B-277/2010 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Entgegennahme von Publikumseinlagen / Liquidation ...

Abtei lung II
B-277/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 8 . N o v e m b e r 2 0 1 0
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiber Michael Barnikol.
F._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Michael Winkler
und Dr. Dimitri Santoro, Rüd Winkler Partner AG,
Gartenstrasse 11, 8002 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-277/2010
Sachverhalt:
A.
A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 14. Juli 2009 untersagte
die eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) der Infina
GmbH, der Infina Vermögensverwaltungs AG, der Fina Freizügigkeits-
stiftung, der F._______ AG (Beschwerdeführerin), der Fina Vorsorge-
stiftung, der Kacycrown GmbH und A._______ als Inhaberin des
Einzelunternehmens Kacycrown Inh. A._______, jegliche Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen sowie jegliche Werbung für deren Ent-
gegennahme und setzte zwei Untersuchungsbeauftragte bei diesen
Unternehmen ein.
A.b Die Untersuchungsbeauftragten lieferten der Vorinstanz am
23. September 2009 einen Untersuchungsbericht ab, in welchem sie
den Verdacht auf unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen
bestätigten. Demnach habe die Infina GmbH rund 900 Vermögens-
anlageverträge mit rund 600 Anlegern abgeschlossen. Gemäss den
Angaben der einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsräte (recte:
Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung bzw. Ge-
schäftsführer) der Infina GmbH, B._______ und C._______, seien von
Anlegern Einlagen in der Höhe von mindestens 30 Mio. Franken ge-
tätigt worden.
Im Untersuchungsbericht wurden ferner Geschäftstätigkeiten und Ge-
schäftsbeziehungen der bereits erwähnten (nachfolgend: Infina-
Gesellschaften) sowie weiterer, von der Untersuchung nicht direkt be-
troffener Unternehmen dargestellt. Zu diesen Unternehmen zählen
insbesondere die X._______ AG (...), der Verband für Einzelunter-
nehmer & KMU (nachfolgend: EK-V), die Pensionskasse des
Interessenverbands KMU (nachfolgend: PK-FIV), die ISTOQ Capital
Management Ltd., die ISTOQ Opportunities Fund Ltd., die Y._______
Ltd. (...) und die Stevens & Rosenberg economic research and
consulting limited (nachfolgend Stevens & Rosenberg).
In Bezug auf die Fina Freizügigkeitsstiftung führten die Unter-
suchungsbeauftragten aus, deren Dienstleistungen hätten ins-
besondere in der Entgegennahme und Verwaltung von anvertrauten
Freizügigkeitsgeldern bestanden. Die Infina Vermögensverwaltungs
AG habe sich gegenüber der Fina Freizügigkeitsstiftung und der
Seite 2
B-277/2010
PK-FIV vertraglich verpflichtet, für diese beiden Stiftungen bestimmte
Vermögenswerte zu verwalten. Von der Fina Freizügigkeitsstiftung und
offenbar auch von der PK-FIV seien in der Folge Gelder an die Infina
Vermögensverwaltungs AG überwiesen worden. Tatsächlich habe aber
keine Vermögensverwaltung durch die Infina Vermögensverwaltungs
AG stattgefunden, vielmehr habe diese die Gelder umgehend nach
Erhalt in Verletzung des Vermögensverwaltungsvertrages auf Konten
der Infina GmbH weitergeleitet. Zwischen der Infina GmbH und der
Infina Vermögensverwaltungs AG habe es keine Vertragsbeziehung
gegeben, die als Rechtsgrund für diese Überweisungen in Betracht
gekommen wären. Geldsummen in der Höhe von mehr als 5 Mio.
Franken seien auf ein Konto der Infina Vermögensverwaltungs AG
überwiesen worden. Darüber hinaus seien Direktüberweisungen an die
Infina GmbH in Höhe von mindestens Fr. 558'677.07 erfolgt.
A.c Der Bericht wurde mit Schreiben vom 5. und 16. Oktober 2009
den Beteiligten zugestellt, welche daraufhin zu den vorsorglichen
Massnahmen und zum Untersuchungsbericht Stellung nahmen.
Insbesondere machte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
16. Oktober und 9. November 2009 geltend, ihre Tätigkeiten hätten nie
auf die Entgegennahme von Publikumseinlagen abgezielt. Auch hätte
sie diesbezüglich nicht koordiniert mit der Infina GmbH zusammen-
gearbeitet, sondern sei von dieser unabhängig. Die Entgegennahme
von Publikumseinlagen sei vielmehr allein durch die Infina GmbH
erfolgt.
B.
Mit Verfügung vom 3. Dezember 2009 stellte die Vorinstanz fest, dass
die Infina GmbH, die Infina Vermögensverwaltungs AG, die Fina Frei -
zügigkeitsstiftung, die Beschwerdeführerin, die Kacycrown GmbH und
A._______ gewerbsmässig Publikumseinnahmen entgegengenommen
und damit gegen das Bankengesetz verstossen hätten
(Dispositiv-Ziff. 1). Die Beschwerdeführerin werde aufgelöst und trete
in Liquidation (Dispositiv-Ziff. 10). Als Liquidatoren wurden die bis-
herigen Untersuchungsbeauftragten eingesetzt (Dispositiv-Ziff. 11).
Sämtliche Kontoverbindungen und Depots, welche auf die Be-
schwerdeführerin lauteten, wurden gesperrt und die Liquidatoren
wurden ermächtigt, über Vermögenswerte auf den gesperrten Konten
und Depots zu verfügen (Dispositiv-Ziff. 12). Den bisherigen Organen
der Beschwerdeführerin wurde unter Androhung einer Busse die
Pflicht auferlegt, den Liquidatoren sämtliche Informationen und Unter-
Seite 3
B-277/2010
lagen zugänglich zu machen und ihnen sämtliche Auskünfte zu er-
teilen, die sie für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigten
(Dispositiv-Ziff. 14). Die Kosten für die Liquidation wurden der Be-
schwerdeführerin auferlegt, ausserdem wurden die Untersuchungs-
beauftragten ermächtigt, einen Kostenvorschuss von ihr einzufordern.
B._______ und C._______ wurde ein Werbeverbot auferlegt
(Dispositiv-Ziff.19 ff.). Die Untersuchungskosten sowie die Verfahrens-
kosten der Vorinstanz wurden den Verfügungsadressaten solidarisch
auferlegt (Dispositiv-Ziff. 23 f.).
Zur Begründung führte die Vorinstanz an, die Infina-Gesellschaften
seien aufsichtsrechtlich als Einheit und damit als Gruppe zu be-
trachten, weil sie organisatorisch, personell und wirtschaftlich eng
miteinander verflochten gewesen seien. Die Gesellschaften hätten
weitgehend ähnliche Namen ("Fina" bzw. "Infina") und seien über-
wiegend von denselben Personen geführt worden. Sie hätten teilweise
denselben Sitz oder zumindest denselben faktischen Sitz (...) und be-
nützten überwiegend und zum Teil unentgeltlich dieselben Büroräum-
lichkeiten. Zwischen den Gesellschaften, die als "Infina Financial
Services" bzw. "führendes Unternehmen in der Finanz-, Info- und Ver-
sicherungsbranche" aufgetreten seien und sich selbst als Gruppe be-
zeichnet hätten, seien verschiedene Zahlungen (insbesondere hohe
Darlehen) und eine Vermischung von Anlegergeldern mit Geldern der
jeweiligen Gesellschaften erfolgt. Die "Infina-Gruppe" habe aufgrund
von Kapitalanlageverträgen, teilweise direkt über die Infina GmbH,
teilweise aber auch über die Fina Freizügigkeitsstiftung oder die Infina
Vermögensverwaltungs AG, Geldbeträge in der Höhe von mindestens
30 Mio. Franken entgegengenommen. Bei den einbezahlten Geldern
habe es sich um Fremdkapital und damit um Einlagen aus dem
Publikum gehandelt. Da die Infina GmbH von weit mehr als 20 An-
legern Gelder entgegengenommen und dementsprechend Werbung
gemacht habe, habe sie gewerbsmässig im Sinne des Banken-
gesetzes gehandelt. Folglich habe die Infina GmbH gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen, ohne über die dafür not-
wendige Bankbewilligung zu verfügen. Weil die Infina-Gesellschaften
als Gruppe und damit aufsichtsrechtlich einheitlich beurteilt würden,
seien die Aktivitäten der Infina GmbH den übrigen Gesellschaften der
Gruppe und damit auch der Beschwerdeführerin zuzurechnen.
