Abtei lung II
B-2724/2007
{ T 0 / 4 }
Urteil vom 17. Oktober 2007
Mitwirkung: Richter Brentani; Richter Morvant; Richter Urech;
Gerichtsschreiber Bergomi.
X. _______,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Bovard AG Patentanwälte VSP,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Vorinstanz
betreffend
Internat. Markenregistrierung Nr. 857 631 dreidimensionale Marke
(Verpackung).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der international registrierten Marke
Nr. 857 631 "dreidimensionale Marke (Verpackung)" (Ursprungsland
Deutschland).
Die Marke beansprucht Schutz unter anderem in der Schweiz, und zwar
für Cosmétiques bzw. Waren der Klasse 3 gemäss Abkommen von Nizza
über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für
die Eintragung von Marken.
Die Marke hat folgendes Aussehen:
B. Gestützt auf Art. 6quinquies der Pariser Übereinkunft zum Schutz des ge-
werblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ),
Art. 2 lit. a MSchG und Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG erliess die Vorinstanz
am 27. Juli 2006 eine vollständige provisorische Schutzverweigerung ("no-
tification de refus provisoire total") gegen die international registrierte Mar-
ke Nr. 857 631 "dreidimensionale Marke (Verpackung)" mit der Begrün-
dung, dass es sich im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der
Klasse 3 um eine banale Verpackungsform handle. Des Weiteren seien die
zweidimensionalen Elemente nicht derart, dass sie dem Zeichen als Gan-
zes zur Unterscheidungskraft verhelfen könnten. Das Zeichen gehöre folg-
lich zum Gemeingut und könne nicht zum Markenschutz zugelassen wer-
den.
C. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2006 nahm die Beschwerdeführerin zur pro-
visorischen Schutzverweigerung Stellung. Sie machte geltend, die Vor-
instanz habe nicht nur der Marke NIVEA, sondern auch verschiedensten
Kombinationen der Marke NIVEA mit Wort und Bild den Markenschutz ge-
währt. Nach einer demoskopischen Umfrage, die die Beschwerdeführerin
3zwecks Eintragung der konturlosen Farbmarke BLAU in Absprache mit der
Vorinstanz habe durchführen lassen, bringe eine deutliche Mehrheit der
Schweizer Endverbraucher das typische Niveablau mit der Marke NIVEA
und dem dahinter stehenden Unternehmen in Verbindung. Mit Bezug auf
den Verschluss und das Quadrat mit typischem NIVEA-Schriftzug in eben
diesem speziellem Blau könne und dürfe überdies nicht behauptet werden,
entsprechend verpackte und markierte kosmetische Produkte erlaubten
keinen Rückschluss auf eine betriebliche Herkunft dieser Waren. Auch sei
das Zeichen in anderen Ländern zum Markenschutz zugelassen worden,
was als Indiz für die Eintragbarkeit des Zeichens in der Schweiz sprechen
würde.
D. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 hielt die Vorinstanz an der Zurück-
weisung des Zeichens IR 857 631 "3D (Verpackung)" für die beanspruch-
ten Waren der Klasse 3 fest.
E. Mit Schreiben vom 16. Januar 2007 verzichtete die Beschwerdeführerin,
zur Beanstandung der Vorinstanz Stellung zu beziehen und ersuchte um
Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
F. Mit Verfügung vom 5. April 2007 verweigerte die Vorinstanz der internatio-
nalen Registrierung Nr. 857 631 "dreidimensionale Marke (Verpackung)"
den Schutz in der Schweiz gestützt auf Art. 2 lit. a MSchG für die bean-
spruchten Waren der Klasse 3. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen
aus, die hinterlegte Flaschenform unterscheide sich auch in der blauen
Ausgestaltung "- d. h. im Hinblick auf die hellblaue Flaschenform, deren
Deckel des Weiteren einen dunkelblauen Rand aufweist" - nicht genügend
von den banalen Verpackungsformen im beanspruchten Warenbereich der
Klasse 3 und sei somit nicht geeignet, als Hinweis auf ein bestimmtes Un-
ternehmen wahrgenommen zu werden. Die Würdigung der Abbildung er-
gebe, dass die vorhandenen zweidimensionalen Elemente (Etikette inkl.
"flammenförmige", in Dunkelblau gehaltene Graphik - Aloe Vera-Pflanze -)
nicht geeignet seien, dem Zeichen zur Unterscheidungskraft zu verhelfen,
da sie nur auf der Vorderseite der Verpackungsform angebracht seien und
diese mithin nicht als Ganzes umfassten.
Auch wenn der in Dunkelblau gehaltene Deckelrand zusätzlich als zweidi-
mensionaler Bestandteil eingestuft würde, würde er in casu nicht zur Un-
terscheidungskraft der Form im Gesamten beitragen: dem Institut lägen
keine Informationen vor (weder hinsichtlich des Gesuches um internatio-
nale Registrierung noch in Bezug auf die von der Hinterlegerschaft vorge-
brachten Argumente), dass die zu beurteilende Form aufgrund der bereits
eingetragenen Farbmarke "BLAU" als Zeichen mit einem durchgesetzten
Bestandteil zu behandeln sei. Auch sei unklar, ob es sich beim dunkelblau
gehaltenen Deckelrand um den gleichen Farbton wie bei der eingetrage-
nen Farbmarke "BLAU" handle. Selbst wenn das Zeichen als Marke mit ei-
nem durchgesetzten Bestandteil zu behandeln wäre, sei das Dunkelblau
4des Deckelrandes nicht derart, dass es per se der Form im Gesamten zur
Unterscheidungskraft verhelfen könnte, obwohl es den Deckel gestalte-
risch als Ganzes umfasse. Da es sich mithin vorliegend um eine banale
Verpackungsform handle und deren Gesamteindruck durch die zweidimen-
sionalen Elemente nicht wesentlich beeinflusst werde, sei die hinterlegte
Form gemäss Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz auszuschliessen.
