Abtei lung II
B-2703/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 6 . J u l i 2 0 1 0
Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richter Stephan Breitenmoser,
Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Marion Spori Fedail.
X._______,
vertreten durch Dr. Peter Honegger und lic.iur. Daniel
Eisele, Rechtsanwälte, Niederer Kraft & Frey,
Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Ausstand.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-2703/2010
Sachverhalt:
A.
Die Vorinstanz führt eine Untersuchung wegen möglicher Melde-
pflichtverletzungen im Zusammenhang mit einem namhaften Be-
teiligungsaufbau an Y. In diesem Zusammenhang eröffnete sie ein
Verfahren gegen den Investor Prof. Dr. A. In einem zweiten Verfahren
prüft die Vorinstanz, ob die Beschwerdeführerin den Beteiligungsauf-
bau von Prof. A. in unzulässiger Weise unterstützt hat, indem Y.-Pakete
bei der U. (Herr B.) und der V. Versicherung (Herr C.), bei Herrn D. und
bei anderen Investoren "parkiert" und "abgerufen" worden sind.
Mit Schreiben vom 12. März 2010 gelangte die Beschwerdeführerin,
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Peter Honegger und lic. iur
Daniel Eisele, an die Vorinstanz und beantragte den Ausstand der drei
Mitarbeiter der Vorinstanz, K., L. und M. Sie machte im Wesentlichen
geltend, die von ihr angerufenen Zeugen seien erst zu einer Anhörung
eingeladen worden, nachdem sie eine Rechtsverweigerungs-
beschwerde eingereicht und das Bundesverwaltungsgericht die Vor-
instanz aufgefordert habe, zur Verweigerung der Zeugeneinvernahme
Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz habe zudem nur belastende, nicht
jedoch entlastende Elemente in ihre Zusammenfassung des Sachver-
halts vom 4. Februar 2010 aufgenommen, sie habe das Aktenein-
sichtsrecht verletzt, die ausführlichen Stellungnahmen der Be-
schwerdeführerin nicht beachtet sowie in der Vernehmlassung an das
Bundesverwaltungsgericht in einem kardinalen Punkt irreführende
Angaben gemacht. Des Weitern habe die Vorinstanz ein Gesuch um
Bewilligung als Vermögensverwalter seitens der X. Asset Management
AG von der Bedingung abhängig gemacht, dass F. und G. als Folge
der Y.-Untersuchung ihr Verwaltungsratsmandat bei der X. Asset
Management AG abgäben bzw. ruhen liessen. Aufgrund all dieser
Vorkommnisse bestehe der schwerwiegende Verdacht, dass die ge-
nannten Mitarbeiter der Vorinstanz voreingenommen bzw. befangen
seien.
Am 22. März 2010 wies die Vorinstanz das Ausstandsbegehren ab. Sie
hielt fest, die von der Beschwerdeführerin angebrachten Vorbehalte
gegen drei Mitarbeiter erschöpften sich in Kritik an der Verfahrens-
führung und an der Ermittlung des Sachverhalts. Die Führung eines
erstinstanzlichen Verfahrens resp. die Beteiligung und Mitwirkung
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dabei sei jedoch gerade der Primärauftrag der FINMA, damit diese
ihre gesetzlich festgelegte Aufgabe, nämlich die Aufsicht über den
Finanzmarkt, wahrnehmen könne. Ausstandsgründe seien personen-
spezifisch in der Weise darzulegen, dass mindestens glaubhaft werde,
inwiefern die betroffenen Personen objektiv den Eindruck erweckten,
sie seien befangen. Die Art und Weise der Verfahrensführung könne
diesen Eindruck aber nicht vermitteln. Denn müsste davon aus-
gegangen werden, dass die Verfahrensführung einen Ausstandsgrund
schaffen könnte, würde eine beförderliche Verfahrensführung gänzlich
verunmöglicht bzw. jedes verwaltungsmässige Handeln behindert.
B.
Am 19. April 2010 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Ver-
fügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt,
die Verfügung sei aufzuheben und es seien die Mitarbeiter der Vor-
instanz, K und M., zu verpflichten, im Verfahren in den Ausstand zu
treten (L. ist inzwischen nicht mehr bei der Vorinstanz tätig). In
prozessualer Hinsicht beantragt sie, es seien die Verfahrensakten des
Bundesverwaltungsgerichts im Fall B-936/2010 (bzgl. Rechtsver-
weigerungsbeschwerde) für das Verfahren beizuziehen, alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. Das
Ausstandsbegehren stützt sich unter anderem auf zwei Privatgut-
achten.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der Untersuchung der Vor-
instanz sei es zu einer aussergewöhnlichen Häufung von Verfahrens-
fehlern gekommen. Diese Verfahrensfehler liessen schwerwiegende
Bedenken aufkommen, dass die Untersuchung nicht mehr offen,
sondern vorausbestimmt sei. K. habe sich bereits im November 2009
in einem Telefongespräch dahingehend geäussert, dass die "Facts auf
dem Tisch" lägen, obwohl wichtige Zeugen (von der Beschwerde-
führerin als "Kronzeugen" bezeichnet) noch gar nicht angehört worden
seien. M. habe im Februar 2010 den Entwurf des relevanten Sachver-
halts erstellt, obwohl die beantragte Zeugeneinvernahme immer noch
nicht stattgefunden habe. Die Zeugen seien erst unter Druck der vor
dem Bundesverwaltungsgericht erhobenen Rechtsverweigerungs-
beschwerde ab Mitte März 2010 einvernommen worden. Die ge-
nannten Mitarbeiter der Vorinstanz befänden sich, nachdem die
"Kronzeugen" ausgesagt hätten, in einem Konflikt: Wenn sie den
Sachverhalt aufgrund der Zeugenaussagen von Grund auf neu
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schrieben, desavouierten sie ihr bisheriges Vorgehen bzw. die damit
verbundenen exorbitanten Kosten. Es bestehe deshalb die Gefahr,
dass die Aussagen der "Kronzeugen" kaum oder gar keinen Eingang
in den Endentscheid der Vorinstanz fänden. Indem die Mitarbeiter der
Vorinstanz auf mehrfaches Beweisanerbieten der Beschwerdeführerin
nicht zeitgerecht reagiert hätten, sei dieser der Eindruck vermittelt
worden, nicht gehört und nicht ernst genommen zu werden. Der Um-
stand, dass der Sachverhalt am 4. Februar 2010 im Entwurf bereits
erstellt und den Parteien zur Stellungnahme unterbreitet worden sei,
erwecke die Besorgnis, dass die Vorinstanz weitere Beweis-
erhebungen für überflüssig halte. Die unvollständigen Ausführungen
der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vor dem Bundesverwaltungs-
gericht im Fall B-936/2010 deuteten zudem auf mangelnde Objektivität
und fehlende Distanz hin. Auch in der unverhältnismässigen Haus-
durchsuchung der Bank am 10. Juni 2009, in der Kaschierung der
Einflussnahme der Vorinstanz auf den Schlussbericht des Unter-
suchungsbeauftragten und im Missachten von entlastenden Aussagen
der Zeugen seien gravierende Verfahrensmängel zu erblicken, welche
in ihrer Gesamtheit den Anschein einer Befangenheit begründeten.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 22. April 2010 ersuchte das Bundesver-
waltungsgericht die Vorinstanz unter anderem vorsorglich, Prozess-
handlungen in dem gegenwärtig von ihr geführten, gegen die Be-
schwerdeführerin gerichteten finanzmarktrechtlichen Aufsichts-
verfahren nach Möglichkeit nicht durch diejenigen Personen vor-
nehmen zu lassen, gegen welche sich das streitbezogene Aus-
standsbegehren richtet.
