Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-2686/2008
Urteil vom 5. Mai 2011
Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz),
Hans Urech und Francesco Brentani;
Gerichtsschreiberin Katharina Walder Salamin.
Parteien R._______ AG,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung,
Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Rückforderung Schlechtwetterentschädigung.
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin war zuerst als GmbH und ist seit ihrer
Umwandlung in eine Aktiengesellschaft als AG im Handelsregister des
Kantons Zürich eingetragen. Das Aktienkapital beträgt Fr. 500'000.-- und
der Sitz der Gesellschaft liegt in H._______. Der eingetragene
Gesellschaftszweck besteht im Betrieb eines Gipsergeschäfts, der
Erstellung und Verwaltung von Liegenschaften sowie der Durchführung
von Umbauten, Renovationen und Malerarbeiten. Einziges Mitglied des
Verwaltungsrats ist R._______. Als weitere Zeichnungsberechtigte sind
seit dem 11. Oktober 2007 mit Einzelunterschrift A._______, Ehegattin
von R._______, und mit Kollektivunterschrift zu zweien B._______ sowie
mit Einzelprokura C._______, Tochter von R._______ und A._______, im
Handelsregister eingetragen. Revisionsstelle ist die W._______.
A.a Die Beschwerdeführerin machte für die Monate Januar und Februar
2003, Januar, Februar, März und Dezember 2005 sowie Januar und
Februar 2006 wetterbedingte Arbeitsausfälle geltend und reichte dafür
beim Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen sowie beim Amt für Wirtschaft
und Arbeit des Kantons Zürich die von der Arbeitslosenversicherung zur
Verfügung gestellten Rapportformulare über die wetterbedingten
Ausfallstunden pro Arbeitsstelle (Baustelle) ein. Die Arbeitsämter der
Kantone St. Gallen und Zürich hiessen die Gesuche der
Beschwerdeführerin gut und wiesen die Arbeitslosenkassen 60729 Unia
Winterthur und 60060 GBI Winterthur an, der Beschwerdeführerin die
geltend gemachten Schlechtwetterentschädigungen auszurichten.
A.b Am 3. Juli 2007 überprüfte das Inspektorat der
Arbeitslosenversicherung im SECO die der Beschwerdeführerin zwischen
Januar 2003 und Februar 2006 ausbezahlten
Schlechtwetterentschädigungen. Dafür führte es im Betrieb der
Beschwerdeführerin eine Kontrolle der Monatsrapporte, Unfallscheine,
SUVA-Taggeldabrechnungen und Arztzeugnisse durch.
B.
Mit Revisionsverfügung vom 27. September 2007 stellte die Vorinstanz
fest, dass die Beschwerdeführerin von Januar 2003 bis Februar 2006
unrechtmässig Schlechtwetterentschädigungen im Gesamtbetrag von
Fr. 863'473.55 bezogen habe. Sie verfügte deren Rückzahlung binnen
30 Tage und verwies für Einzelheiten zum Kontrollergebnis auf die
Begründung der Verfügung und deren Beilagen 1-17.
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B.a Gegen diese Revisionsverfügung erhob die Beschwerdeführerin am
30. Oktober 2007 Einsprache und beantragte, die angefochtene
Verfügung sei aufzuheben und es sei im Sinne der Begründung neu zu
verfügen. Zudem stellte sie ergänzende Beweise in Aussicht.
B.b Am 29. November 2007 setzte die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin eine Frist bis zum 28. Dezember 2007 zur
Ergänzung ihrer Einsprache und zur Einreichung der in Aussicht
gestellten Beweisunterlagen. Widrigenfalls drohte sie ihr das
Nichteintreten auf die Einsprache an.
B.c Mit Einspracheergänzung vom 11. Dezember 2007 reichte die
Beschwerdeführerin der Vorinstanz die Rapporte der Monate Januar und
Februar 2003, Januar, Februar, März und Dezember 2005 sowie Januar
und Februar 2006 ein. Damit wollte sie nachweisen, wann welche
Arbeitnehmer aus welchem Grund gefehlt hätten. Daneben verlangte sie
den Ausstand der mit der Angelegenheit befassten Mitarbeiter sowie die
umfassende Einsicht in alle Akten.
B.d Am 27. Dezember 2007 gewährte die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin Akteneinsicht und setzte ihr gleichzeitig eine Frist bis
zum 25. Januar 2008 zur Ergänzung ihrer Einsprache an.