Die Liquidation der Beschwerdeführerin sei unumgänglich, weil sie
stark in die "Infina-Gruppe" und in deren unerlaubte Tätigkeiten ein-
Seite 4
B-277/2010
gebunden sei. Ihr Weiterbestand würde die Gefahr mit sich bringen,
dass die Aktivitäten, die insbesondere von der Infina GmbH oder der
Fina Freizügigkeitsstiftung ausgeübt worden seien, von ihr über-
nommen und weitergeführt würden. Dies gelte es aus aufsichtsrecht-
licher Sicht zu vermeiden.
C.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Dezember 2009 reichte
die Beschwerdeführerin am 15. Januar 2010 beim Bundesver-
waltungsgericht Beschwerde ein. Sie beantragt, die angefochtene Ver-
fügung sei aufzuheben, soweit sie die Beschwerdeführerin betreffe.
Zur Begründung führt sie an, sie sei nicht mit anderen Infina-Gesell-
schaften koordiniert, zielgerichtet und arbeitsteilig vorgegangen, um
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen oder ander-
weitig in Umgehung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen zu handeln.
Allein die Tatsache, dass gewisse Verflechtungen mit der Infina GmbH
und zu weiteren Betroffenen bestanden hätten, reiche nicht aus, um
festzustellen, dass die Beschwerdeführerin gegen das Bankengesetz
verstossen habe. Enge wirtschaftliche Verflechtungen mit der Infina
GmbH oder anderen betroffenen Gesellschaften bzw. Personen hätten
nicht existiert. Unter der Beschwerdeführerin und anderen Gesell-
schaften seien keine Zahlungen, geschweige denn eine Vermischung
von Anlagegeldern erfolgt. Es sei nicht erwiesen, dass die Be-
schwerdeführerin und andere Gesellschaften erheblich voneinander
profitiert hätten. Die Feststellung der Vorinstanz, die Fina Freizügig-
keitsstiftung habe selbst oder als Teil der "Infina-Gruppe" im Rahmen
von Kapitalanlageverträgen bzw. unter dem Deckmantel "Freizügig-
keitsgelder" Publikumseinlagen entgegengenommen, sei ebensowenig
belegt. Die Beschwerdeführerin habe sich zudem weder als Teil der
Gruppe um die Infina GmbH bezeichnet, noch sei sie selbst von
Dritten als zu einer solchen Gruppe zugehörig bezeichnet worden. Die
einzigen Organe der Beschwerdeführerin, die Verwaltungsräte
D._______ und E._______, hätten als rechtlich und wirtschaftlich Be-
rechtigte seit jeher alle Aktien der Beschwerdeführerin gehalten. Sie
seien lediglich Angestellte, keineswegs aber Organe oder wirtschaft-
lich Berechtigte der Infina GmbH oder der Infina
Vermögensverwaltungs AG gewesen. Organstellung hätten sie bei der
Fina Freizügigkeitsstiftung und der PK-FIV gehabt, nachdem sie diese
Stiftungen auf eigene Initiative hin und unabhängig von der Infina
GmbH auf- und ausgebaut hätten. Im Übrigen seien weder die Infina
Seite 5
B-277/2010
GmbH noch andere Personen je an der Beschwerdeführerin beteiligt
gewesen oder hätten auf deren Geschäftsführung Einfluss genommen.
Richtig sei zwar, dass die Beschwerdeführerin ihr Rechtsdomizil an
der (...) habe und dort über einen "Briefkasten" verfüge. Doch sei sie
zu Beginn der Untersuchungen noch im Aufbau begriffen gewesen und
habe daher von der Infina GmbH weder Räumlichkeiten, noch Infra-
struktur beansprucht. Selbst wenn der Beschwerdeführerin die un-
erlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen nachgewiesen
werden könne, sei ihre aufsichtsrechtliche Liquidation jedenfalls un-
verhältnismässig. Zudem seien ihr zu Unrecht Verfahrenskosten und
die Kosten der Untersuchungsbeauftragten auferlegt worden.
D.
Mit Vernehmlassung vom 8. März 2010 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.
Sie verweist auf die Ausführungen der angefochtenen Verfügung und
macht geltend, die Annahme, die Beschwerdeführerin habe als Teil
einer Gruppe gehandelt, werde insbesondere durch die Aussagen von
D._______ und E._______ gestützt. Diese hätten als Mitarbeiter der
Infina GmbH und als Organe weiterer involvierter Gesellschaften eine
massgebliche Rolle innerhalb des Infina-Konglomerats eingenommen.
Die (...) sei der eigentliche "Hauptsitz" der "Infina-Gruppe"; die Büro-
räumlichkeiten würden vom überwiegenden Teil der Infina-
Gesellschaften benutzt. Laut Auskunft von D._______ habe die Be-
schwerdeführerin hierfür auch keine Mietzinsen zahlen müssen.
E._______ habe hierzu gegenüber den Untersuchungsbeauftragten zu
Protokoll gegeben: "Mietvertrag und das Personal läuft für alle Ge-
sellschaften über die Infina GmbH. Die Kosten und der Mietvertrag
betreffend Briefkasten der F._______ AG läuft über die Infina GmbH".
Sofern die Beschwerdeführerin sich darauf berufe, sie sei bisher kaum
aktiv gewesen und schon aus diesem Grund nicht zur "Infina-Gruppe"
zu zählen, könne dem ferner entgegengehalten werden, dass sie ge-
mäss Aussagen von D._______ und E._______ im Frühling 2009 in
Liechtenstein die IFOS Internationale Fonds Service AG in Vaduz mit
der Gründung eines Fonds beauftragt habe, der zur Genehmigung der
Liechtensteinischen Finanzmarktaufsicht beantragt worden und ge-
mäss Auskunft von E._______ auch freigegeben worden sei. Die Auf-
tragsbestätigung an die IFOS vom 12. März 2009 sei namens der Be-
schwerdeführerin von D._______ und E._______ unterschrieben
worden. In den Basisdaten für den Aufbau des Fonds sei die Be-
Seite 6
B-277/2010
schwerdeführerin als "Initiator" aufgeführt. Auf die Frage, aus welchen
Mitteln man Gelder in diesen Fonds einbringen wolle, habe E._______
den Untersuchungsbeauftragten zu Protokoll gegeben: "Fina Frei-
zügigkeitsstiftung, Pensionskasse PK-FIV, Fina Interessenverband
(externe Investoren und auch Banken selber)". Gemäss Angaben von
E._______ habe die Beschwerdeführerin zudem geplant, im Herbst
2009 einen weiteren Fonds zu lancieren. Diese Aussage weise darauf
hin, dass die Beschwerdeführerin sich offensichtlich nicht wie ur-
sprünglich vorgesehen auf administrative Tätigkeiten für die PK-FIV
und Fina Freizügigkeitsstiftung zu beschränken beabsichtigt habe,
sondern vielmehr daran gewesen sei, eine weitergehende Rolle im
Infina-Konglomerat zu übernehmen. Insbesondere der Umstand, dass
Gelder der Fina Freizügigkeitsstiftung und der PK-FIV in den Fonds
eingebracht werden sollten, lasse in Anbetracht der weiteren Ab-
klärungen durch die Untersuchungsbeauftragten bezüglich X._______
AG und Y._______ Ltd. den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin
als Vehikel verwendet werden sollte, um Mittel der Fina Freizügig-
keitsstiftung und der PK-FIV der Infina GmbH und deren Verantwort -
lichen zuzuführen. Es bestehe ferner kein Grund, die Beschwerde-
führerin losgelöst von den anderen involvierten Gesellschaften zu be-
trachten, nur weil sie von den Untersuchungen der Vorinstanz im Auf-
bau unterbrochen worden sei und daher ihre Aktivität nicht voll habe
entfalten können. Es stehe fest, dass die Beschwerdeführerin ins-
besondere gegründet worden sei, um für die Fina Freizügigkeits-
stiftung und die PK-FIV tätig zu werden bzw. deren Verwaltung zu
übernehmen. Nichts anderes lege der im Handelsregister ein-
getragene Gesellschaftszweck nahe. Die Beschwerdeführerin sei im
Begriff gewesen, im ganzen System mitzuwirken. Nicht zuletzt auf -
grund der Organfunktion von D._______ und E._______, die eine
massgebliche Rolle innerhalb der "Infina-Gruppe" eingenommen
hätten, würde der Weiterbestand der Beschwerdeführerin die Gefahr
mit sich bringen, dass sie die Aktivitäten der übrigen Infina-
Gesellschaften übernehme und weiterführe. Dies gelte es aus
Gründen des Gläubiger- und Anlegerschutzes zu vermeiden.