Schliesslich wies die Vorinstanz darauf hin, der Gemeingutcharakter des
vorliegenden Zeichens stehe bezüglich der in Frage stehenden Waren der
Klasse 3 nach schweizerischer Rechtsauffassung fest. Es handle sich um
einen klaren Fall, weshalb ausländische Eintragungen unberücksichtigt
bleiben könnten.
G. Mit Eingabe vom 17. April 2007 reichte die Beschwerdeführerin Beschwer-
de beim Bundesverwaltungsgericht ein, mit dem Antrag, die Verfügung des
Eidgenössischen Instituts für geistiges Eigentum vom 5. April 2007 auf-
zuheben, der markenrechtliche Schutz der internationalen Marke Nr. 857
631 zu gewähren und es sei die Beschwerdeführerin angemessen zu ent-
schädigen.
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, gemäss anerkannter
Lehre und konstanter Rechtsprechung seien alle Markentypen grundsätz-
lich nach denselben Kriterien auf das Vorliegen absoluter Ausschluss-
gründe zu überprüfen. Dabei sei für die verschiedenen Markentypen stets
der Gesamteindruck massgebend, den das Markenzeichen als Summe
seiner Merkmale vermittle. Dies werde ebenfalls in einer Mitteilung der
Vorinstanz in der Zeitschrift sic! (sic! 5 / 1998) festgehalten. Die Vorinstanz
setze sich über diese und ihre eigene Praxis hinweg, wenn sie festhalte,
dass es bei dreidimensionalen Marken stets darum gehe, abzuklären, ob
die zweidimensionalen Elemente den Gesamteindruck wesentlich beein-
flussten. Auch sei nicht klar, was unter "wesentlicher Einfluss auf den Ge-
samteindruck" zu verstehen sei. Gemäss Richtlinien der Vorinstanz seien
lediglich diejenigen zweidimensionalen Elemente als wesentlich anzuse-
hen, die über Unterscheidungskraft verfügten und die Form als Ganzes
umfassten. Wenn die Vorinstanz festhalte, dass verpackte und markierte
kosmetische Produkte den Abnehmern keinen Rückschluss auf eine be-
triebliche Herkunft dieser Waren erlaube, missachte diese den in Art. 1
MSchG verankerten Willen des Gesetzgebers, wonach Marken auch drei-
dimensionale Zeichen oder Kombination zwei und / oder dreidimensionaler
Merkmale darstellen könnten. Der Begriff Gemeingut werde zudem völlig
überdehnt.
Die Beschwerdeführerin stellt sich sodann auf den Standpunkt, durch den
Vermerk "dreidimensionale Marke" solle dem Betrachter und den Prü-
fungsbehörden klargemacht werden, dass die Marke nicht etwa aus vier
(zweidimensionalen) Teilen bestehe, sondern dass es sich um vier Ansich-
ten aus verschiedenen Blickwinkeln ein und desselben Körpers handle. Da
die unterschiedlichen zweidimensionalen Markenmerkmale, welche die
vorliegende Marke ausmachten, tatsächlich auf einem Körper angebracht
5würden, sei die Beschwerdeführerin auch wegen der tatsächlichen Benut-
zung dazu angehalten, auf die dritte Dimension der IR-Marke 857631 hin-
zuweisen, ansonsten man ihr entgegnen könnte, sie benutze die Marke
nicht gemäss Eintragung im Register. Würde sich die Beschwerdeführerin
mit dem Schutz bloss einzelner Bestandteile der vorliegenden Marke be-
gnügen, wie z. B. NIVEA, könnte insbesondere im Rahmen eines Wider-
spruchsverfahrens bei der Vorinstanz nicht ausgeschlossen werden, dass
eine markenmässige Benutzung verneint werden könnte, weil die Marke
NIVEA nicht in Alleinstellung sondern kombiniert mit dem Begriff SUN so-
wie grafischen Elementen benutzt werde. Die neue Praxis der Vorinstanz
dürfte insofern an der Konsumentenrealität vorbei gehen, als dass Produk-
te des täglichen Bedarfs üblicherweise mit Produkten anderer Marken in
Regalen angeboten würden, wo sie vom angesprochenen Publikum in der
Regel nur von einer Seite gesehen würden. Inwiefern unter diesem prakti-
schen Gesichtspunkt unterscheidungskräftige zweidimensionale Merkmale
lediglich dann einer Form zur erforderlichen Unterscheidungskraft verhel-
fen sollten, falls sie die Form als Ganzes umfassten, sei zumindest aus
Abnehmersicht anlässlich eines Kaufentscheids unerheblich.
H. Mit Vernehmlassung vom 4. Juli 2007 beantragt die Vorinstanz, die Be-
schwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin vollum-
fänglich abzuweisen. Sie verweist für die Begründung auf die angefochte-
ne Verfügung und führt ergänzend aus, mit ihrer seit dem 1. Juli 2005 gel-
tenden Praxis solle einer Bildung ungerechtfertigter Monopole sowie einer
"Verstopfung" des Registers durch nicht rechtbeständige Schutztitel entge-
gengewirkt werden. Könnte jedes zweidimensionale Element ohne dass
dieses den Gesamteindruck der jeweiligen banalen Warenform in aus-
reichendem Masse beeinflusse einer Formmarke zur erforderlichen Un-
terscheidungskraft verhelfen, wären im Register eine Vielzahl von Marken
unter der Registerbemerkung "dreidimensionale Marke " zu finden, deren
Schutz sich lediglich auf das zweidimensionale Zusatzelement beschrän-
ke. Dies obwohl durch die Registerbemerkung insbesondere für den Lai-
en der Eindruck vermittelt werde, dass sich der Schutz auch auf die drei-
dimensionale Form selbst beziehe. Ziel der Praxis sei daher, faktische
Sperrwirkungen zu verhindern. Es solle sichergestellt werden, dass Mar-
keninhaber nicht ungerechtfertigterweise Dritte am Gebrauch banaler For-
men hinderten.
I. Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheb-
lich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
61. Der Entscheid der Vorinstanz vom 5. April 2007 stellt eine Verfügung im
Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Das Bundes-
verwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintra-
gungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, 32
und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005; VGG,
SR 173.32).
Die Beschwerdeführerin ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Auf-
hebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1
und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich bereits im vorinstanzlichen
Verfahren rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff. VwVG).
Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Innerhalb eines Jahres ab Mitteilung einer Internationalen Markenschutzre-
gistrierung kann die Vorinstanz erklären, dass sie dieser Marke den Schutz
in der Schweiz verweigere (RKGE in sic! 2006, 31 Schmuckkäfer). Sie
muss dafür mindestens einen in der Pariser Verbandsübereinkunft zum
Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ; SR 0.232.01) erwähnten Grund
angeben (Art. 5 Abs. 1 des Madrider Abkommens über die internationale
Registrierung von Fabrik- oder Handelsmarken, revidiert in Nizza am
15. Juni 1957, MMA, SR 0.232.112.2). Mit der Notifikation der Registrie-
rung der Marke IR Nr. 857 631 am 8. September 2005 und dem Versand
der vorsorglichen Schutzverweigerung am 27. Juli 2006 wurde diese Jah-
resfrist eingehalten.
3. Als Ablehnungsgrund kann die Vorinstanz angeben, dass die Marke jeder
Unterscheidungskraft entbehre oder ausschliesslich aus Zeichen oder An-
gaben zusammengesetzt sei, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der
Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Werts, des Ursprungs-
orts der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen könnten oder im
allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Ver-
kehrsgepflogenheiten des Schutzlands üblich seien (Art. 6quinquies Bst. b
Ziff. 2 PVÜ). Diesen Grund hat die Vorinstanz unter Hinweis auf den inhalt-
lich entsprechenden Tatbestand von Art. 2 Bst. a MSchG, der "Zugehörig-
keit zum Gemeingut" ("Appartenance au domaine public") angerufen. Leh-
re und Praxis zu dieser Norm können damit herangezogen werden (BGE
114 II 373 E. 1 Alta tensione, BGE 128 III 457 E. 2 Yukon). Zeichen, die
Gemeingut sind, sind nach jener Bestimmung vom Markenschutz ausge-
schlossen, es sei denn, dass sie sich im Verkehr für die beanspruchten
Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben.
7Vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 lit. a des Marken-
schutzesgesetzes (Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz
von Marken und Herkunftsangaben, MSchG, SR 232.11) Zeichen, die Ge-
meingut sind, da ihnen die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt oder an
ihnen ein Freihaltebedürfnis besteht. Das gilt auch für dreidimensionale
Marken, die in der Form der gekennzeichneten Ware selbst bestehen kön-
nen ("Formmarken"), sowie für Kombinationen solcher Formen mit zweidi-
mensionalen Bestandteilen. Ob in ihrem Zusammenspiel der unterschei-
dungskräftige Teil dominiert, hängt nach einer Formulierung des Bundes-
gerichts davon ab, ob die angemeldete Form durch ihre Eigenheiten auf-
fällt, vom Gewohnten und Erwarteten abweicht und so im Gedächtnis der
Abnehmer haften bleibt (BGE 120 II 310 E. 3b The Original, 129 III 525
E. 4.1 Lego). Eine nur individuelle und erinnerbare aber im Sinne dieser
Formel nicht auffällige, ungewohnte oder unerwartete Form wird das Publi-
kum in der Regel nicht als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft der ent-
sprechenden Ware oder Dienstleistung ansehen, da Waren und Dienstleis-
tungen stets durch Leistung geformter Gegenstände geliefert oder erbracht
werden (P. HEINRICH/A. RUF, Markenschutz für Produktformen?, sic! 2003,
402, M. STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 2002,
796, BGE 130 III 334 E. 3.5 Swatch).
4. Als gewohnt und erwartet - und damit als nicht unterscheidungskräftig im
Sinne der vorstehenden Ausführungen - hat die Rechtsprechung einerseits
technisch beeinflusste Formen und Merkmale bezeichnet, deren Ori-
ginalität nicht genügend über die technischen Gestaltungsvorgaben hin-
ausgeht (BGE 129 III 519 E. 2.4.3-4 Lego, 131 III 129 E. 4.3 Smarties).
Andererseits wurden Gewohnheiten und Erwartungen der Formgestalt
auch mit Gebrauchskonventionen der gekennzeichneten Ware begründet
(BGE 131 III 130 E. 4.4 Smarties, RKGE in sic! 2004, 675 E. 5 Eiform, sic!
2003, 499 E. 9 Weissblaue Seifenform, sic! 2003, 805 E. 5 Zahnpasta-
stränge, sic! 2001, 129 E. 7 Baumkuchen). Solche Gebrauchskonventio-
nen können sich unter anderem aus kulturellen Zusammenhängen erge-
ben. Die Gewohnheiten und Erwartungen sind in einem repräsentativen
Branchenquerschnitt abstrakt zu ermitteln, ohne dass die angemeldete
Form mit einzelnen Konkurrenzprodukten verglichen wird (BGE 131 III 134
E. 7.2 Smarties, RKGE in sic! 2005, 472 E. 8 Wabenstruktur, sic! 2000,
299 E. 4 Fünfeckige Tablette), und die ästhetischen Merkmale der Form
sind in ihrem Zusammenspiel im Gesamteindruck zu würdigen (BGer in
sic! 2000, 286 E. 3b Runde Tablette, BGE 120 II 149 E. 3b/aa The Origi-
nal, RKGE in sic! 2006, 265 E. 7 f. Tetrapack, sic! 2000, 702 E. 4 Tablet-
tenform). An das Mass des Herkunftsbezugs sind dabei keine übertriebe-
nen Anforderungen zu stellen. Vielmehr kann sich dieser auch aus einer
Kombination an sich gemeinfreier Elemente ergeben (M. LUCHSINGER, Drei-
dimensionale Marken, Formmarken und Gemeingut, sic! 1999, 196, C.
