B-2775/2008 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Meldepflicht nach Art. 20 BEHG

Abtei lung II
B-2775/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 8 . D e z e m b e r 2 0 0 8
Richter Hans-Jacob Heitz (Vorsitz),Richterin Eva
Schneeberger, Richter Ronald Flury, Richter Stephan
Breitenmoser, Richter Frank Seethaler;
Gerichtsschreiberin Katharina Walder Salamin, Gerichts-
schreiber Kaspar Luginbühl, Gerichtsschreiber Stefan
Wyler.
1. Laxey Partners Limited,The Old Chapel,
Summerhill Road, Isle of Man, GB-Onchan IM3 1NA,
2. The Value Catalyst Fund Limited, PO Box 309,
Ugland House, South Church Street, KY-George Town,
3. LP Value Limited, Craigmuir Chambers, P. O. Box 71,
Road Town, VG-Tortola,
4. Laxey Investors Limited, Akara Building,
24 De Castro Street, Wickmas Cay 1, Road Town,
VG-Tortola,
5. Altma Fund Sicav Plc in respect of Gardiner Sub-
Fund, 171 Old Bakery Street, MT-La Valeta,
6. Leaf Limited, Craigmuir Chambers, P.O. Box 71,
Road Town, VG-Tortola,
7. Laxey Investors LP, The Corporation Trust Cen-
ter, 1209 Orange Street, US-Wilmington Delaware 19801,
8. Sprugos Investments XII LLC,
2711 Centerville Road, suite 400, New Castle County,
US-Wilmington Delaware 19808,
9. Laxey Universal Value LP,
The Corporation Trust Center, 1209 Orange Street,
US-Wilmington Delaware 19801,
10. LPAlternative LP, 615 South Dupont Highway,
County of Kent, US-City of Dover Delaware 19901,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
B-2775/2008
11. The Laxey Investment Trust Plc, One London Wall,
GB-London EC2Y 5AB,
alle vertreten durch
Dr. Urs Schenker und Dr. Matthias Courvoisier,
Baker & McKenzie Rechtsanwälte, Zollikerstrasse 225,
Postfach, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Implenia AG, Industriestrasse 24, 8305 Dietlikon,
vertreten durch Prof. Dr. Rolf Watter und
Dr. Corrado Rampini, Bär & Karrer Rechtsanwälte,
Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern,
Vorinstanz.
Meldepflicht nach Art. 20 BEHG.
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Gegenstand
B-2775/2008
Sachverhalt:
A.
A.a Laxey Partners Ltd. (Beschwerdeführerin 1) ist eine Gesellschaft
in Rechtsform einer Private Company Limited by Shares mit Sitz auf
der Isle of Man. Der Zweck der Beschwerdeführerin 1 besteht in der
Verwaltung der Vermögen folgender Gesellschaften: The Value
Catalyst Fund (Beschwerdeführerin 2), LP Value Ltd. (Beschwerde-
führerin 3), Laxey Investors Ltd. (Beschwerdeführerin 4), Altma Sicav
Plc. in Respect of Gardiner Sub-Fund (Beschwerdeführerin 5), Leaf
Ltd. (Beschwerdeführerin 6), Laxey Investors LP (Beschwerdeführe-
rin 7), Sprugos Investments XII LLC (Beschwerdeführerin 8), Laxey
Universal Value LP (Beschwerdeführerin 9), LP Alternative LP
(Beschwerdeführerin 10) und The Laxey Investment Trust Plc.
(Beschwerdeführerin 11; alle gemeinsam: Beschwredeführerinnen).
Gemäss den zwischen der Beschwerdeführerin 1 und den Beschwer-
deführerinnen 2 bis 11 abgeschlossenen Vermögensverwaltungs-
verträgen hat die Beschwerdeführerin 1 bei der Vermögensverwaltung
und der Vertretung in Stimmrechtsangelegenheiten bei Beteiligungen,
welche die anderen Gesellschaften halten, volle Ermessensfreiheit.
Die obgenannten Gesellschaften sind auf vielfache Weise im Sinn von
General Partnerships und Mutter-Tochterfirmenverhältnissen miteinan-
der verbunden. Die Beschwerdeführerinnen wurden aufgrund oben-
stehender Ausführungen von der Eidgenössischen Bankenkommission
EBK (Vorinstanz) als Gruppe im Sinne des Börsengesetzes vom
24. März 1995 (BEHG, SR 951.1) behandelt.
A.b Die Implenia AG (Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesell-
schaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Dietlikon/ZH. Die Be-
schwerdegegnerin hat ein Aktienkapital von Fr. 73'888'000.–, welches
in 18'472'000 Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 4.– aufgeteilt
ist. Zum Zeitpunkt des zu beurteilenden Sachverhalts hatte die Be-
schwerdegegnerin ein Aktienkapital von Fr. 83'124'000.–, welches in
18'472'000 Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 4.50 gestückelt
war.
A.c Am 5. April 2007 zeigte die Beschwerdegegnerin die Beschwerde-
führerin 1 gestützt auf Art. 20 Abs. 4 BEHG aufgrund eines Verdachts
auf Verletzung der Offenlegungspflicht bei der Vorinstanz an. Zur
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Begründung brachte sie vor, dass die Beschwerdeführerin 1 insgesamt
12% der Aktien der Beschwerdegegnerin halte, wobei die Beschwer-
degegnerin nie eine Offenlegungsmeldung über das Überschreiten der
5%-Grenze erhalten habe.
Am 11. April 2007 meldete die Beschwerdeführerin 1 eine Beteiligung
von 12,226% an der Beschwerdegegnerin. Am 12. April 2007 meldete
Roger Bühler, Vertreter der Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz, der
Beschwerdegegnerin offenbar telefonisch, dass die Beschwerdeführe-
rin 1 nun 19% der Anteile der Beschwerdegegnerin halte. Am
18. April 2007 meldete die Beschwerdeführerin 1, sie habe am
16. April 2007 die 20%-Grenze überschritten. Abklärungen der Vor-
instanz ergaben, dass in diesem Zeitraum an der SWX Swiss
Exchange (SWX, heute: SIX Swiss Exchange AG) lediglich marginal
mit Aktien der Beschwerdegegnerin gehandelt worden war und ein
ausserbörslicher Handel mit entsprechenden Titeln nicht stattgefunden
hatte.
A.d Im Verlauf der Monate April 2007 bis August 2007 holte die Vor-
instanz bei der Financial Supervision Commission (Isle of Man), der
Financial Services Authority FSA (Vereinigtes Königreich), der Finanz-
inspektionen (Königreich Schweden), der Netherlands Authority for the
Financial Markets NAFM (Königreich der Niederlande) und der
Commission bancaire, financière et des assurances CBFA (Königreich
Belgien) mittels mehrerer Amtshilfeersuchen verschiedene Auskünfte
über folgende Finanzinstitute ein: Credit Suisse Securities (Europe)
Ltd. (CSSEL), NoeNet Securities AB (Neonet), Keijser Securities NV
(Keijser), KBC Securities NV (KBC), Instinet, Bear Stearns Intl. Ltd.