B.e Mit Einspracheentscheid vom 3. März 2008 zur Revisionsverfügung
AGK-2007-59 wies die Vorinstanz die Einsprache der
Beschwerdeführerin ab. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass die
Darstellungen der Beschwerdeführerin keine neuen Erkenntnisse mit sich
brächten.
C.
Mit Beschwerde vom 24. April 2008 focht die Beschwerdeführerin diesen
Einspracheentscheid beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie beantragt
dessen Aufhebung, soweit die Rückforderung den Betrag von
Fr. 5'684.35 überschreite. Eventualiter sei die Angelegenheit an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
C.a Zur Begründung bringt sie vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt
pauschal und ohne Detailangaben zu den Beanstandungen der
Abrechnungen geschildert, während sie auf die im Einspracheverfahren
vorgebrachte Sachdarstellung der Beschwerdeführerin zu wenig
eingegangen sei. Als Beweismittel für die Abläufe würden als Zeugen alle
aufgeführten Mitarbeiter sowie eine Expertise angeboten. Da sich die
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Vorinstanz zu den detaillierten Positionen "Mitarbeiter um Mitarbeiter"
nicht geäussert habe, sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. Mit
der Weigerung der Vorinstanz, eine Besprechung durchzuführen, sei
zudem das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt worden.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 26. Mai 2008 die
Abweisung der Beschwerde. Zum Vorwurf der mangelnden
Sachverhaltsabklärung macht sie geltend, in der Revisionsverfügung vom
27. September 2007 werde festgehalten, aufgrund welcher Unterlagen
der Sachverhalt festgestellt worden sei. Es handle sich dabei um
Monatsrapporte, Unfallscheine UVG, Taggeldabrechnungen der SUVA,
Arztzeugnisse und Absenzenmeldungen. Aus diesen Unterlagen sei
ersichtlich, dass an Tagen, an denen wetterbedingte Ausfälle geltend
gemacht worden seien, die Angestellten gearbeitet, Ferien bezogen, eine
Schule oder einen Kurs besucht oder frei genommen hätten bzw.
krankheits- oder unfallbedingt arbeitsunfähig gewesen seien. Diese
Ausfallstunden gingen aus den Beilagen, welche Bestandteil der
Revisionsverfügung seien und auf welche in der Verfügung explizit
hingewiesen werde, hervor. Aus diesen Verfügungsbeilagen ergäben sich
die Detailangaben, welche zur Beanstandung der geltend gemachten
Ausfallstunden geführt hätten. Mit den von der Beschwerdeführerin
aufgelisteten Abweichungen sei in keiner Weise widerlegt, dass an
diesen Tagen aus wetterbedingten Gründen nicht gearbeitet worden sei.
Bei diesen Abweichungen handle es sich vielmehr um Abwesenheiten
zufolge Krankheit, Unfalls, Ferien oder Weiterbildung. Inwiefern das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt worden sei, sei nicht
erkennbar, vielmehr sei der Beschwerdeführerin eine zusätzliche Frist zur
Akteneinsicht und Ergänzung ihrer Einsprache gewährt worden.
Abschliessend sei darauf hinzuweisen, dass alle Beanstandungen erst
nach der betrieblichen Kontrolle bei der Beschwerdeführerin erfolgt seien.
Mit diesen nachträglich erstellten Listen vermöge die Beschwerdeführerin
aber die in der Revisionsverfügung festgestellten Unrechtmässigkeiten in
keiner Weise zu widerlegen.
C.b Am 18. August 2008 reichte die Beschwerdeführerin eine Replik ein,
in welcher sie an ihren Anträgen festhält.
C.c Mit Schreiben vom 2. September 2008 verzichtete die Vorinstanz auf
das Einreichen einer Duplik.
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C.d Das Bundesverwaltungsgericht schloss den Schriftenwechsel am
9. September 2008 ab.
D.
Am 10. und 22. September 2008 liess die Staatsanwaltschaft Zürich dem
Bundesverwaltungsgericht auf dessen Ersuchen vom 2. September 2008
hin Auszüge aus den polizeilichen Befragungen und Einvernahmen der
Staatsanwaltschaft zum Tatverdacht des gewerbsmässigen Betrugs zu
Lasten der Invalidenversicherung und der Arbeitslosenversicherung
zukommen. Daraufhin sistierte das Bundesverwaltungsgericht mit
Verfügung vom 23. September 2008 das Beschwerdeverfahren und
forderte die Beschwerdeführerin gleichzeitig auf, ein allfälliges Strafurteil
umgehend einzureichen bzw. das Bundesverwaltungsgericht über das
strafrechtliche Verfahren zu informieren.
