Abtei lung II
B-2713/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 6 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter David Aschmann, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Ritscher,
und Rechtsanwältin Dr. iur. Barbara K. Müller,
Meyer Lustenberger Rechtsanwälte, Forchstrasse 452,
Postfach 1432, 8032 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Internationale Registrierung Nr. 909'985 (fig.).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-2713/2009
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der internationalen Registrierung
Nr. 909'985 (fig.) mit Ursprungsland USA. Die Marke hat folgendes
Aussehen:
Sie beansprucht in der Schweiz Schutz für folgende Waren und
Dienstleistungen:
Klasse 9: Ordinateurs et matériel informatique, circuits intégrés, décodeurs
pour poste de télévision, consoles de jeux informatiques, périphériques
d'ordinateur, appareils électroniques grand public, à savoir appareils
photographiques, caméras vidéo, lecteurs et enregistreurs audio et vidéo,
lecteurs MP3, lecteurs et graveurs de CD, lecteurs et graveurs de DVD,
téléphones cellulaires, assistants électroniques de poche, appareils pour la
transmission radio sans fil, matériel de transmission sans fil, systèmes
mondiaux de positionnement constitués d'ordinateurs, de logiciels, de
transmetteurs, de récepteurs et dispositifs d'interface de réseaux;
instruments électroniques d'essai et de mesure pour la conception et le test
des performances, fonctions, compatibilité, interopérabilité, fonctionnalité et
conformité avec les normes industrielles des dispositifs, composants et
systèmes précités; connecteurs et câbles informatiques; logiciels pour la
livraison sans fil de contenu; logiciels pour l'exploitation de ce qui précède;
logiciels conçus pour tester les performances, fonctions, compatibilité,
interopérabilité, fonctionnalité et conformité avec les normes industrielles des
ordinateurs, articles électroniques et de télécommunication.
Klasse 42: Élaboration et test de produits pour le compte de tiers, à savoir
produits informatiques, électroniques et de télécommunications.
Gegen diese Schutzausdehnung erliess die Vorinstanz am 23. Januar
2008 eine vorläufige vollständige Schutzverweigerung („refus
provisoire total“). Sie machte geltend, die Marke bestehe aus dem
gebräuchlichen Symbol eines USB-Sticks oder einer USB-Verbindung
und stelle somit einen beschreibenden Hinweis bezüglich der Art der
beanspruchten Waren und Dienstleistungen dar, nämlich dass diese in
Verbindung mit einem USB-Anschluss stünden. Auf Grund der Banali-
tät sei das Zeichen zudem freihaltebedürftig.
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Am 2. Mai 2008 forderte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz auf,
die Zurückweisung ausführlicher zu begründen.
Dieser Aufforderung kam die Vorinstanz mit Schreiben vom 29. Juli
2008 nach. Sie hielt an der provisorischen Schutzverweigerung fest
mit der Begründung, das Zeichen bestehe aus dem banalen Symbol
für das „Universal Serial Bus“ (USB), ein serielles Bussystem zur Ver-
bindung eines Computers mit externen Geräten, umrundet von drei
mal drei Segmenten eines Kreises. In Verbindung mit den be-
anspruchten Waren und Dienstleistungen der Klasse 9 und 42 werde
der Abnehmer das Zeichen zweifellos als Hinweis auf die Art der
Waren und Dienstleistungen auffassen, nämlich, dass es sich um
Waren und Dienstleistungen handle, die mit einem USB-Anschluss in
Verbindung stünden. Die Kreissegmente würden dem Zeichen auch
nicht zum Markenschutz verhelfen, da sie ein übliches Symbol für
Wireless-Verbindungen darstellten, so dass das breite Schweizer
Publikum und Spezialisten wie beispielsweise Informatiker die
Kombination dieser beiden Symbole zweifellos als Hinweis auf das
Wireless-USB auffassen würden.
Die Beschwerdeführerin beantragte mit Schreiben vom 28. November
2008, die Marke sei ohne Weiteres ins Markenregister einzutragen.