D.
Mit Vernehmlassung vom 14. Mai 2010 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin
abzuweisen. Sie hält an den Ausführungen in der angefochtenen Ver-
fügung fest und betont, dass die Verfahrensführung allein Sache der
untersuchenden Behörde sei und die Parteirechte der Beschwerde-
führerin stets beachtet worden seien. Es gehe nicht an, dass die
Parteien der FINMA vorschrieben, welche Massnahmen sie im
laufenden Verfahren zu treffen, welche Zeugen oder Auskunfts-
personen sie in welchem Zeitpunkt einzuvernehmen oder wie sie ihren
provisorischen Sachverhalt zu präsentieren habe. Ein solches Diktat
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würde die Erfüllung der Aufgaben der FINMA verunmöglichen. Die
aufgeblähten und extensiven angeblichen Mängel des Verfahrens
vermöchten keinen objektiven Anschein einer Befangenheit zu be-
gründen. Weder aus der gerügten, angeblich unsachgemässen und
unvollständigen Aktenführung und dem nicht substantiierten Vorwurf,
keine Akteneinsicht erhalten zu haben und nicht umfassend angehört
worden zu sein, noch aufgrund einzelner, nicht bewiesener
Äusserungen könne auf eine Befangenheit geschlossen werden. K.
habe sich zu keinem Zeitpunkt in der von der Beschwerdeführerin
geltend gemachten Form geäussert. Der Sachverhalt vom 4. Februar
2010 sei nicht abschliessend erstellt, sondern umreisse den sich bis
zu einem bestimmten Zeitpunkt aus den Akten ergebenden Sachver-
halt chronologisch. Die Vorinstanz äussere sich darin auch nicht in
rechtlicher Hinsicht zur Sache. Die Kritik der Beschwerdeführerin
richte sich allein gegen die Verfahrensführung der FINMA und angeb-
liche Versäumnisse derselben im Zusammenhang mit der Gewährung
des rechtlichen Gehörs. Diese Kritik vermöge jedoch keine Aus-
standsgründe zu schaffen.
E.
Am 27. Mai 2010 gab die Beschwerdeführerin das Protokoll der Ein-
vernahme eines "Kronzeugen" sowie ein ergänzendes Kurzgutachten
zu den Akten und führte aus, die Vorinstanz bzw. deren Mitarbeiter, K.
und M., hätten der gerichtlichen Aufforderung vom 22. April 2010,
Ziffer 6, wonach sie im Aufsichtsverfahren nach Möglichkeit keine
Prozesshandlungen vornehmen sollten, keine Beachtung geschenkt
und an der Einvernahme der "Kronzeugen" teilgenommen. Dieses
Verhalten stelle eine ausstandsrelevante Missachtung einer gericht-
lichen Anordnung dar. Des Weitern habe K. im Verlauf der Einver-
nahme erklärt, er kenne die Akten nicht, was erhebliche Zweifel daran
aufkommen lasse, ob die Befragung mit der nötigen Sorgfalt vor-
bereitet worden sei. Dadurch werde bei den Verfahrensbetroffenen der
bereits bestehende Eindruck verstärkt, dass sie von den Vertretern der
Vorinstanz nicht ernst genommen würden. Sollte das Bundesver-
waltungsgericht den Anschein der Befangenheit bejahen, beantrage
die Beschwerdeführerin unter anderem, dass der Verfahrensabschnitt
"Erstellung des Sachverhalts" von unbefangenen Mitarbeitern neu ver-
fasst werde.
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Die Vorinstanz nahm am 11. Juni 2010 Stellung zu diesen Aus-
führungen. Sie macht geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe ihr
nicht verboten, Personen einzusetzen, welche vom Ausstands-
begehren betroffen seien. Im Zeitpunkt des Empfangs der Zwischen-
verfügung habe keine Möglichkeit bestanden, einen Wechsel in der
Besetzung für die am nächsten Tag stattfindende Einvernahme vorzu-
nehmen. In die übrigen Einvernahmen sei sodann nur noch M. in-
volviert gewesen, womit dem gerichtlichen Ersuchen im Rahmen des
Möglichen Rechnung getragen worden sei. Im Übrigen gebe die Be-
schwerdeführerin die Situation bezüglich der angeblich belastenden
Äusserung von K. ausserhalb jedes Kontexts wieder.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 22. März 2010 stellt eine
Verfügung nach Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Ver-
waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar.
Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zu-
ständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig
(Art. 45 Abs. 1 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss
Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5
VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen
werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der
FINMA erlassene Verfügung. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit
zur Behandlung der Streitsache zuständig.
Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung.
Sie ist davon besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG
i.V.m. Art. 37 VGG). Sie ist deshalb zur Beschwerdeführung legitimiert.
Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG).
Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG) und es liegt eine rechtsgültige Vollmacht der Rechtsvertreter
vor. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben
(Art. 47 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
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2.1 Der Anspruch auf unbefangene Entscheidträger der Verwaltung
ergibt sich aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101).
Danach hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungs-
instanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf
Beurteilung innert angemessener Frist. Art. 29 Abs. 1 BV wird durch
Art. 10 Abs. 1 VwVG konkretisiert. Diese Verfahrensvorschrift des
VwVG ist auch im Verfahren vor der FINMA anwendbar (Art. 53 des
Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR
956.1]).
