B-2771/2011 - Abteilung II - Surveillance des marchés financiers (divers) - refus d'autorisation d'une société en commandite d...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-2771/2011


A r r ê t d u 9 o c t o b r e 2 0 1 2
Composition

Jean-Luc Baechler (président du collège),
Philippe Weissenberger et Ronald Flury, juges ;
Fabienne Masson, greffière.



Parties

1. A._______ SA,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______ société en commandite de placements
collectifs en formation,
5. E._______ SA en formation,

tous représentés par Maîtres Raffaele Rossetti et Céline
Courbat, avocats,
recourants,



contre


Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Objet

Refus d'autorisation d'une société en commandite de
placements collectifs / déni de justice.

B-2771/2011
Page 2
Faits :
A.
Par requête du 1er mars 2011, parvenue à sa destinataire le 11 mars
2011, A._______ SA, représentée par C._______ et B._______, a
sollicité une autorisation pour la mise en place d'une société en
commandite de placements collectifs (ci-après : SCPC) en faveur de
D._______ SCPC auprès de l'Autorité fédérale de surveillance des
marchés financiers (FINMA) afin d'investir dans le domaine de la
promotion immobilière principalement dans le Canton de X._______.
B.
Par courrier du 31 mars 2011 adressé à A._______ SA de même qu'à
C._______ et B._______, la FINMA leur a signifié que, sur la base des
informations en sa possession, les trois variantes proposées visant à
mettre en œuvre la politique de placement de la société ne permettaient
pas de conclure que D._______ SCPC remplissait les conditions d'un
placement collectif. En conséquence, elle a jugé que celle-ci ne pouvait
pas être autorisée en l'état et que son contrat de société ne pouvait pas
être approuvé.
C.
C.a Par pli du 4 avril 2011, A._______ SA a accusé réception du courrier
précité et invité la FINMA à rendre une décision comprenant les
motivations ainsi que les voies de recours.
C.b Le 18 avril 2011, la société prénommée a constaté être sans
nouvelles de la FINMA. Elle a indiqué que, de ce fait et en raison des
effets du courrier du 31 mars 2011, elle ne pouvait que considérer ce
dernier comme une décision. En outre, elle a informé la FINMA de son
intention de recourir. Par la suite, elle a de nouveau exposé sa volonté de
recourir par lettre du 3 mai 2011, demandant à la FINMA de prendre
position sur cette manière de procéder.
C.c Par courrier du 10 mai 2011, A._______ SA s'est référée à quatre
requêtes de projets de SCPC (dont celle concernant D._______ SCPC) ;
elle a prié la FINMA de lui soumettre l'état de fait préalablement à toute
décision, afin qu'elle prenne position, et de lui rendre accessibles tous
ses actes relatifs aux dossiers susmentionnés.
D.
Par écritures du 13 mai 2011, mises à la poste le même jour, A._______
B-2771/2011
Page 3
SA, B._______, C._______, D._______ SCPC en formation (représentée
par A._______ SA) et E._______ SA en formation (représentée par
B._______ et C._______) (ci-après : les recourants) ont recouru contre
ce courrier auprès du Tribunal administratif fédéral. Sous suite de frais et
dépens, ils concluent principalement à l'admission du recours et à la
modification de la décision de la FINMA du 31 mars 2011 en ce sens que
l'autorisation de la SCPC est accordée à D._______ et son contrat de
société est approuvé. À titre subsidiaire, ils concluent à l'admission du
recours, à l'annulation de la décision de la FINMA du 31 mars 2011 et au
renvoi de la cause à la FINMA pour qu'elle rende une nouvelle décision
accordant à D._______ l'autorisation de la SCPC et approuve son contrat
de société.
S'agissant du respect des conditions de recevabilité de leur recours, les
recourants notent que le courrier du 31 mars 2011 de la FINMA rejette la
requête d'autorisation et d'approbation du 1er mars 2011 en faveur de
D._______ ; ils soulignent que ce pli constitue une décision, ayant pour
objet de rejeter une requête tendant à créer des droits et disposant d'un
caractère juridique contraignant dans la mesure où il empêche la
constitution de D._______.
E.