Mit Verfügung vom 9. März 2009 verweigerte die Vorinstanz der inter-
nationalen Registrierung Nr. 909'985 (fig.) den Schutz in der Schweiz
für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und
42.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 27. April
2009 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt,
Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und es sei der
internationalen Markenregistrierung Nr. 909'985 (fig.) für alle be-
anspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 42 der
Schutz in der Schweiz vollumfänglich zu gewähren. Zur Begründung
führt sie unter anderem aus, sie habe das Dreizackelement entworfen
und geprägt. Aus dem Umstand, dass das von ihr entwickelte Zeichen
grossen Erfolg und weite Verbreitung geniesse, könne nicht ge-
schlossen werden, dass das Zeichen Gemeingut sei. Bezüglich der
von der strittigen Marke in Anspruch genommenen Waren und Dienst-
leistungen sei nicht ersichtlich, wie die Marke in ihrer Kombination
direkt beschreibend sein solle. Denn entweder handle es sich um
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einen Anschluss zur Verbindung von zwei Geräten oder eben gerade
um etwas Kabelloses. Die Kombination von Verbindung und kabellos
sei jedoch widersprüchlich. Schliesslich sei das Zeichen nicht
freihaltebedürftig.
C.
Mit Vernehmlassung vom 31. August 2009 beantragt die Vorinstanz,
die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Zur Begründung ver-
weist sie unter anderem auf ihre im erstinstanzlichen Verfahren vor-
gebrachten Ausführungen.
D.
Die Beschwerdeführerin hat auf die Durchführung einer öffentlichen
Verhandlung verzichtet.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zu-
ständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni
2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz,
VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse
an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerde-
führung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]).
Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52
Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG), die Vertreterin hat sich rechtsgenüglich aus-
gewiesen (Art. 11 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Zwischen den USA und der Schweiz gelten das Protokoll vom 27. Juni
1989 zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung
von Marken (SR 0.232.112.4; MMP) sowie die Pariser Verbands-
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übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ, SR
0.232.04, in der in Stockholm am 14. Juli 1967 revidierten Fassung).
Nach Art. 5 Abs. 1 MMP darf ein Verbandsland einer international
registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der
PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale
Register verweigert werden kann. Das trifft gemäss Art. 6quinquies Bst. B
Ziff. 2 PVÜ namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unter-
scheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder An-
gaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art,
der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ur-
sprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen
können oder im allgemeinen Sprachgebrauch oder in redlichen und
ständigen Verkehrsgepflogenheiten der Schweiz üblich sind. Dieser
Ausschlussgrund ist auch im Bundesgesetz vom 28. August 1992 über
den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz,
MSchG, SR 232.11) vorgesehen, das in Art. 2 Bst. a MSchG Zeichen
des Gemeinguts vom Markenschutz ausschliesst, sofern sie sich nicht
im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen
durchgesetzt haben (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurs-
kommission für geistiges Eigentum [RKGE] in: Schweizerische Zeit-
schrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!]
2006 S. 671 E. 3 f. – Quaderförmige Flasche (3D); Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-7404/2006 vom 9. Oktober 2007 E. 3 – New
Wave). Lehre und Praxis zu dieser Norm können damit herangezogen
werden.
Zum Gemeingut gehören einerseits Zeichen, die für den Wirtschafts-
verkehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, die nicht zur
Identifikation von Waren oder Dienstleistungen dienen können und
vom Publikum nicht als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft
verstanden werden; mit anderen Worten Zeichen, die mangels Unter-
scheidungskraft nicht geeignet sind, eine Ware oder Dienstleistung
funktionsgemäss zu individualisieren (RKGE in sic! 2005 S. 280 E. 4 –
Karomuster [fig.]; RKGE in sic! 2005 S. 334 E. 2 – mouvement de
montre [fig.]; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des
europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2,
N. 34; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Roland von Büren / Lucas
David [Hrsg.] Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
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recht, Bd. III/1 [nachfolgend: Marbach, SIWR III/1], Basel 2009, N.