E.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 22. März 2010 an
ihrem Rechtsbegehren fest.
Sie bringt vor, dass sie keine eigenen Büroräume oder Personal be-
nötige und daher auch niemandem eine Vergütung geschuldet habe,
Seite 7
B-277/2010
weil sie zu Beginn der Untersuchungen erst im Aufbau und kaum aktiv
gewesen sei. Die Anmietung von Räumlichkeiten und die Einstellung
von Personal sei zum damaligen Zeitpunkt lediglich geplant gewesen.
Die Aussage von E._______, wonach Mietvertrag und Personal für alle
Gesellschaften über die Infina GmbH gelaufen sei, habe sich nicht auf
die Beschwerdeführerin bezogen. Ferner unterschieden sich die
Firmen "F._______ AG" und "Infina GmbH" deutlich. Eine objektive
Betrachtung lasse nicht darauf schliessen, dass diese Gesellschaften
miteinander verbunden sein müssten. Nichts anderes ergebe ein Ver-
gleich der Firma "Infina GmbH" mit Firmen anderer Dienstleistungs-
erbringer, die von der Infina GmbH unabhängig im Vorsorgebereich
tätig gewesen seien, namentlich der Firmen "PK-FIV, Pensionskasse
Fina Interessenverband KMU", "X._______ AG" und "Fina Freizügig-
keitsstiftung". Dass die Beschwerdeführerin in Liechtenstein unter
Beizug von Beratern einen Fonds initiiert habe, bedeute des Weiteren
keineswegs, dass sie bereits aktiv am Marktgeschehen teilgenommen
habe. Sie habe nie in Abrede gestellt, dass im Zuge der Beendigung
der Vermögensverwaltungsmandate zwischen der Fina Freizügig-
keitsstiftung sowie der PK-FIV einerseits und der Infina GmbH
andererseits geplant gewesen sei, Mittel von der Fina Freizügigkeits-
stiftung in den von der Beschwerdeführerin aufgesetzten Liechten-
steiner Fonds zu überführen. Die Gründung der Beschwerdeführerin
sei gerade vor diesem Hintergrund zu sehen. Die Fina Freizügigkeits -
stiftung habe per 31. März 2009 den mit der Infina
Vermögensverwaltungs AG abgeschlossenen Vermögensver-
waltungsvertrag gekündigt, insbesondere weil die Gebrüder
B._______ und C._______ bzw. die Infina GmbH der Fina Freizügig-
keitsstiftung keine Einsicht in deren Anlagetätigkeit gewährt hätten.
Entsprechendes gelte bezüglich der PK-FIV. Sowohl die Fina Frei-
zügigkeitsstiftung als auch die PK-FIV hätten auf der Rückführung der
von der Infina Vermögensverwaltungs AG verwalteten Mittel be-
standen. Die Feststellung, sowohl die X._______ AG als auch die
Y._______ Ltd. seien Vehikel gewesen, um Mittel der Fina Freizügig-
keitsstiftung und der PK-FIV der Infina GmbH und deren Verantwort -
lichen zukommen zu lassen, sei unzutreffend. Weder die X._______
AG noch die Y._______ Ltd. hätten sich im Einflussbereich der Ge-
brüder B._______ und C._______ befunden. Die Behauptung der
Untersuchungsbeauftragten, faktisches Organ bzw. faktischer Fonds-
manager sei B._______ gewesen, könne nicht belegt werden.
Tatsächlich sei B._______ weder an der Y._______ Ltd. beteiligt ge-
Seite 8
B-277/2010
wesen, noch habe er in irgendeiner Weise auf deren Investitionsent -
scheide oder Geschäftsführung Einfluss genommen.
F.
In ihrer Duplik vom 7. Mai 2010 hält die Vorinstanz an ihrem Vor-
bringen vollumfänglich fest. Ergänzend weist sie darauf hin, dass sie
mit Verfügung vom 3. Mai 2010 festgestellt habe, dass auch der EK-V,
die X._______ AG, die Y._______ Ltd., Stevens & Rosenberg, die
ISTOQ Capital Manangement Ltd. und die ISTOQ Opportunities Fund
Ltd. zur "Infina-Gruppe" gehörten und dementsprechend gegen das
Bankengesetz verstossen hätten. Die Gesellschaften seien in
Liquidation gesetzt und es seien Werbeverbote verfügt worden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 3. Dezember 2009 stellt eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Ver-
waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar.
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerde-
instanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den
Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (vgl. Art. 33
Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der FINMA erlassene
Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom
22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1]). Das Bundesverwaltungsgericht ist
damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Ver-
fügung zuständig.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung durch die sie selbst betreffenden Feststellungen und An-
ordnungen im Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders be-
rührt. Sie hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung dieser Verfügung und ist daher zur Beschwerdeführung
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Wird eine juristische Person im Kontext eines Unterstellungsver-
fahrens in Liquidation versetzt, so fehlt ihren eigentlichen Organen im
Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung regelmässig die Zeichnungs-
berechtigung, da die Vorinstanz ihnen bereits vorher mittels super-
Seite 9
B-277/2010
provisorischer Verfügung die Vertretungsbefugnis entzogen und diese
einem Untersuchungsbeauftragten übertragen hat. Gemäss ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungs-
gerichts gelten daher die nach den gesellschaftsinternen Regeln ein-
gesetzten Organe, welche bis zum Erlass der superprovisorischen
Verfügung zeichnungsberechtigt waren, als befugt, die Verfügung der
Vorinstanz, durch welche die juristische Person in Liquidation oder
Konkurs versetzt wurde, im Namen der juristischen Person anzu-
fechten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007
E. 2.3.1, mit Hinweis auf BGE 131 II 306 E. 1.2.1).
D._______ und E._______ waren bis zu der Einsetzung des Unter-
suchungsbeauftragten einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrats-
präsident und Geschäftsführer bzw. kollektivzeichnungsberechtigtes
Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin. Sie waren demnach
zur Beschwerdeerhebung im Namen der Beschwerdeführerin befugt.
1.4 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG),
der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und es liegt eine rechtsgültige Vollmacht der Rechtsvertreter vor. Auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Vgl. Art. 47 ff.
VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Am 1. Januar 2009 trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz in Kraft,
welches Änderungen des Bankengesetzes vom 8. November 1934
(BankG, SR 952.0) und weiterer finanzmarktrechtlicher Erlasse be-
wirkte. Der angefochtene Entscheid wurde am 3. Dezember 2009 er-
lassen, die der Beschwerdeführerin bzw. weiteren Gesellschaften der
"Infina-Gruppe" vorgeworfenen Tätigkeiten sollen sich indessen teil -
weise auch in der Zeit vor dem 1. Januar 2009 ereignet haben. Sofern
– wie hier – keine Übergangsbestimmungen vorhanden sind, richtet
sich die Frage, welches Recht bei einer derartigen Gesetzesänderung
Anwendung findet, nach dem Grundsatz, dass diejenigen materiellen
Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu
ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung
haben, wogegen neue verfahrensrechtliche Regeln sofort zur An-
wendung gelangen. Da die erfolgten Gesetzesänderungen, soweit den
vorliegenden Fall betreffend, ohnehin lediglich formaler Natur sind,
Seite 10
B-277/2010
werden daher in der Folge lediglich die neuen bzw. geänderten Vor-
schriften zitiert.
3.
Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die
zum Vollzug des Bankengesetzes und dessen Ausführungsvorschriften
notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetz-
lichen und reglementarischen Vorschriften (vgl. Art. 3 und Art. 6 Abs. 1
FINMAG). Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanz-
marktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für
deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen
Zustands (Art. 31 FINMAG). Da die Aufsichtsbehörde allgemein über
die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre
Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe (insbesondere
Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu
ihrem Aufgabenbereich gehört ebenso die Abklärung der in Frage
stehenden finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesell-
schaft oder Person (vgl. Art. 3 Bst. a FINMAG und Art. 1 und 3 ff.
BankG). Praxisgemäss kann sie daher die in den Finanzmarkt-
gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten bzw.