(Bear Stearns), Cantor Fitzgerald Europe (Cantor), City Index Ltd.
(City Index) und Man Financial Ltd. (Man). Ebenso holte die Vorinstanz
bei der damaligen SWX, der Bank Lombard Odier Darier
Hentsch & Cie., der Bank Clariden Leu, Zürcher Kantonalbank ZKB,
der Neuen Zürcher Bank NZB, der Credit Suisse CS und der Bank am
Bellevue sowie bei der Beschwerdeführerin 1 selbst Auskünfte ein.
Aus den eingeholten Auskünften ergab sich für die Vorinstanz Folgen-
des: Die Beschwerdeführerin 1 erklärte, dass sie Derivate mit
Barabgeltung (Contracts for Difference [CFD]) gekauft und die 5%-,
10%- und 20%-Grenzwerte nach Art. 20 Abs. 1 BEHG ausschliesslich
mittels Erwerbs von Aktien der Beschwerdegegnerin und ohne Ab-
sprache mit Dritten überschritten habe. Keijser, Instinet und die Bank
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am Bellevue hätten als execution brokers (Vollzugsfinanzintermediäre)
der Beschwerdeführerin 1 gehandelt, und die CSSEL sei der prime
broker gewesen. CSSEL informierte die Vorinstanz dahingehend, dass
sie Swap-Transaktionen auf den Basiswert Implenia-Aktien mit der Be-
schwerdeführerin 1 abgeschlossen habe. Diese Swap-Position (CFD-
Position) habe die CSSEL mit Hilfe der Finanzintermediäre Keijser,
Instinet und KBC abgesichert, wobei die Beschwerdeführerin 1 diese
Positionen zum Teil am 3. April 2007 aufgelöst habe. Keijser wiederum
brachte vor, ausschliesslich Implenia-Aktien, nicht jedoch Derivate im
Auftrag der Beschwerdeführerin 1 über verschiedene Finanzintermedi-
äre ausserbörslich ge- und verkauft zu haben. Mithin habe Keijser
Warehousing für die Beschwerdeführerin 1 betrieben. Auch Instinet
führte in der Folge aus, Warehousing für die Beschwerdeführerin 1 be-
trieben sowie Implenia-Aktien von einem Fonds der Beschwerdeführe-
rin an einen anderen überwiesen zu haben. Die Finanzhäuser Bear
Stearns, Cantor, Man und City Index führten ihrerseits aus, für den
Basiswert von einer Implenia-Aktie jeweils einen CFD geschrieben zu
haben. Die verschiedenen Bankenhäuser stellten jeweils CFD bezüg-
lich Aktien aus, welche Stimmrechtsanteilen zwischen 1,13% und
4,9% entsprachen.
A.e Am 19. Oktober 2007 stellte die Beschwerdeführerin 1 bei der
Vorinstanz den Antrag, "es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin-
nen beim Erwerb ihrer Beteiligung an der Implenia AG die Offen-
legungsregeln nicht verletzt haben".
Am 2. November 2007 kündigte die LIL Investments No. 4 Ltd. (zu
100% eine Tochterfirma der Beschwerdeführerin 1) an, dass sie mit
der Beschwerdeführerin 1 zusammen 33,33% der Stimmrechte der
Beschwerdegegnerin halte und sie deshalb ein öffentliches Kaufange-
bot für alle im Publikum befindlichen Aktien unterbreiten würden.
Am 6. November 2007 beantragte die Beschwerdegegnerin Partei-
stellung im Verfahren vor der Vorinstanz, worauf ihr Letztere mitteilte,
dass derzeit noch kein Verwaltungsverfahren, sondern lediglich eine
Untersuchung laufe.
Mit Eingaben vom 5. und vom 7. Dezember 2007 an das Handels-
gericht des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Bülach hinterlegten
die Beschwerdeführerinnen eine Schutzschrift, wonach das Begehren
der Beschwerdegegnerin, ihrer Aktionäre sowie der Vorinstanz, die
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Stimmrechte der Beschwerdeführerinnen superprovisorisch zu sus-
pendieren, abzuweisen sei.
A.f Mit Verfügung vom 12. Dezember 2007 stellte die Übernahme-
kammer der EBK betreffend Attrahierung der Empfehlung der Offen-
legungsstelle der SWX vom 30. Juni 2007 i. S. Beschwerdeführerinnen
betreffend Vorabentscheid nach Art. 20 Abs. 6 BEHG fest, dass die
Beschwerdeführerinnen einer Offenlegungspflicht unterliegen, wenn
sie durch Erwerb beziehungsweise Veräusserung von auf Aktien der
Beschwerdegegnerin lautenden CFD zusammen mit ihren übrigen
offenlegungspflichtigen Positionen meldepflichtige Grenzwerte nach
Art. 20 BEHG erreichen, über- oder unterschreiten.
A.g Am 24. Januar 2008 entschied die Vorinstanz, ein formelles Ver-
waltungsverfahren zu eröffnen, was sie den Beschwerdeführerin-
nen und der Beschwerdegegnerin am 31. Januar 2008 mitteilte.
Gleichzeitig stellte sie den Beschwerdeführerinnen und der Beschwer-
degegnerin eine vorläufige Sachverhaltsdarstellung zu und gab ihnen
Gelegenheit zur Stellungnahme.
Am 5. Februar 2008 teilte die Vorinstanz den Beschwerdeführerin-
nen mit, dass sie davon ausgehe, der Beschwerdegegnerin komme
Parteistellung zu; die Beschwerdeführerinnen sollten daher mitteilen,
in welche Aktenstücke der Beschwerdegegnerin keine Einsicht ge-
währt werden könne. Sie gewährte der Beschwerdegegnerin in der
Folge keine Akteneinsicht, da sie ihren Begehren vollumfänglich ent-
sprach.
A.h Neben Verfahrensanträgen (Ausstandsbegehren gegen mehrere
Mitglieder und Angestellte der Vorinstanz sowie Begehren auf Ab-
lehnung der Parteistellung der Beschwerdegegnerin) stellten die Be-
schwerdeführerinnen am 3. März 2008 bei der Vorinstanz den Antrag,
es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf ih-
re Investition in die Aktien der Beschwerdegegnerin bis Ende Mai 2007
keine Meldepflichten im Sinne von Art. 20 BEHG verletzt hätten.
B.