Le 16 mai 2011, la FINMA − n'ayant pas encore eu connaissance du
dépôt du recours − a rappelé à la recourante 1 la teneur de son courrier
du 31 mars 2011, concluant qu'il ne constitue pas une décision. Elle a par
ailleurs invité A._______ SA à prendre contact avec elle afin de convenir
d'une séance en ses locaux au cours de laquelle la société aurait
notamment l'occasion de lui exposer en détail les modalités de l'activité
future de D._______.
F.
Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à son
irrecevabilité sous suite de frais au terme de ses remarques responsives
du 29 juin 2011. Elle explique avoir, le 31 mars 2011, informé par
téléphone B._______ pour A._______ SA que l'état de fait ne s'avérait
pas suffisamment clair pour que la FINMA puisse se prononcer sur la
requête, précisant qu'un courrier y relatif lui serait adressé le jour même.
Elle estime avoir, dans son courrier du 31 mars 2011, attiré l'attention de
la requérante sur le fait que, en l'état, D._______ SCPC en formation ne
saurait être autorisée ni son contrat approuvé. Elle souligne que le 4 avril
2011, A._______ SA a accusé réception du courrier précité et sollicité de
la FINMA qu'elle rende une décision comprenant les motivations ainsi que
B-2771/2011
Page 4
des voies de recours. Après avoir encore exposé les contacts ultérieurs,
écrits ou oraux, avec la recourante 1, elle constate que la condition
liminaire à tout recours − à savoir une décision au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale sur la procédure administrative − n'est en aucun cas donnée.
Rappelant la définition et les éléments constitutifs d'une décision au sens
de la norme précitée, elle juge que son courrier du 31 mars 2011
− marquant une étape parmi d'autres dans la procédure d'autorisation −
ne se présente pas comme une décision mais comme un courrier
explicatif voire un préavis. De surcroît, elle note que le courrier du
31 mars 2011 ne remplit aucune des exigences formelles d'une décision
selon l'art. 35 de la loi fédérale sur la procédure administrative. En outre,
elle ajoute que la capacité de partie n'est pas donnée pour les recourants
4 et 5.
G.
Par réplique du 5 août 2011, les recourants ont confirmé les conclusions
prises dans leur recours du 13 mai 2011. Ils contestent les faits tels que
présentés par la FINMA, y apportant certains correctifs. Par ailleurs, ils
estiment que la FINMA, après avoir procédé à un examen matériel, a
conclu à un refus exprès et catégorique de l'autorisation en faveur de
D._______ ainsi que de l'approbation de son contrat dans le dispositif de
son courrier du 31 mars 2011. Ils allèguent que cette communication
− n'indiquant aucun élément de la requête qui devrait être corrigé ou
modifié, ne contenant aucune invitation à compléter le dossier et ne fixant
aucun délai pour y procéder − ne saurait être considérée comme un
courrier explicatif voire un préavis. Ils déclarent avoir déjà prouvé que la
FINMA a procédé à un examen matériel circonstancié des techniques
d'investissement de D._______, soutenant que l'investissement
entrepreneurial actif constitue un obstacle à l'autorisation et à
l'approbation d'une SCPC pour projets immobiliers et de construction,
refusant donc toute autorisation et approbation.
H.
Dans ses observations du 7 septembre 2011, l'autorité inférieure
maintient ses conclusions tendant à ce que le recours interjeté le 13 mai
2011 soit déclaré irrecevable avec suite de frais.
I.
Dans leurs déterminations du 26 septembre 2011, les recourants ont
élargi leurs conclusions et requis du Tribunal de céans, pour le cas où il
ne considérerait pas le courrier du 31 mars 2011 comme une décision au
sens de la loi fédérale sur la procédure administrative, de constater de
B-2771/2011
Page 5
façon encore plus subsidiaire le déni de justice perpétré par la FINMA au
cours de la procédure d'autorisation ainsi que du recours et de lui
renvoyer les actes afin qu'elle rende une décision. Ils ont en outre
demandé au Tribunal, par voie encore plus subsidiaire, de constater le
retard injustifié et de renvoyer les actes à la FINMA afin qu'elle décide au
plus tard le 30 novembre 2011 sur la requête d'autorisation et
d'approbation de D._______ SCPC en formation et de E._______ FR SA
en formation.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec l'art. 54
de la loi sur la surveillance des marchés financiers du 22 juin 2007
(LFINMA, RS 956.1), il est du ressort du Tribunal administratif fédéral de
juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA.