Personen einsetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht
umstritten ist (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.1). Liegen hinreichend konkrete
Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäfts-
tätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz von Gesetzes
wegen befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen
Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen.
Erweist sich, dass die in Frage stehende natürliche oder juristische
Person unbewilligt unterstellungspflichtige Aktivitäten ausgeübt hat
und ihre Tätigkeit nicht bewilligungsfähig ist, so können diese An-
ordnungen bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit bzw. zur
Liquidation und - bei Überschuldung - zur Konkurseröffnung reichen
(vgl. BGE 132 II 382 E. 4.2). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat
die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Ver-
waltungsgrundsätze (insbesondere Willkürverbot, Rechtsgleichheits-
und Verhältnismässigkeitsgebot sowie Treu und Glauben) in erster
Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung,
dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit
und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen
(Anleger- und Funktionsschutz; BGE 130 II 351 E. 2.2; BGE 126 II 111
E. 3b; BGE 121 II 147 E. 3a). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion
im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Er-
Seite 11
B-277/2010
messen" anheim gestellt (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.1.2, BGE 126 II 111
E. 3b).
4.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben, ohne die hierfür
erforderliche Bewilligung zu besitzen. Die unerlaubte Entgegennahme
der Publikumseinlagen sei zwar nicht durch die Beschwerdeführerin
selbst erfolgt. Da sie aber als Teil einer Gruppe agiert habe, sei ihr das
Verhalten der anderen Gruppenmitglieder zuzurechnen.
4.1 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Banken-
gesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumsein-
lagen entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG) oder sich öffentlich
dazu zu empfehlen. Die Entgegennahme von Publikumseinlagen be-
steht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene
Rechnung Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, wobei grund-
sätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen gelten. Es muss ein Vertrag
vorliegen, in dem sich der Zahlungsempfänger zur späteren Rück-
zahlung der betreffenden Summe verpflichtet (vgl. BGE 132 II 382
E. 6.3.1). Massgeblich hierfür ist nicht die Bezeichnung der Einlagen,
sondern der gewollte Vertragszweck.
Nicht als Einlagen gelten Gelder, die eine Gegenleistung aus einem
Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienst-
leistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen
werden, Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und
massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verur-
kundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die
Gläubiger in einem dem Art. 1156 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220) entsprechenden Umfang informiert
werden, Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten- oder Edelmetall -
händlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche
einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein
Zins bezahlt wird, oder Gelder, deren Entgegennahme in einem un-
trennbaren Zusammenhang mit einem Lebensversicherungsvertrag,
der beruflichen Vorsorge oder anderen anerkannten Vorsorgeformen
nach Art. 82 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 19824 über die beruf-
liche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40)
stehen (vgl. Art. 3a Abs. 3 der Verordnung über die Banken und Spar-
kassen vom 17. Mai 1972 [BankV, SR 952.02]). Nur diese in Art. 3a
Seite 12
B-277/2010
Abs. 3 Bst. a-d BankV abschliessend – als Ausnahmen – aufgezählten
Verbindlichkeiten gelten nicht als Einlagen (vgl. ALOIS RIMLE, Recht des
schweizerischen Finanzmarktes, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 13). Die
Umschreibung des Begriffs Einlagen erfolgt damit negativ (vgl. DANIEL
ZUBERBÜHLER, Revision des Bankengesetzes vom 18. März 1994 und
der Bankenverordnung, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und
Börsenplatzes Schweiz, Bd. 3/1994, S. 18 f.). Ferner sind bestimmte
Einlagen kraft Gesetzes nicht als Publikumseinlagen zu qualifizieren
(Art. 3a Abs. 4 BankV). Hierzu zählen insbesondere Einlagen von in-
und ausländischen Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten
Unternehmen und institutionellen Anlegern mit professioneller
Tresorerie.
Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen
entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2 BankV).
4.2 Dass die Beschwerdeführerin selbst – isoliert betrachtet –
Publikumseinlagen entgegen genommen hätte, hat ihr die Vorinstanz
nicht vorgeworfen und ist aufgrund der Akten auch nicht ersichtlich.
Die Vorinstanz wirft ihr lediglich – aber immerhin – vor, Teil der
"Infina-Gruppe" zu sein.
5.
Dass die "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) bzw. insbesondere die
Infina GmbH gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen
hat, wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten.
Die Infina GmbH hat mit etwa 600 Personen insgesamt rund 900
Vermögensanlageverträge abgeschlossen und in diesem Zusammen-
hang Geldbeträge von insgesamt mindestens 30 Mio. Franken ent-
gegengenommen (vgl. Untersuchungsbericht, pag. 1466 f. sowie die
Listen der Anleger, pag. 1324 ff. und 1286 ff.). In den Geschäftsakten
der Infina GmbH wurden entsprechende Vertragsdokumente auf-
gefunden. Ein in den Vorakten (pag. 1320) enthaltenes Exemplar ist
mit "Kapitalanlagevertrag" überschrieben und enthält insbesondere
folgende Passagen:
"Der Unterzeichnende (Kunde) erbittet hiermit die Führung eines Kontos zur
Durchführung von Devisen-, Aktien-, Options- und ähnlichen Geschäften
und/oder Termingeschäften an den entsprechenden Börsen und Märkten. Die
Infina GmbH soll das jeweilige Guthaben zu Transaktionen (Käufe und/oder
Verkäufe) an den entsprechenden Börsen oder Märkten verwenden. Die
Seite 13
B-277/2010
Infina GmbH nimmt diese Transaktionen für den Kunden nach eigenem
pflichtgemässen Ermessen vor und garantiert eine Rendite [...] für die Dauer
des Vertrages bis zum Vertragsende [...] und zahlt diese Rendite dann, samt
Kapitalsumme, zum vereinbarten Auszahlungstermin an den Unter-
zeichnenden (Kunden) auf ein von ihm benanntes Konto aus. [...] Der Unter-
zeichnende (Kunde) stellt der Infina GmbH zum Zwecke der Transaktion
nachstehende Kapitalsumme zur Verfügung: [...]."
Im Text der Vertragsurkunde wird ausdrücklich festgehalten, dass sich
die Infina GmbH zur Rückzahlung der von den Anlegern gezahlten
Beträge verpflichtet. Die eingezahlten Gelder erfüllen daher die
Voraussetzungen des eingangs beschriebenen Einlagenbegriffes. Da
auch keine Anhaltspunkte für das Eingreifen einer Ausnahme nach
Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV vorliegen, sind sie als Publikumseinlagen
im Sinne der BankV anzusehen. Die Infina GmbH nahm mehr als 20
Publikumseinlagen entgegen und handelte folglich gewerbsmässig.
Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die Infina
GmbH unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen-
genommen hat.
6.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sie selbst zur "Infina-Gruppe"
zu rechnen sei. Sie räumt zwar gewisse Verflechtungen in
organisatorischer und personeller Hinsicht zur Infina GmbH und
weiteren Infina-Gesellschaften ein, ist aber gleichwohl der Ansicht,
dass der Vorwurf, sie habe gemeinsam mit den übrigen Infina-Gesell-
schaften zu einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn gehört, nicht
berechtigt sei. Allein die Tatsache, dass solche Verbindungen zur
Infina GmbH und zu weiteren Betroffenen bestanden hätten, reiche
nicht aus, um festzustellen, dass die Beschwerdeführerin gegen
finanzmarktrechtliche Bestimmungen verstossen bzw. diese umgangen
habe. Sie rügt, die Annahme einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen
Sinn setze ein koordiniertes Zusammenwirken der Beteiligten im Hin -
blick auf eine konkrete aufsichtsrechtlich relevante Tätigkeit voraus.
Sie habe aber zu keinem Zeitpunkt mit anderen Personen oder
Rechtseinheiten arbeitsteilig und koordiniert zusammengearbeitet, um
gezielt finanzmarktrechtliche Bestimmungen zu umgehen. Die Vor-
instanz habe denn auch nicht substanziiert darlegen können, inwiefern
die Beschwerdeführerin an der Entgegennahme von Publikumsein-
lagen beteiligt gewesen sei. Es habe eine klare geschäftliche Trennung
der Fina Freizügigkeitsstiftung und der PK-FIV von der Infina
Vermögensverwaltungs AG bestanden oder zumindest unmittelbar
Seite 14
B-277/2010
bevorgestanden. Die Fina Freizügigkeitsstiftung habe den mit der
Infina Vermögensverwaltungs AG geschlossenen Vermögensver-
waltungsvertrag per 31. März 2009 gekündigt und keine Einsicht in die
Anlagetätigkeit der Infina GmbH gehabt. Auch die X._______ AG habe
sich nicht im Einflussbereich der Gebrüder B._______ und C._______
befunden. Die Fina Freizügigkeitsstiftung, die PK-FIV und der EK-V
hätten eine im Verhältnis zur Infina GmbH bzw. der Infina
Vermögensverwaltungs AG eigenständige Geschäftstätigkeit ausgeübt.