D.a Am 7. Juli 2009 forderte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat beim
Bundesverwaltungsgericht ein Aktenverzeichnis an, welches ihr am 9. Juli
zugestellt wurde. Am 14. August 2009 forderte die Staatsanwaltschaft
Zürich sieben Beilagen zu der Vernehmlassung des SECO vom 26. Mai
2008 ein, welche ihr am 18. August 2009 ebenfalls zugestellt wurden.
D.b Auf telefonisches Nachfragen des Bundesverwaltungsgerichts vom
27. Oktober 2010 hin teilte die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Abteilung organisierte Kriminalität (OK), mit, die Untersuchung sei von
der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat an sie abgetreten worden. Die
Strafuntersuchung sei noch nicht abgeschlossen und werde
voraussichtlich noch länger als erwartet dauern.
D.c Mit Verfügung vom 16. November 2010 hob das
Bundesverwaltungsgericht die Sistierung wegen laufender
Verjährungsfristen auf und stellte der Beschwerdeführerin die
Einvernahmeprotokolle der Staatsanwaltschaft und der Kantonspolizei
des Kantons Zürich vom 20. und 21. August 2008 sowie vom 1., 8., 15.
und 18. September 2008 zur schriftlichen Stellungnahme bis zum 3.
Dezember 2010 zu.
D.d Am 23. November 2010 teilte der frühere Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin mit, dass er die Beschwerdeführerin nicht mehr
vertrete.
D.e Mit Verfügung vom 24. November 2010 stellte das
Bundesverwaltungsgericht die Einvernahmeprotokolle direkt der
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Beschwerdeführerin zu und verlängerte die Frist zur Stellungnahme bis
zum 10. Dezember 2010. Diese liess sich nicht verlauten.
Mit Schreiben vom 22. Februar 2011 und 23. März 2011 wandte sich das
Bundesverwaltungsgericht an die Staatsanwaltschaft II des Kantons
Zürich mit der Aufforderung, es über den Verfahrensstand zu orientieren
und ihm rechts- und amtshilfeweise weitere Akten zuzustellen. Diese
reagierte jedoch nicht auf die Aufforderungen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
In Anwendung von Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), welche von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG
erlassen worden sind.
1.1. Beim SECO handelt es sich um eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts gemäss Art. 33 Bst. d VGG. Der
angefochtene Einspracheentscheid ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5
Abs. 2 VwVG. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die
Behandlung der Beschwerde zuständig. Das Beschwerdeverfahren
richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2. Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am
Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin erfüllt
diese Voraussetzungen. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht
eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der
Kostenvorschuss wurde bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Damit ist auf die
Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde, die Vorinstanz habe
die im Januar und Februar 2003, im Januar, Februar, März und
Dezember 2005 sowie im Januar und Februar 2006 ausgerichtete
Schlechtwetterentschädigung zu Unrecht zurückgefordert.
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2.1. Gemäss Art. 1a Bst. c und Art. 42–50 des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0)
haben Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte
Arbeitsausfälle üblich sind, Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung,
wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter
für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben und einen
anrechenbaren Arbeitsausfall gemäss Art. 43 AVIG erleiden. Keinen
Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung haben diejenigen
Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren
Arbeitsausfall nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a i.
V. m. Art. 42 Abs. 3 AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er
ausschliesslich durch das Wetter verursacht sowie vom Arbeitgeber
ordnungsgemäss gemeldet wird und die Fortführung der Arbeiten trotz
genügender Schutzvorkehrungen technisch unmöglich oder wirtschaftlich
unvertretbar ist oder den Arbeitnehmern nicht zugemutet werden kann
(Art. 43 Abs. 1 Bst. a-c AVIG). Es werden nur ganze oder halbe Tage
angerechnet. Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede
Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von
höchstens drei Tagen abgezogen. Als Abrechnungsperiode gilt ein
Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen
(Art. 43 Abs. 2-4 AVIG).