À ce stade, il convient d'examiner si l'acte querellé du 31 mars 2011
constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. b de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
attaquable auprès du Tribunal administratif fédéral.
1.2 Se référant à la notion de décision, les recourants constatent que le
pli de la FINMA du 31 mars 2011 − qu'ils qualifient précisément de
décision − rejette la requête d'autorisation et d'approbation du 1er mars
2011 de D._______ ; elle avait ainsi pour objet de rejeter une requête
tendant à créer des droits ; à leurs yeux, ce courrier jouit d'un caractère
juridique contraignant dans la mesure où il a pour effet d'empêcher la
constitution de la société précitée. Ils ajoutent que la forme d'une lettre ne
s'oppose pas à la qualification de décision. De plus, ils observent que
l'envoi n'indique aucun élément de la requête devant être corrigé ou
modifié, ne contient aucune invitation à compléter le dossier et ne fixe
aucun délai pour y procéder.
B-2771/2011
Page 6
De son côté, l'autorité inférieure estime que ledit courrier ne constitue pas
une décision dès lors qu'il ne règle pas de manière définitive, obligatoire
et contraignante la situation juridique liée à la requête du 1er mars 2011.
Elle qualifie de notoire le fait que ce pli ne marquait qu'une étape parmi
d'autres dans la procédure d'autorisation, ayant pour seul et unique
objectif de faire avancer le processus de réflexion de la requérante en lui
fournissant de plus amples explications quant aux exigences requises par
la FINMA. Elle souligne qu'à ce stade, trois variantes relatives à la mise
en œuvre de la politique de placement étaient présentées sans
qu'aucune d'entre elles n'ait été choisie et/ou détaillée ; aussi, il lui était
impossible de se prononcer sur la recevabilité de la requête par une
décision puisque le dossier n'était pas et ne se trouve toujours pas en
l'état d'être tranché. Elle voit dans son écriture du 31 mars 2011 un
courrier explicatif voire un préavis. Par ailleurs, elle relève que les
recourants ont eux-mêmes admis, dans leur courrier du 4 avril 2011 en
réponse à la lettre du 31 mars 2011, que cette dernière n'a jamais été
considérée comme une décision puisque A._______ SA y a précisément
invité la FINMA à en rendre une comprenant les motivations ainsi que les
voies de recours. De surcroît, elle note que le courrier du 31 mars 2011
ne remplit aucune des exigences formelles d'une décision selon l'art. 35
PA.
1.3 À teneur de l'art. 5 al. 1 PA, sont considérées comme décisions les
mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le
droit public fédéral et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler
des droits ou des obligations (let. a), de constater l'existence,
l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (let. b) ou de rejeter
ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier,
annuler ou constater des droits ou obligations (let. c). Conformément à
l'art. 5 al. 2 PA, sont aussi considérées comme des décisions les mesures
en matière d'exécution (art. 41 al. 1 let. a et b PA), les décisions
incidentes (art. 45 et 46 PA), les décisions sur opposition (art. 30 al. 2
let. b et 74 PA), les décisions sur recours (art. 61 PA), les décisions prises
en matière de révision (art. 68 PA) et d'interprétation (art. 69 PA). Au sens
formel, la décision est définie aux art. 34 et 35 PA : il s'agit dans la règle
d'un acte écrit, soumis à notification, désigné comme tel, motivé et
comportant l'indication de voies de droit.
Acte de souveraineté individuel adressé à un particulier, la décision a
pour objet de régler une situation juridique, c'est-à-dire de déterminer les
droits et obligations de sujets de droit en tant que tels de manière
obligatoire et contraignante (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit
B-2771/2011
Page 7
administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3e éd.,
Berne 2011, p. 179 ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle
2008, p. 27 ch. 2.13 ss ; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006,
ch. 854 ss ; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 253 ;
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 132).
