B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-2675/2012
Z w i s c h e n e n t s c h e i d
v o m 2 3 . J u l i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.
Parteien
X._______,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Astrid Waser
und/oder Rechtsanwalt Stefan Bürge, Lenz & Staehelin,
Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,
Gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB,
Division Personenverkehr,
Wylerstrasse 123/125, 3000 Bern 65 SBB,
vertreten durch Prof. Dr. Hans Rudolf Trueb und/oder
Rechtsanwältin Julia Behnd, Walder Wyss AG
Rechtsanwälte, Seefeldstrasse 123, 8034 Zürich,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen
(Ersatzbeschaffung Billetautomaten;
SIMAP-Meldungsnummer 733509; Projekt-ID 79387).
B-2675/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 15. November 2011 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen
SBB, Division Personenverkehr, Bern (im Folgenden: Vergabestelle) auf
der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Be-
schaffungswesen der Schweiz) unter dem Projekttitel "LIFECYCLE BATS:
EPOS" die Lieferung eines neuen Billettautomaten vom Typus EPOS im
offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 710357). Gemäss Punkt 2.5
Bst. A (Allgemeines) der Ausschreibung umfasst die Beschaffung den
Automat und den Betrieb bis mindestens 2024 (12 Jahre Nutzungsdauer).
Im Automatengehäuse befinden sich neben der technischen Infrastruktur
die Bargeldverarbeitung (Münz- und Notensystem), ein Billetdrucker so-
wie die Main Control Unit (MCU) (Punkt 2.5 Bst. A. Allgemeines der Aus-
schreibung). Gemäss Punkt 2.5 Bst. B1) der Ausschreibung erwartet die
SBB ein Hauptangebot für 1000 Stück ePOS gemäss Teil 4 technische
Unterlagen (Ausschreibungsunterlagen) und die optionalen Komponenten
müssen zwingend als Nebenangebot (s. Bst. B.2) mitofferiert werden.
Gegenstand des Hauptangebotes und der Nebenangebote sind alle Leis-
tungen; insbesondere Materiallieferungen, Inbetriebnahme, Abnahme,
Dokumentation, Instruktion, Schulung, Prüfstand inkl. Dokumentation so-
wie Betriebs- und Ersatzteile. Die exakten Inhalte sind in den Anhängen
zu diesem Dokument ersichtlich. Gemäss Ziffer 2.5 Bst. B.2) der Aus-
schreibung erwartet die SBB zusätzlich zum Hauptangebot ein "vorge-
schriebenes Nebenangebot" für 1000 Billettautomaten gemäss Anforde-
rungen in Teil 4 der Ausschreibungsunterlagen, inklusive Lifecycle Kosten
für 8 Jahre. Ein Instandhaltungskonzept ist zwingend mitzuliefern. Eine
Liste der benötigten Ersatzteile und –Komponenten ist ebenfalls beizule-
gen. Sämtliche Einmalkosten sind separat und gemäss Vorgabedoku-
ment auszuweisen. Gemäss Ziffer 4.3 der Ausschreibung bleiben Ver-
handlungen vorbehalten.
B.
Innert der Frist für die Einreichung des Angebots (16. Januar 2012) gin-
gen acht Offerten ein, darunter diejenige der X._______, sowie diejenige
der Y._______. Vier der Anbieter wurden in eine erste Verhandlungsrunde
einbezogen, wogegen für die zweite und dritte Verhandlungsrunde nur
noch je drei Anbieter eingeladen wurden.
C.
Am 24. April 2012 wurde der Zuschlag an die Y._______ auf der Internet-
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Seite 3
plattform SIMAP veröffentlicht (Meldungsnummer 733509). Als Begrün-
dung für den Zuschlagsentscheid wurde angegeben: "Beste Erfüllung der
Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen" (Punkt 3.3 des Zu-
schlags). Am 1. Mai 2012 wurden der X._______ die Gründe für den Zu-
schlag anlässlich eines Gesprächs erläutert. Diese verlangte anschlies-
send mit Eingabe vom 2. Mai 2012 Einsicht in verschiedene Unterlagen,
welche ihr seitens der Vergabestelle teilweise verwehrt wurde.
D.
Gegen die Zuschlagsverfügung erhob die X._______ (im Folgenden: Be-
schwerdeführerin) mit Eingabe vom 14. Mai 2012 Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung sowie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz, eventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit der ange-
fochtenen Verfügung. In prozessualer Hinsicht beantragt sie die – zu-
nächst superprovisorische – Erteilung der aufschiebenden Wirkung, die
Gewährung der vollständigen Akteneinsicht und die Ansetzung einer an-
gemessenen Frist zur Ergänzung ihrer Beschwerde. In formeller Hinsicht
macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts
geltend, da die Vergabestelle ihrem Gesuch vom 2. Mai 2012 um Ein-
sichtnahme in die Detailauswertung ihres Angebots inklusive der bewerte-
ten Anforderungskataloge nicht nachgekommen sei. In materieller Hin-
sicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Transparenz- und
Gleichbehandlungsprinzips. Sie führt aus, die Vergabestelle habe intern
und in für sie nicht erkennbarer Weise einen Vorentscheid bezüglich des
im Rahmen des Nebenangebots anzubietenden Banknotenrecyclertyps
getroffen, indem für sie nur das Modell Cash Code in Frage gekommen
sei. Dieser interne Vorentscheid sei ausschreibungswidrig und habe die
Vergleichbarkeit der Angebote insofern verunmöglicht, als der Einbau an-
derer als das Modell Cash Code faktisch von der Vergabe ausgeschlos-
sen worden sei. Das komme im Ergebnis einer nachträglichen Änderung
und anderen Gewichtung der Vergabekriterien gleich. Die Beschwerde-
führerin geht davon aus, nur der von ihr angebotene Banknotenrecycler
vom Typ Toyocom erfülle die Anforderungskriterien der Ausschreibung
hinsichtlich Einhaltung der Behindertengesetzgebung. Zudem macht die
Beschwerdeführerin geltend, sie habe anlässlich des Debriefing vom 1.
Mai 2012 aufzeigen können, dass der Vergabestelle zwei Rechnungsfeh-
ler bei der Berechnung des Angebotspreises unterlaufen seien (bezüglich
der Vorrüstung für Banknotenrecycler und der Ersatzteile).
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Seite 4
E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 16. Mai 2012 untersagte der In-
struktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich
den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde
die Vergabestelle ersucht, bis zum 5. Juni 2012 die vollständigen Akten
betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und in-
nerhalb der gleichen Frist zu den prozessualen Anträgen der Beschwer-
deführerin Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfängerin wurde freige-
stellt, eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen.
Aufgrund des Hinweises der Beschwerdeführerin, die Beschwerde und
die Beilagen enthielten Geschäftsgeheimnisse, wurde ihr eine Frist bis
zum 18. Mai 2012 angesetzt, um eine bereinigte Version der Beschwerde
und gegebenenfalls ein bereinigtes Beilagenverzeichnis einzureichen.
F.
Mit Faxeingabe vom 18. Mai 2012 (Eingang der Posteingabe: 21. Mai
2012) reichte die Beschwerdeführerin eine bezüglich Geschäftsgeheim-
nisse bereinigte Version der Beschwerde inklusive eines bereinigten Bei-
lagenverzeichnisses ein, mit der Bitte, die Beilagen 3-7, 10-18, 20-28, 40-
41 und die Beilage 44 in ihrer Gesamtheit als Geschäftsgeheimnis der
Beschwerdeführerin zu betrachten.
Mit Verfügung vom 21. Mai 2012 hat das Bundesverwaltungsgericht die
bereinigte Version der Beschwerde vom 14. Mai 2012 der Zuschlags-
empfängerin zugestellt und diese zugleich aufgefordert, bis zum 5. Juni
2012 ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen, was am 24.
Mai 2012 erfolgte.
G.