247).
Im Bereich der Bildmarken gelten als Gemeingut banale Zeichen, zum
Beispiel einfache geometrische Figuren (Viereck, Dreieck, Rechteck
etc.), sowie Zeichen, die sich in einer üblichen oder naturgetreuen
Wiedergabe der Waren, für die sie beansprucht werden, erschöpfen
(RKGE in sic! 2005 S. 334 E. 2 – mouvement de montre [fig.]; RKGE in
sic! 2001 S. 517 E. 2 – Teebeutel; MARBACH, SIWR III/1, N. 321; WILLI,
a.a.O., Art. 2, N. 62). Allein der beschreibende oder freihaltebedürftige
Charakter des Motivs schliesst den Markenschutz noch nicht aus. Die
Beurteilung hat sich deshalb an der konkret gewählten grafischen
Gestaltung zu orientieren, und ein Bildzeichen ist eintragungsfähig,
sobald es unterscheidungskräftig gestaltet ist (MARBACH, SIWR III/1,
N. 316). Hinsichtlich der Fragen des Gemeingutes gelten bei zwei- und
dreidimensionalen Marken dieselben allgemeinen Grundsätze (RKGE
in sic! 2001 S. 517 E. 3 – Teebeutel, mit Verweis auf RKGE in sic! 1998
S. 399 E. 5 – Parfümflasche; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
3273/2007 vom 11. März 2008 E. 3.2 – Knetfamilie). Für die Schutz-
fähigkeit von Bildmarken ist daher wie für die Schutzfähigkeit von
Formmarken (vgl. BGE 133 III 342 E. 3.1 – Verpackungsbehälter aus
Kunststoff; BGE 129 III 514 E. 4.1 – Lego; BGE 120 II 310 E. 3b – The
Original) ausschlaggebend, dass sie durch ihre Eigenheiten auffallen,
vom Gewohnten und Erwarteten abweichen und dadurch im Ge-
dächtnis der Abnehmer haften bleiben (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-3273/2007 vom 11. März 2008 E. 3.2 – Knetfamilie;
vgl. auch RKGE in sic! 2005 S. 280 E. 5 – Karomuster [fig.]; WILLI,
a.a.O., Art. 2, N. 62). Bei dreidimensionalen Zeichen gelten Formen,
die das Publikum auf Grund der Funktion des Produkts voraussetzt,
als erwartet (BGE 120 II 310 E. 3b – The Original). Übertragen auf
Bildzeichen bedeutet dies, dass rein funktionalen Abbildungen die
Schutzfähigkeit abzusprechen ist (vgl. MARBACH, SIWR III/1, N. 317 und
319; vgl. auch PAUL STRÖBELE / FRANZ HACKER, Markengesetz, Köln /
Berlin / Bonn / München 2003, § 8, N. 173).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind im Bereich der
Zeichen des Gemeingutes Grenzfälle einzutragen und die endgültige
Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 -
Swatch-Uhrband, BGE 129 III 225 E. 5.3 – Masterpiece I).
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3.
Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Auffassung der
Verbraucher, für die Beurteilung der Freihaltebedürftigkeit dagegen die
Auffassung der Mitglieder der betreffenden Branche massgebend
(WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 41 und 44; MARBACH, SIWR III/1, N. 248). Zur
Annahme von Gemeingut genügt es, dass bloss ein bestimmter Kreis
der Adressaten, z.B. die Fachleute, das Zeichen als beschreibend er-
achtet (RKGE in sic! 1999 S. 557 E. 4 – Pedi-Med, mit Verweis u.a. auf
LUCAS DAVID, Kommentar zum Markenschutzgesetz, in: Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz / Muster- und
Modellgesetz, Basel 1999 [hiernach: David, Kommentar MSchG],
Art. 2, N. 9; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
3394/2007 vom 29. September 2008 E. 4 – S und RKGE
in sic! 2003 S. 806 E. 4 – SMArt, je mit Verweis auf DAVID, Kommentar
MSchG, Art. 2, N. 18).
