B-2759/2017 - Abteilung II - Sprache Kunst und Kultur (Übriges) - Verlagsförderung; Verfügung vom 31. März 2017

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-2759/2017



Ur t e i l vom 1 3 . M ä r z 2 0 1 8
Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiber Matthias Amann.



Parteien
Nachtschatten-Verlag AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Unternährer,
Beschwerdeführerin,



gegen


Bundesamt für Kultur BAK,
Vorinstanz.




Gegenstand
Verlagsförderung; Verfügung vom 31. März 2017.



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Sachverhalt:
A.
Am 31. März 2016 stellte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz ein
Gesuch um Gewährung eines Strukturbeitrags aus dem Kredit zur Verlags-
förderung 2016 - 2020. Mit Schreiben vom 26. September 2016 teilte die
Vorinstanz die Abweisung des Gesuchs mit.
Die Beschwerdeführerin verlangte mit Schreiben vom 24. Oktober 2016
eine beschwerdefähige Verfügung. In der Folge wies die Vorinstanz mit
Verfügung vom 31. März 2017 das Gesuch um Gewährung eines Struktur-
beitrags aus dem Kredit zur Verlagsförderung vom 31. März 2016 kosten-
fällig ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, bei der
Gesuchstellerin handle es sich um einen nicht förderbaren Fachverlag.
B.
B.a Gegen diese Verfügung der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin am
12. Mai 2017 Beschwerde eingereicht, mit den folgenden Anträgen:
„1. Die Verfügung des Bundesamtes für Kultur (BAK) vom 31. März 2017 sei
aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdeführerin sei zur Neubeurtei-
lung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
2. Unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Vorinstanz sei
zu Unrecht von einem nicht förderbaren Fachverlag ausgegangen (Be-
schwerde, lit. B ff.).
B.b Mit Vernehmlassung vom 13. September 2017 beantragt die Vor-
instanz die Abweisung der Beschwerde, eventualiter deren Rückweisung
zur Neubeurteilung. Sie hält an ihrer Auffassung fest, wonach der Publika-
tionskatalog der Gesuchstellerin sich auf Fachbücher beschränke, weshalb
die Fördervoraussetzungen nicht erfüllt seien.
Auf weitere Vorbringen der Parteien wird im Rahmen nachstehender Erwä-
gungen eingegangen.