Mit Schreiben vom 25. Mai 2012 (Eingangsdatum 29. Mai 2012) reichten
die Rechtsvertreter der Vergabestelle eine Vollmacht ein und ersuchten
das Bundesverwaltungsgericht um Zustellung der Aktennotiz vom 16. Mai
2012 betreffend in der Beschwerde enthaltene Geschäftsgeheimnisse,
der Seite 1 der Beschwerdebeilage 7 und Seite 1 der Beschwerdebeilage
45.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2012 wurden der Vergabestelle die von ihr
gewünschten Unterlagen nachgereicht.
B-2675/2012
Seite 5
H.
Mit Stellungnahme vom 5. Juni 2012 beantragt die Vergabestelle die Ab-
weisung der Beschwerde. Hinsichtlich der prozessualen Anträge stellt sie
die Rechtsbegehren, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung sei abzuweisen und der Beschwerde sei die superprovisorisch ge-
währte aufschiebende Wirkung zu entziehen, der Antrag auf Einräumung
einer Frist zur Ergänzung der Beschwerde sei abzuweisen und es sei oh-
ne weiteren Schriftenwechsel über die prozessualen Anträge der Be-
schwerdeführerin zu entscheiden und die im Aktenverzeichnis speziell
gekennzeichneten Aktenstücke seien von der Akteneinsicht auszuneh-
men. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die Ver-
gabestelle bestreitet, jemals einen bestimmten Notenrecylcer vorge-
schrieben zu haben. Die entsprechenden Anforderungen seien allen Offe-
renten während des Vergabeverfahrens gleichermassen schriftlich mitge-
teilt worden. Zudem erfülle das Angebot der Zuschlagsempfängerin die
Anforderungen gemäss Behindertengesetzgebung und die behaupteten
Rechnungsfehler seien nicht erfolgt. Aus diesem Grund schliesst die Ver-
gabestelle auf Aussichtslosigkeit der Beschwerde. Sollten der Beschwer-
de dennoch Erfolgschancen zuerkannt werden, so würden bei der Inte-
ressenabwägung die Interessen der Vergabestelle überwiegen.
Mit separatem Schreiben vom 5. Juni 2012 reicht die Vergabestelle die
Vorakten ein und erneuert ihren Antrag betreffend die Akteneinsicht.
I.
Die Zuschlagsempfängerin verzichtete stillschweigend auf eine Teilnahme
am Verfahren.
J.
Mit Verfügung vom 6. Juni 2012 wurde die Stellungnahme der Vergabe-
stelle vom 5. Juni 2012 inklusive teilweise geschwärzte Beilagen gemäss
Ordner A der Beschwerdeführerin zugestellt und dieser zugleich freige-
stellt, sich zu den Ausführungen der Vergabestelle betreffend überwie-
gende öffentliche Interessen bis zum 13. Juni 2012 zu äussern. Soweit
weitergehend wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Ansetzung
einer Frist zur Beschwerdeergänzung einstweilen abgewiesen. Der Be-
schwerdeführerin wurde zudem die separate Eingabe der Vergabestelle
betreffend die Verfahrensakten (inkl. Aktenverzeichnis mit den Anträgen
der Vergabestelle zur Akteneinsicht) zugestellt. Gleichzeitig wurde sie
aufgefordert, unter den Dokumenten, welche gemäss Anträgen der Ver-
gabestelle nicht von der Akteneinsicht auszunehmen sind, diejenigen zu
B-2675/2012
Seite 6
spezifizieren, deren gerichtliche Zustellung sie wünscht und ihr in Aus-
sicht gestellt, über die strittigen Begehren betreffend die Akteneinsicht mit
separater Verfügung zu befinden.
K.
Mit Verfügung vom 11. Juni 2012 wurde die Vergabestelle ersucht bzw.
der Zuschlagsempfängerin freigestellt, zu den gerichtlichen Abdeckungs-
vorschlägen betreffend die Beilagen 3, 12, 13 und 27 zur Stellungnahme
der Vergabestelle vom 5. Juni 2012 bis zum 13. Juni 2012 Stellung zu
nehmen. Zeitgleich wurde die Vergabestelle ersucht, sich bis zum 15. Ju-
ni 2012 zur Frage zu äussern, ob die in Beilage 12, Seite 2 unten be-
schriebene Unternehmervariante berücksichtigt worden ist und wie sich
dies gegebenenfalls auf die Preiskalkulation ausgewirkt hat.
L.
Auf Antrag der Zuschlagsempfängerin hin (vgl. Faxeingabe vom 11. Juni
2012) und nach erfolgter Einwilligung der Vergabestelle (vgl. Aktennotiz
vom gleichen Datum) wurden mit Verfügung vom 11. Juni 2012 der
Zuschlagsempfängerin die Beilagen 3, 12, 13 und 27 (teilweise in abge-
deckter Form) der Stellungnahme der Vergabestelle zugestellt. Soweit
weitergehend wurden die Begehren der Zuschlagsempfängerin abgewie-
sen.
M.
Mit Eingabe vom 11. Juni 2012 beantragte die Beschwerdeführerin die
gerichtliche Zustellung verschiedener Dokumente, die nach Auffassung
der Vergabestelle nicht von der Akteneinsicht auszunehmen sind. Mit Ver-
fügung vom 12. Juni 2012 wurde aufgrund des eingereichten Aktenver-
zeichnisses festgestellt, dass die Vergabestelle das Abgebot 3 Anbieter 6
prima facie von der Akteneinsicht auszunehmen wünscht. Gleichzeitig
wurde die Vergabestelle aufgefordert, umgehend Einwände zu erheben,
soweit sie sich der Zustellung weiterer mit Eingabe der Beschwerdeführe-
rin vom 11. Juni 2012 bezeichneter Dokumente unter Berufung auf ihre
Angaben im Aktenverzeichnis zu widersetzen wünscht. Dieser Aufforde-
rung kam die Vergabestelle mit Eingabe vom 12. Juni 2012 nach. Mit Ver-
fügung vom 13. Juni 2012 wurde dem Akteneinsichtsbegehren der Be-
schwerdeführerin mit Ausnahme der Dokumente 03.15.02, 04.02 und
05.04 entsprochen.
N.
Mit Eingabe vom 13. Juni 2012 reichte die Vergabestelle die Stellung-
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Seite 7
nahme zu den gerichtlichen Abdeckungsvorschlägen ein und legte die
neuen Versionen der geschwärzten Beilagen 3, 12, 13 und 27 bei. Glei-
chentags reichte die Beschwerdeführerin ihre Stellungnahme betreffend
die Interessenabwägung ein.
O.
Am 15. Juni 2012 ging die Stellungnahme der Vergabestelle zur Bewer-
tung der Unternehmervariante ein. Im gleichen Schreiben äusserte sich
die Vergabestelle unaufgefordert zur Stellungnahme der Beschwerdefüh-
rerin betreffend die Interessenabwägung. Mit Verfügung vom 18. Juni
2012 wurde die Eingabe der Vergabestelle vom 15. Juni 2012 der Be-
schwerdeführerin zugestellt.
P.
Mit Eingabe vom 19. Juni 2012 äusserte sich die Beschwerdeführerin zur
unaufgeforderten Stellungnahme der Vergabestelle vom 15. Juni 2012
hinsichtlich der Interessenabwägung und hielt an ihren Anträgen fest.
Nachdem eine weitere unaufgeforderte Stellungnahme der Vergabestelle
am 22. Juni 2012 erfolgte, stellte der Instruktionsrichter mit Verfügung
vom 25. Juni 2012 der Beschwerdeführerin frei, eine kurze Stellungnah-
me zur Frage der Unbegründetheit der Beschwerde einzureichen. Eine
solche liess die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht am
27. Juni 2012 zukommen. Darin hält die Beschwerdeführerin an den in
der Beschwerde vom 14. Mai 2012 sowie in den Stellungnahmen vom 13.
und 19. Juni 2012 gemachten Ausführungen ausdrücklich fest. Darüber
hinaus beanstandet sie, dass die Vergabestelle ausschliesslich der
Zuschlagsempfängerin zwei zusätzliche Merkblätter zugestellt habe, wo-
mit die Zuschlagsempfängerin an die Lösung der Beschwerdeführerin
"herangeführt" worden sei. Da sich der Zuschlagsentscheid auf ein Abge-
bot stütze, das nicht vergaberechtskonform zustande gekommen sei, ver-
letze dieser auch das Transparenz- und Gleichbehandlungsprinzip. Mit
Verfügung vom 28. Juni 2012 gab der Instruktionsrichter der Vergabestel-
le Gelegenheit für eine abschliessende Stellungnahme. Davon machte
die Vergabestelle mit Eingabe vom 2. Juli 2012 Gebrauch.