Das strittige Zeichen ist hinterlegt für verschiedene Waren der Klasse
9 (Computer und Hardware, integrierte Schaltungen, TV-Decoder,
Spielkonsolen, Peripheriegeräte, elektronische Massenware wie
Fotoapparate, Videokameras, Audio-, Video-, MP3-, CD- und DVD-
Geräte, Mobiltelefone, elektronische Taschenassistenten, drahtlose
Radiogeräte, drahtlose Übertragungsgeräte und GPS; elektronische
Test- und Messgeräte, Informatik-Schalter und -Kabel, div. Software-
programme) sowie für Dienstleistungen der Klasse 42 (Erarbeitung
und Test von Produkten im Auftrag Dritter, namentlich Informatik-,
Elektronik- und Telekommunikationsprodukte).
Bei den beanspruchten Waren handelt es sich gemäss Formulierung in
der Waren- und Dienstleistungsliste („appareils électroniques grand
public“) teilweise ausdrücklich um Massenware (Fotoapparate, Video-
kameras, Audio-, Video-, MP3-, CD- und DVD-Geräte, Mobiltelefone,
elektronische Taschenassistenten, drahtlose Radiogeräte, drahtlose
Übertragungsgeräte und GPS), welche sich an Durchschnittskonsu-
menten, aber auch an Fachkreise aus der IT-Branche und Zwischen-
händler richten. Dies trifft auch auf Computer, TV-Decoder und Spiel-
konsolen zu. Die übrigen Waren und Dienstleistungen richten sich vor
allem an Spezialisten wie Informatiker, respektive an Zwischenhändler,
Verkäufer und / oder Anbieter der beanspruchten Waren und Dienst-
leistungen, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt.
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4.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, sie habe das Drei-
zackelement entworfen und geprägt. Sie sei eine nicht gewinn-
orientierte Gesellschaft, die von diversen Gesellschaften gegründet
worden sei, um die sogenannte Universal Serial Bus Spezifikation zu
ent- wickeln und die Universal Serial Bus Technologie weiter zu
entwickeln und zu fördern. Das Dreizackelement sei zum Herkunfts-
hinweis für die von ihr entwickelte Technologie geworden. Dass die
Marke immer markenmässig benutzt worden sei, sei bereits im
Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens belegt worden. Aus dem
Umstand, dass das von ihr entwickelte Zeichen grossen Erfolg und
weite Verbreitung geniesse, könne nicht geschlossen werden, dass
das Zeichen Gemeingut sei.
Im Eintragungsverfahren ist ausschliesslich das konkret vorgelegte
Zeichen zu prüfen. Keine Rolle spielen deshalb die Motive, welche zur
Anmeldung geführt haben. Begleitumstände jeglicher Art, seien diese
nun positiv oder negativ zu werten, sind bei der Prüfung unbeachtlich
(MARBACH, SIWR III/1, N. 204; WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 10). Die Tatsache,
dass die Beschwerdeführerin das strittige Zeichen nach eigener Aus-
sage selbst entworfen und geprägt hat, ist daher unbeachtlich.
5.
Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, die an-
gesprochenen Verkehrskreise würden das Zeichen als Kombination
des USB- und des Wireless-Symbols auffassen und darin ohne jeg-
liche Gedankenarbeit eine beschreibende Angabe bezüglich Art und
Eigenschaften der beanspruchten Waren und Dienstleistungen der
Klassen 9 und 42 erkennen. Sämtliche beanspruchten Waren der
Klasse 9 stünden mit einem Wireless-USB-Anschluss in enger Be-
ziehung, z.B. verfügten sie über einen solchen Anschluss bzw.
funktionierten sie mittels eines solchen Anschlusses oder sie stellten
Zubehör oder Bestandteile eines solchen Wireless-USB-Anschlusses
dar. In Verbindung mit den beanspruchten Dienstleistungen der Klasse
42 beschreibe das strittige Bildzeichen deren Anwendungsbereich.