WILLI, Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 124 zu Art. 2 MSchG; RKGE in
sic! 2004, 502 Eistorte). In einzelnen Produktgattungen mag sich das Pub-
likum stärker an die Unterscheidung herkunftsbestimmender Produktfor-
men gewöhnt haben (STREULI-YOUSSEF, S. 797). Einfache und banale For-
8men sind dem Verkehr aber grundsätzlich freizuhalten (HEINRICH/RUF,
S. 401 m.w.H., BGE 131 III 130 E. 4.4 Smarties). Auch besteht ein absolu-
tes Freihaltebedürfnis bei Formen, die das Wesen der Ware ausmachen
oder die technisch notwendig sind (BGE 129 III 518 E. 2.4.1-2 Lego, Art. 2
lit. b MschG).
5. Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass zur Annahme, dass das zu beur-
teilende dreidimensionale Zeichen im Sinne von Art. 2 Bst. b MSchG eine
Form darstellt, die das Wesen der Ware ausmacht beziehungsweise dass
es bei diesem Zeichen um eine Form der Ware oder der Verpackung geht,
die technisch notwendig ist. Es ist daher nachfolgend nur zu prüfen, ob die
vorliegende dreidimensionale Marke zum Gemeingut im Sinne von Art. 2
Bst. a MSchG gehört.
Mit Bezug auf Formen gelten insbesondere als Gemeingut einfache geo-
metrische Grundelemente (BGE 131 III 121 E. 4.1 S. 127) sowie Formen,
die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten
und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis
der Abnehmer nicht haften bleiben (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Ap-
ril 2007, 4.A1/2007/len, E. 3.1. i. f. mit weiteren Hinweisen). Das gilt für
elementare Zeichen, wie Zahlen, Buchstaben und auf dem Gebiet der Wa-
renformen gebräuchliche geometrische Formen (Kuben, Zylinder, Kugeln,
Rechtecke, Dreiecke, Quadrate, Kreise und Punkte) (vgl. PETER
HEINRICH/ANGELIKA RUF, Markenschutz für Produktformen? in sic! 2003,
S. 395 ff.; RKGE, sic! 2000, 102 E. 4, "Buttermödeli"). Geometrische For-
men wie Kreise, Ellipsen, Zylinder, usw. werden von Herstellern von Pro-
dukten im Bereich der Waren der Klasse 3 (Kosmetika) im Allgemeinen
häufig für Verpackungen verwendet. Das lässt sich übrigens den im Sch-
reiben der Vorinstanz vom 19. Dezember 2006 aufgeführten Internetseiten
auch entnehmen (vgl. dort Ziffer 11). Solche im Bereich der Kosmetika ver-
wendeten geometrischen Formen, die für die Verpackung von Cremen und
Lotionen benutzt werden, weichen nicht vom Gewohnten und Banalen und
auch nicht von den Erwartungen der Konsumenten ab, welche diese For-
men folglich dem Gemeingut zuschreiben.
Mit der Vorinstanz kann festgehalten werden, dass es sich vorliegend um
eine hellblaue, ellipsoide Verpackungsform handelt, die mit einem Deckel
mit gleicher Grundform wie der Flaschenkörper versehen wurde. Der De-
ckel ist ebenfalls hellblau und weist am oberen Ende einen dunkelblauen
Rand auf. Die Verpackung ist mit zweidimensionalen Elementen versehen:
eine dunkelblaue, rechteckige (nach Ansicht der Beschwerdeführerin even-
tuell quadratische) Etikette, die die Wortelemente "NIVEA SUN" trägt und
am unteren Ende eine bogenförmige Ausgestaltung in Orange, Gelb und
Gold beziehungsweise eine "flammenförmige", in Dunkelblau gehaltene
Graphik aufweist, welche die Vorinstanz nach Einsicht in die Website der
Beschwerdeführerin als Symbol für die Aloe-Vera-Pflanze auffasst. Die
hier zu beurteilende Verpackung weist eine geometrische Form (Ellipse)
auf und wird als Behälter für eine Sonnencreme benutzt. Gestützt auf die
9bereits erwähnte Praxis und Doktrin hebt sich eine Verpackung wie die
vorliegende nicht beträchtlich von den in dieser Kategorie (Kosmetika) üb-
lich verwendeten Formen ab und ihr fehlt der Originalcharakter. Es kann
demnach nicht behauptet werden, dass die hier zur Diskussion stehende
Form vom Gewohnten und Erwarteten abweicht. Nach dem Gesagten ist
vielmehr von einer banalen Form auszugehen.
6. Nachdem feststeht, dass es sich bei der vorliegenden Verpackung um eine
banale Form handelt, bleibt zu prüfen, ob die zweidimensionalen Elemente
geeignet sind, dem dreidimensionalen Zeichen die erforderliche Unter-
scheidungskraft zu verleihen.
