkaufsstände" le-
diglich eine Unterkategorie des Oberbegriffs Möbel darstellen, gilt für sie
dasselbe wie für die übrigen Möbel, so dass auch für diese die Gestal-
tung mit Wiener Geflecht üblich erscheint. Ebenfalls weit verbreitet ist,
dass Spiegel mit einem geflochtenen Rahmen versehen werden (statt
vieler:
wandspiegel-wand-flur-zimmer-spiegel-geflecht-oval/169932151-88-4217
?ref=search, besucht am 15. Januar 2014). Solche Rahmen könnten
auch aus Wiener Geflecht hergestellt werden, insbesondere da dieses als
kostengünstige Meterware erhältlich ist. Die Flechtstruktur des Wiener
Geflechts ist überdies technisch bedingt (E. 5.3), da es eine höhere Stabi-
lität als vergleichbare Geflechte ohne diagonale Einflechtungen aufweist.
Doch selbst wenn diese Möbel und Spiegel mit einem anderen Muster als
dem Wiener Geflecht bespannt wären, änderte dies nichts daran, dass
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Seite 13
Möbel mit gitterartigen Oberflächenstrukturen verbreitet sind und das
fragliche Zeichen vom bestehenden Formenschatz nicht abweicht. Damit
ist festzuhalten, dass für Waren der Klasse 20 die Gestaltung mit dem
strittigen Flächenmuster üblich, verbreitet und oft technisch bedingt ist,
weshalb sie nicht unterscheidungskräftig ist.
5.6 Das hinterlegte Flächenmuster zeigt zwei übereinandergelegte Gitter,
jedoch keine Details über Ausarbeitung, Dicke, Kontur und Farbe des
Zeichens. Zwar macht die Beschwerdeführerin geltend, dass es sich hier
um ein konturloses Flächenmuster handle, das ans Wiener Geflecht an-
gelehnt sei. Diese Erläuterungen wurden jedoch nicht in der Markenan-
meldung aufgenommen. Deshalb bleibt offen, ob die doppelten Linien als
Konstruktionslinien oder als äussere Begrenzungen eines Bandes zu ver-
stehen sind, also auffällig oder unauffällig ausgestaltet werden. Nachdem
bereits das kompliziertere Flächenmuster üblich und banal erscheint, gilt
dies bei Annahme eines einfacheren, aus breiten Bändern bestehenden
Musters erst recht. Im Zusammenhang mit den strittigen Waren wird das
Zeichen somit nicht als "Muster aus Dreiecken, Quadraten und Recht-
ecken in verschiedenen Grössen" (vgl. den Massnahmeentscheid Dior-
Tasche des Präsidenten des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom
20. Juni 1997, sic! 1997, S. 564 f., betreffend ein Steppmuster für Da-
menhandtaschen), sondern nur als untergeordnete Musterung wahrge-
nommen. Die Marke weist keine unterscheidungskräftigen Elemente auf,
sondern besteht aus einer einfachen, banalen, abstrahierten bildlichen
Darstellung. Dabei handelt es sich um ein übliches Muster, dessen orna-
mentaler und funktionaler Charakter im Vordergrund steht und das daher
die Funktion eines betrieblichen Herkunftshinweises nicht ohne Weiteres
zu erfüllen vermag. Für die beanspruchten Waren erscheint es darum
weder überraschend noch originell, wenn zwei Gitter mit unterschiedli-
chen Maschenweiten im Winkel von 45° übereinandergelegt werden.
Auch die Kombination zweier Gitter weicht nicht vom Erwarteten und Ge-
wohnten ab, nachdem dieses Flächenmuster als funktionelles oder deko-
ratives Gestaltungselement verbreitet und bekannt ist. Nicht anders als
das in einem früheren Entscheid zu beurteilende Karomuster (vgl. RKGE
vom 15. Oktober 2004 E. 9 in sic! 2005 S. 280 Karomuster) erschöpft sich
das Zeichen der Beschwerdeführerin in einem banalen Muster, das in vie-
len Lebensbereichen gebräuchlich und üblich ist. Für die beanspruchten
Waren der Klassen 3, 20 und 21 fehlt ihm deshalb die Unterscheidungs-
kraft.