B.a Mit Verfügung vom 7. März 2008 stellte die Vorinstanz fest, dass
die Beschwerdeführerinnen im Rahmen des Beteiligungsaufbaus an
der Beschwerdegegnerin ihre Meldepflichten nach Art. 20 BEHG ver-
letzt hatten (Ziff. 4). Die Vorinstanz stellte ebenfalls fest, dass die
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Implenia AG im Verfahren Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG hat
(Ziff. 3). Sie auferlegte die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– den
Beschwerdeführerinnen (Ziff. 6). Alle weiteren Begehren und Verfah-
rensanträge wies sie ab, soweit sie darauf eintrat (Ziff. 1, 2 und 5).
B.b Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid damit, dass gemäss
Art. 20 Abs. 1 BEHG in der bis zum 1. Dezember 2007 geltenden Fas-
sung derjenige, der direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache
mit Dritten Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Be-
teiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert seien, für
eigene Rechnung erwerbe oder veräussere und dadurch den Grenz-
wert von 5, 10, 20, 331/3, 50 oder 662/3% der Stimmrechte, ob aus-
übbar oder nicht, erreiche, unter- oder überschreite, dies der Gesell-
schaft und der Börse, an welcher die Beteiligungspapiere kotiert sind,
melden müsse. Die Meldepflicht habe ihren Zweck darin, Transparenz
zu gewährleisten und somit Effizienz und Gleichbehandlung im Markt
zu schaffen. Die Meldepflicht diene auch als Frühwarnsystem für be-
vorstehende Unternehmens-Übernahmen und wolle gemäss der Bot-
schaft des Bundesrates vom 24. Februar 1993 zum Börsengesetz den
heimlichen Erwerb oder die heimliche Veräusserung massgeblicher
Beteiligungen, die kursrelevante Informationen darstellen, verunmögli-
chen.
B.c Nach der Vorinstanz handelt es sich bei CFD um gegenseitige
variable Forderungen auf Geldzahlungen, deren Höhe vom Kurs eines
bestimmten Basiswerts abhängig sei. Der Verkäufer verpflichte sich,
zum Verfallszeitpunkt bei gestiegenem Aktienkurs dem Käufer die
Differenz zu zahlen; umgekehrt verpflichte sich der Käufer, dem
Verkäufer die Differenz bei gefallenem Aktienkurs auszugleichen. Als
Differenzgeschäfte würden CFD ausschliesslich Zahlungsverpflich-
tungen vorsehen, weshalb sie theoretisch nicht geeignet seien, eine
Realerfüllung zu ermöglichen.
B.d Im Fall des Beteiligungsaufbaus durch die Beschwerdeführerin-
nen an der Beschwerdegegnerin verhalte es sich aber anders: Art. 20
Abs. 1 BEHG habe seit jeher auch den indirekten Erwerb der Melde-
pflicht unterstellt. Konkretisiert würden die einzelnen Fallgruppen
des indirekten Erwerbs und der indirekten Veräusserung in Art. 9
Abs. 3 der Börsenverordnung-EBK vom 25. Juni 1997 (BEHV-EBK,
SR 954.193). Demnach gelte als indirekter Erwerb jeder Vorgang, der
im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln
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könne. Ausgenommen seien lediglich Vollmachten, welche aus-
schliesslich zur Vertretung an der Generalversammlung ausgestellt
worden seien. Von Art. 9 Abs. 3 BEHV-EBK seien somit all jene Vor-
gänge erfasst, die jemandem zwar nicht das Eigentum, jedoch die po-
tentielle Kontrolle über die mit den Beteiligungspapieren verbundenen
Stimmrechte einräumten. Als indirekter Erwerb seien Vorgänge zu qua-
lifizieren, bei welchen der formale Erwerber ersichtlich in fremdem In-
teresse bzw. in demjenigen des wirtschaftlich Berechtigten handle. Da-
bei seien auch faktische und nicht nur juristische Kriterien zu beach-
ten, welche eine Anwendung der Missbrauchsklausel gemäss Art. 9
Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK rechtfertigten. Im vorliegenden Fall hätten die
Beschwerdeführerinnen nicht nur den Erwerb des Basiswerts (Imple-
nia-Aktien) in Auftrag gegeben, sondern auch entsprechende CFD be-
stellt. Der Basiswert sei in der Folge zu Paketen geschnürt platziert
worden. Die Pakete seien stets genügend klein gehalten worden, was
zur Folge gehabt habe, dass der 5%-Grenzwert an den Aktien der
Beschwerdegegnerin nie überschritten worden sei und somit von den
einzelnen Finanzinstituten auch nicht habe gemeldet werden müssen.
Danach seien die CFD aufgelöst worden; die Beschwerdeführerin 1
habe die freiwerdenden Aktien zurückgekauft und so ihre Beteiligung
an der Beschwerdegegnerin rasant aufgebaut. Am 11. April 2007 bzw.
am 18. April 2007 habe die Beschwerdeführerin 1 die Überschreitung
des 10%- bzw. des 20%-Grenzwerts gemeldet. Die auf die Aktien
ausgestellten CFD hätten jederzeit terminiert werden können, weshalb
die Implenia-Aktien für die Beschwerdeführerin 1 jederzeit abrufbar
gewesen seien. Daraus könne nur gefolgert werden, dass sämtliche
Implenia-Aktien jederzeit der Beschwerdeführerin 1 zuzurechnen ge-
wesen seien und Letztere deshalb im Rahmen von Art. 20 Abs. 1
BEHG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK bereits vor
dem 1. Januar 2007 meldepflichtig gewesen sei, da sie zu diesem
Zeitpunkt bereits den Schwellenwert von 5% überschritten habe. Die
erste Meldung sei aber erst am 11. April 2007 anlässlich des Über-
schreitens der 10%-Schwelle erfolgt. Das Argument, wonach das
Recht, über das Stimmrecht verfügen zu können, das massgebliche
Kriterium für indirektes Halten sei, könne nicht gehört werden. Viel-
mehr genügten nach Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK alle anderen Vor-
gänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere
vermitteln können.
B.e Schliesslich sei in diesem Zusammenhang nicht massgeblich,
welche Derivate unter die jeweilige Fassung von Art. 20 BEHG bzw.
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Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK gefallen seien. Jedenfalls habe die Be-
schwerdeführerin zum Ziel gehabt, mittels indirekten Aktienerwerbs im
Sinne von Art. 20 BEHG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-
EBK die Meldepflichten zu umgehen. Losgelöst vom jeweiligen Stand
der Gesetzgebung seien Umgehungen seit jeher verboten gewesen.
Die Beschwerdeführerin 1 habe somit ihre Meldepflicht im Zusammen-
hang mit dem Beteiligungsaufbau an der Beschwerdegegnerin im
Sinne von Art. 41 Abs. 1 Bst. a BEHG vorsätzlich verletzt.
C.