Ses effets doivent se déployer directement tant à l'égard des autorités
qu'à celui du destinataire de la décision (cf. BOVAY, op. cit., p. 253 s. ; ATF
135 II 38 consid. 4.3, ATF 131 II 13 consid. 2.2, ATF 121 II 473
consid. 2a, ATF 101 Ia 73 consid. 3a ; voir également FELIX UHLMANN, in :
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009,
n° 20 ad art. 5 ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, p. 176 ss ;
GYGI, op. cit., p. 128). La décision se trouve assortie d'un caractère
contraignant, c'est-à-dire que la relation juridique est tranchée de manière
définitive et qu'elle ne peut en principe plus être remise en cause
(cf. MARKUS MÜLLER, in : Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich 2008, n° 19 ad art. 5 PA). Cette
nature obligatoire à l'égard de l'administration et de l'administré concerné
apparaît ainsi comme une caractéristique des actes dont il est question à
l'art. 5 al. 1 PA. S'ils n'étaient pas obligatoires, personne ne disposerait
alors d'un intérêt suffisant à leur contestation par la voie du recours
(cf. ATF 104 Ib 239 consid. 1). Ne constituent ainsi pas une décision
l'expression d'une opinion, une simple communication, une prise de
position, une recommandation, un renseignement, une information, un
projet de décision ou l'annonce d'une décision, car il leur manque un
caractère juridique contraignant (cf. arrêt du Tribunal fédéral
1C_197/2008 du 22 août 2008 consid. 2.2 et les réf. cit. ; UHLMANN,
op. cit., n° 89 ad art. 5).
Lorsqu'il s'agit de qualifier un acte de décision, il importe peu que celle-ci
soit désignée comme telle ou qu'elle en remplisse les conditions formelles
ainsi que fixées par la loi (cf. ATF 133 II 450 consid. 2.1 ; arrêts du
Tribunal administratif fédéral A-8595/2007 du 21 avril 2008 consid. 2 et
A-2040/2006 du 17 avril 2007 consid. 2.2). Est bien plutôt déterminant le
fait qu'elle revête les caractéristiques structurelles d'une décision
(cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., p. 28, ch. 2.14 ; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2e éd.,
Berne 2005, § 29 ch. 3), selon des critères objectifs et indépendamment
B-2771/2011
Page 8
de la volonté de l'autorité ou de celle de l'administré (cf. arrêts du Tribunal
administratif fédéral A-8595/2007 du 21 avril 2008 consid. 4.2 et
A-2040/2006 du 17 avril 2007 consid. 2.2.3). Il n'y a pas de décision
lorsque l'acte en question ne contient pas d'instructions visant à produire
des effets juridiques et ne constate pas non plus des droits ou des
devoirs individuels concrets ; dans un tel cas, le recours − privé de tout
objet − doit être déclaré irrecevable (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral A-2723/2007 du 30 janvier 2008 consid. 1.2).
1.4 En l'espèce, force est d'emblée de constater que les conditions
formelles prévues en particulier à l'art. 35 al. 1 PA − soit la mention qu'il
s'agit d'une décision, une motivation permettant à son destinataire de la
comprendre et de la contester utilement ainsi que l'indication des voies de
droit − ne sont manifestement pas remplies. Nonobstant, ce constat ne
suffit pas encore à exclure l'existence d'une décision. Par ailleurs, la
volonté de l'autorité émettrice du courrier ne s'avère pas non plus
déterminante même si l'on peut raisonnablement attendre de la FINMA
qu'elle rende ses décisions sous la forme prescrite et que, dès lors, le fait
significatif que le courrier n'en remplisse pas les exigences formelles peut
apparaître comme un indice probant qu'elle n'entendait pas régler de
manière définitive la situation de droit concrète des recourants. Au
surplus, il convient de rappeler que l'interprétation qu'en donnent les
recourants ou la pratique habituelle de la FINMA évoquée dans les
écritures ne jouent aucun rôle. Est seul décisif, en définitive, le point de
savoir si le courrier en cause dans la présente procédure réunit
objectivement les spécificités structurelles d'une décision. À cet égard, il
sied de relever que la FINMA − contrairement à ce qu'avancent les
recourants à diverses reprises dans leurs écritures − n'y rejette pas
formellement la demande d'autorisation. Au contraire, elle indique
clairement qu'elle estime ne pas disposer en l'état de suffisamment
d'informations. Il en ressort qu'un rejet ou un octroi de l'autorisation
apparaît comme prématuré. En effet, elle note seulement que, « sur la
base des informations en [sa] possession », les trois variantes proposées
« ne permettent pas de conclure » que les conditions en vue de l'octroi de
l'autorisation seraient remplies. Aussi, la FINMA ne relève pas
expressément ni de manière contraignante et définitive que lesdites
conditions ne sont pas satisfaites ; il n'y a pas lieu non plus de le déduire
a contrario de la formulation employée. De plus, elle précise clairement
que D._______ ne peut être autorisée en l'état et son contrat de société
ne peut être approuvé. La précision « en l'état » atteste sans détour de la
nature non définitive de son appréciation.