Das strittige Zeichen stelle somit eine unmittelbar verständliche und
beschreibende Angabe bezüglich der beanspruchten Waren und
Dienstleistungen der Klassen 9 und 42 dar.
5.1 Dem hält die Beschwerdeführerin unter anderem entgegen, ein
Hinweis auf einen möglichen Anwendungsbereich allein könne nicht
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dazu führen, dass ein Zeichen nicht geeignet sei, seine gemäss
Legaldefinition von Art. 1 MSchG vorgesehene Funktion zu erfüllen.
Denn ein Zeichen könne gemäss Art. 2 Bst. a MSchG nur dann vom
Markenschutz ausgeschlossen werden, wenn es Gemeingut darstelle,
d.h. für die beanspruchten Produkte einen direkten Hinweis auf die
Produkte darstelle.
Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist die Marke ein
Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unter-
nehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
Insofern dient die Marke dem Zweck, die gekennzeichneten Waren
oder Dienstleistungen zu individualisieren und von anderen Gütern zu
unterscheiden, um die Verbraucher in die Lage zu versetzen, ein ein-
mal geschätztes Produkt (oder eine Dienstleistung) in der Menge des
Angebots wiederzufinden (BGE 122 III 382 E. 1 – Kamillosan; Urteil
des Bundesgerichts 4C.3/1999 vom 18. Januar 2000 E. 2a – Campus).
Darüberhinaus bezweckt die Marke, als Herkunftsmerkmal in unmiss-
verständlicher Weise auf den Hersteller und seinen Betrieb (bzw. den
Dienstleistungserbringer) hinzuweisen (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-7420/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 2.1 –
Workplace, mit Verweis auf BGE 128 III 454 E. 2 – Yukon).
Sofern ein Zeichen den möglichen Anwendungsbereich respektive den
Einsatz- oder Verwendungszweck direkt beschreibt, stellt es Gemein-
gut i.S. von Art. 2 Bst. a MSchG dar (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-6070/2007 vom 24. April 2008 E. 3.3.2 –
Trabecular Metal; RKGE in sic! 2003 S. 495 E. 2 – Royal Comfort;
WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 59). Da ein gemeinfreies Zeichen nicht geeignet
ist, vom Publikum als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft
verstanden zu werden (RKGE in sic! 2005 S. 280 E. 4 – Karomuster
[fig.]), kann es seine gemäss Legaldefinition von Art. 1 MSchG vor-
gesehene Funktion nicht mehr erfüllen. Nur soweit ein Hinweis auf
einen möglichen Anwendungsbereich lediglich mit besonderer Denk-
arbeit und viel Fantasieaufwand erkannt wird (BGE 131 III 495 E. 5 –
Felsenkeller; BGE 128 III 447 E. 1.5 – Première), entfällt der Schutz-
ausschlussgrund des Gemeinguts und erfüllt eine Marke die ihr zu-
geschriebene Funktion.
5.2 Die Beschwerdeführerin bemängelt weiter, die Vorinstanz habe die
Marke in ihre beiden Bestandteile zerstückelt und den Gesamteindruck
negiert, was die Vorinstanz entschieden – und zu Recht – verneint.
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In Ziffer 6 der angefochtenen Verfügung hat sich die Vorinstanz zu-
nächst an den Prüfungsgrundsatz gehalten, wonach bei Zeichen-
kombinationen zuerst die Bedeutung der Einzelbestandteile zu er-
mitteln ist (vgl. statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
653/2009 vom 14. April 2009 E. 2 – Express Advantage, mit Ver-
weisen). Gestützt auf ihre entsprechenden Ausführungen zum USB-
Symbol und zu den Kreissegmenten, welche sie als übliche
symbolische Darstellung für Wireless-Verbindungen qualifizierte,
folgerte die Vorinstanz, die Kombination der beiden Symbole, USB und
Wireless, ergebe kein unterscheidungskräftiges Ganzes. Fach-
personen aus der Informatik-Branche, aber auch informierte Ab-
nehmer, u.a. Verkaufspersonal, Zwischenhändler und Hersteller,
würden das Zeichen als Kombination des USB- und des Wireless-
Symbols auffassen. In der Vernehmlassung vom 31. August 2009
führte die Vorinstanz zu diesem Thema weiter aus, beim in Frage
stehenden Zeichen handle es sich um die Kombination zweier Bild-
elemente, die zwei Technologien symbolisch darstellten und deren
Verbindung, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, weder
widersprüchlich noch widersinnig sei, da sie den Daten- und
Informationsaustausch zwischen elektronischen Geräten ermöglichten,
durch Standardisierung vereinfachten und gleichzeitig den Benutzer
von der Verwendung zahlreicher Verbindungskabel befreie.