C.a Gegen diesen Entscheid führen die Beschwerdeführerinnen mit
Eingabe vom 24. April 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht und stellen folgende Anträge (wörtliches Zitat):
"1. Dispositiv-Ziffern 1-5 der Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom
07. März 2008 seien aufzuheben;
2. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen durch das Nichtmelden von
Contracts for Difference bezüglich Implenia-Aktien bis und mit April 2007 die Vor-
schriften über die Meldepflicht nicht verletzt haben;
3. Es sei festzustellen, dass die Feststellung der EBK betreffend Art. 41 Abs. 1 lit. a
BEHG kompetenzwidrig waren; diese Feststellungen (Rz. 173 der angefochtenen Ver-
fügung) sind zu streichen;
4. Eventualiter sei der Fall an die Eidgenössische Bankenkommission zur Neuent-
scheidung zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Ferner stellten die Beschwerdeführerinnen folgende Verfahrensanträge
(wörtliches Zitat):
"1. Es sei die Implenia AG im Verfahren nicht als Partei zuzulassen, eventualiter eine
anfechtbare Zwischenverfügung zu erlassen.
2. Die EBK sei zu verpflichten, den Beschwerdeführerinnen umgehend über (1) sämt-
liche Kontakte zwischen Mitarbeitern und Mitgliedern der EBK zu Vertretern der
Implenia AG seit Ende März 2007, (2) sämtliche persönlichen Beziehungen zwischen
Mitarbeitern und Mitgliedern der EBK zu Vertretern der Implenia AG, Aktionären der
Implenia AG oder Investoren der Beschwerdeführerinnen sowie (3) alle weiteren Um-
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stände, die eine Abhängigkeit der Mitarbeiter und Mitglieder der EBK begründen
könnten, zu informieren, immer soweit solche Personen am Verfahren vor der EBK
vorbereitend oder entscheidend mitwirkten oder ohne offen gelegter Begründung in
den Ausstand traten.
3. Die in der parallelen Eingabe aufgeführten Namen und Daten, die sich auf das Ver-
halten des Präsidenten der EBK beziehen (Ziff. D.6.1) seien der Implenia und anderen
zusätzlichen Parteien ausserhalb nicht offen zu legen, falls diesen im Verfahren Par-
teistellung zukommen sollte. Die in dieser Eingabe enthaltenen Informationen und Da-
ten können der EBK weitergeleitet werden."
C.b Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen im Wesentli-
chen aus, sie hätten die Meldepflicht gemäss Art. 20 BEHG weder ver-
letzt noch umgangen. Die Beschwerdeführerinnen hätten im Jahr 2006
ca. 4,4% der Aktien der Beschwerdegegnerin erworben, da die Be-
schwerdeführerin 1 angenommen habe, diese Aktien seien unterbe-
wertet. Um von allenfalls steigenden Aktienkursen profitieren zu kön-
nen, hätten die Beschwerdeführerinnen bis April 2007 zusätzlich mit
diversen Banken CFD abgeschlossen, wobei sie "long" gegangen sei-
en, d.h. auf steigende Kurse des Basiswerts spekuliert hätten. Dies
habe es den Beschwerdeführerinnen erlaubt, von den erwarteten
Kurssteigerungen zu profitieren, ohne ihr Kapital weiter durch Aktien-
käufe binden zu müssen. Insgesamt hätten sie lediglich 10% des Kon-
traktwerts bei den Banken hinterlegt. Den Abschluss der CFD hätten
die Beschwerdeführerinnen nicht gemeldet, weil es sich dabei um De-
rivate ohne Realerfüllung gehandelt habe. Solche seien gemäss
Art. 13 BEHV-EBK in der Fassung bis 30. Juni 2007 nicht meldepflich-
tig gewesen, was den Beschwerdeführerinnen auch von ihrer damali-
gen Kanzlei bestätigt worden sei.
C.c Im Fühling 2007 hätten die Beschwerdeführerinnen erkannt, dass
die Beschwerdegegnerin nicht die erwarteten Massnahmen zur Stei-
gerung des Aktienkurses unternehmen wollte ("positive Auslandstrate-
gie", Partizipation an der Konsolidierung des europäischen Baugewer-
bes). Aus diesem Grund hätten die Beschwerdeführerinnen die CFD
aufgelöst und mit sehr grossem Kapitaleinsatz Aktien der Beschwerde-
gegnerin am Markt erworben. Die dadurch erhaltenen Stimmrechte
hätten den Beschwerdeführerinnen ermöglichen sollen, positiv auf die
Unternehmensentwicklung einzuwirken. Die Meldung über den Erwerb
dieser Aktien sei im April 2007 fristgemäss und korrekt erfolgt.
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C.d Die Vorinstanz sei in der angefochtenen Verfügung zum Schluss
gekommen, dass die Beteiligungen schon im Dezember 2006 bzw. im
Januar 2007 meldepflichtig gewesen seien. Insbesondere qualifiziere
die Vorinstanz die CFD als indirekten Erwerb gemäss Art. 9 Abs. 3
Bst. d BEHV-EBK. Sie leite dies aus dem Umstand ab, dass die CFD-
Emittenten selbst Aktien der Beschwerdegegnerin erworben hätten.
Der Aktienkauf durch die Emittenten sei jedoch nur zur Absicherung
gegen Kurssteigerungen im Sinn einer Hedging-Strategie erfolgt und
sei deshalb nicht ungewöhnlich. Ebenso wenig ungewöhnlich sei der
Verkauf der Aktien nach Ablauf der CFD durch die Emittenten, wenn
diese nicht selbst Optionen oder Derivate darauf ausgeben wollten. Zu
dieser Einsicht sei auch die Vorinstanz gelangt. Trotzdem begründe
diese "Möglichkeit" für die Vorinstanz bereits ein indirektes Halten
während der Laufzeit. Dies sei umso erstaunlicher, als die Beschwer-
deführerinnen mittels CFD-Verträge und schriftlicher Bestätigungen
der Emittenten bewiesen hätten, dass sie während der Laufzeit der
CFD keine Rechte an den Aktien der Beschwerdegegnerin und auch
keinerlei vertraglichen Anspruch auf Erwerb dieser Aktien bei Ablauf
der CFD gehabt hätten. Die Aktien seien nach dem Ablauf der CFD auf
dem freien Markt gewesen; die Beschwerdeführerinnen hätten sie nur
deshalb erhalten, weil kein Dritter einen höheren Preis dafür habe zah-
len wollen.
C.e Daraus erhelle, dass CFD gemäss Art. 9 Abs. 3 Bst. d, Art. 12
und Art. 13 BEHV-EBK im massgebenden Zeitpunkt nicht meldepflich-
tig gewesen seien und die Vorinstanz die Verfahrensrechte der Be-
schwerdeführerinnen massiv verletzt habe. Hinzu komme, dass die
Beschwerdegegnerin durch eine sorgfältig orchestrierte Kampagne
nicht nur eine Änderung des BEHG und der BEHV-EBK erreicht, son-
dern auch, dass die Vorinstanz durch falsche Auslegung der gesetzli-
chen Grundlagen eine Meldepflicht "konstruiert" habe.