Die FINMA ist als unabhängige Verwaltungseinheit (Art. 4 Abs. 1 und
Art. 21 Abs. 1 FINMAG) mit umfassenden Kompetenzen im Rahmen
der Finanzmarktaufsicht ausgestattet und verfügt dabei über ein weit
reichendes technisches Ermessen dabei, wie sie ihre Aufsichtsfunktion
wahrnimmt (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Eid-
genössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2837
und 2846). Die Aufsichtsinstrumente (Art. 29 ff. FINMAG) gestatten ihr,
in schwerwiegender Weise in die Rechte der Beaufsichtigten einzu-
greifen. Daher sind die Anforderungen an die (persönliche) Un-
abhängigkeit der Mitarbeiter der FINMA an einem ähnlich strengen
Massstab zu messen wie jene, welche für Gerichtspersonen nach dem
hier nicht unmittelbar anwendbaren Art. 30 BV gelten. Die Tatsache,
dass die FINMA als erste Instanz auch öffentliche Interessen zu be-
rücksichtigen hat, ändert nichts am rechtsstaatlichen Erfordernis, dass
sie die zu beurteilende Sachlage im Einzelfall unparteiisch und un-
befangen handhaben muss (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Un-
abhängigkeit: verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und
Gerichte, Bern 2001, S. 129). Zwar ist die FINMA unter Umständen –
anders als ein Gericht – auch gehalten, sich öffentlich zu äussern oder
zu rechtfertigen; solche Äusserungen müssen jedoch allgemein
bleiben. Insbesondere gilt es zu verhindern, dass – sei es durch
Äusserungen eines Entscheidträgers oder aufgrund anderer Faktoren
– während einer Untersuchung der Anschein erweckt wird, der Ver-
fahrensausgang sei nicht mehr offen.
2.2 Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Prüfung durch eine
unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet
werden. Neben der eigentlichen Befangenheit oder Interessenkollision
ist von vornherein jeder entsprechende Anschein zu vermeiden. Für
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die Annahme von Zweifeln an der Unparteilichkeit genügen nach
konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung Umstände, welche
objektiv geeignet sind, den Anschein einer Voreingenommenheit oder
einer Gefährdung der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. Das
Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch vernünftige
Gründe gerechtfertigt sein (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b, BGE 119 V 456
E. 5b; vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N 247; vgl.
BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung,
Zürich/Basel/Genf 2002, 91 f.).
Die Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen, welche einen
Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben,
anwendbar als auch auf Personen, welche an einem Entscheid in
irgendeiner Form mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens
Einfluss nehmen können, sei es beratend oder instruierend (vgl.
SCHINDLER, a.a.O., S. 74; RETO FELLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, Art. 10 N. 5).
2.3 Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG haben Personen, die eine Verfügung zu
treffen oder diese vorzubereiten haben, in den Ausstand zu treten,
wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit
einer Partei durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden
sind oder mit ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen (Bst. b),
mit einer Partei in gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der
Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind (Bst. b bis), Vertreter
einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren
(Bst. c) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein
könnten (Bst. d).
Im vorliegenden Fall kommt keiner der in den Bst. a–c erwähnten
Ausstandsgründe in Betracht. Zu prüfen ist hingegen, ob eine
Befangenheit "aus anderen Gründen" (Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG)
vorliegt.
2.4 Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG bildet einen Auffangtatbestand. Um
welche Gründe es sich bei den "anderen Gründen" handelt, ist jeweils
unter den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen. Dabei
kann insbesondere auch das Zusammentreffen verschiedener Um-
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stände, welche für sich allein genommen keinen genügenden Intensi-
tätsgrad für die Annahme einer Ausstandspflicht aufweisen, zur be-
gründeten Besorgnis der Befangenheit führen (SCHINDLER, a.a.O.,
S. 111 und 139).
So führen durch ein Behördenmitglied begangene prozessuale Fehler
oder Fehlentscheide in der Sache unter Umständen dann zur
Annahme der Befangenheit, wenn es sich um wiederholte und krasse
Irrtümer handelt, die zugleich als schwere Amtspflichtverletzungen zu
qualifizieren sind (vgl. BGE 125 I 119 E. 3e, BGE 116 Ia 135 E. 3a,
BGE 115 Ia 400 E. 3b; vgl. auch FELLER, a.a.O., Art. 10 N 29). Solche
Verfahrensfehler vermögen eine Ausstandspflicht insbesondere dann
zu begründen, wenn objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme
bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung
manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2).
Auch Äusserungen über den Verfahrensausgang können Zweifel an
der Unbefangenheit wecken, nämlich dann, wenn sie konkret sind, die
notwendige Distanz vermissen lassen und dadurch auf eine ab-
schliessende Meinungsbildung hindeuten (vgl. BGE 134 I 238 E. 2,
BGE 133 I 89 E. 3.3). Dasselbe gilt für Ratschläge an eine Partei, ins-
besondere solche, die nicht genügend abstrakt formuliert sind (vgl.
ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungs-
rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1999, § 5a N 14;
SCHINDLER, a.a.O, S. 136; FELLER, a.a.O., Art. 10 N 26).
3.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, K. habe im
November 2009 in einem Telefongespräch festgehalten, dass der
Sachverhalt aufgrund der E-Mails klar sei und weitere Zeugeneinver-
nahmen seitens der Vorinstanz nicht geplant seien. Dabei habe er
folgende Äusserungen gemacht: "Die Facts liegen auf dem Tisch und
nun muss man auch mal den Sack zumachen"; "Wir wollen auch ge-
winnen. Wir haben keine Lust, den case vor Gericht zu verlieren".
Diese Aussagen liessen den Schluss zu, dass K. sich bereits eine
Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet habe und dass es
ihm an der gebotenen Zurückhaltung und Neutralität fehle.
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3.1 In den Akten befindet sich ein Memorandum mit dem Titel "Tele-
fonanruf von FINMA, K. und L. vom 17. November 2009", welches von
einem Mitarbeiter des Anwaltsbüros Niederer Kraft & Frey (Vertreter
der Beschwerdeführerin) verfasst worden ist (Beschwerdebeilage 13).
Beim Telefongespräch scheint es primär darum gegangen zu sein,
dass K. der Beschwerdeführerin den Entwurf einer für den folgenden
Tag geplanten Medienmitteilung vorlas, zu welcher die Beschwerde-
führerin innerhalb eines Tages Stellung nehmen sollte. Ferner wurde
das weitere Vorgehen im Fall besprochen. Im Memorandum werden
die einzelnen, im Gespräch gemachten Aussagen sinngemäss fest-
gehalten, unter anderem folgende:
- Wir fügen an, dass die Befragung der genannten Kronzeugen absolut zentral
ist. Der Fall ist ohne solche Befragungen nicht spruchreif.
- Wir werden gleichzeitig beantragen, dass die Zeugen anschliessend auch noch
von der FINMA (allenfalls unter Strafandrohung) angehört werden. Gegen
einen solchen Antrag hat K. ebenfalls nichts einzuwenden. K. stellt zudem in
Aussicht, dass evtl. auch Einvernahmen von Drittpersonen im Beisein der
Parteien stattfinden könnten bzw. werden.