5.3 Zudem rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe keine
einzige Abbildung der Gesamtmarke als Beleg vorgelegt und auch
keine Belege zum Kreissegment. Sinngemäss macht sie damit auch
geltend, weder die strittige Bildmarke noch das darin enthaltene
Kreissegment sei in einem Lexikon oder in der Fachliteratur erwähnt.
Analog zur Rechtsprechung zu den Wortneuschöpfungen (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-985/2009 vom 27. August 2009
E. 4.2.1 – Bioscience Accelerator, mit zahlreichen Verweisen) gilt für
neue Bildzeichen, dass sie nicht zwingend in einem Lexikon oder in
der Fachliteratur aufgeführt sein müssen, um sie vom Markenschutz
auszuschliessen. Auch neue, bisher ungebräuchliche Bildzeichen
können eine Ware oder Dienstleistung beschreiben, wenn der Sinn
des Zeichens für die Zeichenadressaten auf der Hand liegt. Dies ist im
Folgenden zu prüfen.
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5.4 Das vorliegende Bildzeichen ist aus zwei Elementen zusammen-
gesetzt. Es besteht einerseits aus einem speziell gestalteten Dreizack,
dem weit verbreiteten Symbol für „Universal Serial Bus“ (USB):
Der USB ist ein von mehreren Computer- und Software-Herstellern,
die sich im X. (respektive der Beschwerdeführerin) zusammen-
geschlossen haben, entwickelter Peripheriebus (peripheres System
von Leitungsverbindungen, das dem Daten- und Signaltransport dient).
Er dient dem Anschluss von Peripheriegeräten (zu einem Computer-
system gehörende Geräte, die nicht in den Computer eingebaut,
sondern von aussen angeschlossen sind, z.B. Tastatur, Maus,
Scanner, Bildschirm, Drucker, externe Speichermedien). Der USB be-
nutzt ein vierpoliges Kabel sowie ein entsprechendes Stecker- und
Buchsensystem (DER BROCKHAUS MULTIMEDIAL, Ausgabe 2008, Stichworte
„USB“, „Bus“ und „Peripheriegeräte“). Wie die Vorinstanz zu Recht
festgehalten hat, ist das USB-Symbol bekannt und wird in Verbindung
mit Computerhard- und Software sogleich erkannt (vgl. Beilagen 1 – 6
zur angefochtenen Verfügung).
Das oben dargestellte USB-Dreizack-Symbol ist umgeben von drei mal
drei Segmenten eines Kreises. Nach Ansicht der Vorinstanz sind
solche Kreissegmente eine übliche symbolische Darstellung für
Wireless-Verbindungen, d.h. kabellose Übertragungssysteme (DER
BROCKHAUS MULTIMEDIAL, Ausgabe 2008, Stichwort „drahtlose Über-
tragung“). Hinsichtlich der von der Vorinstanz eingereichten Ab-
bildungen von Kreis-elementen rügt die Beschwerdeführerin, diese
eigneten sich nicht zum Beleg des Umstandes, dass die in der Marke
enthaltenen Kreissegmente vom Verbraucher als üblicher Hinweis auf
„kabellose Kommunikation“ wahrgenommen werde. Die Vorinstanz
räumte in der angefochtenen Verfügung denn auch ein, gemäss Inter-
net-Recherche existiere keine alleinige gültige Darstellung / An-
ordnung dieser Kreissegmente als symbolische Darstellung für das
Wireless. Dennoch sind unschwer Gemeinsamkeiten zwischen den
Zeichen auf den von der Vorinstanz vorgelegten Abbildungen zu er-
kennen: So umgeben die Kreissegmente jeweils ein Gerät (z.B.