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Seite 14
5.7 Die Beschwerdeführerin verlangt im Eventualantrag, die beanspruch-
ten Waren im Bereich "meubles" auf "meubles, sauf chaises ou tabourets
qui ont été fabriques en utilisant la technique du cannage" einzuschrän-
ken. Wie oben in E. 5.5.3 aufgezeigt, wird das strittige Flächenmuster
nicht nur für Stühle und Hocker, sondern auch eine Vielzahl anderer Mö-
bel, wie Tische, Schränke, Spiegel und Sitzbänke, verwendet. Eine Ein-
schränkung auf Stühle und Hocker, die Geflecht verwenden, würde dem
nicht Genüge tun. Deshalb ist das Zeichen auch im Eventualantrag nicht
unterscheidungskräftig für Waren der Klasse 20.
5.8 Ob am fraglichen Zeichen auch ein Freihaltebedürfnis in Bezug auf
die beanspruchten Waren und Dienstleistungen besteht, kann vorliegend
offen gelassen werden, weil es dem Zeichen schon an der konkreten Un-
terscheidungskraft fehlt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
5296/2012 vom 30. Oktober 2013 E. 4.5 toppharm Apotheken [fig.], B-
3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 5.2 Luminous, B-283/2012 vom
13. Dezember 2012 E. 8 Noblewood).
6.
6.1 Im Verfahren vor der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin auf den
Entscheid "Dior-Tasche" des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom
20. Juni 1997 hingewiesen, wonach durch die Kombination von gekreuz-
ten doppelspurigen senkrechten und waagrechten Linien, sowie gekreuz-
ten, einfach schräglaufenden Linien, die sich an bestimmten Stellen
kreuzten, ein spezielles Muster aus Dreiecken, Quadraten und Recht-
ecken verschiedener Grössen entstanden sei, das sich deutlich von den
freihaltebedürftigen einzelnen Formen unterscheide.
6.2 Ausnahmsweise kann die Eintragung von Gemeingut als Marke mit
der Rüge verlangt werden, dass das Gebot der Rechtsgleichheit verletzt
wäre (Art. 8 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft [BV, SR 101]). Ein solcher Anspruch auf "Gleichbehandlung im Un-
recht" besteht, wenn eine Behörde nicht nur in einigen Fällen, sondern in
ständiger Praxis vom Gesetz abweicht, darüber hinaus zu erkennen gibt,
dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, und
keine überwiegenden Interessen an einem gesetzmässigen Entscheid
entgegenstehen (BGE 115 Ia 83 E. 2, BGE 116 Ib 235 E. 4; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-3036/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 4
Swissair, B-3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 6.1 Luminous,
B-990/2009 vom 27. August 2009 E. 8.2 Biotech Accelerator/Bioscience
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Accelerator/Biomed Accelerator, B-3189/2008 vom 14. Januar 2010 E.
8.1 terroir [fig.]; PHILIPP J. DANNACHER, Der allgemeine Gleichheitssatz im
Markenprüfungsverfahren bei Gemeinschaftsmarken der EU sowie im
deutschen und im schweizerischen Markenprüfungsverfahren, Diss. Ba-
sel 2012, S. 169 ff.). Ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit eigenen,
früheren Eintragungen (Gleichbehandlung "gegenüber sich selbst") be-
steht indessen nicht (Urteile des Bundesgerichts 4A.13/1995 vom 20. Au-
gust 1996 in sic! 1997 S. 161 E. 5c Elle, 4A.5/2003 vom 22. Dezember
2003 in sic! 2004 S. 403 E. 4 Discovery Travel & Adventure Channel; Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-619/2011 vom 19. Dezember 2011
E. 4.2 Doppelhelix [fig.]; DANNACHER, a.a.O., S. 170 f.). Was schliesslich
das Alter der herangezogenen Voreintragungen anbelangt, sollte deren
Zulassung zum Markenschutz in der Schweiz in der Regel nicht länger
als acht Jahre zurückliegen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
3792/2011 vom 23. August 2012 E. 7.1 Fiducia; B-6246/2010 vom 28. Juli
2011 E. 8.1 Jumboline), damit diese noch als relevant angesehen werden
können.