2.2. Gestützt auf Art. 45 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 69 Abs. 1 der
Arbeitslosenverordnung vom 31. August 1983 (AVIV; SR 837.02) hat der
Arbeitgeber den wetterbedingten Arbeitsausfall spätestens am fünften
Tag des folgenden Kalendermonats auf dem Formular des SECO der
kantonalen Amtsstelle zu melden. Die kantonale Amtsstelle bestimmt
durch Verfügung die Tage, für welche Schlechtwetterentschädigung
ausgerichtet werden kann (Art. 69 Abs. 3 AVIV). Bei wetterbedingten
Arbeitsausfällen wird keine Stempelkontrolle durchgeführt, soweit die
kantonale Amtsstelle nichts anderes verordnet (Art. 72 AVIV).
2.3. Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche im SECO
geführt wird, überwacht die Entscheide der kantonalen Amtsstellen und
verfügt bei Arbeitgeberkontrollen, während das Inkasso den
Arbeitslosenkassen obliegt (Art. 83 Abs. 1 Bst. l und Art. 83 a Abs. 3
AVIG). Gemäss Art. 110 Abs. 4 AVIV prüfen die Ausgleichsstelle und die
von ihr beauftragten Treuhandstellen stichprobenweise bei den
Arbeitgebern die ausbezahlten Schlechtwetterentschädigungen.
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3.
Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz habe anlässlich der
Betriebskontrolle nicht dargelegt, dass die gesamten ausgerichteten
Schlechtwetterentschädigungen zurückgefordert würden, und die
Rückerstattung der gesamten Summe sei ohne jede Vorwarnung verfügt
worden. Die Vorinstanz habe zudem keine eigenen
Sachverhaltsabklärungen vorgenommen und die Beschwerdeführerin
nicht zu den angeblichen Ungereimtheiten Stellung nehmen lassen. Der
angefochtene Entscheid sei auch ungenügend begründet. Die Vorinstanz
hält demgegenüber fest, es habe auf das Gesuch um Akteneinsicht hin
dem Anwalt der Beschwerdeführerin alle Unterlagen in Kopie zugestellt.
Demnach habe die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt, zu den
Ungereimtheiten und den weiteren Vorwürfen Stellung zu nehmen.
3.1. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]; Art. 29 VwVG) dient einerseits der
Sachverhaltsabklärung, andererseits stellt er ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Er
beinhaltet eine ganze Reihe von Verfahrensgarantien, die in Art. 26 ff.
VwVG konkretisiert sind. So umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör
die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf
Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (vgl. BGE 126 V
130 E. 2b, BGE 120 IB 379 E. 3b, mit Hinweisen). Nach Art. 30 Abs. 1
VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. Für
Verfügungen, die – wie vorliegend – durch Einsprache anfechtbar sind,
braucht sie die Parteien indessen nicht vorgängig anzuhören (Art. 30 Abs.
2 Bst. b VwVG). Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs wird nach
ständiger Rechtsprechung auch die Pflicht der Behörden abgeleitet, ihre
Verfügungen und Entscheide zu begründen. Die Begründung eines
Entscheids muss dabei so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn
sowohl er als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des
Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens
kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde
leiten lässt und auf welche sich ihr Entscheid stützt (vgl. Urteil B-
7901/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. November 2008, E.
3.1; BGE 129 I 232 E. 3.2, mit Hinweisen).
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3.2. Vorliegend hat sich die Beschwerdeführerin im Rahmen des
Einspracheverfahrens zum Sachverhalt sowie den rechtlichen
Würdigungen der Vorinstanz und den sich daraus ergebenden
Konsequenzen eingehend äussern können. Des Weiteren findet sich
bereits in der Revisionsverfügung vom 27. September 2007 eine
Begründung für die vollumfängliche Aberkennung der zwischen 2003 und
2006 ausgerichteten Schlechtwetterentschädigungen. Die Vorinstanz
führt aus, die Plausibilisierung der wetterbedingten Ausfallstunden sei
anhand anderer betrieblicher Unterlagen nicht möglich, vielmehr gehe
aus den Stundenblättern hervor, dass die Arbeitnehmer an den Tagen,
für welche die Beschwerdeführerin wetterbedingte Ausfälle geltend
gemacht habe, trotzdem gearbeitet oder aber wegen Krankheit oder
Unfalls nicht gearbeitet hätten. Ebensowenig seien Überstundenguthaben
der Arbeitsnehmer berücksichtigt worden, welche mit der Ausfallzeit
hätten verrechnet werden müssen.