Laptop, Router). In seiner einfachsten Ausführung besteht das Kreis-
element aus drei parallel und in gleichmässigem Abstand an-
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geordneten, gekrümmten Linien, respektive einem Ausschnitt aus drei
unterschiedlich grossen Kreisen, welche sich dieselbe Mitte teilen
sowie einen gleichmässigen Abstand zum jeweils nächsten Kreis ein-
halten. Insofern handelt es sich um einen Ausschnitt aus einer zwei-
dimensional dargestellten Kugelwelle. Neben der erwähnten Grund-
form gibt es Varianten mit zwei oder mehr Kugelwellenausschnitten,
sowie Kugelwellenausschnitte, die aus mehr als drei Linien bestehen.
Durch die partielle Abbildung einer Kugelwelle wird bei allen Varianten
der Eindruck erweckt, das abgebildete Gerät strahle Wellen oder
Signale aus. Somit handelt es sich beim zweiten Bildelement verein-
facht ausgedrückt um ein Wellen- oder Signalsymbol.
In Verbindung mit dem USB-Dreizack-Symbol und den beanspruchten
Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 42, welche im IT-Be-
reich angesiedelt sind, erhält das Wellensymbol eine genauere Be-
deutung. Denn, wie die Internet-Recherche der Vorinstanz gezeigt hat,
wird das Wellensymbol (in verschiedenen Varianten) auch verwendet,
um auf die Wireless-Technik hinzuweisen (vgl. Beilagen 8 - 14 der
angefochtenen Verfügung; vgl. auch Google-Suche mit dem Stichwort
„Wireless Symbol“). Beim strittigen Zeichen ist das erwähnte Wellen-
symbol in dreifacher Ausführung um das USB-Dreizack-Symbol an-
geordnet. Zusammengesetzt deutet das Zeichen somit auf ein System
oder eine Technik hin, bei welcher die Wireless-Technik mit dem USB
verbunden wird. Während die Vorinstanz der Ansicht ist, dass es sich
um das Symbol für kabellose Technik handle, macht die Beschwerde-
führerin geltend, die Kombination von Verbindung und kabellos sei
widersprüchlich; entweder handle es sich um einen Anschluss zur
Verbindung von zwei Geräten oder eben gerade um etwas Kabelloses.
Damit verkennt sie, dass die Wireless-USB-Technik seit zirka 2008 auf
dem Markt angeboten wird (vgl. etwa MICHAEL THIEROFF, Das Ende des
Kabelsalates, in: ; ROB KERR, A quick guide to Wireless
USB, in: ). So werden sogenannte Wireless-USB-
Starter-Kits angeboten, welche aus einem Stecker, der einem USB-
Stick ähnelt, und einem USB-Hub bestehen. Der Stecker wird in den
USB-Port des Rechners gesteckt, und an einem USB-Hub mit vier
oder mehr Ports werden dann die Geräte angeschlossen. Dies hat den
Vorteil, dass Drucker, Scanner oder Festplatten nicht mehr auf dem
Schreibtisch stehen müssen (vgl. MICHAEL THIEROFF, Das Ende des
Kabelsalates, in: ).
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Die beanspruchten Waren der Klasse 9 sind entweder Geräte mit
USB-Schnittstellen (Computer und div. Peripheriegeräte), USB-
Komponenten oder -zubehör. Sie sind insofern grundsätzlich auch für
die Wireless-USB-Technik zugänglich, selbst die beanspruchten Kabel,
welche beispielsweise am Wireless-USB-Hub angeschlossen werden
können. Bei den beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 42
handelt es sich um die Erarbeitung und den Test von Informatik-,
Elektronik und Telekommunikationsprodukten. Da auch Wireless-USB-
Komponenten und -zubehör sowie Produkte, welche wie die be-
anspruchten Waren der Klasse 9 USB-Schnittstellen haben, erarbeitet
und auf ihre Funktionstüchtigkeit getestet werden müssen, um-
schreiben die beanspruchten Dienstleistungen daher im Zusammen-
hang mit dem strittigen Zeichen einen möglichen Anwendungsbereich.