Q.
Am 3. Juli 2012 wurde der Schriftenwechsel mit Bezug auf das Zwi-
schenverfahren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab-
geschlossen, unter Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen.
B-2675/2012
Seite 8
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1
i. V. m. Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Für das Verfah-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesge-
setz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwal-
tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen
(Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Un-
angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.2 Als nicht berücksichtigte Anbieterin ist die Beschwerdeführerin nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-4717/2010 vom 23. September 2010
E. 1.4). Die Anfechtung der am 24. April 2012 publizierten Zuschlagsver-
fügung ist fristgerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Form der Be-
schwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde
fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführerin haben sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewie-
sen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet
auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28
Abs. 2 BöB).
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422])
unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar,
wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der
geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwel-
lenwerte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1.
Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
B-2675/2012
Seite 9
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-
senbahnanlagen) sind die SBB AG, die Unternehmen, bei denen diese
die Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber von Eisenbahnan-
lagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem
BöB direkt unterstellt. Ausgenommen sind alle Tätigkeiten dieser Unter-
nehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun ha-
ben (Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b Verordnung vom 11.
Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR
172.056.11]; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 4.1).
Gemäss Ziff. 2.1, 2.2 und 2.5 der Ausschreibung geht es beim vorliegen-
den Beschaffungsobjekt um die Lieferung von 1000 Stück Billettautoma-
ten vom Typus ePOS im Hauptangebot zuzüglich 1000 Stück Billettauto-
maten vom Typus ePOS im Nebenangebot. Diesen das Beschaffungsob-
jekt umfassenden Tätigkeiten ist demnach ein unmittelbaren Zusammen-
hang mit dem Bereich Verkehr der SBB AG zuzuerkennen. Entsprechend
fällt die zu beurteilende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB
(Art. 2 Abs. 2 BöB i. V. m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB).
Die hier interessierenden Arbeiten werden in der Ausschreibung als Liefe-
rungsauftrag umschrieben. Diese Auftragsart ist unbestrittenermassen
dem Anwendungsbereich des BöB unterstellt (Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB).
Gemäss Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des EVD über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite
Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011 vom 11. Juni 2010 (SR
172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistun-
gen der Vergabestelle CHF 700'000.−. Dieser wird im vorliegenden Fall
ohne Weiteres erreicht.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die in Frage stehende Beschaffung
prima facie in den Anwendungsbereich des BöB fällt.
1.4 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-
scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publi-
ziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen).
B-2675/2012
Seite 10
2.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheides bildet allein der An-
trag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-
setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann
diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden
(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entspre-
chendes Begehren.
2.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.
Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe,
die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als je-
ne, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II
286 E. 3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts.B-
6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Ge-
setzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht
von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser
Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prü-
fung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur
ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischen-
entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer primafacie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon aus-
zugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies
der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewäh-
ren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder
bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende
Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die
Abwägung einzubeziehen sind, nach der ständigen Praxis der Eidgenös-
sischen Rekurskommission, für das öffentliche Beschaffungswesen
(BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE
2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Inte-
ressen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit,
den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches In-
teresse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischen-
B-2675/2012
Seite 11
entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die
Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom
19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen
Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen
Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199;
vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19,
E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung
von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SR 172.056.4) fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt
(Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit
Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige In-
teressen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft
Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Aus-
gangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielset-
zung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effekti-
ven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche
das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit
Hinweisen).
3.
In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
Akteneinsichtsrechts geltend, weil ihr die Vergabestelle keine Einsicht in
die Detailauswertung ihres Angebots gewährt habe. Hierzu ist festzuhal-
ten, dass im Vergabeverfahren gemäss Art. 26 Abs. 2 BöB grundsätzlich
kein Akteneinsichtsrecht gewährt wird (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-5190/2011 vom 19. Oktober 2011, S. 3) und dass dies bis
zum Ablauf der Beschwerdefrist nach dem Zuschlagsentscheid gilt (PE-
TER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2007, N 898).
Soweit sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang unter
Hinweis auf TRÜEB darauf beruft, dass das Verfügungsverfahren mit der
Eröffnung des Zuschlags ende, womit nach ihrer Auffassung zwischen
Eröffnung der Zuschlagsverfügung und Ablauf der Beschwerdefrist Ak-
teneinsicht zu gewähren ist (Beschwerde, S. 11), sei darauf hingewiesen,
dass dieser Autor ausdrücklich davon ausgeht, dass "erst im Beschwer-
deverfahren (und zwar auch bei Beschwerden gegen Zwischenverfügun-
gen, soweit zulässig) nach den Regeln des VwVG Akteneinsicht gewährt
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Seite 12
wird (HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in : Matthias Oesch/Rolf H.
Weber/Roger Zäch (Hrsg.) Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 6 zu
Art. 26 BöB). Dabei ist noch hinzuzufügen, dass die Vergabestelle mit E-
Mail vom 7. Mai 20112 der Beschwerdeführerin im Rahmen der zusätzli-
chen Auskünfte gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB gewisse Unterlagen und teil-
weise die Ergebnisse der Evaluation sowie eine Erläuterung dennoch hat
zukommen lassen. Da die Beschwerdeführerin keine Verletzung der Be-
gründungspflicht geltend macht, ist auch nicht näher zu prüfen, welche
Bedeutung ihrer mit der ungenügenden Akteneinsicht begründeten Wei-
gerung, an einem zweiten Debriefing-Gespräch teilzunehmen, zukommt
(vgl. dazu Beschwerdebeilage 34). Schliesslich hat die Beschwerdeführe-
rin Gelegenheit erhalten, sich nach Eingang der Stellungnahme der Ver-
gabestelle und der Zustellung weiterer Aktenstücke im vorliegenden Ver-
fahren (vgl. dazu im Einzelnen E. 5 hiernach) mit Eingabe vom 27. Juni
2012 zur Begründetheit der Beschwerde noch einmal zu äussern, womit
selbst den Folgen einer allenfalls mangelhaften Begründung bzw. einer
zu extensiven Anwendung von Art. 23 Abs. 3 Bst. b BöB – es wurden
nach den Ausführungen der Vergabestelle (Stellungnahme vom 5. Juni
2012, S. 7) etwa weder der Preis der Zuschlagsempfängerin noch die
Preisspanne genannt – jedenfalls hinreichend Rechnung getragen wäre.
4.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabestelle vor, diese habe das
Transparenz- und Gleichbehandlungsprinzip verletzt, indem sie intern und
in für die Beschwerdeführerin nicht erkennbarer Weise einen Vorent-
scheid bezüglich des im Rahmen des Nebenangebots zu offerierenden
Banknotenrecyclertyps getroffen habe. Mit dieser Vorgehensweise seien
der Beschwerdeführerin entscheidende Zuschlagskriterien vorenthalten
worden und die Angebote der Anbieter hätten nicht vergleichbar gemacht
werden können. Im Ergebnis laufe es auf eine nachträgliche Änderung
und andere Gewichtung der Vergabekriterien hinaus. Die Beschwerdefüh-
rerin stellt sich schliesslich auf den Standpunkt, nur der von ihr angebote-
ne Banknotenrecycler "Toyocom BR-7200" und nicht etwa der von der
Zuschlagsempfängerin angebotene Banknotenrecycler "CashCode
300XE" könne die Vorgaben des Behindertengesetzes, insbesondere die
an die Mindest- und Maximalhöhe gestellten Anforderungen, erfüllen.