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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung des Bundes-
amts für Kultur vom 31. März 2017. Ein Beschwerdeobjekt im Sinne von
Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG ist damit gegeben; eine
Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin hat
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und ist durch die angefoch-
tene Verfügung besonders berührt; überdies kann sie sich auf ein schüt-
zenswertes Interesse an einer korrekten Beurteilung ihres Gesuchs beru-
fen. Insofern diese Beurteilung einen Einfluss haben kann auf allfällige
künftige Fördergesuche der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde,
Ziff. I.3), ist die Aktualität dieses Interesses ohne weiteres zu bejahen, un-
besehen der Frage, wie im Falle einer Gutheissung des Gesuchs die
Finanzierung zu erfolgen hätte. Die Beschwerdelegitimation ist damit ge-
geben (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50
Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gemäss
Art. 49 VwVG grundsätzlich gerügt werden, die angefochtene Verfügung
verletze Bundesrecht (Bst. a), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollstän-
digen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Bst. b) oder sei
unangemessen (Bst. c). Nach Art. 26 Abs. 2 des Kulturförderungsgesetzes
vom 11. Dezember 2009 (SR 442.1) ist die Rüge der Unangemessenheit
in einem gestützt darauf erhobenen Beschwerdeverfahren allerdings unzu-
lässig; das Bundesverwaltungsgericht urteilt daher vorliegend nicht mit vol-
ler Kognition.
Bundesrecht ist im Sinne von Art. 49 Bst. a VwVG verletzt bei Anwendung
ungültigen oder falschen Rechts sowie bei unrichtiger Rechtsanwendung,
wozu Auslegungs- und Subsumtionsfehler zählen sowie qualifizierte Er-
messensfehler (statt vieler: ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissen-
berger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl.
2016, Art. 49 VwVG N 7 ff., 24 ff., m.w.H.). Die unrichtige oder unvollstän-
dige Ermittlung des Sachverhalts im Sinne von Art. 49 Bst. b VwVG um-
fasst sowohl den Ermittlungsvorgang als auch das Beweisergebnis
(ZIBUNG/HOFSTETTER, a.a.O., Art. 49 VwVG N 36 ff., m.w.H.). Unangemes-
senheit im Sinne von Art. 49 Bst. c VwVG liegt vor, wenn die Behörde von
dem ihr zustehenden Ermessen unsachgemäss Gebrauch macht, ohne
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dass ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (ZIBUNG/HOFSTETTER,
a.a.O., Art. 49 VwVG N 24 ff., m.w.H.). Im Übrigen gesteht die Rechtsmit-
telbehörde bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe sowie in Be-
zug auf technische Fragen der Vorinstanz praxisgemäss einen gewissen
Beurteilungsspielraum zu (BGE 121 II 384; BVGer, B-517/2008, 30. Juni
2009, E. 5.2; kritisch: ZIBUNG/HOFSTETTER, a.a.O., Art. 49 VwVG N 21 ff.).
3.
3.1 Nach Art. 15 des Kulturförderungsgesetzes kann der Bund Massnah-
men treffen, die der Förderung des Lesens und der Literatur dienen. Ge-
stützt auf Art. 28 Abs. 1 Kulturförderungsgesetz hat das Eidgenössische
Departement des Innern (EDI) am 25. November 2015 eine Verordnung
über das Förderungskonzept 2016 - 2020 zur Verlagsförderung erlassen
(Förderungsverordnung, SR 442.129). Die Ausrichtung von Strukturbeiträ-
gen oder Förderprämien sind an verschiedene positive und negative Vo-
raussetzungen geknüpft (Art. 3 Förderungsverordnung). Sind die Förder-
voraussetzungen erfüllt, wird die Finanzhilfe nach sprachregional gewich-
teten Förderkriterien bemessen, gestützt auf den Umsatz und die Reputa-
tion des förderbaren Verlags, wobei nur Publikationen berücksichtigt wer-
den, welche eine kulturelle Orientierung aufweisen (Art. 4 Abs. 1 und Art. 7
Abs. 1 Förderungsverordnung). Hierzu sind insbesondere Belletristik
(Prosa, Lyrik, Drama), Sachbücher, Comics, Kinder- und Jugendbücher so-
wie Kunstbücher zu zählen; massgebend sind der Publikationskatalog (un-