B-2771/2011
Page 9
1.5 Dans ces circonstances, l'on ne saurait admettre le caractère exprès
et catégorique de la formulation employée que les recourants veulent
échafauder dans le courrier querellé. Bien plus, la terminologie retenue
par la FINMA atteste suffisamment du caractère non définitif et non
contraignant de sa simple détermination à la suite de laquelle la demande
d'autorisation − non formellement rejetée − reste pendante. Certes, le
courrier litigieux − s'il ne marquait qu'une étape et visait, selon la FINMA,
à faire avancer le processus de réflexion de la requérante en lui
fournissant de plus amples explications quant aux exigences requises −
se présente de manière laconique, ne donnant aucune indication explicite
sur la suite de la procédure, notamment les démarches que les
recourants seraient invités à entreprendre et les informations qu'il leur
incomberait encore de fournir. Il n'en demeure pas moins qu'il ne mettait
pas un terme à la procédure d'autorisation, étant en conséquence dénué
ipso facto et ipso jure du caractère contraignant propre à une décision.
Dans ces circonstances, force est de constater que le courrier de la
FINMA du 31 mars 2011 ne constitue pas une décision au sens de l'art. 5
PA. Faute d'une telle décision, le recours formé par les recourants le
13 avril 2011 doit être déclaré irrecevable.
2.
Dans leurs remarques finales du 26 septembre 2011, les recourants ont
élargi leurs conclusions et requis du Tribunal de céans qu'il constate
− dans l'hypothèse où il ne considérerait pas le courrier du 31 mars 2011
comme une décision au sens de la PA − le déni de justice perpétré par la
FINMA au cours de la procédure d'autorisation ainsi que de recours et
qu'il renvoie les actes à la FINMA afin qu'elle rende une décision. À titre
plus subsidiaire encore, ils sollicitent du Tribunal qu'il constate le retard
injustifié et lui renvoie les actes afin qu'elle décide au plus tard le
30 novembre 2011 sur la requête d'autorisation et d'approbation de
D._______ SCPC en formation et de E._______ SA en formation.
2.1 À teneur de l'art. 46a PA, le recours est recevable si, sans en avoir le
droit, l'autorité saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours
ou tarde à le faire. En l'absence d'un refus de statuer exprès de l'autorité,
il n'est pas nécessaire d'élucider s'il y a déni de justice ou retard
injustifié ; dans les deux cas, le justiciable n'a pas reçu dans un délai
raisonnable la décision à laquelle il pouvait prétendre. Le législateur traite
d'ailleurs les deux situations de la même manière (cf. BERNARD CORBOZ,
in : Bernard Corboz/Alain Wurzburger/Pierre Ferrari/Jean-Maurice
Frésard/Florence Aubry Girardin, Commentaire de la LTF, Berne 2009,
n° 9 ad art. 94).
B-2771/2011
Page 10
Par un recours formé pour refus exprès de statuer ou retard injustifié, il
ne peut être conclu qu'à la constatation de la violation de l'art. 29 al. 1 de
la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.,
RS 101) selon lequel toute personne a droit, dans une procédure
judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement
et jugée dans un délai raisonnable, et à ce que la décision ou décision
sur opposition soit rendue à bref délai par l'autorité compétente. L'art. 6
par. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH,
RS 0.101) n'offre pas une protection plus étendue que celle de l'art. 29
al. 1 Cst. (cf. ATF 130 I 312 consid. 5.1 ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de
droit administratif, Zurich 2011, n. marg. 1500).