D._______ habe Ende 2005 begonnen, den Bereich Sozialver-
sicherung als selbständigen, von der Infina GmbH unabhängigen
Dienstleistungserbringer auf- und auszubauen. E._______ und
D._______ hätten von den illegalen Machenschaften der Infina GmbH
bzw. der Gebrüder B._______ und C._______ nichts gewusst. Die
Infina GmbH sei nicht auf einen Beitrag zur Akquisition von
Publikumseinlagen angewiesen gewesen.
6.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungs-
gerichts und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und
juristische Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungs-
pflichtigen Tätigkeit dann aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu be-
trachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche Verflechtung besteht,
dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen Ge-
gebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehungen verhindern kann
(vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2474/2007 vom
4. Dezember 2007 E. 3.2). Die Bewilligungspflicht und die finanz-
marktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden
können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter
stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die
Bewilligungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch
eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird (BGE 135 II 356
E. 3.2). Der Schutz des Marktes und der Anleger rechtfertigt trotz
formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine
einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise, falls zwischen den
einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche
(finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Ver-
flechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamt-
betrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der
Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann
insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten nach aussen als
Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischen der recht-
lichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten;
Seite 15
B-277/2010
faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, ver-
schachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhand-
strukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder
stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet – eine gemeinsame
Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 136 II
43 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
Ein typischer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Gruppe kann es
daher sein, wenn die gleichen natürlichen Personen als Organe
handeln und dabei die rechtlichen und buchhalterischen Grenzen
zwischen den verschiedenen Gesellschaften wiederholt überschritten
werden, etwa indem sie ohne erkennbaren Rechtsgrund Geschäfts-
aktivitäten der einen Gesellschaft durch Mitarbeiter der anderen Ge-
sellschaft besorgen lassen, Schulden der einen Gesellschaft von
Konten und damit zu Lasten der anderen Gesellschaft bezahlen oder
Zahlungen für die eine Gesellschaft durch die andere Gesellschaft
entgegennehmen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009
E. 8.2, B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5.4 sowie B-2474/2007
vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrecht-
lichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf
einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente
erfüllt sind oder sie selbst keine nach aussen erkennbaren finanz-
marktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und
B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2, B-6715/2007 vom
3. September 2008 E. 6.3.3 sowie B-2474/2007 vom
4. Dezember 2007 E. 3.2).
6.2 In der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der
freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundes-
gesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP,
SR 273]). Frei ist die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht
an bestimmte starre Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter
genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zustande kommt und
welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zu-
einander haben (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; FRITZ GYGI, Bundesver-
waltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 278 f.). Der Grundsatz
der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz
Seite 16
B-277/2010
sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung darüber
bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat.
Veranschlagt wird dabei sowohl das beigebrachte Beweismaterial als
auch das Beweisverhalten der Parteien. Beweis ist geleistet, wenn der
Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt,
dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo
ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache
nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine Beweis-
not besteht (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2). Dann gilt der Beweis als er-
bracht, wenn für die Richtigkeit einer Sachbehauptung derart ge-
wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten ver-
nünftigerweise nicht in Betracht kommen (vgl. BGE 132 II 715 E. 3.1).
6.3 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin selbst noch kaum
nennenswerte eigentliche geschäftliche Aktivitäten entfaltet hatte, als
das Untersuchungsverfahren eingeleitet wurde. Sie wurde am
19. März 2009 und damit erst einige Monate vor Beginn der Unter-
suchungen gegründet. Ihre bisher einzige geschäftliche Aktivität be-
stand darin, in Liechtenstein einen Anlagefonds zu gründen, der ur-
sprünglich unter dem Namen "Fina Vorsorgefonds" und später unter
dem Namen "E&K Strategiefonds" auf der Webseite der EK-V an-
gekündigt wurde (Untersuchungsbericht, pag. 1423 f.). Die Frage stellt
sich daher, ob der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihre ge-
planten Aktivitäten noch kaum begonnen hat, der Annahme, sie habe
sich als Teil einer Gruppe an der Entgegennahme von Publikumsein-
lagen beteiligt, grundsätzlich entgegensteht oder nicht.
Aufgabe der Vorinstanz ist es, die Einhaltung der gesetzlichen Vor-
schriften zu überwachen und bei Verstössen gegen das Bankengesetz
oder bei sonstigen Missständen den ordnungsgemässen Zustand
(wieder)herzustellen und die Missstände beseitigen zu lassen. Aus
dieser aufsichtsrechtlichen Perspektive geht es weniger darum, ver-
bindlich festzustellen, ob bereits gegen das Bankengesetz verstossen
wurde, als vielmehr darum, die Fortführung oder sogar erst die Auf-
nahme einer verbotenen Tätigkeit für die Zukunft zum Schutz der
Publikumsgläubiger zu verhindern. Die Vorinstanz hat mit ihren Mass-
nahmen nicht zu warten, bis ein Schaden tatsächlich eingetreten ist,
sondern sie soll vielmehr möglichst frühzeitig eingreifen, damit bereits
die Entstehung eines Schadens verhindert werden kann (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007
Seite 17
B-277/2010
E. 3.1; vgl. TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA in: Rolf Watter/Nedim
Peter Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler, Basler Kommentar zum
Bankengesetz, Basel 2005, N. 31 zu Art. 23bis).
Ob die Beschwerdeführerin selbst bereits einen konkreten aktiven
Beitrag zur aufsichtsrechtlich relevanten Tätigkeit der "Infina-Gruppe"
geleistet hat oder nicht, steht daher der Zurechnung zu dieser Gruppe
nicht zwingend entgegen.
6.4 Unbestritten ist die enge Verbindung der Beschwerdeführerin zur
Fina Freizügigkeitsstiftung und der PK-FIV. Diese ergibt sich bereits
aus dem Gesellschaftszweck der Beschwerdeführerin. Dieser bestand
gemäss ihren eigenen Angaben nicht nur in der administrativen Ver-
waltung von Vorsorgeeinrichtungen, dem Erbringen von Dienst-
leistungen für die Initiierung von Anlagefonds, sondern insbesondere
auch in der Übernahme der administrativen Verwaltung der Fina Frei-
zügigkeitsstiftung und der PK-FIV (Beschwerdeschrift, Rz. 24).
Unbestritten und aktenkundig ist ferner, dass D._______ sowohl
Hauptaktionär, Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der
Beschwerdeführerin als auch Vizepräsident des Stiftungsrats der Fina
Freizügigkeitsstiftung und Präsident des Stiftungsrats der PK-FIV
sowie Angestellter der Infina GmbH war (vgl. Handelsregisterauszüge
pag. 6-8, pag. 2227 sowie Rz. 32 ff. der Beschwerdeschrift).
E._______ war Minderheitsaktionär und Verwaltungsratsmitglied der
Beschwerdeführerin sowie Stiftungsrat der PK-FIV (vgl. Handels-
registerauszüge, pag. 6 und 2227).
Die Beschwerdeführerin wurde somit durch Organe der Fina Frei-
zügigkeitsstiftung und der PK-FIV beherrscht und ist von ihrer Zweck-
bestimmung her darauf ausgerichtet, diese bei ihrer Tätigkeit zu
unterstützen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass
diese drei juristischen Personen zu einer "Fina-Gruppe" im aufsichts-
rechtlichen Sinn gehörten (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin
zum Untersuchungsbericht vom 16. Oktober 2009).
Zu prüfen ist in der Folge, ob diese "Fina-Gruppe" eine Untergruppe
der weit grösseren, im Wesentlichen von den Brüdern B._______ und
C._______ beherrschten "Infina-Gruppe" darstellte.