C.f Die Beschwerdeführerinnen bringen insbesondere vor, die Vor-
instanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt. Gestützt darauf habe
sie Art. 13 BEHV-EBK in der bis am 30. Juni 2008 (recte: 2007) gelten-
den Fassung sowie Art. 12 BEHV-EBK in Bezug auf die Zurechenbar-
keit von Stimmrechten verletzt. Art. 9 Abs. 3 BEHV-EBK sei bezüglich
des indirekten Haltens von Aktien verletzt worden. Die von der Vor-
instanz angewendete "allgemeine Umgehungstheorie" widerspreche
sowohl Art. 20 BEHG als auch den Art. 9, Art. 12 und Art. 13 BEHV-
EBK. Die Meldepflicht werde durch die Umgehungstheorie unzulässi-
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gerweise durch die Auslegung von Art. 9 BEHV-EBK praeter legem
wieder eingeführt. Schliesslich wende die Vorinstanz Art. 41 Abs. 1
Bst. a BEHG falsch an durch die Feststellung, die Beschwerdeführerin
(d.h. die Beschwerdeführerin 1) habe diese Bestimmung vorsätzlich
verletzt. Vorsätzlich könnten nur natürliche Personen handeln.
C.g Dadurch, dass die Vorinstanz festgestellt habe, CFD unterlägen
der Meldepflicht, sei sie in Willkür verfallen. Dies ergebe sich allein
schon daraus, dass sie bei Securities Lending, Repo-Geschäften und
Nutzniessung ausschliesslich auf die Verfügungsmacht über die
Stimmrechte abstelle, im Fall von CFD aber von diesem Grundsatz ab-
weiche.
C.h Schliesslich habe die Vorinstanz die Verfahrensgarantien und ins-
besondere das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt.
Dies sei geschehen, indem sie ein "geheimes Vorverfahren" durchge-
führt habe, welches nicht dem VwVG unterstellt gewesen sei. Insbe-
sondere habe sie das Beweisverfahren rechtswidrigerweise anlässlich
dieses Vorverfahrens durchgeführt und damit gegen Art. 1 VwVG ver-
stossen. Indem sich die Vorinstanz geweigert habe, die von den
Beschwerdeführerinnen offerierten Beweise abzunehmen, habe sie
gegen Art. 33 VwVG verstossen. Art. 18 VwVG habe die Vorinstanz
verletzt, indem sie keine Ergänzungsfragen der Beschwerdeführerin-
nen an die anlässlich des Vorverfahrens einvernommenen Personen
zugelassen habe. Auch seien die Beschwerdeführerinnen nie zu den
durch die Vorinstanz angewendeten Rechtsnormen angehört worden,
was gegen Art. 30 VwVG verstosse. Die Stellungnahme der Beschwer-
degegnerin vom 25. Februar 2008 sei in der angefochtenen Verfügung
berücksichtigt worden, obwohl die Beschwerdeführerinnen nie dazu
hätten Stellung beziehen können. Dies verletze Art. 31 VwVG. Des
Weiteren sei der Vorinstanz mangelnde Unabhängigkeit vorzuwerfen.
So habe der Präsident der Vorinstanz während des Vorverfahrens mit
einem Investor der Beschwerdeführerin 1 Kontakt aufgenommen und
ihr Gesetzesbruch vorgeworfen. Auch der Zeitpunkt der Verfügungen,
die schriftlichen Auskünfte an die Beschwerdegegnerin und die Zu-
sicherung der Parteistellung an die Beschwerdegegnerin deuteten auf
die Verletzung des Unabhängigkeitsgebots im Sinne von Art. 29 Abs. 1
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) hin. Ferner habe die Vorinstanz mit ihrer
Feststellung, wonach die Beschwerdeführerinnen Art. 41 Abs. 1 Bst. a
BEHG verletzt hätten, ihre Kompetenz überschritten, da eine Straf-
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verfolgung gemäss Art. 44 BEHG allein dem Eidgenössischen Finanz-
departement EFD obliege, welches den Sachverhalt nach den Vor-
schriften des Verwaltungsstrafrechts abklären müsse. Schliesslich sei
Art. 6 VwVG verletzt worden, da der Beschwerdegegnerin Parteistel-
lung eingeräumt worden sei. Alle diese Gründe rechtfertigten die Auf-
hebung der Verfügung, sofern das Bundesverwaltungsgericht wider Er-
warten nicht ohnehin zum Schluss kommen sollte, dass für CFD keine
Meldepflicht bestanden habe.
D.
Am 19. Juni 2008 reichte die Beschwerdegegnerin unaufgefordert eine
Kopie des Urteils 08 Civ.2764 LAK des US-District Court Southern
District of New York vom 11. Juni 2008 mit diesbezüglichen Anmerkun-
gen ein.
E.
E.a In ihrer Vernehmlassung vom 1. Juli 2008 hält die Vorinstanz voll-
umfänglich an ihrer Verfügung vom 7. März 2008 fest und beantragt
die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung bringt sie vor, die Be-
schwerdeführerinnen hätten unter rechtsmissbräuchlicher Verwendung
von CFD mit Basiswert Implenia-Aktien im Geheimen ihre Beteiligung
an der Beschwerdegegnerin aufgebaut und auf diese Weise gegen
Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK verstossen. Die Beschwerdeführerin-
nen hätten sämtliche Aktien der Beschwerdegegnerin vor dem Ab-
schluss der CFD gekauft, diese im Anschluss gegen CFD ausge-
tauscht und später durch die Auflösung der CFD wieder zurückerhal-
ten. Es könne demnach keine Rede davon sein, dass die Emittenten
die CFD alleine zu Hedging-Zwecken erworben hätten. Es sei offen-
sichtlich, dass CFD als Grundgeschäft reine Differenzgeschäfte dar-
stellten, jedoch hätten die Beschwerdeführerinnen die CFD im konkre-
ten Fall zum verdeckten Aufbau einer Beteiligung von über 20% an der
Beschwerdegegnerin missbraucht.
E.b Ziel der Meldepflicht sei stets gewesen, den Markt über bedeuten-
de Änderungen im Aktionariat und wesentliche Kontrolländerungen in
einer Gesellschaft zu informieren. Zudem habe das Offenlegungsrecht
eine Vorwarnfunktion für potentielle Übernahmen. Meldepflichtig seien
daher alle Vorgänge, welche im Ergebnis das Stimmrecht an Aktien
vermittelten. Indem die Beschwerdeführerinnen die CFD jederzeit auf-
lösen und somit die Aktien der Beschwerdegegnerin zu einem beliebi-
gen Zeitpunkt abrufen konnten, hätten sie klarerweise stets die fakti-
Seite 13
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sche Kontrolle über die Stimmrechte ausgeübt. Soweit die Beschwer-
deführerinnen ausführten, dass Art. 13 BEHV-EBK in der damaligen
Fassung keine Meldepflicht für CFD vorgesehen habe, könne dem ent-
gegengehalten werden, dass die Beschwerdeführerinnen durch ihre
Umgehungsgeschäfte Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK in Verbindung
mit Art. 20 BEHG verletzt hätten. Die Meldepflicht bestehe des Weite-
ren ohnehin, sobald ein Käufer von Aktien die massgebliche Schwelle
übersteige. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher das Über-
schreiten der Schwelle schon melden müssen, als sie die Aktien-
pakete zusammengekauft hatten, um diese gegen CFD auszu-
tauschen. Insofern gehe die Argumentation, wonach die Vorinstanz
Repo-Geschäfte etc. anders behandle als CFD, fehl.