6.1 Am 1. Juli 2005 hat die Vorinstanz laut eigenen Angaben ihre Richtlinien in
Markensachen "revidiert", namentlich bezüglich der dreidimensionalen
Marken. Bei banalen Waren- oder Verpackungsformen, die mit unterschei-
dungskräftigen zweidimensionalen Elementen (z. B. Wortelementen, bildli-
che Darstellungen oder Farben) kombiniert sind, entfällt der Ausschluss-
grund des Gemeinguts gemäss diesen Richtlinien nur dann, wenn die
zweidimensionalen Elemente den dreidimensionalen Eindruck wesentlich
beeinflussen. Ein unterscheidungskräftiger Schriftzug beispielsweise, der
nur auf einer Seite einer banalen, quaderförmigen Verpackung angebracht
ist, vermag den dreidimensionalen Charakter der Verpackung nicht we-
sentlich zu beeinflussen. Demgegenüber vermag ein unterscheidungskräf-
tiges zweidimensionales Element den Gesamteindruck einer banalen drei-
dimensionalen Waren- oder Verpackungsform dann wesentlich zu beein-
flussen, wenn es die Form als Ganzes umfasst (vgl. zu allem die Richtlini-
en in Markensachen vom 1. Juli 2005, nachfolgend Richtlinien, 4.10.3.1.).
Beispielsweise wurde den Zeichen "hohes C" und "LU", nicht aber dem
Zeichen "Voldoc" der Schutz gewährt:
In den Erläuterungen betreffend die neuen Richtlinien im Markenbereich
vom 22. Juni 2005 wird präzisiert, dass Ziel der Praxisänderung sei, si-
cherzustellen, dass Markeninhaber nicht ungerechtfertigerweise Dritte - die
aufgrund der Registerbemerkung "dreidimensionale Marke" betreffend das
Schutzobjekt irregeführt werden könnten - am Gebrauch banaler Formen
zu hindern (faktische Sperrwirkung).
10
6.1.1 Es handelt sich bei den Richtlinien in Markensachen der Vorinstanz um
eine sogenannte Verwaltungsverordnung, welche sich an die mit dem Voll-
zug betrauten Behörden wendet. Ihre Hauptfunktion ist die Sicherstellung
einer einheitlichen, gleichmässigen und sachrichtigen Praxis des Geset-
zesvollzugs. Nach herrschender Ansicht sind Verwaltungsverordnungen
keine Rechtsquellen des Verwaltungsrechts, da sie keine Rechtsnormen
enthalten und insbesondere keine Pflichten oder Rechte der Privaten sta-
tuieren. Gerichte sind nicht an Verwaltungsverordnungen gebunden, be-
rücksichtigen sie bei der Entscheidfindung freilich insoweit, als sie eine
dem Einzelfall gerecht werdende Auslegung der massgebenden Bestim-
mung zulassen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 123 ff. mit weite-
ren Hinweisen; PIERRE TSCHANNEN/URLICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 2. Auflage, Bern 2005, § 44 Rz. 12 ff.). Schliesslich ist es den Be-
hörden nicht verwehrt, eine bisher geübte Praxis zu ändern, wenn sie zur
Einsicht gelangen, dass eine andere Rechtsanwendung oder Ermessens-
betätigung dem Sinn des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser
entspricht. Eine solche Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte
sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je
länger die als nicht mehr richtig erkannte bisherige Praxis befolgt wurde
(BGE 127 I 49 E. 3c, 125 II 152 E. 4c/aa).
6.1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Urteil vom 5. Juni 2007 in Sa-
chen G. mit den Richtlinien der Vorinstanz und mit der genannten Praxis-
änderung auseinander gesetzt (B-7400/2006, E. 4). Aus dieser Analyse er-
gibt sich, dass die Vorinstanz bis September 1998 eine Praxis verfolgte,
welche die zweidimensionalen Elemente bei der Prüfung, ob ein Zeichen
unter die Ausschlussgründe im Sinne von Art. 2 Bst. a und b MSchG falle,
nicht berücksichtigte. Demzufolge konnte das Anbringen und Hinzufügen
von kennzeichnungskräftigen Wortelementen oder bildlichen Darstellungen
nicht zur Eintragung einer banalen Form führen. Im Anschluss an den Ent-
scheid der RKGE in Sachen "bouteille bleue" (sic! 1998 300) hat die Vorin-
stanz ab 1. September 1998 ihre Praxis geändert. Seit dem 1. September
1998 weist die Vorinstanz banale dreidimensionale Zeichen nicht mehr ab,
wenn sie mit anderen Elementen (Wortelemente, bildliche Darstellungen
oder Farben) kombiniert sind und diese weiteren Elemente, für sich allein
oder in Kombination mit der dreidimensionalen Form, dem Zeichen einen
genügend kennzeichnungskräftigen Charakter verleihen. Diese Praxisän-
derung beruht auf der Überlegung, dass bei der Beurteilung der Kenn-
zeichnungskraft dreidimensionaler Marken wie auch bei Wortmarken, Bild-
marken und kombinierten Marken vom Gesamteindruck der Zeichen aus-
zugehen ist; Art. 1 Abs. 2 MSchG schafft mit den dreidimensionalen For-
men keine eigene Kategorie von Marken; es kommen vielmehr dieselben
Beurteilungskriterien zur Anwendung wie bei den zweidimensionalen Mar-
ken (vgl. sic! 1998 526). Die ab 1. September 1998 beschlossene Praxis-
änderung fand ebenfalls in den Richtlinien 2002 Niederschlag (Richtlinien
2002, Ziff. 4.5.4.3. i. f. ). Weiter wird in den Richtlinien 2002 festgehalten,
dass gemeinfreie Elemente bei Formmarken zulässig sind, solange sie den
Gesamteindruck der Marke nicht dominieren (Richtlinien 2002, Ziff.
11
4.5.4.3. am Anfang).