6.3 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der fragliche Massnahmeent-
scheid 16 Jahre alt ist und somit dem heutigen Verkehrswissen nur noch
beschränkt entspricht. Überdies ergibt sich aufgrund eigener, früherer
Eintragung kein Anspruch auf Gleichbehandlung gegenüber sich selbst.
Des Weiteren bezog sich der Entscheid auf die Bildmarke IR 580'546, die
für folgende Waren eingetragen ist:
18 Cuir et imitations du cuir, produits en ces matières non compris dans
d'autres classes, peaux d'animaux, malles et valises, parapluies, para-
sols et cannes, fouets et sellerie.
24 Tissus et produits textiles non compris dans d'autres classes; couvertu-
res de lit et de table.
25 Vêtements, chaussures, chapellerie.
Damit bestehen keine Übereinstimmungen zwischen den für diese Marke
beanspruchten Waren und denjenigen des strittigen Zeichens, weshalb
der Entscheid auch nicht vergleichbar ist.
6.4 Seit diesem 16 Jahre zurückliegenden Entscheid wurde die Recht-
sprechung bezüglich Marken, die die Ausstattung von Waren betreffen,
präzisiert. Wie oben in E. 3.5 ausgeführt wurde, sind Besonderheiten in
der Wahrnehmung einer Markenart durch das Publikum grundsätzlich zu
berücksichtigen, was insbesondere für nicht konventionelle Zeichen, wor-
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Seite 16
unter auch die Flächenmuster fallen, gilt. Mit dem BGE 133 III 345 f. E.
3.1, 3.3 Verpackungsbehälter [3D] wurde die bisherige Rechtsprechung
(BGE 129 III 525 E. 4.1 Lego [3D], BGE 120 II 310 E. 3b The Original
[3D]; Urteile des Bundesgerichts 4A.8/2004 vom 24. März 2005 E. 4 in
sic! 2005 S. 646 Zahnpastastrang [3D], 4A.6/1999 vom 14. Oktober 1999
E. 3 in sic! 2000 S. 286 Runde Tablette) bestätigt, dass Ausstattungsele-
mente von Waren nicht abstrakt zu prüfen sind, sondern mit Bezug auf
die Originalität der Abweichungen im Vergleich zum bisher im bean-
spruchten Warensegment bekannten Formen- und Musterschatz. Unter
diesen Umständen kann auch einem Zeichen, das grundsätzlich marken-
fähig ist, in Verbindung mit bestimmten Waren und Dienstleistungen die
Unterscheidungskraft fehlen. Die Vorinstanz hat dem Zeichen auch kei-
neswegs die Markenfähigkeit abgesprochen, sondern diese lediglich im
obenstehenden Sinne geprüft und eingeschränkt. An diesem Vorgehen ist
nichts auszusetzen.
6.5 Im Ergebnis vermag die Beschwerdeführerin mit ihrem Anspruch auf
Gleichbehandlung somit nicht durchzudringen.
7.
7.1 Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Eintragung der Marke für
die strittigen Dienstleistungen zu Recht verweigert. Die Beschwerde er-
weist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.
7.2 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Ver-
fahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Angesichts des Verfahrensausgangs sind die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühr ist vor-
liegend nach dem Streitwert zu berechnen (Art. 4 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Schätzung des
Streitwertes hat sich nach Rechtsprechung und Lehre an Erfahrungswer-
ten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen
grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– an-
zunehmen ist (BGE 133 III 490 E. 3.3 Turbinenfuss [3D]). Von diesem Er-
fahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es spre-
chen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren
Wert der strittigen Marke. Die der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden
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Gerichtskosten sind demzufolge auf Fr. 2'500.– festzusetzen und mit dem
von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
7.3 Eine Parteientschädigung ist weder der unterliegenden Beschwerde-
führerin noch der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 1 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– ver-
rechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. IR 1064983; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkun-
de)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann Beat Lenel


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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt wer-
den (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 19. Februar 2014