E.c Auch die anderen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen seien
tatsachenwidrig: Die Beschwerdeführerinnen hätten die Aktien nach
Auflösung der CFD nicht wie jeder andere Marktteilnehmer gekauft,
sondern hätten einen klaren Wettbewerbsvorteil gehabt. Andere Markt-
teilnehmer hätten gar nicht wissen können, dass die fraglichen Aktien
zum Verkauf stünden. Die Definition des indirekten Erwerbs gemäss
Art. 20 Abs. 2bis BEHG in der ab 1. Dezember 2007 geltenden
Fassung (AS 2007 5291 f.) sei nicht abschliessend und umfasse auch
Geschäfte mit Finanzinstrumenten, welche es wirtschaftlich ermöglich-
ten, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufangebot
zu erwerben. Auch nach Einführung von Art. 20 Abs. 2bis BEHG wür-
den Umgehungsgeschäfte und Missbräuche von Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK erfasst. Soweit die Beschwerdeführerinnen vorbrächten,
dass Art. 13 BEHV-EBK gar nicht hätte geändert werden müssen,
wenn CFD ohnehin unter Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK fielen, sei
dies falsch. Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK habe auch vor der Ge-
setzesänderung Missbrauchsfälle umfasst. Die Änderungen von
Art. 13 BEHV-EBK würden lediglich präzisieren, dass neu auch eine
allgemeine Meldepflicht für Wandel- und Veräusserungsrechte be-
stehe. Jedoch hätten die CFD zum relevanten Zeitpunkt keiner Melde-
pflicht unterstanden; vielmehr sei deren Ausübung durch die Be-
schwerdeführerinnen als Missbrauch zu qualifizieren.
E.d Die Vorinstanz habe die Verfahrensrechte der Beschwerdeführe-
rinnen nicht verletzt. Sie führe vielmehr stets ein Vor- bzw. Unter-
suchungsverfahren durch, bevor sie ein formelles Verwaltungsverfah-
ren eröffne. Die Beschwerdeführerinnen hätten lediglich Beweismittel
beigebracht, welche nicht sachverhaltsrelevante Tatsachen betroffen
Seite 14
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hätten, weshalb die Vorinstanz nicht weiter darauf habe eingehen
müssen. Des Weiteren sei eine Einvernahme Roger Bühlers nicht not-
wendig gewesen. Die Beschwerdeführerinnen hätten zudem kein An-
recht darauf gehabt, zum Verfügungsentwurf angehört zu werden. Die
angefochtene Verfügung befasse sich mit einem ähnlichen Sachverhalt
wie jene vom 12. Dezember 2007. Zudem sei die Anwendung der
zitierten Normen für die Beschwerdeführerinnen nicht unvorhersehbar
gewesen. Schliesslich hätten die Beschwerdeführerinnen vom
28. Februar 2008 bis am 3. März 2008 Zeit gehabt, um zur Eingabe
der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen, was bei der Kürze der
Eingabe ohne weiteres möglich gewesen wäre.
E.e Es könne keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz parteiisch
sei. Inwiefern die Vorinstanz nicht feststellen könne, dass die Be-
schwerdeführerinnen die Meldepflicht gemäss Art. 41 BEHG verletzt
hätten, sei nicht ersichtlich. Zudem habe sie Strafanzeige gegen die
Beschwerdeführerinnen beim EFD eingereicht. Schliesslich sei nicht
ersichtlich, inwiefern der Beschwerdegegnerin keine Parteistellung zu-
kommen solle. Die Beschwerdeführerinnen seien mit Anteilen von
33 1/3% nach wie vor die grössten Aktionärinnen der Beschwerde-
gegnerin, weshalb die Parteieigenschaft der Beschwerdegegnerin
nicht nach dem Ablauf des öffentlichen Kaufangebots verloren gehen
könne.
F.
Das Bundesverwaltungsgericht erliess am 5. August 2008 antragsge-
mäss eine Zwischenverfügung über die Parteistellung der Beschwer-
degegnerin, in welcher festgehalten wurde, dass die Beschwerdegeg-
nerin gestützt auf ihre Parteieigenschaft das Recht auf Akteneinsicht
habe. Gestützt auf diese Erwägungen verfügte das Bundesverwal-
tungsgericht, dass die Beschwerdeführerinnen sowie die Vorinstanz
jene Akten zu bezeichnen haben, in welche der Beschwerdegegnerin
die Einsicht zu verweigern sei.
G.
Am 10. September 2008 teilte die Vorinstanz mit, dass der Beschwer-
degegnerin Einsicht in die gesamten Vorakten gewährt werden könne.
H.
Am 15. September 2008 legten die Beschwerdeführerinnen beim Bun-
desgericht Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Bundesver-
waltungsgerichts vom 5. August 2008 ein.
Seite 15
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In ihrer Eingabe vom 11. September 2008 beantragen die Beschwer-
deführerinnen, der Beschwerdegegnerin sei überhaupt keine Akten-
einsicht zu gewähren, allenfalls lediglich unter Abdeckung der in
Ziff. II.C aufgeführten Dokumente. Für den Fall, dass das Bundes-
gericht der Beschwerdegegnerin die Parteistellung aberkenne, sei ihr
vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nur das Dispositiv zu eröff-
nen, solange das Urteil nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Des Weite-
ren sei der Beschwerdegegnerin die Teilnahme am Verfahren und die
Akteneinsicht bis zur Erledigung der Beschwerde gegen die Zwischen-
verfügung vom 5. August 2008 durch das Bundesgericht zu ver-
weigern. Die Beschwerdeführerinnen begründeten ihren Antrag auf
Abdeckung gewisser Dokumente im Wesentlichen mit dem Persönlich-
keitsschutz ihrer Mitarbeiter und der Mitarbeiter der involvierten Bank-
institute, sowie ihrem Interesse daran, dass die Beschwerdegegnerin
nicht Einsicht in die von den Beschwerdeführerinnen bezahlten Aktien-
preise erhalte.
I.