3.3. Die Vorinstanz ist damit ihrer Begründungspflicht in genügendem
Masse nachgekommen. Sie war denn auch nicht verpflichtet, eine
allfällige Rückforderung anlässlich der Arbeitgeberkontrolle ausdrücklich
anzudrohen. Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen
ergibt sich vielmehr bereits aus dem Gesetz (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m.
Art. 25 ATSG).
3.4. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist auch nicht
ersichtlich, welche zusätzlichen Sachverhaltsabklärungen die Vorinstanz
hätte vornehmen sollen, nachdem es die relevanten Unterlagen von der
Beschwerdeführerin erhalten hatte. Denn gemäss konstanter Praxis ist es
nicht zulässig, einen fehlenden oder widersprüchlichen
Arbeitszeitnachweis durch eine nachträgliche Befragung der betroffenen
Arbeitnehmer zu ersetzen (vgl. ARV 1999 Nr. 34 E. 2a, sowie Urteile des
EVG C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b und C 140/02 vom 8. Oktober
2002 E. 3.1 f.). Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör ist damit unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe den
Sachverhalt nicht richtig abgeklärt. Sie habe ihr Kontrollblätter
eingereicht, welche aufzeigten, dass die Tage mit Arbeitsausfällen
zufolge schlechten Wetters richtig deklariert worden seien. Die
Beschwerdeführerin belegt dies mit der Erklärung, dass die Arbeitnehmer
an den entsprechenden Tagen ins Lager gekommen und auf die
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Baustellen eingeteilt worden seien, dort angekommen aber wegen
schlechten Wetters nicht hätten arbeiten können (vgl. Vorakten Beilage 5,
Felder violett unterlegt). In einzelnen Fällen (grün unterlegt) sei der
betreffende Arbeiter an diesen Tagen tatsächlich krankheits- oder
unfallbedingt arbeitsunfähig gewesen. Die Vorinstanz hält diesen
Ausführungen der Beschwerdeführerin entgegen, aus den Kontrollblättern
(Monatsrapporten) gehe klar hervor, dass an den Tagen, an denen
Schlechtwetterentschädigung geltend gemacht worden sei, in Wahrheit
trotzdem gearbeitet worden sei oder Ferien bezogen worden seien.
4.1. Diese in den Vorakten zusammengetragenen Aufstellungen über die
Abweichungen, welche auch der Revisionsverfügung vom 27. September
2007 beigelegt sind, wurden der Beschwerdeführerin zusammen mit der
Verfügung eröffnet. Sie zeigen die Abweichungen zu den von der
Beschwerdeführerin eingereichten Formularen schlüssig und
überzeugend auf. Damit trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz den
Sachverhalt ungenügend abgeklärt oder falsch erstellt hat. Vielmehr
vermag die Beschwerdeführerin mit ihren allgemeinen, aber nicht den
einzelnen Arbeitnehmern zuzuordnenden Ausführungen nicht darzulegen,
dass die von ihr geltend gemachten wetterbedingten Arbeitsausfälle
tatsächlich vorliegen. Sie ist indessen für diese Tatsachen beweispflichtig
und trägt somit die Folgen der Beweislosigkeit.
4.2. Schliesslich ist anzuführen, dass aus den Einvernahmeprotokollen
der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und der in deren Auftrag von der
Polizei durchgeführten Einvernahmen vom August und September 2008
die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin ausgesagt haben, sie seien
von R._______ zur Unterzeichnung dieser Formulare angehalten worden,
ohne darüber in Kenntnis gesetzt worden zu sein, wozu diese Formulare
dienten. Auf Nachfragen hin habe es geheissen, "Hier unterschreiben
wegen schlechtem Wetter", oder "Du kommst deswegen nicht ins
Gefängnis". Aufgrund des Drucks durch den Arbeitgeber hätten jeweils
alle Arbeiter unterschrieben. An den geltend gemachten Tagen sei aber
normal auf anderen Baustellen oder drinnen gearbeitet worden. Auch aus
diesen Ausführungen geht eindeutig hervor, dass die
Schlechtwetterentschädigungen zu Unrecht geltend gemacht worden und
somit von der Vorinstanz zu Recht aberkannt worden sind.
5.