abhängig vom Publikationsmedium) sowie die übrigen Verlagsaktivitäten
(Art. 4 Abs. 1 Bst. b Förderungsverordnung). Mangels kultureller Orientie-
rung keine Berücksichtigung finden Schulbücher, Fachbücher, Notenbü-
cher, Kartenwerke, Periodika sowie Lexika und andere Bücher, die nur Zu-
sammenstellungen von Informationen enthalten (Art. 4 Abs. 2 Förderungs-
verordnung). Es wird denjenigen Gesuchen der Vorrang eingeräumt, wel-
che die Förderungskriterien in einer Gesamtbetrachtung am besten erfül-
len (Art. 7 Abs. 2 Förderungsverordnung). Im Übrigen besteht kein An-
spruch auf Unterstützung (Art. 2 Abs. 2 Förderungsverordnung).
3.2 Zu unterscheiden ist nach dem Gesagten zwischen Fördervorausset-
zungen im Sinne von Art. 3 Förderungsverordnung einerseits sowie För-
derkriterien im Sinne von Art. 4 Förderungsverordnung andererseits. Ein
Verlag, der die Fördervoraussetzungen erfüllt, dessen Publikationskatalog
jedoch nur zu einem geringen Teil eine kulturelle Orientierung aufweist, ist
grundsätzlich – wenn auch ohne Rechtsanspruch – proportional zu seinem
Umsatz aus dem kulturell orientierten Verlagsprogramm förderbar. Aller-
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dings hat ein solcher Verlag unter Umständen aufgrund des Vorrangprin-
zips nach Art. 7 Abs. 2 Förderungsverordnung im Rahmen einer Gesamt-
betrachtung nach Art. 4 Förderungsverordnung gegenüber anderen Verla-
gen das Nachsehen.
3.3 Zur Bestimmung der kulturellen Orientierung eines Verlagsprogramms
im Rahmen der Förderkriterien bedeutsam ist die Unterscheidung zwi-
schen dem Begriff des förderbaren Sachbuchs im Sinne von Art. 4 Abs. 1
Bst. b Förderungsverordnung und dem Begriff des nicht förderbaren Fach-
buchs im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Förderungsverordnung. Unter einem
Sachbuch wird im Allgemeinen ein Buch über ein bestimmtes Sachgebiet
verstanden. Aus der Auflistung in Art. 4 Abs. 1 Bst. b Förderungsverord-
nung erhellt, dass der Begriff insbesondere in Abgrenzung zur belletristi-
schen Literatur verwendet wird. In diesem Sinne handelt es sich zwar auch
beim Fachbuch um Sachliteratur; das Fachbuch richtet sich jedoch primär
an ein fachkundiges Publikum. In der Regel wird das Fachbuch (franzö-
sisch: „livres techniques“; italienisch: „libri tecnici e specialistici“) dabei
inhaltlich eine eher begrenzte Thematik in eher technischer Weise – aus
theoretischer oder praktischer Warte – behandeln; die Übergänge vom ge-
bildeten zum fachkundigen Publikum wie auch von der bloss systemati-
schen zur wissenschaftlichen Darstellung sind fliessend (wie an den diver-
gierenden Umschreibungen verschiedener von der Vorinstanz zitierter
Nachschlagewerke zu den beiden Begriffen deutlich wird: vgl. Vernehmlas-
sung, Ziff. III.B.4 ff.).
3.4 Nach Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt grundsätzlich
von Amtes wegen fest. Die Parteien sind jedoch verpflichtet, in einem Ver-
fahren, das sie durch ihr Begehren eingeleitet haben, an der Feststellung
des Sachverhalts mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG). Nach Art. 5
Abs. 3 Förderungsverordnung müssen die Gesuchsteller alle notwendigen
Angaben in Bezug auf die Förderkriterien machen und belegen, dass die
Fördervoraussetzungen erfüllt sind.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat die Abweisung des Gesuchs in der angefochtenen
Verfügung mit dem Umstand begründet, dass sich die Beschwerdeführerin
in ihrem Gesuch als „Fachverlag“ bezeichnet habe (angefochtene Verfü-
gung, Rz 4). Die Beschwerdeführerin rügt, massgebend sei die inhaltliche
Ausrichtung des Verlagsprogramms (Beschwerde, Ziff. II.B ff.). Dieses um-
fasse praktische Informationen zu Rauschmitteln ebenso wie Publikationen
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zu gesellschaftlichen, politischen und psychischen Aspekten des Rau-
sches und sei damit kulturell orientiert (Beschwerde, Ziff. II.B); die Veröf-