6.1.3 Soweit die Richtlinien 2005 - auf welche die Vorinstanz die angefochtene
Verfügung stützt - vorsehen, dass bei einer Kombination einer Waren- oder
Verpackungsform mit zweidimensionalen Elementen der Ausschlussgrund
des Gemeinguts nur dann entfällt, wenn die zweidimensionalen Elemente
den dreidimensionalen Gesamteindruck wesentlich beeinflussen, beinhal-
ten diese im Vergleich zu den Richtlinien ab 1. September 1998 und zu
den Richtlinien 2002 keine wesentliche Änderung. Dementsprechend liegt
der gemeinsame Grundtenor der Richtlinien ab 1. September 1998 bis
2005 darin, dass auf den Gesamteindruck abzustellen ist, welchen die
zweidimensionalen Elementen auf eine banale Form ausüben, um eine
dreidimensionale Waren- oder Verpackungsform überhaupt eintragungsfä-
hig zu machen. Auch die ab Juli 2005 von der Vorinstanz angewendeten
Richtlinien unterscheiden sich hiervon nur unwesentlich, soweit sie festhal-
ten, dass bei banalen Waren- oder Verpackungsformen, die mit unter-
scheidungskräftigen zweidimensionalen Elementen (z.B. Wortelementen,
bildlichen Darstellungen oder Farben) kombiniert sind, der Ausschluss-
grund des Gemeinguts nur dann entfällt, wenn die zweidimensionalen Ele-
mente den dreidimensionalen Gesamteindruck wesentlich beeinflussen. In-
soweit darf davon ausgegangen werden, dass die Richtlinien 2005 von ei-
ner gesetzes- und praxiskonformen Betrachtungsweise ausgehen, mit wel-
cher dem Einzelfall angemessen Rechnung getragen werden kann.
Die Richtlinien 2005 und die dazugehörenden Erläuterungen unterschei-
den sich jedoch insofern von jenen, die bis Mitte Jahr 2005 Geltung hatten,
als sie davon ausgehen, dass das zweidimensionale Element den dreidi-
mensionalen Gesamteindruck nur dann wesentlich beeinflusst, wenn es
die Form als Ganzes umfasst. Demnach vermöge ein unterscheidungskräf-
tiger Schriftzug beispielsweise, der nur auf einer Seite einer banalen, qua-
derförmigen Verpackung angebracht ist, den dreidimensionalen Charakter
der Verpackung nicht wesentlich zu beeinflussen.
6.2 In Anwendung dieser Richtlinien (2005) erachtete die Vorinstanz die vor-
handenen zweidimensionalen Elemente (dunkelblaue Etikette mit einer bo-
genförmigen Ausgestaltung in Orange, Gelb und Gold am unteren Ende
sowie mit Vermerk der Wortelemente "NIVEA SUN" einerseits und flam-
menförmige in Dunkelblau gehaltene Graphik andererseits) als nicht geeig-
net, dem Zeichen zur Unterscheidungskraft zu verhelfen, da sie nur auf der
Vorderseite der Verpackungsform angebracht seien und diese mithin nicht
als Ganzes umfassen. Die Vorinstanz hält weiter fest, auch wenn der in
Dunkelblau gehaltene Deckenrand zusätzlich als zweidimensionaler Be-
standteil eingestuft würde, würde er nicht zur Unterscheidungskraft der
Form im Gesamten beitragen. Denn der Vorinstanz lägen keine Informatio-
nen vor, dass die zu beurteilende Form aufgrund der bereits eingetrage-
nen Farbmarke "BLAU" als Zeichen mit einem durchgesetzten Bestandteil
zu behandeln sei. Auch sei unklar, ob es sich beim dunkelblau gehaltenen
Deckelrand um den gleichen Farbton wie bei der eingetragenen Farbmar-
ke "BLAU" handle.
12
Die Beschwerdeführerin wendet diesbezüglich ein, die Praxis der Vorins-
tanz dürfte insofern an der Konsumentenrealität vorbei gehen, als Produk-
te des täglichen Bedarfs wie den vorliegenden üblicherweise mit Produk-
ten anderer Marken in Regalen angeboten würden, wo sie vom angespro-
chenen Publikum in der Regel nur von einer Seite gesehen würden. Es sei
aus Abnehmeransicht für den Kaufentscheid unerheblich, ob und inwiefern
unterscheidungskräftige zweidimensionale Merkmale lediglich dann einer
Form zur erforderlichen Unterscheidungskraft verhelfen sollten, falls sie
die Form als Ganzes umfassten.
6.2.1 Die Einhaltung der umstrittenen Anforderung (vgl. vorne E. 6.1.3), wonach
zweidimensionale Elemente eine banale Form als Ganzes umfassen
müssen, damit die dreidimensionale Formmarke zur Eintragung zugelas-
sen wird, könnte je nach der gewählten Form relativ einfach oder schwieri-
ger zu bewerkstelligen sein. Bei quader- oder kubusförmigen Körpern liegt
nicht unbedingt auf der Hand, wie sich ein Zeichen an solche Figuren an-
passen kann (vgl. zum Ganzen, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
5. Juni 2007, a. a. O., E. 5.2.). Die hier zur Diskussion stehende Verpa-
ckung weist eine ellipsoide Flaschenform auf. Grundsätzlich wäre es mög-
lich, die zweidimensionalen Elemente auf sämtlichen bzw. beiden Seiten
der Verpackung anzubringen. Es stellt sich damit die Frage, ob der Form
die nötige Unterscheidungskraft fehlt, weil, wie die Vorinstanz im Wesentli-
chen betont, die zweidimensionalen Elemente nur auf einer Seite des Fla-
schenbehälters angebracht sind und diesen nicht als ganzes umfassen.
6.2.2 Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den zweidimensionalen Elemen-
ten zunächst um die Wortelemente NIVEA und SUN sowie um die graphi-
sche Darstellung, innerhalb welcher diese Wortelemente NIVEA und SUN
in weisser Schrift auf dunkelblauem Hintergrund erscheinen. Die Graphik
beinhaltet eine viereckige, dunkelblaue Etikette, derweil die untere Seite
derselben eine bogenförmige Ausgestaltung in Orange, Gelb und Gold auf-
weist. Eine zweite graphische, flammenförmige und dunkelblaue Darstel-
lung befindet sich im mittleren-unteren Teil der Flasche. Wie die Vorin-
stanz zutreffend erkannt hat, sind sowohl die Wort- als auch die graphi-
schen Elemente einzig auf der Vorderseite der Verpackungsform an-
gebracht.