Die Sichtweise der Beschwerdeführerin wird von der Vorinstanz vollum-
fänglich bestritten. Sie habe zu keiner Zeit einen bestimmten Typ von No-
tenrecycler vorgeschrieben und die entsprechenden Anforderungen allen
Anbietern im gleichen Masse mitgeteilt, sodass von keiner Verletzung der
B-2675/2012
Seite 13
Gleichbehandlung und Transparenz gesprochen werden könne. Selbst
wenn die Beschwerdeführerin das Modell Cash Code angeboten hätte,
hätte dies keine Auswirkungen auf die Rangierung gehabt und sie hätte
den Zuschlag ohnehin nicht erhalten. Im Übrigen erfülle das Angebot der
Zuschlagsempfängerin die Anforderungen zur behindertengerechten Ges-
taltung.
Im Wesentlichen handelt es sich im vorliegenden Fall um die Beantwor-
tung der Frage, ob die strittige technische Spezifikation mit Bezug auf den
Banknotenrecycler als Nebenangebot vergaberechtskonform, insbeson-
dere in Berücksichtigung des Transparenz- und Gleichbehandlungsge-
bots, kommuniziert wurde beziehungsweise ob die Vergabestelle im Lau-
fe des Vergabeverfahrens in unzulässiger Weise die technische Spezifi-
kationen so bestimmt hat, dass nur ein bestimmter Typ von Banknotenre-
cycler in Frage kommen konnte.
4.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erfor-
derlichen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den Ver-
gabe- und den Vertragsunterlagen. Produkteanforderungen sind absolute
Kriterien; ihre Nichterfüllung führt unabhängig vom Vergleich mit den an-
deren Angeboten zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 8. Juni 2005, in: Aargaui-
sche Gerichts- und Verwaltungsentscheide (AGVE) 2005, S. 236 ff., E. 2d
S. 239). Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall
nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt
oder nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die Zu-
schlagserteilung in Frage kommen (Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 5.1 mit Hinweisen;
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 242).
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB will der Bund mit diesem Gesetz das
Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bau-
aufträgen transparent gestalten.
4.2.2 Die Auftraggeberin beschreibt die Anforderungen an die geforderte
Leistung (insbesondere deren technische Spezifikation) in hinreichender
Klarheit und Ausführlichkeit (Art. 16a VöB) und teilt in jedem Fall mit, wel-
che Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 3 VöB).
B-2675/2012
Seite 14
4.2.3 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbe-
sondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungs-
grundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt,
die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu
verändern (Entscheid der BRK vom 6. Juni 2006, BRK 2005-024, E. 3b).
Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungs-
folge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht,
die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2
mit weiteren Hinweisen). Wird im Rahmen des Zuschlags nur ein be-
stimmtes Fabrikat zugelassen, obwohl dieses nicht als technische Spezi-
fikation definiert worden ist, liegt demnach ein Verstoss gegen das Trans-
parenzprinzip vor.
4.2.4 Entsprechend dem Grundsatz der Transparenz muss ferner die Prü-
fung der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien (Art. 25 VöB) durch die
Vergabestelle dokumentiert werden und nachvollziehbar sein (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.5;
Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, BRK 2003-032, E. 3b mit Hinwei-
sen).
4.2.5 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien
verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in
welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraus-
setzungen eingreift (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-4717/2010 vom 23. September 2010 E. 6.2; vgl. Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 6.2 mit
Hinweisen). Dies entspricht einerseits dem Zweck von Art. 31 BöB (vgl.
dazu E. 1.1 hiervor) und andererseits dem Begriff des wirtschaftlich güns-
tigsten Angebots, wie er in Art. 21 Abs. 1 BöB als massgebend bezeich-
net wird.
4.3 Es wird nachfolgend geprüft, ob die Vergabestelle die an die Höhe der
Bedienelemente gemäss Behindertengesetzgebung sowie an das Modell
des Banknotenrecyclers gestellten Anforderungen in der Ausschreibung
und den Ausschreibungsunterlagen – einschliesslich derjenigen, die im
Rahmen der Angebotsbereinigung und den Verhandlungen den Offeren-
ten herausgegeben wurden – in klarer und verständlicher Weise bekannt
gegeben hat.
B-2675/2012
Seite 15
4.3.1 Mit Bezug auf das Nebenangebot im Allgemeinen wird in der Aus-
schreibung unter anderem Folgendes festgehalten: "Die SBB erwartet
zusätzlich zum Hauptangebot ein Nebenangebot für 1000 Billetautomaten
gemäss Anforderungen in Teil 4 der Ausschreibungsunterlagen, inklusive
Lifecycle Kosten für 8 Jahre." (Ziffer 2.5 B.2 der Ausschreibung). Dazu
wird ausdrücklich vorgeschrieben, dass der Automat die gesetzlichen An-
forderungen zur Gleichstellung von behinderten Personen ab 1.1.2014 er-
füllt (Behindertengleichstellungsgesetz; vgl. Ziffer 2.5 A.1 der Ausschrei-
bung).
Im Sinne eines Exkurses ist zuerst noch kurz auf die in der Ausschrei-
bung verwendete Formulierung "Nebenangebot" für die Beschaffung von
weiteren 1000 Billettautomaten einzugehen. Unter der Bezeichnung "Ne-
benangebot" wird in Deutschland eine Unternehmervariante verstanden;
beim Begriff der Unternehmervariante wird davon ausgegangen, dass ei-
ne solche auf Initiative des Unternehmers erfolgt (vgl. DANIELA LUTZ, Vari-
anten – Chance oder schwer kalkulierbares Risiko?, in: Jean-Baptiste
Zufferey/Hubert Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich
2012, S. 326 f.). Varianten sind im BöB nicht geregelt, wohl aber in Art.
22a der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen in der Fas-
sung vom 1. Januar 2010 (VöB, SR 172.156.11). Aus den Ausführungen
zu Art. 22a VöB im Erläuternden Bericht zur Änderung der Verordnung
über das öffentliche Beschaffungswesen des Eidgenössischen Finanzde-
partements vom 1. Januar 2010 (abrufbar unter /
NSBSubscriber/message/attachments/17793.pdf, letztmals besucht am
10. Juli 2012) geht hervor, dass Varianten stets zusammen mit dem so-
genannten Amtsvorschlag einzureichen sind und dass eine Variante im-
mer auch eine leistungsbezogene, inhaltliche Abweichung von den Aus-
schreibungsbedingungen enthalten muss. Mit Bezug auf den vorliegen-
den Fall kann die Beschaffung weiterer 1000 Billettautomaten – neben
den bereits im Grundangebot vorgesehenen 1000 Stücken – ohne weite-
res als Option und Ergänzung zum Grundangebot betrachtet werden. Die
explizite Verankerung der Beschaffung zusätzlicher Billettautomaten in
der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen macht deutlich,
dass die Initiative für die Erbringung dieser Leistung vom öffentlichen Auf-
traggeber ausgeht. Das in Frage stehende Nebenangebot ist demnach
nicht als Variante gemäss Art. 22a VöB aufzufassen.
Gemäss Ziffer 2.8 der Ausschreibung waren im vorliegenden Fall Varian-
ten zum Grundangebot zugelassen, wenn auch nur im Rahmen von Ziffer
2.5 der Publikation und Teil 4 der Ausschreibungsunterlagen. Im Protokoll
B-2675/2012
Seite 16
der ersten Verhandlungsrunde mit der Zuschlagsempfängerin wurde ver-
merkt, dass diese in der Unternehmensvariante den gleichen Billettauto-
maten wie im Grundangebot offeriert hatte, aber – wie es die Vergabestel-
le zutreffend beschreibt – basierend "auf einem innovativen Finanzie-
rungsmodell" (Stellungnahme der Vergabestelle vom 15. Juni 2012,
S. 2). Diesbezüglich wären Ausführungen zur Zulässigkeit von Preisvari-
anten angezeigt (vgl. dazu etwa den Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-6123/2011 vom 8. Dezember 2011 E. 4.2 mit Hinwei-
sen), wenn die Vergabestelle nicht ausführen würde, dass diese Unter-
nehmervariante nach der ersten Verhandlungsrunde nicht weiter verfolgt
und in der Evaluation nicht berücksichtigt worden ist. Auch die Akten ent-
halten keine Hinweise für eine Preisberechnung im Sinne des in Frage
stehenden "innovativen Finanzierugsmodells". Deshalb erübrigen sich
Weiterungen hierzu.