fentlichungen richteten sich nicht an ein Fachpublikum (Beschwerde,
Ziff. II.C). Vielmehr sei das Zielpublikum grösser als bei Mitbewerbern, wel-
che Finanzhilfen erhalten hätten; dies verletze das Gleichbehandlungsge-
bot (Beschwerde, Ziff. II.D). Dagegen wendet die Vorinstanz ein, die Pub-
likationen der Beschwerdeführerin fokussierten ausschliesslich auf psy-
chotrope Substanzen; es sei daher von Fachbüchern auszugehen (Ver-
nehmlassung, Ziff. III.B.6); eine rechtsungleiche Behandlung liege bei die-
ser Ausgangslage nicht vor (Vernehmlassung, Ziff. III.B.7).
4.2 Gemäss Angaben im Gesuch vom 31. März 2016 umfasst das Verlags-
programm der Gesuchstellerin 146 lieferbare Titel (vgl. Beschwerdebei-
lage 3). In der Beilage zum Gesuch wird die Zahl der lieferbaren Titel für
2015 mit 125 angegeben (vgl. Excel-Tabelle auf separatem Datenträger);
sämtliche Titel werden von der Gesuchstellerin dem förderbaren Bereich
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. b Förderungsverordnung zugeordnet
(108 Sachbücher, 3 Comics, 2 Kunstbücher), mit rund 26'100 verkauften
Exemplaren. Der Referenzerlös (durchschnittlicher Umsatz der letzten vier
Jahre in den förderbaren Bereichen) wird mit Fr. 415'750.25 beziffert. Zu-
dem hat die Beschwerdeführerin die Programmvorschauen der letzten vier
Jahre (Herbst 2012 bis Frühling 2016) eingereicht. Daraus ist zum einen
ersichtlich, dass das Programm der Beschwerdeführerin eine ganze Reihe
von Handbüchern zu Produktion bzw. Verwendung psychotroper Substan-
zen umfasst, welche sich an Konsumenten, Produzenten, Fachleute rich-
ten dürften (z.B. CLARKE, Hanf – Botanik, Anbau, Vermehrung und Züch-
tung; CERVANTES, Marihuana Anbaugrundlagen; TRACHSEL/LEHMANN/EN-
ZENSPERGER, Phenethylamine; DIESCH, LSD: Rückkehr in die klinische
Forschung; GROTENHERMEN, Hanf als Medizin). Unbesehen des Um-
stands, dass die betreffenden Stoffe unter die Betäubungsmittelgesetzge-
bung fallen, vermitteln die genannten Titel ein praxisorientiertes Wissen zu
einem spezifischen Fachbereich; insofern ist von nicht förderbaren Titeln
im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Förderungsverordnung auszugehen (Fachbü-
cher). Zum andern aber enthält der Publikationskatalog offensichtlich auch
diverse Sachbücher (z.B. SCHWELLE, Alkohol; GARTZ, Salvia Divinorum;
BAUER, Der Fliegenpilz; GROF, Holotropes Atmen; METZNER, Welten des
Bewusstseins; HOFMANN, Einsichten – Ausblicke; ROM/QUERNER, Goa;
BRÖCKERS/HEIDRICH/LIGGENSTORFER, Absinthe – Die Wiederkehr der
Grünen Fee).
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4.3 Die vorinstanzliche Feststellung, wonach sich der Publikationskatalog
der Beschwerdeführerin auf Fachbücher beschränke (Vernehmlassung,
Ziff. III.B.7; angefochtene Verfügung Rz 5), erweist sich damit als offen-
sichtlich unzutreffend. Die Vorinstanz stützt sich dabei ausschliesslich auf
den Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin auf ihrer Webseite selbst
als „Fachverlag“ bezeichne sowie auf das angeblich beschränkte Zielpub-
likum, ohne sich mit dem Verlagsprogramm oder den übrigen von der Be-
schwerdeführerin eingereichten Belegen auseinanderzusetzen. Soweit
sich ergibt, dass die Beschwerdeführerin die Fördervoraussetzungen von
Art. 3 Förderungsverordnung erfüllt, sind die von ihr herausgegebenen
Publikationen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. b Förderungsverordnung
beim Entscheid über die Finanzhilfe zu berücksichtigen, zumal die Verord-
nung, von der „kulturellen Orientierung“ des Verlags abgesehen, keine in-
haltlichen Vorgaben bezüglich der Programmausrichtung macht. Ob allen-
falls im Rahmen des Vorrangprinzips nach Art. 7 Abs. 2 Förderungsverord-
nung andere als die in Art. 4 Förderungsverordnung genannten Kriterien –
insbesondere die Ziele der Kulturförderung gemäss Art. 1 und 3 Kulturför-
derungsgesetz sowie allfällige gesundheits- oder drogenpolitische Interes-
sen – Berücksichtigung finden können, mag an dieser Stelle offen bleiben.