- K. tätigt im Verlaufe des Gesprächs auch folgende Aussagen: "Die Facts liegen
auf dem Tisch und nun muss man auch mal den Sack zu machen"; "Wir wollen
auch gewinnen" und "Wir haben keine Lust, den case vor Gericht zu verlieren".
3.2 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin findet sich
im Memorandum keine Aussage von K., wonach der Sachverhalt auf-
grund der E-Mails klar und weitere Zeugeneinvernahmen nicht geplant
seien. Im Gegenteil zeigte er sich gemäss dem im Memorandum
Festgehaltenen einer Einvernahme der Involvierten nicht abgeneigt
("K. stellt zudem in Aussicht, dass evtl. auch Einvernahmen von Drittpersonen im
Beisein der Parteien stattfinden könnten bzw. werden").
3.3 Die Vorinstanz bestreitet, dass Aussagen wie "Die Facts liegen auf
dem Tisch und nun muss man auch mal den Sack zumachen"; "Wir
wollen auch gewinnen. Wir haben keine Lust, den case vor Gericht zu
verlieren" überhaupt in dieser Form gemacht worden sind.
Die Beschwerdeführerin vermag denn auch weder einen Beweis dafür
zu erbringen noch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit glaubhaft zu
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machen, dass die genannten Aussagen tatsächlich in dieser Art und in
dem von ihr geltend gemachten Zusammenhang erfolgt seien. Denn
zum einen ergibt sich aus der Aktennotiz der Gesamtzusammenhang
der umstrittenen Äusserungen nicht, zum anderen ist es fraglich, ob
eine Aktennotiz, wie die von der Beschwerdeführerin vorgelegte,
überhaupt beweistauglich ist, handelt es sich dabei doch nicht um eine
wortwörtliche, sondern um eine bloss sinngemässe Zusammenfassung
des stattgefundenen Gesprächs, welche von einer Partei einseitig
verfasst und deren Korrektheit von der Gegenseite nie bestätigt
worden war.
3.4 Nach dem Gesagten ist in den von der Beschwerdeführerin
geltend gemachten Äusserungen von K. kein Ausstandsgrund zu er-
blicken.
4.
Die Beschwerdeführerin führt des Weitern aus, die Vorinstanz habe
auf ihre mehrfachen Anträge auf Zeugeneinvernahme nicht reagiert
und die Zeugen erst unter Druck der vor dem Bundesverwaltungs-
gericht erhobenen Rechtsverweigerungsbeschwerde ab Mitte März
2010 einvernommen. Dies habe ihr das Gefühl gegeben, nicht gehört
und nicht ernst genommen zu werden. Der Entwurf des Sachverhalts
sei von der Vorinstanz jedoch schon am 4. Februar 2010 erstellt
worden, was den Eindruck erwecke, dass die Auskünfte und
Zeugnisse keine Entscheidrelevanz hätten und der Verfahrensausgang
vorbestimmt sei. Die genannten Mitarbeiter der Vorinstanz befänden
sich, nachdem die "Kronzeugen" ausgesagt hätten, in einem Konflikt:
Wenn sie den Sachverhalt aufgrund der Zeugenaussagen von Grund
auf neu schrieben, desavouierten sie ihr bisheriges Vorgehen bzw. die
damit verbundenen exorbitanten Kosten. Es bestehe deshalb die Ge-
fahr, dass die Aussagen der "Kronzeugen" kaum oder gar keinen Ein -
gang in den Endentscheid der Vorinstanz fänden. Hinzu komme, dass
die Vorinstanz der Beschwerdeführerin für die Stellungnahme zum
Sachverhaltsentwurf keine Fristabnahme, sondern nur eine Frist-
erstreckung gewährt habe. Somit gingen die verantwortlichen Mit-
arbeiter der Vorinstanz davon aus, dass sie den Sachverhalt vom
4. Februar 2010 nicht mehr überarbeiten müssten.
Die Vorinstanz hält diesbezüglich fest, der Sachverhalt vom 4. Februar
2010 sei nicht abschliessend erstellt, sondern stelle den sich bis zu
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einem bestimmten Zeitpunkt aus den Akten ergebenden Sachverhalt
chronologisch dar. Der chronologische Sachverhalt umfasse weder
eine Darstellung der rechtlichen Grundlagen noch Wertungen, ge-
schweige denn eine abschliessende Subsumtion der Ereignisse. Im
Übrigen habe die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 20. April 2010 mitgeteilt, dass zu gegebener Zeit vor Erlass einer
Verfügung eine neue Frist zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an-
gesetzt werde; sie habe der Beschwerdeführerin die am 4. Februar
2010 angesetzte Frist somit abgenommen. Es sei stossend, dass sich
die Beschwerdeführerin über die angeblich nicht erfolgte Fristabnahme
beklage, habe sie doch in ihren Schreiben vom 16. März 2010 und
vom 9. April 2010 selber auch um "Fristabnahme bzw. Frist-
erstreckung" nachgesucht.
4.1 Die Beschwerdeführerin ersuchte die Vorinstanz mit Anträgen vom
27. November 2009, 2. Dezember 2009, 10. Dezember 2009,
15. Januar 2010 sowie 8. Februar 2010 um die Einvernahme der sog.
"Kronzeugen" (C., B., A.).
Die Vorinstanz reagierte auf diese Anträge zuerst gar nicht. Am
4. Februar 2010 stellte sie der Beschwerdeführerin einen "aufgrund
der derzeit vorliegenden Akten zusammengefassten Sachverhalt" (er-
stellt von M. und L.) zu und gewährte ihr Gelegenheit zur Stellung-
nahme bis zum 26. Februar 2010. Im letzten Absatz des Schreibens
hielt die Vorinstanz fest, sie beabsichtige, gestützt auf Art. 14 VwVG
Zeugen einzuvernehmen, und sie ersuche die Beschwerdeführerin zu
diesem Zweck, ihr die Kontaktdaten der Herren D. und E. mitzuteilen.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2010 hielt die Vorinstanz sodann
gegenüber der Beschwerdeführerin fest, dass sie ihr Begehren vom
8. Februar 2010 bezüglich Zeugeneinvernahme zur Kenntnis ge-
nommen habe und dieses auf geeignete Art und Weise und zu ge-
gebenem Zeitpunkt – allenfalls auch im Rahmen einer Endverfügung –
behandeln werde (unterschrieben von M. und K.).
Erst nachdem die Beschwerdeführerin am 16. Februar 2010 beim
Bundesverwaltungsgericht Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben
hatte, leitete die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin be-
antragten Einvernahmen in die Wege. Die Vorladungen erfolgten ab
dem 24. Februar 2010. Die Befragungen fanden ab dem 17. März bis
Seite 12
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(soweit ersichtlich) 19. Mai 2010 statt. An den Einvernahmen be-
teiligten sich jeweils M., manchmal auch K. und/oder L., welcher nun
nicht mehr bei der Vorinstanz tätig ist.