4.3.2
4.3.2.1 Hinsichtlich der Höhe der Bedienelemente wird in Teil 4A, Ziffer
5.1.4 des Pflichtenhefts festgehalten, dass das Nebenangebot alle in den
Anforderungskatalogen definierten optionalen Funktionen oder Leistun-
gen enthält. Dem Teil 4B des Anforderungskatalogs mit Bezug auf die
Hardware bei der Referenznummer H1007 ist zu entnehmen: "Die Be-
stimmungen des BöV (Die Schweizerische Fachstelle Barrierefreier öf-
fentlicher Verkehr) sind bei der Anordnung der Bedienelemente zu be-
rücksichtigen siehe Anlage. Die Bedienelemente sind alle im Bereich
von 70 cm bis 130 cm ab gewachsenem Boden anzuordnen (Bitte Beila-
ge 8-1-3) beachten". In der Beilage 8-1-3 zum Pflichtenheft, die mit "An-
forderungen an behindertengerechte Billettautomaten" betitelt ist, sind un-
ter Ziffer 1a die an die Höhe der Bedienelemente gestellten Anforderun-
gen wie folgt aufgelistet.
1a Höhe der
Bedienelemente
ab OK Fussboden
1.5 Anforderungen BöV:
Grundsätzlich 70 cm bis
110 cm; Ausnahme: -
Münzeinwurf max. 120 cm
Wenn immer möglich sollten die
Bedienelemente nicht höher als 110
cm ab Boden platziert werden. Dies
gilt insbesondere für den Entwerter
und für bargeldlose Zahlungsmög-
lichkeiten.
B-2675/2012
Seite 17
1.6 VABöV des UVEK (Ver-
ordnung des UVEK vom
22. Mai 2006 über die
technischen Anforderun-
gen an die behindertenge-
rechte Gestaltung des
öffentlichen Verkehrs)
erlaubt für Bedienelemen-
te 130 cm, für Münzein-
wurf mehr, für Entwerter
110 cm
Die Höhe des Touchscreens (Ober-
kante) beträgt maximal 130 cm ab
Boden, sofern die Platzverhältnisse
keine Lösung mit schräg herausra-
gendem Bildschirm wie beim SBB-
BATS zulassen.
1.7 TSI-PRM (Technische
Spezifikation für Interope-
rabilität, Zugänglichkeit für
eingeschränkt mobile
Personen): taktile Kontakt-
fläche, Tastatur, Bereich
für Bezahlung und für
Billettausgabe: in einer
Höhe zwischen 70 cm und
120 cm
Im Hinblick auf die internat. Marktsi-
tuation erscheint es sinnvoll, die
Vorgaben der TSI-PRM zu über-
nehmen, d. h. sämtliche zu bedie-
nenden Elemente in einer Höhe
zwischen 70 cm und 120 cm.
Gemäss Beilage 8.1.4 zum Pflichtenheft "V570 Standard für behinderten-
gerechte Gestaltung der Ticketautomaten" wird eine Höhe der Bedien-
elemente von 80 cm bis maximal 110 cm für Fahrausweis-
Ausgabevorrichtung, Einfuhrschlitz und Tastatur des Zahlkarten-Terminals
und Mehrfahrtenkarten-Entwerter vorgeschrieben. Die übrigen Bedien-
elemente können über 110 cm ab Boden platziert werden, wenn Perso-
nen, die aufgrund ihrer Behinderung solche Elemente nicht bedienen
können, eine alternative Art der Bedienung angeboten wird (vgl. Ziffer 2
der Beilage 8.1.4).
Im Merkblatt zur Präzisierung der Automatenbemessung (Beilage 43 der
Beschwerde), welches die Vergabestelle den Anbietern nach Einreichung
des ersten Angebots zukommen liess, spezifizierte die Vergabestelle die
Rahmenbedingungen dahingehend, dass die Höhe der taktilen Kontakt-
fläche oder Tastatur – in Einhaltung der Vorgaben der TSI-PRM – zwi-
schen 70 und 120 cm zu liegen hat.
B-2675/2012
Seite 18
Im Merkblatt zum Abgebot 2, welches an die Teilnehmer der 2. Verhand-
lungsrunde ging (Beschwerdebeilage 45), wurden die Rahmenbedingun-
gen für die Erstellung des zweiten Abgebots näher präzisiert. Soweit hier
interessierend, wurde die Erfüllung der Vorgabe der TSI-PRM ausdrück-
lich in dem Sinne festgelegt, dass alle bedienbaren Elemente am Auto-
maten in einer Höhe zwischen 70 cm und 120 cm angeordnet sein müs-
sen. Im Weiteren wurden zwei Automatensockelhöhen definiert: so hat
bei einer Betonfundamenthöhe von 0 bis 2 cm ein "Normalsockel"
(höchstmöglich) zum Einsatz zu kommen, währenddessen bei einer Be-
tonfundamenthöhe von >2 cm ein "reduzierter Automatensockel" zum
Einsatz kommt, wobei die Mindesthöhe desselben 32 cm nicht unter-
schreiten darf, damit die Unterbringung der Telecom-Komponenten sowie
das Ein- und Ausbauhandling nicht beeinträchtigt sind.
4.3.2.2 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Vergabebehörde
bei der Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen ein erheblicher Er-
messensspielraum zukommt (vgl. E. 4.1 hiervor betreffend die techni-
schen Spezifikationen; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O., N 239; vgl.
ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaf-
fungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich
2005, S. 113).
Vorliegend verhält es sich so, dass die Vergabestelle im Teil 4B des
Pflichtenhefts die verschiedenen möglichen Vorgaben betreffend Höhe
der Bedienelemente im Sinne der Behindertengesetzgebung (BöV, VA-
BöV UVEK und TSI-PRM) dargelegt hat. Je nach einschlägiger Vorschrift
schwankt die Maximalhöhe zwischen 110 cm (BöV), 120 cm (VABöV) und
130 cm (TSI-PRM). Die untere Grenze beträgt gestützt auf BöV und TSI-
PRM 70 cm. Im Laufe des Vergabeverfahrens, genauer in der Verhand-
lungsphase, hat die Vergabestelle, sowohl im Merkblatt zur Präzisierung
der Automatenabmessungen als auch im Merkblatt zum Abgebot 2, die
Obergrenze der Bedienelemente auf 120 cm im Sinne von Ziffer 4.1.2.9.2
TSI-PRM herabgesetzt und somit zu verstehen gegeben, dass sie sich
ausdrücklich für die strikte Einhaltung der TSI-PRM ausgesprochen hatte.
In diesem Vorgehen kann weder eine missbräuchliche Ausübung des Er-
messens noch eine Verletzung des Transparenzprinzips durch die Vorin-
stanz erblickt werden, zumal die Berücksichtigung der TSI-PRM als eine
der möglichen zu befolgenden Vorgaben bereits in den Ausschreibungs-
unterlagen kommuniziert worden war. Ebenso wenig sind Gründe dafür
ersichtlich, dass die Vergabestelle von den in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen festgelegten Parametern abgewichen wäre
B-2675/2012
Seite 19
und den Grundsatz, wonach die Vergabestelle an der Ausschreibung und
den Ausschreibungsunterlagen gebunden ist, verletzt hätte.
Die Beschwerdeführerin irrt sich, wenn sie in ihrer Beschwerde von einer
Standardsockelhöhe von 450 mm ausgeht. Entgegen ihrer Behauptung
kann eine solche Vorgabe den Ausschreibungsunterlagen und den ge-
nannten Merkblättern nicht entnommen werden. Vielmehr wurde im
Merkblatt zum Abgebot 2 lediglich die Mindesthöhe des reduzierten So-
ckels auf 32 cm festgelegt.