Es wäre daher Sache der Vorinstanz gewesen, den förderbaren Pro-
grammanteil der Gesuchstellerin auszuscheiden und zu gewichten sowie
in der Folge nach dem Vorrangprinzip zu entscheiden, ob der Gesuchstel-
lerin allenfalls eine beschränkte Finanzhilfe zuzusprechen ist (s.o., E. 3.2).
Indem die Vorinstanz die Beschwerdeführerin in willkürlicher Beweiswürdi-
gung als „Fachverlag“ qualifizierte und in der Folge von der Finanzhilfe
gänzlich ausschloss, hat sie den Sachverhalt unvollständig im Sinne von
Art. 49 Bst. b VwVG erhoben sowie das Recht im Sinne von Art. 49 Bst. a
VwVG unrichtig angewendet; beides ist im vorliegenden Verfahren einer
Überprüfung zugänglich (s.o., E. 2).
Eine Quantifizierung der relevanten Titel und Umsätze ist aufgrund der vor-
liegenden Akten ebenso wenig möglich wie ein Vergleich mit konkurrieren-
den Gesuchen. Zwar ist die Gesuchstellerin grundsätzlich gehalten, alle
notwendigen Angaben in Bezug auf die Förderkriterien zu machen (s.o.,
E. 3.4). Insofern das Gesuchformular jedoch keine entsprechenden Aus-
künfte verlangt, hätte die Vorinstanz zusätzliche Informationen anfordern
oder zumindest eine differenzierte Ermessenseinschätzung vornehmen
müssen. Da im Übrigen ein Vergleich mit konkurrierenden Gesuchen im
vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht möglich ist, ist die Sache gestützt
auf Art. 61 VwVG (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissen-
berger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl.
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2016, Art. 61 VwVG N 16 f.) in Gutheissung der Beschwerde (sowie des
entsprechenden vorinstanzlichen Eventualantrags) an die Vorinstanz zur
neuen Beurteilung zurückzuweisen.
4.4 Vor diesem Hintergrund muss die behauptete Verletzung des Gleich-
behandlungsgebots (Beschwerde, Ziff. II.D) nicht näher geprüft werden.
Anzumerken ist, dass die Vorinstanz geltend macht, die von der Beschwer-
deführerin im Rahmen ihrer Rüge zum Vergleich herangezogenen Verlage
Edition Moderne bzw. Editions Alphil hätten die ihnen jeweils zugesproche-
nen Finanzhilfen lediglich für die von den beiden Verlagen herausgegebe-
nen Comics bzw. belletristischen Werke im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b
Förderungsverordnung erhalten (Vernehmlassung, Ziff. III.B.7).
5.
Angesichts dieses Verfahrensausgangs gilt die Beschwerdeführerin als ob-
siegend (BGE 132 V 215, 235 E. 6.2). Auf Kostenauflage ist zu verzichten
(Art. 63 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat grundsätzlich Anspruch auf
Parteientschädigung, unbesehen des Umstands, dass sie keinen entspre-
chenden Antrag gestellt hat (vgl. Art. 7 Abs. 1 Reglement über der Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173. 320.2]). Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die
Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 Reglement über der
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173. 320.2]). Angesichts einer Rechtsschrift von rund dreizehn Seiten,
unter Berücksichtigung des begrenzten Umfangs und der durchschnittli-
chen Komplexität der Streitsache sowie des Umstands, dass eine Finanz-
hilfe in der Höhe von bestenfalls Fr. 400'000.– in Frage steht, erscheint eine
Parteientschädigung im Betrag von Fr. 3'000.– angemessen.
6.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weiter-
gezogen werden (Art. 83 Bst. k BGG). Er ist mit Eröffnung endgültig.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache zur neuen Beurteilung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss im Betrag
von Fr. 3'500.– wird ihr zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 3'000.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen:
Rückerstattungsformular, Beschwerdebeilagen zurück)
– die Vorinstanz (Einschreiben; Beilagen: Vorakten zurück)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann Matthias Amann


Versand: 19. März 2018