Le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en
fonction des circonstances particulières de la cause. Entre autres critères,
se révèlent notamment déterminants la nature de l'affaire, le degré de
complexité de l'affaire, la difficulté éventuelle d'élucider les questions de
fait, l'enjeu que revêt le litige pour l'administré ainsi que le comportement
de celui-ci et des autorités intimées (cf. ATF 135 I 265 consid. 4.4 ;
MOOR/POLTIER, op. cit., p. 336 ; TANQUEREL, op. cit., n. marg. 1501). À cet
égard, il appartient au justiciable d'entreprendre certaines démarches
pour inviter l'autorité à faire diligence, notamment en incitant celle-ci à
accélérer la procédure ou en recourant pour retard injustifié. Si quelques
"temps morts" ne peuvent être en soi reprochés à l'autorité, elle ne
saurait invoquer une organisation déficiente ou une surcharge structurelle
pour justifier la lenteur de la procédure (cf. ATF 130 I 312 consid. 5.1 s. et
les réf. cit. ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_441/2010 du 6 avril 2011
consid. 2.2 ; cf. également BOVAY, op. cit., p. 246). De plus, les règles de
recevabilité d'un recours pour déni de justice ou retard injustifié sont les
mêmes que pour un recours ordinaire ; la décision attendue doit être elle-
même susceptible de recours et l'intéressé doit bénéficier de la
légitimation à recourir ; l'intérêt actuel à recourir disparaît cependant dès
que l'autorité a pris sa décision (cf. MOOR/POLTIER, op. cit., p. 338 s.).
L'art. 50 al. 2 PA précise au demeurant que le recours pour déni de
justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps
(cf. MOOR/POLTIER, op. cit., p. 338 ; BOVAY, op. cit., p. 246 ; FELIX
UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in : Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009, n° 10 ad art. 46a). En
effet, dès lors que la disposition vise une simple passivité, il s'avère
difficile de déterminer quel événement pourrait, avec suffisamment de
B-2771/2011
Page 11
certitude, faire partir un délai de recours (cf. CORBOZ, op. cit., n° 13 ad
art. 94). Une partie de la doctrine considère toutefois que, si un acte ou
une déclaration déterminé de l'autorité justifie un recours pour déni de
justice ou retard injustifié, on ne saurait attendre indéfiniment ; au
contraire, le recours doit dans une telle situation être déposé dans un
délai raisonnable. Pour déterminer si un délai paraît raisonnable, il
convient de prendre en compte les circonstances du cas particulier,
notamment le devoir de diligence que l'on peut raisonnablement attendre
du recourant (cf. MÜLLER, op. cit., n° 10 ad art. 46a). Selon ces mêmes
principes, lorsque l'autorité refuse expressément de rendre une décision
(ce qui devrait constituer une exception), une restriction à cette règle est
possible, selon la doctrine, en application du principe de la bonne foi
(cf. KÖLZ/HÄNER, op. cit., p. 253 n. marg. 723 et les réf. cit.). Aussi, dans
ce cas de figure, le recours devrait être formé dans un délai de 30 jours
(cf. MÜLLER, op. cit., n° 10 ad art. 46a). Une autre partie de la doctrine
estime que le législateur n'a pas adopté de règle permettant de retenir
que le délai ordinaire commence à courir dès le refus exprès de l'autorité.
Aussi, il faudrait admettre que, dans tous les cas de refus de statuer ou
de retard injustifié, le recours peut être formé en tout temps. En
conséquence, le recours ne pourrait jamais être considéré comme tardif
ou prématuré, les conditions strictes d'un abus de droit étant néanmoins
réservées (cf. CORBOZ, op. cit., nos 14 s. ad art. 94 et nos 35 ss ad
art. 100). Enfin, la doctrine relève que, dans les cas où une incertitude
demeure quant au point de savoir si une communication d'une autorité
constitue ou non une décision, il peut s'avérer profitable de formuler une
conclusion subsidiaire dans ce sens (cf. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, op. cit.,
no 9 ad art. 46a).
2.2 En l'espèce, le grief de déni de justice a été formulé par les
recourants dans leurs remarques finales du 26 septembre 2011 déposées
dans le cadre de la procédure de recours contre un acte daté du 31 mars
2011. Rien ne s'oppose en principe à son admission dans le cadre d'une
procédure en cours dès lors que le recours y relatif peut être formulé en
tout temps.
Les recourants arguent d'un déni de justice perpétré par la FINMA tant au
cours de la procédure d'autorisation que de celle de recours.
2.2.1 S'agissant d'examiner l'existence d'un éventuel déni de justice ou
retard injustifié durant la procédure de recours, la question de savoir si le
grief est recevable − notamment sous l'angle de la qualité pour recourir
de certains recourants − peut, pour des motifs d'économie de procédure,
B-2771/2011
Page 12
rester indécise dès lors qu'il apparaît comme manifestement mal fondé.