4.2 Die Vorinstanz sandte der Beschwerdeführerin am 4. Februar
2010, wie vorstehend erwähnt, den "aufgrund der derzeit vorliegenden
Akten zusammengefassten Sachverhalt" zu und gab ihr Gelegenheit,
sich bis zum 26. Februar 2010 dazu zu äussern. Hierbei handelt es
sich um ein im Hinblick auf die Endverfügung provisorisch verfasstes
und im Rahmen des rechtlichen Gehörs den Parteien unterbreitetes
Dokument. Mit Schreiben vom 25. Februar 2010 gewährte die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin Fristerstreckung bis 18. März 2010.
Mit Schreiben vom 16. März 2010 stellte die Beschwerdeführerin
angesichts der noch stattfindenden Befragungen der Zeugen ein
Gesuch um Fristabnahme und Neuansetzung der Frist nach Zustellung
des ergänzten Sachverhalts und erbat eine diesbezügliche förmliche
Verfügung. Eventualiter sei die Frist bis 20 Tage nach der Zustellung
des korrigierten Sachverhalts zu erstrecken. Die Vorinstanz gewährte
der Beschwerdeführerin in der Folge mit formlosem Schreiben vom
22. März 2010 eine Fristerstreckung bis 22. April 2010.
Am 9. April 2010 stellte die Beschwerdeführerin erneut ein Gesuch um
Fristabnahme bzw. – eventualiter – Fristerstreckung. Am 20. April
wurde ihr von der Vorinstanz Fristabnahme gewährt. Mit Hinweis auf
die erfolgten Beweisabnahmen forderte die Vorinstanz die Be-
schwerdeführerin am 21. Mai 2010 erneut auf, bis zum 18. Juni 2010
schriftlich ihre abschliessende Stellungnahme einzureichen.
4.3 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese
zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1
VwVG).
Das Beweisantragsrecht ist ein Teilaspekt der Mitwirkungsrechte der
Betroffenen an der Beweiserhebung und fliesst aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör gemäss Art. 29 VwVG, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6
Abs. 1 EMRK.
Das Beweisantragsrecht gemäss Art. 33 VwVG setzt voraus, dass die
Betroffenen einen frist- und formgerechten Antrag stellen und dadurch
das betreffende Beweismittel anbieten. Die Form des Beweisantrags
Seite 13
B-2703/2010
wird im VwVG nicht festgelegt; insbesondere ist somit nicht Schriftform
verlangt, so dass grundsätzlich auch mündliche Anträge zulässig sind
(vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 33 N 7 und 8, mit
Hinweisen).
Die Behörde hat die Pflicht, die ihr rechtzeitig und formrichtig an-
gebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine
nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über
den streitigen Umstand Beweis zu erbringen. Ferner kann die Behörde
im Einzelfall von der Beweisabnahme absehen, wenn der rechtserheb-
liche Sachverhalt bereits hinreichend geklärt ist (sog. antizipierte Be-
weiswürdigung). Insofern kommt der Behörde bei der Auswahl der ab-
zunehmenden Beweise ein gewisses Ermessen zu (vgl.
WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 33 N 3, 14 ff., 21 ff., mit Hinweisen).
Wird ein Beweisantrag abgewiesen, so hat die Behörde dies zu be-
gründen (vgl. PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O.,
Art. 33 N 3). Der Entscheid über die Gutheissung bzw. Abweisung
eines Beweisantrags stellt eine Zwischenverfügung dar, die selb-
ständig angefochten werden kann, wenn ein nicht wieder gut-
zumachender Nachteil droht. Bei nicht selbständig anfechtbaren Ver-
fügungen ist die Behörde unter Umständen befugt, den Entscheid über
gestellte Beweisanträge im Rahmen der Endverfügung zu eröffnen
(vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 33 N 35 f., mit Hinweisen).
4.4 Wie oben dargestellt (E. 2.4), können schwerwiegende Mängel im
Verfahren die Unbefangenheit eines Entscheidträgers dann in Frage
stellen, wenn objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen,
dass sich darin gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlende
Distanz und Neutralität beruht (vgl. Urteil des BGer 5A_206/2008 vom
23. Mai 2008 E. 2.2; vgl. auch BGE 125 I 119 E. 3e, BGE 116 Ia 135
E. 3.1). Um die Offenheit des Verfahrens zu beurteilen, ist im Einzelfall
auf die konkreten Umstände abzustellen.
Eine in diesem Sinne fehlende Distanz des Entscheidträgers und folg-
lich mangelnde Offenheit des Verfahrens stellte das Bundesgericht in
einem neueren Entscheid fest (vgl. Urteil 1B_263/2009 vom
11. Dezember 2009 E. 3.3 betreffend Ausstandsgesuch gegen einen
Staatsanwalt). Der betroffene Beschwerdeführer hatte im September
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2007 Strafanzeige gegen verschiedene Personen erhoben. Im Mai
2008 erhob er zudem eine Rechtsverweigerungsbeschwerde, welche
vom Obergericht des Kantons Solothurn im September 2008 gut-
geheissen wurde. Der zuständige Staatsanwalt hatte jedoch bereits
am 18. Juli 2008 – ohne weitere, erforderliche Untersuchungshand-
lungen vorzunehmen – eine Verfügung erlassen, wonach auf die
Strafanzeige gegen bestimmte Personen wegen einzelner Straftatbe-
stände nicht eingetreten werde. Diese Verfügung wurde vom Ober-
gericht im April 2009 teilweise aufgehoben, mit der Begründung, es
wären weitere Abklärungen und eine Befragung des Anzeigers er-
forderlich gewesen. Der Staatsanwalt wurde angewiesen, eine Straf-
untersuchung zu eröffnen, worauf der Beschwerdeführer das Aus-
standsbegehren stellte. Das Bundesgericht befand, im Vorgehen des
Staatsanwalts zeigten sich schwerwiegende Mängel, die geeignet
seien, das Vertrauen in die Unvoreingenommenheit und in die Offen-
heit des Verfahrens zu erschüttern. Es führte Folgendes aus:
"Trotz mehrmaliger Ergänzung seiner Anzeigen und entsprechender Nachfragen
konnte er [der Beschwerdeführer] den Eindruck erhalten, er werde als Person nicht
gehört und nicht ernst genommen. Auf die Rechtsverzögerungsbeschwerde vom
13. Mai 2008 hin trat Staatsanwalt W. am 18. Juli 2008 auf die Anzeige nicht ein, ohne
weitere Untersuchungshandlungen vorzunehmen und ohne den Beschwerdeführer
anzuhören. In objektiver Weise konnte der Beschwerdeführer befürchten, dass
Staatsanwalt W. sich der Sache gar nicht annehmen wolle und dass er der Sache
gegenüber auch im Falle neuer und erweiterter Erhebungen, die er nicht von sich aus
in die Wege leitete, nicht offen sei."