In ihrer Replik vom 11. September 2008 halten die Beschwerdeführe-
rinnen an ihren Anträgen fest. Zur Begründung machen sie abermals
umfangreiche Ausführungen dazu, dass ihnen die CFD keinerlei Rech-
te an den Aktien vermittelt hätten, und der Wortlaut der anwendbaren
Normen auf den Erwerb und somit das Innehaben der Stimmrechte
abstelle. Dazu rekapitulieren sie die einschlägige Literatur. Weiter brin-
gen sie vor, es sei überhaupt nicht erwiesen, dass die Beschwerdefüh-
rerinnen die Aktien gekauft hätten, um sie später im Austausch gegen
CFD an die Emittenten zu transferieren. Zudem hätten gewisse Ban-
ken zu keinem Zeitpunkt Aktien der Beschwerdegegnerin besessen,
weshalb von "Parkieren" keine Rede sein könne. Insgesamt gelinge es
der Vorinstanz in keiner Weise, die den Beschwerdeführerinnen ange-
lastete Missbrauchsstrategie zu konkretisieren oder gar nachzuweisen.
Ebenso bringen sie erneut vor, Art. 41 BEHG stelle eine Strafnorm
dar, weshalb die strafprozessrechtlichen Grundsätze, wie z.B. die Un-
schuldsvermutung, zur Anwendung kämen und durch die Vorinstanz
einzuhalten seien. Die restlichen Ausführungen der Vorinstanz bestrei-
ten sie.
Zu den unaufgefordert eingereichten schriftlichen Bemerkungen der
Beschwerdegegnerin zum Urteil des Southern District Court of New
York vom 11. Juni 2008 führen die Beschwerdeführerinnen aus, die
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US-amerikanische Rechtslage sei mit der schweizerischen nicht ver-
gleichbar. Es sei deshalb auch nicht verwunderlich, dass US-amerika-
nische Gerichte zu anderen Schlüssen kämen. Ferner weisen sie in
diesem Zusammenhang auf ein Urteil der deutschen Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hin, welches Swaps mit an-
schliessendem Kauf des Basiswerts nicht als indirekte Beteiligung be-
wertet.
J.
Die Vorinstanz führt in der Duplik vom 31. Oktober 2008 aus, die Be-
schwerdeführerinnen gingen in ihrer Replik fälschlicherweise davon
aus, sie habe im angefochtenen Entscheid festgestellt, der Abschluss
von CFD sei meldepflichtig. Sie habe in Randziffer 162 der angefoch-
tenen Verfügung vielmehr festgestellt, dass die Stimmrechte aus
Implenia-Aktien, welche die Beschwerdeführerinnen in einem ersten
Schritt direkt in eigenem Namen und auf eigene Rechnung (nament-
lich via Keijser) erworben und in der Folge auf die Schreiber der CFD
übertragen habe, ab Abschluss der in einem ersten Schritt abge-
schlossenen Aktienkaufverträge bereits den Beschwerdeführerinnen
zuzurechnen gewesen seien. Die vorab durch die Beschwerdeführerin-
nen direkt gehaltenen Implenia-Aktien seien ab Übertrag auf die jewei-
ligen CFD-Gegenparteien fortan indirekt von den Beschwerdeführerin-
nen gehalten worden. Im Ergebnis seien diese Beteiligungen ab Ab-
schluss der Aktienkaufverträge ununterbrochen den Beschwerdeführe-
rinnen zuzurechnen und mithin meldepflichtig im Sinne von Art. 20
Abs.1 BEHG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK ge-
wesen. Die Beschwerdeführerinnen hätten somit den ersten Schwel-
lenwert von 5% bereits vor dem 1. Januar 2007 überschritten. Die
erste Meldung der Beschwerdeführerinnen sei aber erst am
11. April 2007 ergangen, und zwar über das Überschreiten von 10%
der Stimmrechte an Implenia. Die Meldepflicht sei mit den Aktienkauf-
verträgen entstanden, die die Beschwerdeführerinnen in einem ersten
Schritt abgeschlossen hätten und die in einem zweiten Schritt zur Ab-
sicherung der CFD-Positionen gedient hätten. Es sei somit nicht er-
sichtlich, inwiefern ein Widerspruch zu Art. 10 BEHV-EBK bestehe.
Der Hauptzweck der angefochtenen Verfügung habe darin bestanden,
während des laufenden Übernahmeangebots durch die Beschwerde-
führerinnen hoheitlich und in Wahrung der Aufsichtsfunktion festzu-
stellen, ob sie ihre Beteiligung an Implenia unter Berücksichtigung der
Offenlegungs- und Meldepflicht aufgebaut hätten. Aus Gründen der
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Markttransparenz und des Schutzes der Minderheitsaktionäre sei die
EBK dazu verpflichtet gewesen, vor dem Ende der Angebotspflicht den
Markt über die zentralen Punkte der Feststellungsverfügung zu orien-
tieren. Es sei immer um Aufsichtsmassnahmen und damit um ein Ver-
waltungs- und nie um ein Strafverfahren gegangen.
Zu den Hinweisen der Beschwerdeführerinnen auf die deutsche Recht-
sprechung im Fall Continental AG/Schaeffler sei festzuhalten, dass die
EBK vorliegend keine Lücke geschlossen, sondern den klaren Wortlaut
von Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK angewendet habe. Damit erübrige
sich eine – regelmässig heikle und mit Augenmass vorzunehmende –
Rechtsvergleichung mit ausländischem Recht. Entgegen den Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerinnen entspreche Art. 22 Abs. 1 Ziff. 3
des deutschen Gesetzes über den Wertpapierhandel keineswegs
Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK. Tatsache sei vielmehr, dass das deut-
sche Wertpapierhandelsgesetz keine gleichartige Missbrauchsklausel
kenne. Die Verfügung der deutschen Finanzmarktaufsicht in Sachen
Continental AG/Schaeffler sei daher für den vorliegenden Fall nicht
von Bedeutung.
K.
Am 5. November 2008 stellte das Bundesverwaltungsgericht den Be-
schwerdeführerinnen die Duplik der Vorinstanz zur Kenntnisnahme zu.
In ihrer unaufgefordert eingereichten Stellungnahme vom 20. Novem-
ber 2008 führen die Beschwerdeführerinnen aus, sie hätten keine Ak-
tien der Beschwerdegegnerin vorerst auf eigenen Namen und eigene
Rechnung gekauft und anschliessend auf die CFD-Emittenten
übertragen. Entscheidend sei für das vorliegende Verfahren ohnehin
ausschliesslich, dass die Beschwerdeführerinnen gegenüber den
CFD-Emittenten zu keinem Zeitpunkt Anspruch auf Realerfüllung ge-
habt hätten.
L.
Am 8. Dezember 2008 machten die Beschwerdeführerinnen das Bun-
desverwaltungsgericht in einem Brief darauf aufmerksam, dass bis
zum Entscheid des Bundesgerichts über die Beschwerde vom
15. September 2008 gegen die Zwischenverfügung des Bundesver-
waltungsgerichts vom 5. August 2008 alle Vollzugshandlungen zu
unterbleiben hätten.