Die Rückerstattung von Leistungen und Beiträgen der Sozialversicherung
richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2005 über den
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Seite 11
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1),
dessen Bestimmungen auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung anwendbar sind, soweit das
Arbeitslosenversicherungsgesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung
vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG).
5.1. Gestützt auf Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene
Leistungen zurückzuerstatten, es sei denn, die Leistungen wurden in
gutem Glauben empfangen oder es liegt eine grosse Härte vor. Der
Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem
der Versicherer davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem
Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistungen.
Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung
hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist
vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Abs. 2). Nach Lehre und Praxis
handelt es sich bei dieser Frist – wie beim früher analog anwendbaren
Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) – um eine
Verwirkungsfrist, welche weder gehemmt, unterbrochen,
wiederhergestellt noch erstreckt werden kann (vgl. BGE 111 V 135, E. 2c,
112 V 185; BORIS RUBIN, assurance-chomage, 2. Aufl., Zürich 2006, Ziff.
10.5.5.1; ATTILIO GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen
Recht, AJP 1995, S. 7 ff. und 56, mit Hinweisen auf die Praxis des EVG;
MAX IMBODEN/ RENÉ RHINOW, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 34 B VII,
mit Hinweis u.a. auf BGE 113 V 69; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2.
Aufl., Zürich 2009, N 44 zu Art. 25; ALFRED MAURER/GUSTAVO
SCARTAZZINI/MARC HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl.,
Basel 2009, Rz. 45; ULRICH MEYER-BLASER, Die Rückerstattung von
Versicherungsleistungen, ZBJV 1995, S. 473 ff., 479 mit Hinweis auf
BGe111 V 135, E. 2c).
5.2. Die Beschwerdeführerin hat die unrechtmässigen
Schlechtwetterentschädigungen zwischen Januar 2003 und Februar 2006
bezogen. Damit sind seit deren Ausrichtung mehr als fünf Jahre
vergangen, was bedeutet, dass der Rückforderungsanspruch in
Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG verwirkt ist, es sei denn, es liege
eine strafbare Handlung der Beschwerdeführerin vor, für welche das
Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht.
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Seite 12
5.3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur damals gültigen
Fassung von Art. 47 Abs. 2 AHVG und Art. 82 Abs. 2 AHVV, welche vor
Inkrafttreten des ATSG analog auf die Leistungsrückforderungen anderer
Sozialversicherungszweige angewandt wurden, ist die Ratio legis von
Art. 82 Abs. 2 AHVV die gleiche wie jene von Art. 60 Abs. 2 des
Obligationenrechts vom 30. Januar 1911 ([OR; SR 220]; vgl. BGE 113 V
256). Gemäss Art. 60 Abs. 2 OR gilt die längere strafrechtliche
Verjährungsfrist auch für die zivilen Ersatzansprüche aus einer strafbaren
Handlung, wenn das Strafrecht eine längere Verjährung als die
zivilrechtliche vorschreibt. Voraussetzung für eine Anwendung von Art. 60
Abs. 2 OR ist nicht eine Bestrafung des Täters, sondern die Strafbarkeit
seiner Handlung. Sofern ein Strafverfahren gegen den Täter
stattgefunden hat, ist das Zivilgericht an die Auslegung und Anwendung
der Strafgesetze durch den Strafrichter gebunden. Dies gilt sowohl bei
einer Verurteilung als auch bei einem Freispruch des Täters im
Strafprozess sowie bei einer rechtskräftigen Einstellung des Verfahrens,
z.B. wegen Fehlens der objektiven Strafbarkeit (vgl. Peter von Tuhr,
Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrecht, Bd. I, 3. Aufl.,
Zürich 1979, S. 439 f., mit Hinweis auf BGE 101 II 321 ff.). Liegt indessen
im Moment der gerichtlichen Beurteilung der zivilrechtlichen Forderung
noch kein Strafurteil vor, hat das Zivilgericht selber vorfrageweise zu
prüfen, ob eine strafbare Handlung gegeben ist (vgl. BGE 112 II 88).