4.5 Vorliegend besteht insofern eine ähnliche Situation, als die Vor-
instanz auf den fünfmal gestellten Antrag der Beschwerdeführerin auf
Befragung der "Kronzeugen" nicht reagierte, obwohl erkennbar war,
dass dieser Beweisantrag für die Beschwerdeführerin von grosser
Bedeutung war. Mit Schreiben vom 11. Februar 2010 erklärte sie
schliesslich, dass sie das Begehren auf geeignete Art und Weise –
allenfalls auch im Rahmen einer Endverfügung – behandeln werde.
Erst nachdem eine Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben worden
war, lud die Vorinstanz die betroffenen Personen zu einer Befragung
vor.
Hinzu kommt, dass die Vorinstanz, wie erwähnt, den im Hinblick auf
eine Endverfügung provisorisch verfassten und im Rahmen des recht -
Seite 15
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lichen Gehörs der Beschwerdeführerin am 4. Februar 2010 zur
Stellungnahme unterbreiteten Sachverhalt trotz der seither erfolgten
Zeugeneinvernahmen nicht ergänzte bzw. eine entsprechende Er-
gänzung nicht nachreichte.
Es trifft zu, dass der Vorinstanz ein grosses Ermessen bei der Art und
Weise zukommt, wie sie die Untersuchung führt und zu welchem
Zeitpunkt sie welche Verfahrensschritte einleitet. Indessen stellt
insbesondere das Ignorieren des wiederholten Antrags auf
Zeugeneinvernahme, dann aber wohl auch die fehlende Ergänzung
des im Februar 2010 erstellten Sachverhalts nach den Befragungen im
März und April 2010, einen offensichtlichen, nicht leicht zu nehmenden
Verfahrensmangel dar.
Namentlich gilt es hervorzuheben, dass die Vorinstanz, indem sie bzw.
deren Mitarbeiter M. und K. am 11. Februar ohne nähere Begründung
erklärten, dass sie den Antrag auf Zeugeneinvernahme allenfalls auch
im Rahmen einer Endverfügung behandeln würden, zu erkennen
gaben, auf eine Abnahme der beantragten Beweismittel gegebenen-
falls gänzlich zu verzichten. Die Vorinstanz hätte jedoch in diesem
Verfahrensstadium, in welchem sie den rechtserheblichen Sachverhalt
offenbar bereits als erstellt erachtete, und in Anbetracht des Um-
stands, dass die Beschwerdeführerin einen erheblichen Reputations-
schaden befürchtete, Letztere nicht weiter im Unklaren lassen dürfen.
Vielmehr wäre sie verpflichtet gewesen, darzulegen und kurz zu be-
gründen, dass und weshalb sie die beantragten Zeugeneinvernahmen
als untauglich bzw. als nicht tunlich erachtete. Falls sie sich dies-
bezüglich noch keine abschliessende Meinung gebildet hatte, hätte sie
auch dies der Beschwerdeführerin mit der notwendigen Klarheit mit-
teilen bzw. in einem formellen Zwischenentscheid vor Erlass ihrer
Endverfügung in Aussicht stellen müssen. Dass die Vorinstanz dies
unterliess, war dazu geeignet, bei der Beschwerdeführerin die Be-
fürchtung zu wecken, ihr Anliegen werde nicht ernst genommen bzw.
die handelnden Behördenmitglieder seien in der Sache nicht mehr
offen. Gleich verhält es sich mit dem Umstand, dass die Vorinstanz
allfällige neue Erkenntnisse aufgrund der zwischenzeitlichen Be-
fragungen nicht in den Sachverhalt einfliessen liess bzw. keine ent-
sprechende Ergänzung des Sachverhalts nachreichte.
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4.6 Entscheidend ist indessen, wie ein unbefangener und vernünftiger
Dritter in der Lage der Verfahrensbeteiligten die Situation einschätzen
würde. Das heisst, das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss auch
objektiv gerechtfertigt sein (vgl. BGE 119 V 456 E. 5b; SCHINDLER,
a.a.O., S. 91 f.).
Aus den Akten ergibt sich, dass zwischen K. und dem Parteivertreter
der Beschwerdeführerin gewisse, im Prozessverlauf begründete, tele-
fonische Kontakte gepflegt wurden, bei denen u.a. anstehende
prozessuale Fragen offenbar eingehender verhandelt und aus deren
Anlass auch die oben genannte Telefonnotiz (vgl. E. 3.1) angefertigt
wurde. Des Weiteren verhält es sich so, dass die Beschwerdeführerin
selber recht früh den sog. "Kronzeugen" umfangreiche Fragenkataloge
zugestellt hatte, die von diesen zum Teil beantwortet wurden, deren
Beantwortung zum Teil aber auch abgelehnt worden war. Diese
Dokumente liess sie anlässlich ihrer Ersuchen um die streitbezogenen
Zeugenbefragungen auch der Vorinstanz zukommen (vgl. hierzu auch
den Abschreibungsbeschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.
April 2010 im Verfahren B-936/2010). Weiter wurden bei der durch die
Vorinstanz durchgeführten unangekündigten Hausdurchsuchung um-
fangreiche, auch elektronische Dokumente beschlagnahmt. Die im
Laufe der Untersuchung angefallenen Akten umfassen – gemäss
Aussagen der Beschwerdeführerin – rund 7000 Seiten bzw. 19
Bundesordner.
Es ist anzunehmen, dass der Vorinstanz aus diesen Akten die
verschiedensten im vorliegenden Zusammenhang interessierenden
Geschäftsabläufe mit einer gewissen Einlässlichkeit ersichtlich waren.
Demgegenüber waren die genannten "Kronzeugen", soweit dazumal
ersichtlich, nicht durchwegs zur Aussage gewillt und – soweit sie ein
eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hatten – auch nicht
unbedingt zu (in jeder Hinsicht umfassenden) Aussagen verpflichtet,
was sich unter Umständen und zumindest aus der Sicht der
Untersuchungsbehörde auf den Beweiswert allfälliger Aussagen
auswirken konnte.