Zusammenfassend kann aufgrund einer prima-facie-Beurteilung gesagt
werden, dass die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen (insbe-
sondere im Teil 4B sowie in der Beilage 8-1-3 des Pflichtenhefts) die Hö-
he der Bedienelemente des Notenrecyclers in klarer und verständlicher
Weise bekannt gegeben hat, weshalb eine Verletzung des Transparenz-
prinzips in diesem Punkt nicht erkennbar wäre.
4.3.3
4.3.3.1 Hinsichtlich des im Nebenangebot zu offerierenden Banknotenre-
cyclers wurde im Pflichtenheft die Anforderung H1169 festgehalten, die
den folgenden Wortlaut hat: "Als Option soll ein Notenrecycler eingebaut
werden können. Die Notenannahme entspricht der Anforderung H1176.
Der Recycler erlaubt die flexible Rückgabe von Notengeld. Zeigen Sie
auf, was für ein Recycler eingebaut werden soll und mit welchen Kosten
zu rechnen ist.". Mit Bezug auf den Banknotenrecyclertyp kann dem
Merkblatt zur Präzisierung der Automatenbemessung entnommen wer-
den, dass die Vergabestelle den Anbietern die Möglichkeit eröffnete, den
eigenen Favorit zu wählen und hierbei auf die Verwendung möglicher
Modelle hinwies (MEI-BNR3-11, MEI-BNR4-xx, Bill to Bill 300XE, Toyo
BR-7200 G, ev. andere). Gemäss Merkblatt zum Abgebot 2 wird den An-
bietern die Möglichkeit überlassen, einen Banknotenrecyclertyp zu wäh-
len, mit welcher die Bedienhöhe des Zahlterminals (ober Kante der Taste
"1") auf maximal 120 cm zu liegen kommt.
4.3.3.2 Aus einer prima-facie-Beurteilung der Angaben in den Ausschrei-
bungsunterlagen und den zwei erwähnten in der Verhandlungsphase ver-
teilten Merkblättern ergibt sich, dass die Wahl und die Entscheidung dar-
über, welches Modell für den Banknotenrecycler in Frage kommt, jedem
Offerenten anheimgestellt war. Der Vergabestelle kann daher nicht vor-
geworfen werden, sie habe den Produktentscheid antizipiert.
B-2675/2012
Seite 20
4.3.4 Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, vermögen die gegen-
teiligen Schlussfolgerungen der Beschwerdeführerin an diesem Ergebnis
kaum etwas zu ändern.
4.3.4.1 Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin geht aus den von
ihr ins Recht gelegten Beilagen 7, 18 und 28 nicht klar hervor, ob und in-
wiefern sie bei der Vergabestelle Erkundigungen darüber eingeholt hatte,
ob sie bezüglich des Banknotenrecyclertyps einen Vorentscheid gefällt
habe. Anlässlich der ersten Verhandlungsrunde wurde bloss präzisiert,
dass die Beschwerdeführerin den Einbau der Modelle Toyocom, Mei und
Cashcode für möglich hält (Beilage 18, Seite 2). Aus dem Protokoll zur
zweiten Verhandlungsrunde lässt sich ableiten, dass der Einsatz dersel-
ben Banknotenrecyclertypen nach wie vor vorgesehen war (Beilage 28,
S. 2 und 3). In der Beilage 7 (Ausführungen zum Notenrecycler zum drit-
ten Abgebot) wird lediglich festgehalten, dass sich die Beschwerdeführe-
rin endgültig für die Modelle Toyocom und MEI entschieden hat. Hierbei
gibt sie darüber Auskunft, warum sie das Produkt CashCode nicht mehr
berücksichtigt hat und inwiefern dieses Produkt dennoch eingesetzt wer-
den könnte. Die Beschwerdeführerin stösst sich daran, dass die Verga-
bestelle ihre dem dritten Abgebot zugrunde liegende Annahme, dass das
Modell CashCode mit den BöV-Anforderungen nicht vereinbar sei (vgl.
Beschwerde, S. 26 und Beilage 7, S. 2), nicht kommentiert habe. Fehl
geht die Beschwerdeführerin jedenfalls in der Annahme, das Stillschwei-
gen im Rahmen der Präsentation des dritten Angebots müsse dahinge-
hend verstanden werden, dass diese die Auffassung der Beschwerdefüh-
rerin teile und ebenfalls davon ausgehe, dass das Modell CashCode nicht
offeriert werden könne. Vielmehr ist dieses Stillschweigen im Zweifel so
zu verstehen, dass keine Präferenz für ein bestimmtes Modell erkennbar
werden sollte. Angesichts des Umstands, dass die Beschwerdeführerin
ihre Frage zur Unvereinbarkeit des Modells CashCode mit den BöV-
Anforderungen nicht einer formellen schriftlichen Klärung zugeführt hat,
kann der Vergabestelle auch mit Blick auf das Transparenzgebot aus ih-
rem Stillschweigen prima facie kein Vorwurf gemacht werden.
4.3.4.2 Zwar sind sich die Verfahrensbeteiligten nicht darin einig, ob und
inwiefern die Vergabestelle anlässlich des Debriefings vom 1. Mai 2012
mitgeteilt haben soll, dass sich ihre interne Projektgruppe vor Abgabe des
dritten Abgebots für das Produkt CashCode entschieden habe. Jedoch
kann aufgrund der ins Recht gelegten Akten festgehalten werden, dass
bis zu den Verhandlungen zum dritten Abgebot sich keine Anhaltspunkte
dafür erkennen lassen, dass die Vergabestelle einen Vorentscheid zu-
B-2675/2012
Seite 21
gunsten eines bestimmten Typs von Banknotenrecycler getroffen hätte.
Vielmehr wurde in transparenter Art und Weise kommuniziert, dass die
Wahl des Banknotenrecycler-Modells allein den Anbietern überlassen
war. Da im Zwischenverfahren – wie in der Regel so auch hier – keine
Zeugen einvernommen werden, ist der aufgrund der Akten festgestellte
Sachverhalt massgebend. Die von den Parteien gestellten Anträge betref-
fend Zeugeneinvernahmen zur Ermittlung der anlässlich des Debriefings
gemachten Behauptungen sind allenfalls im Rahmen des Hauptverfah-
rens nochmals zu beurteilen.
Aber selbst wenn die Beschwerdeführerin das Modell CashCode mit dem
gleichen Preis wie die Zuschlagsempfängerin offeriert und demnach die
maximal vorgesehene Anzahl Punkte für das Nebenangebot erreicht hät-
te, hätte dies ohnehin keinen entscheidenden Einfluss auf die Rangliste
gehabt. Wie die Vorinstanz gestützt auf die Ergebnisse der Evaluation
(Beschwerdebeilage 30) in nachvollziehbarer Weise darlegt, hätte die Be-
schwerdeführerin unter den angeführten Annahmen ein Punktetotal von
176 erzielt und wäre somit noch um einen Punkt tiefer gelegen als die
Zuschlagsempfängerin. Dabei wären von den 176 Punkten noch 20
Punkte hinsichtlich der Lifecycle-Kosten beim Modell CashCode in Abzug
zu bringen, da die Offerten der Zuschlagsempfängerin und einer anderen
Anbieterin, die den gleichen Typ Banknotenrecycler offeriert hatte, dies-
bezüglich mit keinem Punkt honoriert wurden (vgl. Beschwerdebeilage
30). Aus den vorangehenden Ausführungen ergibt sich somit, dass die
Beschwerdeführerin entgegen ihrer Meinung den Zuschlag auch nicht er-
halten hätte, wenn sie sich für das Modell CashCode entschieden hätte.