6.2.3 Die Qualität der aus den Akten ersichtlichen als auch jene im Madrid Ex-
press der WIPO unter der IRN 857 631 veröffentlichten Abbildung der hier
streitigen Marke lassen an Qualität zu wünschen übrig, bzw. sind nicht
scharf und es fragt sich, ob die Wortelemente überhaupt genügend lesbar
sind. Unter Berücksichtigung, dass der Schutzumfang der international re-
gistrierten Marke nicht weiter als die nationale Basisregistrierung greifen
kann, rechtfertigt es sich, für die Beurteilung der Markendarstellung die un-
ter der Registernummer 305132199 vom Deutschen Patent- und Marken-
amt (DPMA) publizierten Abbildung der Basismarke beizuziehen (vgl. auch
13
RKGE in sic! 2006 S. 671 f. E. 7 Quaderförmige Flasche ). Die beim
DPMA einsehbare identische Abbildung, insbesondere die dort wählbaren
vergrösserten Einzelbilddarstellungen lassen in Bezug auf die Lesbarkeit
der Wortelemente keine Unklarheiten offen (vgl. http//publikationen.
).
6.2.4 Die Marke soll die gekennzeichnete Ware individualisieren und die Abneh-
mer dadurch in die Lage setzen, ein einmal geschätztes Produkt in der
Menge des Angebots wieder zu finden (BGE 122 III 382 E. 1 S. 383 f.). Die
Individualisierungsfunktion der Marke ist nicht nur bei der Beurteilung der
Verwechslungsgefahr, sondern schon bei der Eintragungsfähigkeit eines
Zeichens zu berücksichtigen. Dabei beurteilt sich nach dem Gesamtein-
druck, den das Zeichen bei den massgebenden Adressaten hinterlässt, ob
es geeignet ist, das gekennzeichnete Produkt von denjenigen anderer Un-
ternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 MSchG).
Konsumgüter des alltäglichen Bedarfs, wie dies bei Kosmetika der Fall ist,
richten sich regelmässig an die Endverbraucher in der Schweiz, an deren
Aufmerksamkeit keine übertriebene Anforderungen gestellt werden dürfen
(BGE 126 III 315 E. 4b). Nach der allgemeinen Lebenserfahrung kann der
durchschnittliche Konsument von Kosmetika wie Körperlotionen, Cremes,
usw. erwarten, dass diese Produkte im Spezialgeschäft oder in der Droge-
rieabteilung eines Warenhauses in den entsprechenden Regalen üblicher-
weise mit der Vorderseite nach vorne eingeordnet sind, damit er die von
ihm gesuchten Produkte von anderen unterscheiden und sich je nach Be-
dürfnis rasch bedienen kann.
6.2.5 In den Richtlinien 2005 der Vorinstanz wurde die internationale Marke
Nr. 685 250 ("hohes C", vgl. Bild vorne auf Seite 9, E. 6.1) als Beispiel für
zugelassene dreidimensionale Marken aufgeführt, um zu illustrieren, wie
das zweidimensionale Element die (banale) Form als Ganzes zu umfassen
hat. An diesem Beispiel wird aber ersichtlich, dass die zwei auf der - von
der Form her eher banalen - Flasche angebrachten Etiketten lediglich auf
der Vorderseite erscheinen und nicht, wie von der Vorinstanz gefordert, die
ganze Flasche umfassen.
6.2.6 Im vorliegenden Fall ist die Verpackungsform - wie bereits festgehalten -
banal. Daran vermögen weder die hellblaue Farbe noch der dunkelblaue
Rand am unteren Ende des Deckels etwas zu ändern. Die zweidimensio-
nalen in weiss geschriebenen Wortelemente "NIVEA" und "SUN" auf dem
dunkelblauen Hintergrund der Etikette als graphische Darstellung sind an
zentraler Stelle der Verpackungsform klar lesbar und einprägsam, auch
wenn sie nicht so gross geschrieben sind, wie dies im Fall der Marke "ho-
hes C" der Fall ist. Die Wortelemente "NIVEA" und "SUN" zusammen mit
der Etikette, auf welcher sie erscheinen, wirken im Vergleich zum übrigen
Teil des in hellblau gehaltenen Flaschenkörpers wie ein Blickfang, der
ohne weiteres geeignet ist, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf sich
14
zu ziehen. Ins Auge fällt vor allem der Schriftzug NIVEA, welcher vergli-
chen mit dem zweiten Wortelement SUN grösser dargestellt ist. Mitzube-
rücksichtigen ist in casu auch, dass sich die Unterscheidungskraft des
zweidimensionalen Elements "NIVEA" auf einen relativ grossen Bekannt-
heitsgrad der angesprochenen Marke zu stützen vermag. Daraus kann der
Schluss gezogen werden, dass die zweidimensionalen Elemente die bana-
le Verpackungsform wesentlich zu beeinflussen vermögen, auch wenn der
Schriftzug die Form nicht als Ganzes, im Sinne der Richtlinien der Vorin-
stanz, „umfasst". Die Kombination mit den zweidimensionalen Elementen
kann demnach als selbständige Marke empfunden werden, obwohl die
Form der Flasche an sich als banal einzustufen wäre.