Die genannten Umstände deuten demnach aus der Sicht des
Bundesverwaltungsgerichts nicht zwingend darauf hin, dass die Vor-
instanz die Beschwerdeführerin nicht ernst genommen hätte. Vielmehr
scheint es so, dass sie die aus ihrer Sicht vorliegenden Beweise den
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B-2703/2010
weiteren beantragten Beweisen gegenüber stellte und eine ent-
sprechende – antizipierte – Beweiswürdigung vornahm, freilich zu
Ungunsten der Beschwerdeführerin. Dazu war sie nach dem Gesagten
aus rein prozessualer Sicht berechtigt. Ob diese Beweiswürdigung
richtig war, lässt sich beim jetzigen Verfahrensstand nicht sagen.
Zutreffend ist die Einschätzung der Beschwerdeführerin nach dem in
E. 4.5 Gesagten, dass die Kommunikation dieser Beweiswürdigung
eindeutig mangelhaft war. Die anwaltlich vertretene Beschwerde-
führerin hat denn auch sogleich die richtigen Vorkehren getroffen, um
diesen Mangel zu beheben. Aus dem in diesem Zusammenhang vor-
geworfenen prozessualen Verhalten alleine vermag das Bundesver-
waltungsgericht aber vor dem relevierten, besonderen Hintergrund
dieses Verfahrens keine Befangenheit zu erkennen.
4.7 Im Sinne eines Zwischenergebnisses erblickt das Bundesver-
waltungsgericht in der Art der Kommunikation der Vorinstanz im Zu-
sammenhang mit den hier interessierenden Beweisanträgen zwar
einen nicht leicht zu nehmenden Verfahrensfehler, nicht jedoch einen
Ausstandsgrund. Insofern erweisen sich die gegenteiligen Vorbringen
der Beschwerdeführerin als unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, in der unver-
hältnismässigen Hausdurchsuchung der Bank am 10. Juni 2009, der
sklavischen Anlehnung an die missbräuchliche Anzeige der Y. und der
Kaschierung der Einflussnahme der Vorinstanz auf den Schlussbericht
des Untersuchungsbeauftragten seien gravierende Verfahrensmängel
zu erblicken, die auf eine Voreingenommenheit schliessen liessen.
Die Frage, ob das Vorgehen der Vorinstanz, am 10. Juni 2009 unan-
gemeldet eine Untersuchung im Bankhaus X. in Z. durchzuführen,
angemessen war oder nicht, kann im jetzigen Verfahrensabschnitt
nicht abschliessend beurteilt werden. Bei der Beurteilung der Ver-
hältnismässigkeit sind u.a. die ins Gewicht fallenden öffentlichen
Interessen den tangierten Privatinteressen gegenüberzustellen und es
ist abzuwägen, ob die vorgenommene Massnahme erforderlich war
oder eine mildere Massnahme ebenfalls geeignet gewesen wäre. Eine
solche Abwägung kann ohne vollständige Kenntnis aller Akten nicht
erfolgen. Noch weniger lässt sich im jetzigen Zeitpunkt abschätzen, ob
Seite 18
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ein allfälliger diesbezüglicher Mangel derart gravierend wäre, dass er
einen Ausstandsgrund zu schaffen vermöchte (vgl. vorne E. 2.4).
Das gleiche gilt in Bezug auf die Rüge, die Vorinstanz habe in un-
zulässiger Weise Einfluss auf den Bericht des Untersuchungsbeauf-
tragten genommen. Hierzu ist festzuhalten, dass der Untersuchungs-
beauftragte aufgrund eines Mandats der Vorinstanz tätig wird. Die Be-
stimmungen des im OR geregelten Auftragsrechts kommen analog zur
Anwendung (vgl. FRANZ HASENBÖHLER [Hrsg.], Recht der kollektiven
Kapitalanlagen, Zürich/Basel/Genf 2007, § 20 N 906). Gemäss
Art. 394 Abs. 1 OR ist der Beauftragte durch die Annahme eines Auf-
trags verpflichtet, die ihm übertragenen Geschäfte im Interesse des
Auftraggebers vertragsgemäss zu besorgen. Im Rahmen dieses Auf-
tragsverhältnisses erscheint es nicht als ungewöhnlich, dass – wie die
Beschwerdeführerin geltend macht – 34 Telefonate zwischen der Vor-
instanz und dem Untersuchungsbeauftragten stattgefunden haben.
Aus dem Umstand, dass keine Gesprächsnotizen hierzu verfasst
wurden, lässt sich auch nicht unbesehen ableiten, die Vorinstanz wolle
der Beschwerdeführerin gegenüber etwas verheimlichen.
Die Frage, ob sich die Vorinstanz bei der Verfassung der super-
provisorischen Verfügung vom 9. Juni 2009 tatsächlich "sklavisch" an
die Anzeige der Y. angelehnt hat und ob ein solches Vorgehen un-
rechtmässig wäre, ist vorliegend nicht relevant, wurde die super-
provisorische Verfügung doch nicht von den vom Ausstandsbegehren
betroffenen Mitarbeitern K. und M. unterschrieben, sondern von N. und
O.
6.
Die Beschwerdeführerin führt aus, die Voreingenommenheit von K. und
M. erhärte sich aufgrund des Umstands, dass sie einen negativen Ein -
fluss auf ein Gesuch um Bewilligung als Vermögensverwalter der X.
Asset Management AG genommen hätten.
Aus den Akten ergibt sich, dass die für die Behandlung des Gesuchs
zuständige Person bei der Vorinstanz gemäss deren eigenen Aus-
sagen in einem Mail "von der Abteilung P. zurückgepfiffen" worden war
(vgl. Beschwerdebeilage 21). Dies war anscheinend darin begründet,
dass aufgrund des Enforcement-Verfahrens gegen die Bank X. die
Frage der Gewähr und des guten Rufs der Verwaltungsräte der X.
Seite 19
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Asset Management AG im Raum stand. Der zuständige Mitarbeiter der
Vorinstanz führte auf Intervention des Vertreters der X. Asset
Management jedoch in einem Mail aus, nachdem er sich ein Bild von
den gewährsrelevanten Aspekten habe machen können, könne er das
Bewilligungsgesuch nunmehr gutheissen.
Die Bewilligung als Vermögensverwalter nach dem Kollektivanlagen-
gesetz vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) wird u.a. dann erteilt,
wenn die für die Verwaltung und Geschäftsführung verantwortlichen
Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwand-
freie Geschäftsführung bieten (Art. 14 Abs. 1 Bst. a KAG). Es ent -
spricht einem korrekten Vorgehen, wenn vor der Bewilligungserteilung
abgeklärt wird, ob die Verwaltungsräte der gesuchsstellenden Gesell -
schaft in ein laufendes Verfahren involviert sind oder nicht. Ebenfalls
nicht zu beanstanden ist, dass die verschiedenen Abteilungen der
Vorinstanz dabei zusammenarbeiten und sich unter Umständen
gegenseitig Hinweise geben.
7.
Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, die Vorinstanz
habe in ihrer Vernehmlassung an das Bundesverwaltungsgericht im
Rechtsverweigerungsverfahren B-936/2010 irreführende Angaben
gemacht. Sie habe den unzutreffenden Eindruck zu erwecken ver -
sucht, sie hätte die Anhörung der wichtigen Zeugen angeordnet,
worauf anschliessend eine (unnütze) Rechtsverweigerungs-
beschwerde erhoben worden sei. Daraus werde ersichtlich, dass es ihr
an Objektivität und Distanz fehle.
Die Vorinstanz führte in Ziff. 17 der Vernehmlassung vom 5. März 2010
aus, "dass die FINMA bereits am 4. Februar 2010 – sprich beinahe
zwei Wochen bevor die Beschwerdeführerin ihre Rechtsver-
weigerungsbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht
hat – der Bank X. mitteilte, dass sie Einvernahmen anordnen würde".
Die Vorinstanz fasste den Verlauf des Verfahrens indessen auch in den
Ziff. 8 ff. der Vernehmlassung zusammen. Daraus ist zu entnehmen,
dass sie im Schreiben vom 4. Februar 2010 die Kontaktdaten der
Herren D. und E. verlangt, am 19. Februar 2010 die schriftliche Be-
fragung von E. angeordnet und ab dem 24. Februar 2010 Vorladungen
zu mündlichen Befragungen versandt hat.
Seite 20
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Aus diesen Angaben in der Vernehmlassung wird klar ersichtlich, dass
die Vorinstanz zwar am 4. Februar 2010 die Befragung zweier
Personen in Aussicht gestellt hatte, die Einvernahme der sog. "Kron-
zeugen" indessen erst ab dem 24. Februar 2010 in die Wege geleitet
worden war. Insofern kann der Auffassung der Beschwerdeführerin,
dass die Ausführungen der Vorinstanz irreführend waren, nicht gefolgt
werden. Die Vernehmlassung war lediglich in dem Sinne unvollständig,
als die Vorinstanz ihr Schreiben vom 11. Februar 2010 nicht erwähnte,
worin sie festgehalten hatte, das Begehren um Zeugeneinvernahme
werde allenfalls auch im Rahmen einer Endverfügung behandelt.
Daraus kann indessen nicht abgeleitet werden, es mangle der Vor-
instanz grundsätzlich an Unabhängigkeit oder Objektivität.
8.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe in ihrem Sachverhalt
vom 4. Februar 2010 Umstände, die zu ihren Gunsten sprächen (z.B.
schriftliche Antworten der "Kronzeugen" in den von der Beschwerde-
führerin versandten Fragebögen), nicht erwähnt. Auch sei sie auf die
ausführliche Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Schluss-
bericht des Untersuchungsbeauftragten kaum eingegangen. Dadurch
werde der Eindruck, wonach die Vorinstanz den Vorbringen der Be-
schwerdeführerin keine Beachtung schenke, bekräftigt.
Wie bereits früher dargelegt, teilt das Bundesverwaltungsgericht die
Auffassung der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz den
zwischenzeitlich erfolgten Zeugenbefragungen in der provisorischen
Darstellung des Sachverhalts vom 4. Februar 2010 in geeigneter
Weise hätte Rechnung tragen müssen, was bedauerlicherweise nicht
geschah. Einen Umstand, der zum Ausstand der mit der Sache be-
fassten Mitarbeiter führen müsste, vermag es darin jedoch nicht zu
erblicken (vgl. vorne E. 4.5 f.). Weil ein Ausstandsverfahren in
tatbeständlicher Hinsicht dazu dient, schwere, auf eine Amtspflichtver-
letzung hinauslaufende und zugleich die Unabhängigkeit tangierende
Verfahrensfehler festzustellen, kann es nicht Gegenstand dieses Ver-
fahrens sein, generell über allfällige unterschiedliche Auffassungen der
Parteien betreffend die Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts zu befinden. Dies umso weniger, als es sich vorliegend lediglich
um einen provisorischen Bericht der Vorinstanz über den von ihr
relevierten Sachverhalt handelt, zu welchem sich die Beschwerde-
führerin in einem separaten Verfahrensschritt noch frei äussern kann
Seite 21
B-2703/2010
bzw. konnte. Sie selber räumt ein, dass ihr hierzu mehrfach eine Frist -
erstreckung gewährt wurde. Auch enthält dieser Bericht, worauf die
Vorinstanz zu Recht hinweist, noch keine rechtliche Würdigung,
welche erst später, nämlich in der abschliessenden Verfügung erfolgen
wird. Insofern kann an dieser Stelle ebenso wenig abschliessend er-
kannt werden, ob die Vorinstanz in ihrer provisorischen Darstellung
des Sachverhalts vertieft auf die Ausführungen der Beschwerde-
führerin zum Schlussbericht der Untersuchungsbeauftragten hätte
eingehen müssen. Vielmehr gilt auch insofern das in E. 5 Gesagte,
weshalb die Beschwerdeführerin mit ihrem Argument nicht durchzu-
dringen vermag.
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in der Verfahrensführung der
Vorinstanz zwar Mängel erkennbar sind, dass sich daraus indessen
kein in objektiver Weise gerechtfertigter Verdacht auf Vorein-
genommenheit ergibt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
10.
Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt die Beschwerdeinstanz in der
Entscheidungsformel die Verfahrenskosten in der Regel der unter-
liegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Ver-
fahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen
werden.
Vorliegend wurde festgestellt, dass der Vorinstanz im Zusammenhang
mit den beantragten Zeugeneinvernahmen Verfahrensfehler unter-
liefen, welche indessen aus objektiver Sicht und auf Grund der
konkreten Umstände keinen Ausstandsgrund zu schaffen vermögen
(vgl. E. 4.5 f.). Im Rahmen der weiteren erhobenen Rügen konnten
weder Verfahrensfehler noch Ausstandsgründe festgestellt werden.
Damit gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei, weshalb
sie die Verfahrenskosten zu tragen hat. Weil die letztlich nicht mass-
geblichen Verfahrensfehler gleichwohl eine entsprechende Prüfung der
Ausstandsfragen mitverursacht haben, erachtet das Bundesver-
waltungsgericht eine reduzierte Gebühr von Fr. 2'000.– als an-
gemessen (Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE; SR 173.320.2]). Diese ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 3'000.– zu verrechnen. Die Restanz von Fr. 1'000.– ist der Be-
Seite 22
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schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zurück zu erstatten. Es wird keine Parteientschädigung aus-
gerichtet (Art. 64 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– wird der Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rück-
erstattungsformular);
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Marion Spori Fedail
Rechtsmittelbelehrung:
Seite 23
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Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 13. Juli 2010
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