Seite 18
B-277/2010
6.5 Die Vorinstanz wirft mehreren Gesellschaften dieser
"Fina-Gruppe", darunter insbesondere der Fina Freizügigkeitsstiftung,
vor, dass sie gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen
und damit gegen das Bankengesetz verstossen hätten
(Dispositiv-Ziff.1). In diesem Punkt ist die angefochtene Verfügung in
Rechtskraft erwachsen. Die PK-FIV war zwar ebenfalls Gegenstand
einer aufsichtsrechtlichen Untersuchung der Vorinstanz, doch wurde
diese Untersuchung in Bezug auf die PK-FIV offenbar nicht zu Ende
geführt bzw. die Vorinstanz hat sich bisher nicht verfügungsweise
darüber geäussert, ob die PK-FIV Teil der "Infina-Gruppe" sei.
Die Bindung an eine rechtskräftige Entscheidung erstreckt sich
grundsätzlich nur auf die Parteien des betreffenden Verfahrens (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6;
ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 661; FRITZ GYGI, Bundesver-
waltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 323, jeweils mit weiteren
Hinweisen), also diejenigen Adressaten der Verfügung, welche auch
legitimiert gewesen wären, die entsprechende Dispositivziffer anzu-
fechten. Da die Beschwerdeführerin nicht befugt gewesen wäre, im
Namen der Fina Freizügigkeitsstiftung Beschwerde zu erheben, kann
ihr eine allfällige materielle Rechtskraftwirkung der gegenüber der
Fina Freizügigkeitsstiftung getroffenen Feststellung nicht entgegen
gehalten werden (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-4171/2008 vom 31. Juli 2009 E. 5, B-8227/2007, B-8244/2007 und
B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.3; Urteil des Bundesgerichts
2A.712/2006 vom 29. Juni 2007 E. 2.1.2. [Frage offen gelassen]).
Genauso wenig relevant ist andererseits, dass die Vorinstanz aus nicht
dargelegten Gründen das Verfahren gegen die PK-FIV nicht zu Ende
geführt und sich daher bisher nicht verfügungsweise darüber ge-
äussert hat, ob diese ebenfalls zur "Infina-Gruppe" gehörte und damit
an der Entgegennahme von Publikumseinlagen beteiligt war.
6.6 Aus den Akten ergeben sich zahlreiche Anhaltspunkte für
organisatorische und personelle Verflechtungen zwischen der
"Fina-Gruppe" und der "Infina-Gruppe".
So war B._______ gleichzeitig Gesellschafter und Vorsitzender der
Geschäftsführung der Infina GmbH, Präsident des Verwaltungsrats der
Infina Vermögensverwaltungs AG und Mitglied des Stiftungsrates der
Seite 19
B-277/2010
Fina Freizügigkeitsstiftung sowie der Fina Vorsorgestiftung (vgl.
Handelsregisterauszüge, pag. 6-14).
Aktenkundig und unbestritten ist des Weiteren, dass die Geschäfts-
tätigkeit der "Fina-Gruppe" an der (...) sowie am Sitz der Infina GmbH
in Wettingen stattfand. An der (...) waren auch die Infina GmbH, die
Infina Vermögensverwaltungs AG und die Kacycrown GmbH domiziliert
(vgl. Handelsregisterauszüge, pag. 6-14). Unbestritten blieb ebenfalls
die Feststellung der Untersuchungsbeauftragten, dass diese Tätig-
keiten – insbesondere jene der Fina Freizügigkeitsstiftung – an der (...)
und durch die Mitarbeiter der Infina GmbH erfolgte, welche teilweise
auch Organe der Fina Freizügigkeitsstiftung waren (pag. 1435). Ob die
Gesellschaften der "Fina-Gruppe" die Infina GmbH dafür ent-
schädigten oder nicht, ist umstritten, aber letztlich nicht entscheidend.
Zu berücksichtigen ist schliesslich auch, dass die Geschäftsakten der
Fina Freizügigkeitsstiftung, der PK-FIV und der EK-V von den Unter-
suchungsbeauftragten an der (...) in gemeinsamen Ordnern abgelegt
vorgefunden wurden.
Dass die Beschwerdeführerin selbst von der Infina GmbH weder
Räumlichkeiten noch Infrastruktur beansprucht haben soll, sondern an
der (...) lediglich ein "Briefkasten" für sie eingerichtet gewesen sei,
mag zutreffen, da die Beschwerdeführerin bis zum Eingreifen der Vor-
instanz noch kaum eigene Aktivitäten entfaltet hatte. Die übrigen Ge-
sellschaften der "Fina-Gruppe" hatten dagegen sehr wohl bereits Ge-
schäftsaktivitäten entfaltet.
6.7 Die Vorinstanz führt weiter aus, die verschiedenen "Infina"-Ge-
sellschaften seien nach aussen gemeinsam aufgetreten. Die Ähnlich-
keit der Firmennamen könne kaum ein Zufall sein. Der überwiegende
Teil der involvierten Gesellschaften weise entweder "Infina" oder "Fina"
im Firmennamen auf. Im Entwurf eines Firmenprospekts vom
25. März 2009 (pag. 1043-1053), der in den Geschäftsräumen der
Infina GmbH aufgefunden worden sei und in dem Werbung für die Be-
reiche "Investment - Vorsorge - Lifestyle" gemacht werde, seien die
involvierten Gesellschaften als Gruppe aufgetreten.
Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, die Firmen der von
der Vorinstanz angeführten Gesellschaften, beispielsweise "F._______
AG" und "Infina GmbH", unterschieden sich deutlich. Im Fall eines
Seite 20
B-277/2010
gemeinsamen Auftritts hätten die Beschwerdeführerin und weitere
Gesellschaften naheliegenderweise die Bezeichnung "Infina" gewählt.
Bei dem Firmenprospekt handle es sich um einen blossen Entwurf
bzw. ein internes Dokument, weshalb insofern kein Auftritt nach
Aussen erfolgt sei. Es sei davon auszugehen, dass er eigenmächtig
von den Gebrüdern B._______ und C._______ erstellt worden sei.
6.7.1 Die in den Firmennamen enthaltenen Bestandteile "Fina" und
"Infina" sind ähnlich, aber nicht identisch. Aus kennzeichenrechtlicher
Perspektive würden sie wohl nur bedingt als verwechselbar angesehen
werden, da die Vorsilbe "In-", je nach massgeblichem Verkehrskreis,
auf einen gegensätzlichen Sinngehalt hindeuten kann. Im Kontext
eines gemeinsamen Auftritts ist die Ähnlichkeit aber geeignet und
ausreichend, um den Eindruck einer gruppenartigen Verbundenheit zu
erzeugen.
6.7.2 Ein derartiger gemeinsamer Auftritt ergibt sich sowohl aus dem
gemeinsamen Geschäftsdomizil wie auch aus der Website der "Infina",
den von den Untersuchungsbeauftragten vorgefundenen Prospekt-
entwürfen, Organigrammen und Präsentationen. Zwar macht die Be-
schwerdeführerin geltend, sowohl diese Website als auch die frag-
lichen Prospekte seien ohne Kenntnis oder Einverständnis der
"Fina-Gruppe" so gestaltet worden, und die fraglichen Prospekte seien
reine Entwürfe, die nie verwendet worden seien. Angesichts dieses
gemeinsamen Domizils mit gemeinsamen Mitarbeitern und teilweise
gemeinsamen Organen erscheint es indessen als wenig glaubwürdig,
dass die Präsentation der "Fina-Gruppe" als Teil der "Infina-Gruppe"
ohne Wissen oder zumindest Duldung der Organe der "Fina-Gesell-
schaften", welche ihrerseits ja ebenfalls Organe oder Mitarbeiter der
Infina-GmbH waren, erfolgt sei.
6.8 Die Mitglieder der "Fina-Gruppe", insbesondere die Fina Frei-
zügigkeitsstiftung und die PK-FIV, sind privatrechtliche Vorsorgeein-
richtungen, die der Aufsicht des Bundesamts für Sozialversicherungen
unterstehen. Gemäss ihrer eigenen Werbung bestand die Tätigkeit der
Fina Freizügigkeitsstiftung in der Hauptsache in der Unterstützung
ihrer Kunden bei der Suche nach Freizügigkeitsguthaben und in der
Entgegennahme und Verwaltung der anvertrauten Freizügigkeitsgelder.
Die PK-FIV ihrerseits ist eine Stiftung, welche die berufliche Vorsorge
für die Arbeitnehmer ihrer Mitgliedsfirmen und deren Angehörige und
Hinterlassenen bezweckt.