Gemäss Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung (vgl. BGE 113 V 256)
haben auch die AHV-Behörden bei Fehlen eines Strafurteils im Hinblick
auf die Frage der anwendbaren Verjährungsfrist selber vorfrageweise zu
prüfen, ob sich die Schadenersatzforderung aus einer strafbaren
Handlung herleitet oder nicht. Voraussetzung für diese vorfrageweise
Prüfung ist, dass aufgrund der Akten oder entsprechender Vorbringen der
Verfahrensbeteiligten hinreichende Anhaltspunkte für das grundsätzliche
Vorliegen einer strafbaren Handlung bestehen. Dies ist indessen nicht mit
einer Bejahung der strafbaren Handlung gleichzusetzen. Denn im
Rahmen einer vorfrageweisen Prüfung in einem
sozialversicherungsrechtlichen Verfahren kann nicht ein eigentliches
Strafverfahren durchgeführt werden.
5.4. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat ermittelte seit September 2007
auf Strafanzeigen des SECO und der Sozialversicherungsanstalt (SVA)
Zürich hin gegen R._______ und seine Ehefrau A._______ wegen
gewerbsmässigen Betrugs. Sie stellte das Strafverfahren gegen
R._______ mit Verfügung vom 3. Oktober 2007 ein. Die SVA Zürich
rekurrierte gegen diese Einstellungsverfügung am 8. November 2007. Am
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6. März 2008 gab das Obergericht der Rekurrentin Recht und hob die
Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat auf.
5.5. Am 20. August 2008 liess die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
R._______ und A._______ in ihrer Firma vorläufig festnehmen. Die
Kantonspolizei ermittelte daraufhin gegen die Beiden wegen
Versicherungsbetrugs und Leasingdelikten und befragte in diesem
Zusammenhang auch mehrere Angestellte der Beschwerdeführerin zu
den geltend gemachten Schlechtwetterentschädigungen. Einen Teil der
Einvernahmen überliess sie im September 2008 dem
Bundesverwaltungsgericht. Bis zum heutigen Tag ist die Untersuchung
nicht abgeschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht hat trotz
rechtshilfeweisen Ersuchens von der Staatsanwaltschaft keine weiteren
Auskünfte und Akten aus dem Strafverfahren mehr erhalten (vgl. vorne
D.f.).
5.6. Weil trotz drohender Verjährung bzw. Verwirkung des
Rückzahlungsanspruchs noch immer kein Strafurteil vorliegt, hat das
Bundesverwaltungsgericht somit nach der zitierten Rechtsprechung und
Lehre selber vorfrageweise zu prüfen, ob eine strafbare Handlung der
Beschwerdeführerin bzw. ihrer Organe vorliegt. Aufgrund der drohenden
Verjährung bzw. Verwirkung wurde das sistierte Verfahren deswegen am
16. November 2010 wieder aufgenommen.
6.
Art. 107 AVIG bestimmt, dass, wenn das Vergehen oder die Übertretung
im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person begangen wird, die
Bestimmungen von Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974
über das Verwaltungsstrafrecht (VstrR; SR 313.0) gelten. Art. 6 Abs. 1
VStrR bestimmt im vorliegenden Fall, dass, wenn eine Widerhandlung
beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person oder sonst
in Ausübung der geschäftlichen Verrichtungen begangen wird, die
Strafbestimmungen auf diejenige natürliche Person anwendbar sind,
welche die Tat verübt hat.
6.1. Das Bundesverwaltungsgericht verfügt nicht über die
strafprozessrechtlichen Untersuchungsmittel und – wegen der fehlenden
Rechtshilfe durch die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich – auch
nicht über die vollständige Aktenlage, die für die Durchführung eines
eigenen Strafverfahrens erforderlich wären. Dennoch ergeben sich aus
den bei den Akten liegenden Einvernahmeprotokollen, welche der
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Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren am 24. November 2010 zur
schriftlichen Stellungnahme zugestellt worden sind (vgl. vorne D.e),
hinreichende Hinweise darauf, dass der Straftatbestand des einfachen
Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs
vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) erfüllt ist bzw. sein kann. Für
diese Annahme sprechen namentlich die Aussagen der Angestellten der
Beschwerdeführerin, wonach sie auf Druck von R._______ die
Meldeformulare für die Schlechtwetterentschädigungen unterschrieben
hätten, obwohl an diesen Tagen gleichwohl gearbeitet worden sei.
6.2. Der einfache Betrug gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB ist mit einer
Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bedroht. Bei
Gewerbsmässigkeit gemäss Abs. 2 droht eine Freiheitstrafe von bis zu
zehn Jahren. Der einfache und der gewerbsmässige Betrug verjähren
damit gestützt auf Art. 97 Abs. 1 Bst. b StGB nach 15 Jahren. Diese Frist
ist somit in Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG auch die massgebende
Frist für den Rückerstattungsanspruch für die zu Unrecht bezogenen
Versicherungsleistungen.