4.3.5 Die Beschwerdeführerin ist überzeugt, dass der von der Zuschlag-
sempfängerin angebotene Banknotenrecycler vom Typ CashCode im Un-
terschied zum von ihr offerierten Modell Toyocom die Anforderungen an
die Höhe der bedienbaren Elemente gemäss Behindertengesetzgebung
nicht erfülle. Einerseits überschreite das Produkt CashCode bei einer
Standardsockelhöhe von 450 mm die Maximalhöhe von 1200 mm. Selbst
wenn diese Überschreitung durch die Absenkung der Standardsockelhö-
he von 450 mm auf 320 mm beseitigt werden könnte, liesse sich durch
eine solche Absenkung eine Unterschreitung der Mindesthöhe von 700
mm (686 mm) nicht vermeiden, wenn der kontaktlose Kartenleser anfor-
derungskonform unterhalb des PIN-Pads positioniert werde. Das Produkt
CashCode könne die Mindesthöhe nur einhalten, wenn auf die normen-
konforme Positionierung des kontaktlosen Kartenlesers verzichtet werde.
B-2675/2012
Seite 22
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden, da die Beschwerdefüh-
rerin irrtümlicherweise von einer Standardsockelhöhe von 450 mm aus-
geht. Wie bereits ausgeführt (s. E. 4.3.2.2 hiervor), war weder in der Aus-
schreibung noch in den Ausschreibungsunterlagen eine entsprechende
Vorgabe enthalten. Lediglich im Merkblatt zum Abgebot 2 vom 21. März
2012 wurde die Mindesthöhe des reduzierten Sockels auf 32 cm festge-
legt. Die Höhe des Normalsockels wurde jedoch nicht definiert. Die von
der Beschwerdeführerin befürchtete Überschreitung der Maximalhöhe
bzw. Unterschreitung der Minimalhöhe beruht auf falschen Annahmen
und die ermittelten Werte können, da unzutreffend, nicht herangezogen
werden. Indessen vermag die Vergabestelle in der Stellungnahme zu den
prozessualen Anträgen darzutun, dass die Zuschlagsempfängerin anläss-
lich der zweiten Verhandlungsrunde ausdrücklich bestätigte, dass die An-
forderungen gemäss Behindertengesetzgebung insbesondere der TSI-
PRM-Norm mit den von ihr angegebenen Banknotenrecycler vom Typus
CashCode, Mei BNR 3 und Toyocom eingehalten würden. Das ergibt sich
aus dem in der Stellungnahme der Vergabestelle wiedergegebenen Aus-
zug aus dem Verhandlungsprotokoll vom 26. März 2012. Des Weiteren
reproduziert die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme einen Auszug aus
den Präzisierungen und Bestätigung der Zuschlagsempfängerin zur 3.
Verhandlungsrunde. Danach wird ersichtlich, dass bei einem Standard-
sockel von 400 mm und einer Fundamenthöhe von 0 mm die Minimalhö-
he 700 mm und die Maximalhöhe 1'180 mm beträgt, währenddessen bei
einer Fundamenthöhe von 20 mm und einer Sockelhöhe von 400 mm die
Minimalhöhe auf 720 mm und die Maximalhöhe auf 1'200 mm festgelegt
wird. In Anbetracht dieser Werte ist davon auszugehen, dass die Offerte
der Zuschlagsempfängerin die Anforderungen an die Höhe der Bedien-
elemente im Sinne der Behindertengesetzgebung erfüllen kann.
Sofern die Beschwerdeführerin einen nationalen Standard behauptet,
wonach der kontaktlose Kartenleser auf der rechten Seite bzw. mindes-
tens auf der vertikalen Linie der PIN-Einheit angebracht werden muss, ist
festzustellen, dass sie sich in Bezug auf die geschilderte Positionierung
lediglich auf den ihr einzig bekannten Anwendungsfall in der Schweiz
(Zürcher Verkehrsverbund) beruft, ohne Normen anzuführen, aus wel-
chen sich dieser als zwingend ergibt. Nichtsdestoweniger legt die Verga-
bestelle in ihrer Stellungnahme einen Auszug aus den Präzisierungen
und Bestätigung der Zuschlagsempfängerin zur 3. Verhandlungsrunde of-
fen. Aus der angeführten graphischen Darstellung kann immerhin abgelei-
tet werden, dass der kontaktlose Kartenleser auf der rechten Seite zwi-
schen PIN-Pad und Karteneinzug integriert werden kann. Damit erfahren
B-2675/2012
Seite 23
die von der Beschwerdeführerin erhobene Einwände im Übrigen insoweit
eine gewisse Relativierung.
4.3.6 In ihrer materiellen Stellungnahme vom 27. Juni 2012 stösst sich
die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die Beilagen 21 und 22 zur
Stellungnahme der Vergabestelle vom 5. Juni 2012 daran, dass die Ver-
gabestelle vier offene Punkte der Offerte der Zuschlagsempfängerin im
Laufe der Schlussbereinigung geklärt und hierbei ausschliesslich der
Zuschlagsempfängerin zwei zusätzliche Merkblätter zugestellt habe. Die-
se Vorgehensweise komme der Einholung eines vierten Abgebots gleich.
Somit stütze sich der Zuschlagsentscheid auf ein Abgebot, das nicht in
vergaberechtlich korrekter Art und Weise zustande gekommen sei, worin
wiederum eine Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsprin-
zips zu sehen sei.
Vorab ist festzuhalten, dass der Ablauf und die Durchführung des Sub-
missionsverfahrens (2 Verhandlungsrunden mit den drei in die engere
Auswahl gekommenen Anbietern und Einreichung von 3 Abgeboten)
grundsätzlich nicht bestritten sind. Gemäss dem Antrag auf Zuschlag
(Beilage 3 der Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen) stellte das
dritte Abgebot die Grundlage für die finale Beurteilung der verbliebenen
Anbieter. Die vier offenen Punkte in der Offerte der Zuschlagsempfänge-
rin betreffen die flexible Sockelhöhe, die Platzierung des kontaktlosen
Kartenlesers, den Sichtkontakt zur PIN-Eingabe und die Lagerlogistik. In
ihrer Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen schildert die Verga-
bestelle auf plausible Weise, dass diese Punkte bereits während der
zweiten Verhandlungsrunde diskutiert und im 3. Abgebot der Zuschlags-
empfängerin dementsprechend berücksichtigt worden sind. Auch in ihrer
Stellungnahme vom 2. Juli 2012 führt sie aus, die Zuschlagsempfängerin
habe der guten Ordnung halber im Anschluss an die 3. Verhandlung die
Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen und der massgeblichen
Merkblätter bestätigt. Die Beilage 24 zur Stellungnahme der Vergabestel-
le vom 5. Juni 2012 umfasst die ersten 9 Seiten des Aktenstücks 03.18
(Dokument der Zuschlagsempfängerin mit dem Titel "Präzisierungen ba-
sierend auf übermittelten Merkblättern 3. Verhandlungsrunde). Diese ent-
halten Bestätigungen betreffend die flexible Sockelhöhe, die Platzierung
des kontaktlosen Kartenlesers und den Sichtkontakt zur PIN-Eingabe,
welchen prima facie keine Abgebotsqualität zukommt, da hier lediglich die
Angaben gemäss dem dritten Angebot bestätigt werden. Nicht so klar er-
scheint die Frage der Abgebotsqualität im Punkt Lagerlogistik (Seiten 10
ff. des Aktenstücks 03.19). Diese kann mit Bezug auf das Zwischenver-
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fahren jedoch offen gelassen werden. Namentlich aus den Unterlagen
betreffend die Evaluation geht nicht hervor, dass aufgrund der Rückmel-
dung der Zuschlagsempfängerin vom 20. April 2012 noch Korrekturen in
Bezug auf die Bewertung der Angebote vorgenommen worden wären.
Somit ist aufgrund der Akten nicht von einer Ungleichbehandlung der An-
bieter auszugehen. Auf Grund einer prima-facie-Beurteilung ergibt sich
nach dem Gesagten, dass die Beschwerdeführerin auch mit diesen Rü-
gen nicht durchzudringen vermag.
4.3.7 Die Beschwerdeführerin behauptet, dass die Vergabestelle bei der
Berechnung und Bewertung des Angebotspreises zwei Rechnungsfehler
begangen habe, einerseits mit Bezug auf die Vorrüstungskosten und an-
dererseits mit Bezug auf die Ersatzteile.