Seite 21
B-277/2010
In Bezug auf die Frage einer allfälligen Zusammenarbeit zwischen der
"Fina-Gruppe" und den Hauptakteuren der "Infina-Gruppe" im engeren
Sinn ergibt sich aus den Akten, dass die Fina Freizügigkeitsstiftung
der Infina Vermögensverwaltungs AG Geldbeträge von rund 5 Mio.
Franken gestützt auf den mit ihr abgeschlossenen Vermögensver-
waltungsvertrag überwies (pag. 1483, 1126). Die Infina
Vermögensverwaltungs AG ihrerseits überwies diese Gelder an die
Infina GmbH, ohne dass hierfür ein rechtlicher Grund ersichtlich ge-
wesen wäre (Untersuchungsbericht Rz. 36; Kontoauszüge der Infina
GmbH pag. 122-318). Ferner nahm die Fina Freizügigkeitsstiftung
Direktüberweisungen an die Infina GmbH in der Höhe von
Fr. 558'677.07 vor (pag. 1437; Kontoauszüge der Infina GmbH, pag.
123, 163, 206 und 383). Nach der Darstellung der Beschwerdeführerin
handelte es sich hierbei einerseits um eine Fehlüberweisung an die
Infina GmbH anstelle der Infina Vermögensverwaltungs AG, da auch
diese Überweisung gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag
erfolgt sei. Die übrigen drei Überweisungen dagegen seien im Auftrag
von Stiftungsdestinatären erfolgt, welche ihre Austrittsleistungen bei
der Infina GmbH hätten anlegen wollen.
Richtig ist, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Ent -
gegennahme von derartigen Geldern, welche der beruflichen Vorsorge
dienen sollten, keine Publikumseinlagen darstellten (vgl. Art. 3a Abs. 3
Bst. d BankV). Zumindest die drei weiteren Überweisungen dagegen
sind eindeutig als Publikumseinlagen zu qualifizieren, und der Um-
stand, dass drei Destinatäre der Fina Freizügigkeitsstiftung sich zu
einer derartigen Anlage ihrer Austrittsleistungen entschlossen, muss
als klares Indiz gewertet werden, dass der Kontakt zu ihren
Destinatären durch die Fina Freizügigkeitsstiftung benutzt wurde, um
den Entscheid zu derartigen Anlagen zu fördern. Dass die Organe und
Mitarbeiter der Fina Freizügigkeitsstiftung, welche ausnahmslos auch
Mitarbeiter der Infina GmbH waren, wussten, dass die Infina GmbH
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahm, ist angesichts der
Umstände offensichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch
gar nicht bestritten. In diesen drei Fällen ist daher ein kooperatives
Zusammenwirken zwischen der Fina Freizügigkeitsstiftung und der
Infina-Gruppe im Hinblick auf die Entgegennahme von Publikumsein-
lagen durch die Infina GmbH als erstellt anzusehen.
Weiter gründeten die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV die
Seite 22
B-277/2010
X._______ AG, wobei die Fina Freizügigkeitsstiftung von Anfang an
die Mehrheitsaktionärin war. Die X._______ AG bezweckt offiziell die
kollektive Kapitalanlage für qualifizierte Anleger wie Pensionskassen
und Freizügigkeitsstiftungen sowie die Vergabe von Krediten im
Rahmen der Bundesgesetzgebung über den Konsumkredit (pag.
2094). Faktisch investierte die X._______ AG ihre Mittel in der Folge
zu 94 % in verschiedene Darlehen, teilweise an B._______,
D._______ und andere der Infina GmbH nahestehende Personen,
teilweise an Dritte. 61 % der Darlehen erfolgten völlig ungesichert, die
übrigen waren durch zweitrangige Hypotheken besichert (pag.
3474 ff.). Mitte bzw. Ende Juni 2009 gewährte die X._______ AG
B._______ aufgrund mündlicher Darlehensverträge zwei ungesicherte
Darlehen über Fr. 721'645.– bzw. Fr. 483'856.15 (pag. 3236 f.). In zwei
Fällen liegen Aussagen oder Belege vor, dass die Darlehensschuldner
das geborgte Kapital aufnahmen, um es bei der Infina GmbH anzu-
legen. In einem Fall soll die Empfehlung zu dieser Investition durch
D._______ in seiner Eigenschaft als Organ der X._______ AG erfolgt
sein, im andern Fall wurde der Betrag direkt von der X._______ AG an
die Infina GmbH überwiesen (pag. 3472, 3244, 3238). Auch in diesen
letzten beiden Fällen ist daher von einem kooperativen Zusammen-
wirken zwischen der X._______ AG und der Infina GmbH im Hinblick
auf die Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die Infina GmbH
auszugehen.
Auch wenn es sich bei diesen dokumentierten Fällen von ko-
operativem Zusammenwirken im Hinblick auf die Entgegennahme von
Publikumseinlagen zahlenmässig nur um sehr wenige konkrete Fälle
handelt, stellen sie doch klare Indizien dafür dar, dass das von der
Vorinstanz behauptete "Cross-Selling", d.h. eine gegenseitige Unter-
stützung in Bezug auf die jeweilige Geschäftstätigkeit, nicht nur – wie
durch die Website und die Präsentationen der Infina GmbH belegt –
durch die Infina GmbH zugunsten der "Fina-Gruppe", sondern auch
durch die "Fina-Gruppe" zugunsten der Infina GmbH stattfand.
6.9 Die dargelegten Überweisungen der Fina Freizügigkeitsstiftung an
die Infina Vermögensverwaltungs AG und die Infina GmbH sowie die
Darlehen der X._______ AG an die Brüder B._______ und C._______
sind zwar, wie dargelegt, nicht als Entgegennahme von Publikums-
einlagen zu qualifizieren. Ob es sich dabei, wenn nicht um einen Ver-
stoss gegen das Bankengesetz, so doch um eine gesetzwidrige Ver-
wendung von Vorsorgeeinlagen und damit um einen Verstoss gegen
Seite 23
B-277/2010
das BVG handelte, kann in diesem Verfahren offen gelassen werden.
Bei einer gesamthaften, wirtschaftlichen Betrachtungsweise fällt
jedenfalls auf, dass die Geschäftsmodelle der "Infina-Gruppe" (im
engeren Sinn) einerseits und der "Fina-Gruppe" andererseits augen-
fällige Gemeinsamkeiten aufweisen: Sowohl die Mitglieder der
"Fina-Gruppe" wie auch die Infina GmbH täuschten ihren Kunden eine
seriöse, legale Geschäftstätigkeit vor, um von ihnen Gelder zu er -
halten, welche in der Folge in erheblichem Umfang und ohne jede
Sicherung den Brüdern B._______ und C._______ überantwortet
wurden. Diese wiederum benützten diese Gelder, um damit Zinsen,
vermeintliche Renditen und Kapitalrückzahlungen an frühere Anleger
zu finanzieren, um das von ihnen betriebene Schneeballsystem
weiterzuführen und weitere Anleger anzulocken. Angesichts dieser
Gemeinsamkeiten kommt dem Umstand, dass die Mittel der
"Fina-Gruppe" nicht als Publikumseinlagen beschafft wurden, keine
entscheidende Bedeutung zu. Bei einer gesamthaften, wirtschaftlichen
Betrachtung erscheint die Art der Geldbeschaffung der "Fina-Gruppe"
vielmehr lediglich als eine von mehreren Varianten der Geld-
beschaffung innerhalb der koordinierten Geschäftstätigkeit der
"Infina-Gruppe" im weiteren Sinn.
Ob die übrigen Organe der "Fina-Gruppe" dabei wussten, dass die
Brüder B._______ und C._______ ein derartiges Schneeballsystem
betrieben, oder ob sie sich von ihnen ebenfalls täuschen liessen und
lediglich die Absicht hatten, die ihnen anvertrauten Gelder in
spekulative Anlagen zu investieren, kann in diesem Verfahren offen
gelassen werden, da ein allfälliges Verschulden der Organe der
"Fina-Gruppe" für die Frage einer allfälligen Unterstellung der
"Fina-Gruppe" unter das Bankengesetz nicht relevant ist. Wesentlich
ist lediglich, dass die dargestellten Abläufe aufzeigen, dass die
übrigen Organe der "Fina-Gesellschaften" sich offensichtlich durch die
Brüder B._______ und C._______ dergestalt instrumentalisieren
liessen, dass auch die "Fina-Gruppe" letztlich nach dem Willen und im
Interesse der Brüder B._______ und C._______ gesteuert wurde und
im Ergebnis der "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) zudiente.