6.2.7 Unter diesen Umständen dürfte die Besorgnis der Vorinstanz unbegründet
sein, wenn sie behauptet, das Freihaltebedürfnis der banalen Verpa-
ckungsform würde durch die Zulassung der Eintragung in Frage gestellt
beziehungsweise der Markeninhaber würde Dritte faktisch daran hindern,
die banale Form zu gebrauchen (faktische Sperrwirkung). Es scheint wenig
wahrscheinlich, dass es der Beschwerdeführerin gestützt auf die an ihrer
(banalen) Verpackungsform angebrachten (kennzeichnungskräftigen)
zweidimensionalen Elemente gelingen könnte, den Gebrauch der dreidi-
mensionalen Form der Marke verhindern zu lassen, ohne dass gleichzeitig
das zweidimensionale Zeichen kopiert würde (vgl. MarkenR, Zeitschrift für
deutsches, europäisches und internationales Kennzeichenrecht, n°5 Mai
2007, S. 230 ff. Memphis Platinum; vgl. auch Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 4. Mai 2007, B/7422-2006, E. 7).
6.2.8 Mit Bezug auf die Richtlinien 2005 und die vorliegend zu beurteilende Mar-
ke ist sodann Folgendes zu bemerken. Die Formulierung in den genannten
Richtlinien (2005), wonach ein unterscheidungskräftiges, zweidimensiona-
les Element den Gesamteindruck einer banalen, dreidimensionalen Wa-
ren- oder Verpackungsform nur dann wesentlich zu beeinflussen vermag,
wenn es die Form als Ganzes umfasst, führt zu einer überspitzt formalisti-
schen Betrachtungsweise und damit zu einem übersteigerten Schematis-
mus, wenn diese Formulierung - wie in casu oder beispielsweise bei qua-
derförmigen Behältern - unabhängig von der Art und Ausgestaltung des
zweidimensionalen Elementes in jedem Fall dahingehend interpretiert wird,
das zweidimensionale, unterscheidungskräftige Element müsse auf mehr
als einer Seite oder gar auf allen Seiten des Körpers angebracht oder aus
jedem Blickwinkel ersichtlich sein. Mit anderen Worten kann ein unter-
scheidungskräftiger Schriftzug oder ein Wort-Bild-Element auch nur auf ei-
ner Seite genügen, wenn er bzw. es markant und in der Art prägend ist,
dass der Konsument das Produkt aus der Menge eines gleichartigen An-
gebots wiederfinden kann und in diesem Sinne das Produkt individualisiert
(vgl. auch CARL-STEPHAN SCHWEER, Die erste Markenrechts-Richtlinie der Eu-
ropäischen Gemeinschaft und der Rechtsschutz bekannter Marken, Diss.
Freiburg im Breisgau, 1992, S. 31 mit Hinweisen). Dies ist für das vorlie-
gend hinterlegte Zeichen ohne Weiteres zu bejahen.
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6.3 Abschliessend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz keine näheren Anga-
ben darüber macht, dass und inwiefern Dritte seit der im Jahre 1998 einge-
führten Praxis, mit welcher zweidimensionale Elemente zur Individualisie-
rung banaler Formen zugelassen wurden, tatsächlich durch die von der
Vorinstanz befürchtete faktischen Sperrwirkung betroffen waren. Abgese-
hen davon könnte dem Problem mit geeigneter Information ohne weiteres
begegnet werden. Vor diesem Hintergrund und dem bisher Gesagten
scheint es unverhältnismässig, in derart einschränkender Weise wie unter
Erwägung 6.4 hiervor beschrieben, auf die im Jahre 1998 eingeschlagene
Grundrichtung zurückzukommen. Ob und wie weit die damals eingeschla-
gene bzw. geänderte Zulassungspraxis und die damit verbundenen Konse-
quenzen sinnvoll waren, kann vorliegend nicht Prüfungsgegenstand sein.
Dies würde den Rahmen dieses Verfahrens bei weitem sprengen.
7. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen und der internatio-
nalen Marke Nr. 857 631 in der Schweiz Schutz zu gewähren.
8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63
Abs. 2 VwVG), und es ist der Beschwerdeführerin der geleistete Kosten-
vorschuss zurück zu erstatten.
Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist eine Par-
teientschädigung "für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismä-
ssig hohen Kosten" des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat keine detaillierte Kostennote
eingereicht, die im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Beschwerde
angefallenen Kosten jedoch mit Fr. 1'800.- beziffert (vgl. Beschwerde, S.
6). Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach der gel-
tend gemachte Betrag nicht als angemessen zu erachten wäre. Demnach
ist die Entschädigung für das Beschwerdeverfahren auf total Fr. 1'800.-
festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 11. Dezember 2006
über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht,
VGKE, SR 173.320.2, Art. 8 der Verordnung vom 10. September 1969
über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren,
SR 172.041.0).
Besteht keine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschädigung der-
jenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Na-
men die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Nach Art. 1 des
Bundesgesetzes über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts
für Geistiges Eigentum (IGEG; SR 172.010.31) handelt die Vorinstanz als
autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Na-
men mit dem Vollzug des Markenschutzgesetzes, namentlich der Führung
des Markenregisters beauftragt (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b IGEG). Gestützt
darauf erliess sie die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und kas-
sierte auch in eigenem Namen die dafür vorgesehene Gebühr. Die Vor-
16
instanz ist darum zur Zahlung der Parteientschädigung zu verpflichten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Eidgenössischen
Instituts für Geistiges Eigentum vom 5. April 2007 wird aufgehoben und
das Institut angewiesen, der internationalen Marke Nr. 857 631 "drei-
dimensionale Marke (Verpackung)" in der Schweiz für die beanspruchten
Waren definitiv Schutz zu gewähren.
2. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- wird der Beschwerdeführe-
rin aus der Gerichtskasse zurückerstattet, sobald dieses Urteil in Rechts-
kraft erwachsen ist.
3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten des Eidgenössischen Instituts für
Geistiges Eigentum eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.- (inkl. MWST)
zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. Internat. Markenreg. Nr. 857 631; Gerichtsurkun-
de)
- dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff,, 90 ff., und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Anga-
be der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und
die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
Versand am: 19. Oktober 2007