En effet, en application de l'art. 54 PA, le pouvoir de traiter l'affaire, objet
de la décision attaquée, passe à l'autorité de recours dès le dépôt du
recours. Que l'on admette ou non l'existence d'un effet dévolutif
concernant les recours pour déni de justice ou retard injustifié (cf. sur
cette problématique controversée REGINA KIENER, in : Christoph
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [éd.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich 2008, n° 9
ad art. 54 et les réf. cit. à la note 29), il sied de rappeler que le recours
déposé le 13 mai 2011 par les recourants ne visait pas la constatation
d'un éventuel déni de justice ou retard injustifié, mais tendait à l'octroi de
l'autorisation de la SCPC à D._______ ainsi qu'à l'approbation de son
contrat de société. De la sorte, le recours s'avérait dans tous les cas
assorti de l'effet dévolutif. Or, ledit effet a spécifiquement pour
conséquence que l'autorité émettrice de l'acte attaqué n'est tout
simplement plus en droit de s'occuper de l'affaire (à l'exception du cas
non réalisé in casu d'une reconsidération [art. 58 PA]) (cf. KIENER, op. cit.,
n° 12 ad art. 54 ; HANSJÖRG SEILER, in : Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009, n° 3 ad art. 54). Dans
ces circonstances, l'on ne saurait reprocher à l'autorité inférieure de
n'avoir pas statué sur la cause après le dépôt du recours.
2.2.2 S'agissant d'examiner si la FINMA s'est rendue fautive d'un déni de
justice ou d'un retard injustifié durant la période précédant le dépôt du
recours, il convient de constater tout d'abord que le grief y relatif a été
formulé plus de quatre mois plus tard ; or, la FINMA n'était, en raison de
l'effet dévolutif du recours déposé par les recourants contre son courrier
du 31 mars 2011, depuis longtemps plus en mesure de traiter l'affaire.
Toutefois, la question de savoir si ce grief devrait, pour ce motif, être
déclaré irrecevable car tardif peut, pour des raisons d'économie de
procédure, être laissée ouverte de même que celle de la qualité pour
recourir des recourants dès lors qu'il se révèle manifestement mal fondé.
En effet, il appert que la demande d'autorisation est datée du 1er mars
2011 et qu'elle a été reçue par l'autorité inférieure le 11 mars 2011.
Puisque ladite autorité ne se trouvait plus en mesure de traiter l'affaire
dès le dépôt du recours en raison de l'effet dévolutif, elle a été saisie de
la cause pendant une période de seulement deux mois environ. Dès lors
que la législation applicable ne prévoit pas de délai plus court dans lequel
la FINMA se verrait tenue de rendre sa décision et eu égard à la
complexité de la requête ainsi qu'au nombre de pièces produites en
annexe à la demande, force est de constater qu'il n'apparaît à l'évidence
B-2771/2011
Page 13
pas que la FINMA aurait tardé à se prononcer sur la demande d'une
manière qui la lie sous la forme d'une décision. Il en découle que l'on ne
saurait reprocher à la FINMA de n'avoir pas statué entre le dépôt de la
demande d'autorisation et celui du recours.
2.3 Il ressort de l'ensemble de ce qui précède que la FINMA ne s'est
rendue fautive ni d'un déni de justice ni d'un retard injustifié. Par voie de
conséquence, le recours pour déni de justice ou retard injustifié doit, pour
autant recevable, être rejeté.
3.
3.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1ère
phrase, et 4 FITAF).
En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
Fr. 2'000.- dans la mesure où l'examen du recours se limite à la question
de la recevabilité et du déni de justice, doivent être intégralement mis à
leur charge. Ce montant est imputé sur l'avance de frais de Fr. 8'000.-
déjà versée par les recourants. Le solde de Fr. 6'000.- sera restitué à ces
derniers dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.2 Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des
dépens (art. 64 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Le recours pour déni de justice ou retard injustifié est rejeté pour autant
que recevable.
3.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 2'000.-, sont mis à la charge
B-2771/2011
Page 14
des recourants. Ce montant est imputé sur l'avance de frais de Fr. 8'000.-
déjà versée par les recourants. Le solde de Fr. 6'000.- sera restitué à ces
derniers dès l'entrée en force du présent arrêt.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants (acte judiciaire ; annexe : formulaire "adresse de
paiement") ;
– à l'autorité inférieure (acte judiciaire).

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson


B-2771/2011
Page 15
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition : 11 octobre 2012