6.3. Für den Fall, dass die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich keine
Anklage wegen Betrugs erheben und das Verfahren einstellen oder das
Strafgericht nach Durchführung des Strafverfahrens zum Schluss
kommen sollte, es liege kein Betrug vor, wäre vorfrageweise zu prüfen,
ob ein anderer strafrechtlicher Tatbestand erfüllt sein könnte, für welchen
eine längere strafrechtliche Verjährungsfrist als die fünfjährige
sozialversicherungsrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 1
ATSG gilt.
6.4. Wer u.a. durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in
anderer Weise für sich oder einen anderen zu Unrecht
Versicherungsleistungen erwirkt, wird, sofern nicht ein mit einer höheren
Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen des Strafgesetzbuchs
vorliegt, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr.
30'000.-- bestraft (Art. 105 AVIG). Wer die Auskunftspflicht verletzt, indem
er wissentlich unwahre oder unvollständige Auskunft erteilt oder die
Auskunft verweigert, seine Meldepflicht verletzt oder die
vorgeschriebenen Formulare nicht oder nicht wahrheitsgetreu ausfüllt,
wird, falls nicht ein Tatbestand nach Art. 105 AVIG vorliegt, mit Busse bis
zu Fr. 5'000.-- bestraft (Art. 106 AVIG). Die Strafverfolgung verjährt
gestützt auf Art. 97 Abs. 1 Bst. c StGB in sieben Jahren, wenn die Tat mit
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einer anderen Strafe als mit einer Freiheitstrafe von mehr als drei Jahren
bedroht ist.
6.5. Die vorfrageweise Prüfung ergibt, dass vorliegend der erstgenannte
Tatbestand von Art. 105 AVIG klar erfüllt ist. Sollte der Tatbestand von
Art. 146 StGB nach Auffassung eines Strafgerichts nicht erfüllt sein,
betrüge die nach Art. 25 Abs. 2 ATSG anwendbare Verjährungsfrist damit
sieben Jahre. In diesem Fall wären die im Januar und Februar 2003 zu
Unrecht ausgerichteten Schlechtwetterentschädigungen verjährt und
deren Rückforderung verwirkt. Der angefochtene Entscheid wäre in
diesem Fall in dem Umfang zu korrigieren, als er die Rückforderung der
Schlechtwetterentschädigungen für die Monate Januar und Februar 2003
verfügt hat.
6.6. Für das Bundesverwaltungsgericht ergeben sich indessen – wie in
den Erwägungen 4 und 6.1 dargelegt – aus den Verfahrensakten und
namentlich den dem Gericht vorliegenden Einvernahmeprotokollen
hinreichende Anhaltspunkte darauf, dass der Betrugstatbestand gemäss
Art. 146 Abs. 1 oder 2 StGB einschlägig ist und damit gestützt auf Art. 97
Abs. 1 Bst. b StGB die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von
15 Jahren zur Anwendung kommt. Damit hat die Beschwerdeführerin –
wie in der angefochtenen Verfügung festgelegt – alle zwischen Januar
2003 und Februar 2006 zu Unrecht bezogenen Versicherungsleistungen
zurückzuerstatten.
7.
Der angefochtene Entscheid ist aus diesen Gründen zu bestätigen und
die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die zu Unrecht bezogenen
Schlechtwetterentschädigungen im Gesamtbetrag von Fr. 863'473.55
innert 30 Tage seit Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten.
8.
Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig. Sie hat die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- zu
übernehmen, welche mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet wird (Art. 63 Abs. 1 und 4bis VwVG).
Da die Beschwerdeführerin unterliegt, hat sie keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, innert 30 Tage seit Rechtskraft
dieses Urteils die zu Unrecht bezogenen Schlechtwetterentschädigungen
im Betrag von Fr. 863'473.55 zurückzuerstatten.
3.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 6'000.-- festgesetzt und der
Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde);
– Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Abteilung OK, Postfach, 8027
Zürich;
– UNIA Arbeitslosenkasse, Zentralverwaltung, Strassburgerstrasse 11,
8004 Zürich.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Katharina Walder Salamin
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
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öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. Mai 2011