6.10 Insgesamt ergibt sich somit, dass die Vorinstanz zu Recht davon
ausgegangen ist, dass die "Fina-Gruppe" Teil der "Infina-Gruppe" war
und damit auch die Beschwerdeführerin in aufsichtsrechtlicher Hin-
sicht zur "Infina-Gruppe" zu zählen ist.
Seite 24
B-277/2010
7.
Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren, die aufsichtsrechtliche
Liquidation der Beschwerdeführerin sei unverhältnismässig. Eine
Liquidation sei nur bei Gesellschaften vertretbar, die vorwiegend von
finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten lebten. Die Beschwerde-
führerin habe allenfalls in punktueller Verkennung finanzmarktrecht-
licher Pflichten eine legale Tätigkeit ausgeübt. Der Weiterbestand der
Beschwerdeführerin würde keineswegs die Gefahr mit sich bringen,
dass die Aktivitäten der bereits in Konkursliquidation gesetzten Ge-
sellschaften von der Beschwerdeführerin übernommen oder sonst die
Interessen von Anlegern und Gläubigern gefährdet würden.
7.1 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und
ist eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung
ausgeschlossen, kann sie in analoger Anwendung von Art. 23quinquies
BankG aufsichtsrechtlich liquidiert werden (BGE 131 II 306 E. 3.1.2).
Das Vorgehen der Vorinstanz soll dabei den Hauptzwecken der
finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw.
Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits,
Rechnung tragen (BGE 136 II 43 E. 3.2). Die finanzmarktrechtlichen
Massnahmen müssen indessen – wie jedes staatliche Handeln – ver-
hältnismässig sein (vgl. zur Einsetzung eines Beobachters: BGE 126 II
111 E. 5b/bb). Sie sollen mit anderen Worten nicht über das hinaus-
gehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands er-
forderlich ist: Geht die Gesellschaft sowohl einer bewilligungs-
pflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität
nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies
technisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigen-
ständiger Bedeutung ist. Es dürfen keine buchhalterisch nicht ab-
grenzbaren finanziellen Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher
Bestimmungen generiert wurden, in die nicht bewilligungspflichtige
Tätigkeit geflossen sein; zudem muss – etwa aufgrund eines Wechsels
in der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat – davon aus-
gegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr
besteht, dass wiederum gesetzeswidrig bewilligungspflichtige Aktivi-
täten entfaltet werden könnten (vgl. BGE 136 II 43 E. 7; 131 II 306
E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009
E. 3.2.3 ff.).
7.2 Im vorliegenden Fall verfügt die Beschwerdeführerin über keine
derartige legale, klar abgrenzbare Geschäftstätigkeit. Die von ihr ge-
Seite 25
B-277/2010
plante Tätigkeit der administrativen Verwaltung von Vorsorgestiftungen
und die Verwaltung des von ihr gegründeten Anlagefonds hat noch
nicht konkret begonnen. Angesichts der dargelegten Abläufe innerhalb
der "Fina-Gruppe" dürfte auch offensichtlich sein, dass die beiden
einzigen Organe und Aktionäre der Beschwerdeführerin, D._______
und E._______, keine hinreichende Gewähr für die rechtlich einwand-
freie Ausübung auch nur einer dieser beiden Tätigkeiten bieten. Eine
separate, von den übrigen Infina-Gesellschaften unabhängige und
legale Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin ist damit nicht er-
stellt. Deshalb kam vorliegend keine andere Massnahme als die auf-
sichtsrechtliche Liquidation der Beschwerdeführerin in Betracht.
8.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, es seien ihr zu Unrecht die
Verfahrenskosten und die Kosten der Untersuchungsbeauftragten
auferlegt worden. Die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten
sei in ihrem Fall unverhältnismässig gewesen, denn es hätten keinerlei
Anhaltspunkte dafür vorgelegen, dass sie an einem Verstoss gegen
finanzmarktrechtliche Bestimmungen beteiligt gewesen sein könne,
und ihre Organe hätten stets vorbehaltlos mit der Vorinstanz ko-
operiert, so dass ein Auskunftsgesuch genügt hätte. Zudem müsse
vom Prinzip der Solidarhaftung zu ihren Gunsten abgewichen werden,
weil der von ihr verursachte Verwaltungsaufwand in keinem Verhältnis
zu demjenigen stehe, welchen die übrigen Beteiligten (insbesondere
die Infina GmbH) verursacht hätten.
8.1 Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person
damit beauftragen, einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt
abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen
umzusetzen. Diese Befugnis steht ihr auch gegenüber juristischen
Personen zu, die eine Tätigkeit ausüben, für die nach den Finanz-
marktgesetzen eine Bewilligung erforderlich ist (vgl. Art. 36 Abs. 1
i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG). Die Kosten für die Dienstleistungen des
Untersuchungsbeauftragten gehen zu Lasten des betroffenen
Institutes resp. der betroffenen Gesellschaft oder Person
(TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler,
Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005,
N. 14 ff. zu Art. 23quater; DIETER ZOBL, in: Bodmer/Kleiner/Lutz,
Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 2005, N. 35 ff.
zu Art. 23quater; Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die
Banken und Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8074 f.).
Seite 26
B-277/2010
Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist nicht er-
forderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststünde;
es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive
Anhaltspunkte bestehen, wobei sich der Sachverhalt nur durch eine
Kontrolle vor Ort abschliessend klären lässt. Der zu beseitigende
Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es zu
bereinigen gilt (BGE 130 II 351 E. 2.2, BGE 126 II 111 E. 4c).
Ob im Vorfeld des Untersuchungsverfahrens genügend Anhaltspunkte
für den Verdacht bestanden, die Beschwerdeführerin sei als Teil einer
Gruppe tätig, die ohne Bewilligung Publikumseinlagen entgegen-
genommen hätten, ist ein müssige Frage, da sich dieser Verdacht be-
stätigt hat, wie vorstehend aufgezeigt wurde.
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass ihre Organe stets vor-
behaltlos mit der Vorinstanz kooperiert hätten, wird zwar von der Vor-
instanz nicht konkret bestritten. Ob sie dies auch getan hätten, wenn
die Vorinstanz ihre Untersuchung durch ein schriftliches Auskunfts-
begehren vorangekündigt hätte, ist indessen eine andere Frage. Ganz
grundsätzlich geht es nämlich nicht an, von der Vorinstanz zu ver -
langen, von vornherein, bevor die Kooperationsbereitschaft der
Organe der zu untersuchenden Gesellschaften abgeschätzt werden
kann, auf eine superprovisorische Beschlagnahmung der Akten und
Computer zu verzichten. Bestehen konkrete Anhaltspunkte für eine
unbewilligte Tätigkeit, kann der Einsatz eines Untersuchungsbeauf-
tragten daher kaum je als unverhältnismässig eingestuft werden. Im
Übrigen wirkt sich die Kooperationsbereitschaft der Organe der unter-
suchten Gesellschaft auf die Höhe der auferlegten Kosten insofern
aus, als der Aufwand des Untersuchungsbeauftragten dadurch erheb-
lich vermindert wird.
Die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten auch im Hinblick auf
die Beschwerdeführerin war somit nicht unverhältnismässig.
8.2 Rechtfertigt sich finanzmarktrechtlich, eine Aktivität gruppenweise
zu erfassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die
entstandenen Kosten solidarisch aufzuerlegen. Andernfalls käme es
zu einem ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem
Sach- und Kostenentscheid. Die interne Aufteilung ist in der Folge
allenfalls eine Frage des Regresses (vgl. BGE 135 II 356 E. 6.2.1). Die
solidarische Auferlegung der Kosten der Untersuchungsbeauftragten
Seite 27
B-277/2010
sowie der Verfahrenskosten an alle juristischen Personen, welche
gemäss der angefochtenen Verfügung eine Gruppe darstellen, ent-
spricht insofern der ständigen Praxis sowohl des Bundesgerichts als
auch des Bundesverwaltungsgerichts und ist daher nicht zu be-
anstanden.
9.
Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und ist
abzuweisen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterliegenden Be-
schwerdeführerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Diese sind mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu
verrechnen.
Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht, VGKE [SR 173.320.2]) und ebenso wenig
der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– ver-
rechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
Seite 28
B-277/2010
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde).
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Eva Schneeberger Michael Barnikol
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 23. November 2010
Seite 29