4.3.7.1 Die Offertbereinigung hat zum Ziel, die Vergleichbarkeit der Offer-
ten insbesondere mit Blick auf diejenigen Angaben, die sich auf das
Preis-Leistungs-Verhältnis beziehen, sicherzustellen. Diese ist grundsätz-
lich auf die Korrektur von unbeabsichtigten Fehlern begrenzt. In diesem
Sinne hat die Lehre seit jeher festgehalten, dass die Bereinigung der An-
gebote grundsätzlich nicht zur Änderung der Angebote führen darf (BVGE
2007/13 E. 3.4).
4.3.7.2 Hinsichtlich der Vorrüstungskosten geht die Beschwerdeführerin
davon aus, dass die Vergabestelle diese Kosten zu Unrecht nicht vom
Preis für den Banknnotenrecycler abgezogen habe. Vorrüstungskosten
würden nur dann anfallen, wenn die Vergabestelle den Banknotenrecycler
selbst bzw. ausserhalb der Ausschreibung beschaffe und nicht wenn die
Lieferung, wie vorliegend, durch die Anbieterin erfolge. Diese Sichtweise
lässt sich aber nicht mit den Angaben der Beschwerdeführerin vereinba-
ren. Im Schreiben zu ihrem 3. Abgebot führte sie aus, dass die Kosten für
die Vorrüstung in Höhe von Fr. _______ bereits im Preisblatt enthalten
seien und dass bei Mitlieferung des Banknotenrecyclers durch den Liefe-
ranten Mehrkosten pro Automat in Höhe von Fr. ________entstünden.
Gemäss Preisblatt hat die Beschwerdeführerin einen Preis von
Fr. _______ für 10 Banknotenrecycler offeriert. Damit leuchtet prima facie
ein, dass im Preis von Fr. _________ pro Automat die auf die Vorrüstung
entfallenen Kosten von Fr. _______ mitenthalten sind.
4.3.7.3 Mit Bezug auf die Preise für die Ersatzteile, welche als sog. Kann-
Optionen anzubieten waren, räumt die Vergabestelle in ihrer Stellung-
nahme zu den prozessualen Anträgen ein, sie habe diese Kosten bei der
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Evaluation der Preise für das Nebenangebot fälschlicherweise bei allen
Anbietern mitgerechnet (Stellungnahme vom 5. Juni 2012, S. 27). Richtig
ist aber auch, dass sich dieser Fehler zugunsten der Beschwerdeführerin
auswirkt, da ihre Preise für diese Kann-Optionen deutlich tiefer waren als
jene der Zuschlagsempfängerin. Dementsprechend hält die Vergabestelle
zutreffend fest, dass der gerügte Fehler einen zu hohen Preis für das Ne-
benangebot der Zuschlagsempfängerin bewirkt hat (Stellungnahme vom
5. Juni 2012, S. 27). Damit kann die Beschwerdeführerin aus dem gerüg-
ten Rechenfehler nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass sich insbesondere die Rüge, die
Vergabestelle habe in für die Beschwerdeführerin nicht erkennbarer Wei-
se einen Vorentscheid bezüglich des im Rahmen des Nebenangebots zu
offerierenden Banknotenrecyclertyps, als offensichtlich unbegründet er-
weist. Aufgrund einer prima-facie-Beurteilung ist davon auszugehen, dass
die Vergabestelle weder in den Ausschreibungsunterlagen noch in der
Verhandlungsphase ein bestimmtes Modell von Banknotenrecycler vor-
geschrieben hat und dass die Offerenten ihren Favoriten frei wählen durf-
ten (vgl. insb. E. 4.3.2 und E. 4.3.4.1 f hiervor). Unter diesen Umständen
lässt sich eine Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsprin-
zips prima facie nicht erkennen. Auch wenn die Beschwerdeführerin das
Modell CashCode angeboten hätte, hätte sich im Übrigen am Evaluati-
onsergebnis nichts geändert (vgl. E. 4.3.4.2 hiervor). Ebenfalls als offen-
sichtlich unbegründet erweist sich die Rüge, das Angebot der Zuschlag-
sempfängerin erfülle die Anforderungen gemäss Behindertengesetzge-
bung nicht. Aufgrund einer prima-facie-Beurteilung lässt sich sagen, dass
sich die Bedienelemente bei Betonsockelhöhen von 400 und 420 mm alle
innerhalb einer Höhe von 0 bis 120 cm befinden und dass der kontaktlose
Kartenleser zwischen PIN-Pad und Karteneinzug integriert ist (vgl. E.
4.3.5 hiervor). Ebenfalls als offensichtlich unbegründet erweisen sich die
Rügen betreffend die Rechnungsfehler (vgl. E. 4.3.7). Demnach ist der
Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Die am
16. Mai 2012 getroffene Anordnung fällt dahin. Bei dieser Sachlage erüb-
rigt sich, eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen vorzu-
nehmen (vgl. dazu E. 2.1. hiervor).
5.
In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzustellen, dass dem Akteneinsichts-
begehren der Beschwerdeführerin von 11. Juni 2012 betreffend die Vor-
akten mit Verfügung vom 13. Juni 2012 teilweise entsprochen wurde, mit
Ausnahme der Dokumente 03.15.02, 04.02 und 05.04. Ihr wurden die fol-
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genden Dokumente gemäss ihrer Liste zugestellt: 00.01 (Termine),
03.05.02 (Beilagen Mail Anbieter), 03.06.01.01.03 (Anbieter 5),
03.06.01.02.03 (Anbieter 5), 03.06.02.03.02 (Präsentation),
03.06.02.03.02.01 (Hauptpräsentation Anbieter 5), 03.06.02.03.02.02
(HW), 03.06.02.03.02.03 (LCC), 03.06.02.03.02.04 (SW), 03.06.02.03.03
(Protokoll), 03.06.02.03.04 (Beilagen Mail 2012-02-29), 03.13.01.01.04
(MM BVGER A-1130/2011), 03.13.01.01.05 (Merkblatt Abgebot 3 Sockel /
TC), 03.13.02.04.01 (Einladung), 03.13.02.04.02 (Protokoll Vertrag),
03.13.02.04.03 (Mail Anbieter 5 Abgebot), 03.13.02.04.04 (Vertragsent-
wurf), 03.14.02 (Beilagen Mail Anbieter Abgebot 3), 05.04.03.01 (Korres-
pondenz) und 05.04.03.02 (Evaluation Anbieter 5). Sodann ist ihr mit Ver-
fügung vom 14. Juni 2011 teilweise Einsicht in die teilweise geschwärzten
Vernehmlassungsbeilagen 3 (Antrag auf Zuschlag vom 20. April 2012), 12
(Verhandlungsprotokoll Zuschlagsempfängerin vom 27. Februar 2012),
13 (Auszüge aus Präzisierungen basierend auf Merkblatt zum Abgebot 2
der Zuschlagsempfängerin) und 27 (Preisvergleich beim Debriefing, Seite
6) Einsicht gewährt worden. Damit kann sich die Beschwerdeführerin
aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen ohne weiteres ein
Bild machen von der Ausgangslage namentlich mit Blick auf die Anfech-
tung des vorliegenden Entscheids (Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 8). Soweit weiter-
gehend werden die Anträge auf Akteneinsicht einstweilen abgewiesen.
Zur Akteneinsicht im Hauptverfahren werden mit separater Verfügung In-
struktionsanordnungen getroffen werden.
6.
Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid ist mit dem
Entscheid über die Hauptsache zu befinden.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin werden, soweit diesen
nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist, einstwei-
len abgewiesen.
3.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-
rater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit
dem Entscheid in der Hauptsache befunden.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; vorab per
Fax)
– die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; vorab per Fax)
– die Zuschlagsempfängerin (A-Post; vorab per Fax)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Corrado Bergomi
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Rechtsmittelbelehrung:
Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs.
1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR
173.110), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innerhalb von 30 Tagen seit Eröff-
nung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden,
wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massge-
benden Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätz-
licher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG).
Fax: 25. Juli 2012
Versand: 26. Juli 2012