Mindestens für die angesprochenen Fachkreise aus der IT-Branche
und Zwischenhändler, Verkäufer und Anbieter liegt auf der Hand, für
welche Technik die mit der fraglichen Marke gekennzeichneten
Produkte der Klasse 9 zugänglich ist und in welchem Bereich die vor-
genannten Dienstleistungen der Klasse 42 angeboten werden. Da die
Kombination der beiden verwendeten Symbole für diese Verkehrs-
kreise einen Sinn ergibt, werden sie im Zusammenhang mit den be-
anspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 42 er-
kennen, dass das strittige Zeichen im vorstehend genannten Sinn auf
die Wireless-USB-Technik hinweist, zumal das gebräuchliche (und den
vorstehend genannten Verkehrskreisen bekannte) Symbol für diese
Technik
(Quelle: )
ähnlich wie das hier strittige Zeichen aufgebaut ist und mit einer
Kombination von Worten und Symbolen dasselbe ausdrückt wie die
vorliegende Marke alleine mit Symbolen.
Indem das fragliche Bildzeichen auf die Wireless-USB-Technik hin-
weist, und im Übrigen nicht unterscheidungskräftig ausgestaltet ist, ist
es als rein funktionale respektive unmittelbar verständliche und be-
schreibende Abbildung bezüglich der beanspruchten Waren und
Dienstleistungen der Klassen 9 und 42 zu qualifizieren. Die vorstehend
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genannten Verkehrskreise werden das Zeichen daher nicht als be-
trieblichen Herkunftshinweis verstehen, weshalb es dem Zeichen an
der erforderlichen Unterscheidungskraft mangelt.
Bei diesem Ergebnis kann offen gelassen, ob das strittige Zeichen
freihaltebedürftig ist und daher auch aus diesem Grund dem Gemein-
gut zugeordnet werden muss.
6.
Im Weiteren weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die strittige
Marke namentlich in den USA, in Australien, Japan, Singapur,
Norwegen und Russland, bereits eingetragen worden sei.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt ausländischen
Entscheidungen bei der Beurteilung des beschreibenden Charakters
grundsätzlich keine präjudizierende Wirkung zu. Es ist auch kein
Grenzfall zu beurteilen, der eine Berücksichtigung einer ausländischen
Praxis unter Umständen rechtfertigen könnte (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 – Firemaster; BGE
129 III 229 E. 5.5 – Masterpiece I; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-6910/2007 vom 25. Februar 2008 E. 8 – 2LIGHT; WILLI,
a.a.O., Art. 2, N. 9).
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die strittige internationale
Registrierung Nr. 909'985 (fig.) für sämtliche beanspruchten Waren
und Dienstleistungen der Klassen 9 und 42 Gemeingut im Sinne von
Art. 2 Bst. a MSchG darstellt. Die Vorinstanz hat ihr somit zu Recht
den Schutz in der Schweiz verweigert.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzu-
weisen.
8.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren
sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess-
führung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63
Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um
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Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach
dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich
nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis
zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich
ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen
werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 - Turbinenfuss). Von diesem Er-
fahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es
sprechen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder
niedrigeren Wert der strittigen Marke.
Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'500.- verrechnet. Der Beschwerdeführerin sind daher nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils Fr. 1'000.- aus der Gerichts-
kasse zurückzuerstatten.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rück-
erstattungsformular)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. Int. Reg. Nr. 909985 - [fig.]; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichts-
urkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Maria Amgwerd Kathrin Bigler
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand: 2. Dezemer 2009
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