M.
Mit Urteil vom 27. November 2008 (versandt am 8. Dezember 2008)
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trat das Bundesgericht auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin-
nen vom 15. September 2008 mit der Begründung nicht ein, den
Beschwerdeführerinnen erwachse aus der angefochtenen Zwischen-
verfügung kein nicht wiedergutzumachender Nachteil. Diejenigen Vor-
bringen der Beschwerdeführerinnen, welche wettbewerbsrechtlicher
Natur seien oder sich auf Verletzungen von Persönlichkeitsrechten
während des Übernahmekampfes bezögen, überzeugten nach Ansicht
des Bundesgerichts allesamt nicht, da das Bundesverwaltungsgericht
im vorliegenden Beschwerdeverfahren weder wettbewerbsrechtliche
Fragen zu prüfen noch sich dazu zu äussern habe, ob und allenfalls
wie die Beschwerdeführerinnen während des Übernnahmekampfes
durch die Zielgesellschaft oder deren Vertreter in ihrer Persönlichkeit
verletzt worden sein könnten. Die Vorbringen gingen deshalb allesamt
an der Sache vorbei und lenkten von den zu behandelnden Rechts-
fragen ab.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gestützt auf Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17 Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bun-
desgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021). Um eine solche handelt es sich beim angefoch-
tenen Entscheid. Die Eidgenössische Bankenkommission ist eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 Bst. f
VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Be-
schwerde zuständig.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel in der Be-
setzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Es entscheidet in Fünfer-
besetzung, wenn der Präsident der Abteilung dies im Interesse der
Rechtsfortbildung oder der Einheit der Rechtsprechung anordnet
(Art. 21 VGG). Im vorliegenden Verfahren hat der Abteilungspräsident
am 28. November 2008 auf Antrag des Instruktionsrichters eine Fün-
ferbesetzung angeordnet (Art. 32 Abs. 2 Geschäftsreglement für das
Bundesverwaltungsgericht vom 17. April 2008 VGR, SR 173.320.1).
Der am 9. Mai 2008 eingesetzte Spruchkörper wurde mit den Richtern
Stephan Breitenmoser und Frank Seethaler, beide Abteilung II, auf ein
Fünferkollegium erweitert.
Seite 19
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1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Be-
schwerde legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenom-
men hat, von der angefochtenen Verfügung besonders berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen und sind als Adressatinnen der angefochtenen Verfügung
in besonderem Masse vom Entscheid betroffen. Ferner haben sie ein
aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der
vorinstanzlichen Verfügung. Die Beschwerdeführerinnen haben genü-
gend dargetan, dass sie ein Feststellungsinteresse daran haben, ob
sie durch ihr Übernahmegebaren rechtmässig gehandelt haben. Ein
diesbezüglicher Entscheid bringt sowohl den Beschwerdeführerinnen,
welche nach wie vor Grossaktionärinnen der Beschwerdegegnerin
sind, als auch der Beschwerdegegnerin Klarheit mit Bezug auf die
rechtliche Qualifikation des Verhaltens der Beschwerdeführerinnen
beim Beteiligungsaufbau an der Beschwerdegegnerin. Bedeutung
kommt dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aber auch mit
Bezug auf das laufende Verwaltungsstrafverfahren zu. Obwohl der Ent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts für die Verwaltungsstrafbehör-
de nicht bindend ist, wird sie die diesbezüglichen Ausführungen an-
lässlich ihrer Entscheidfindung zumindest berücksichtigen (vgl. URS
ZULAUF/DAVID WYSS/DANIEL ROTH, Finanzmarktenforcement, Bern 2008,
S. 228). Dadurch ist auch die Aktualität des Interesses genügend dar-
getan. Die Beschwerdeführerinnen sind somit zur Beschwerde berech-
tigt.
1.4 Unter Berücksichtigung des feiertagsbedingten Fristenstillstands
ist die Beschwerde vom 24. April 2008 rechtzeitig erhoben worden
(Art. 50 Abs. 1 i.V.m. Art. 22a Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeschrift er-
füllt mit Bezug auf Inhalt und Form die Voraussetzungen von Art. 52
Abs. 1 VwVG. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe
der Implenia AG zu Unrecht die Parteistellung zuerkannt. Sie beantra-
gen deshalb, der Implenia AG sei im Beschwerdeverfahren keine Par-
teistellung zu gewähren.
Seite 20
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2.2 Als Parteien gelten gemäss Art 6 VwVG Personen, deren Rechte
oder Pflichten die Verfügung berühren soll, sowie andere Personen,
Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Ver-
fügung zusteht. Wer in einem Beschwerdeverfahren Partei ist, kann die
Parteirechte für sich in Anspruch nehmen, worunter das Recht auf
Akteneinsicht im Sinne von Art. 26 VwVG und das Recht auf rechtli-
ches Gehör gemäss Art. 29 ff. VwVG fallen. Die Parteien und die Vor-
instanz können sich gestützt auf Art. 57 VwVG zur Beschwerde ver-
nehmen lassen und im Rahmen der Beschwerdeanträge eigene An-
träge stellen. Die Parteien bestimmen somit den Streitgegenstand im
Beschwerdeverfahren.
2.3 Die Umschreibung des Parteibegriffs von Art. 6 VwVG erscheint in
mancherlei Hinsicht lückenhaft: Einerseits werden beschwerdeberech-
tigte Behörden darin als Parteien bezeichnet, während das Gesetz –
z.B. in Art. 55 Abs. 4 oder Art. 64 Abs. 2 VwVG – sowie die Lehre
deren Rechts- und Parteifähigkeit verneinen. Andererseits können
Personen als Beklagte Parteirechte ausüben, auch wenn ihnen gegen
den angefochtenen Entscheid kein Rechtsmittel zusteht; darunter
fallen Verfügungsadressaten oder Dritte, die zur Anfechtung legitimiert
gewesen wären, wenn die Vorinstanz gegenteilig verfügt hätte. Ent-
gegen dem Wortlaut von Art. 6 VwVG sind daher auch Personen Par-
tei, welche nur bei anderslautender Verfügung beschwerdeberechtigt
wären und durch die angefochtene Verfügung in ihren Rechten und
Pflichten nicht berührt werden (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 174 ff., 179; MARINO LEBER, Die Be-
teiligten am Verwaltungsprozess, recht 1985, S. 22 ff. Ziff. 4.1; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 109 f., 231 f.; ISABELLE HÄNER, N 6
zu Art. 48 VwVG, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum VwVG,
Zürich/St. Gallen 2008). Neben dem Verfügungsadressaten und der
verfügenden Behörde treten im Anfechtungsstreitverfahren Drittbetrof-
fene, die ein genügendes Rechtsschutzinteresse aufweisen, als Partei-
en auf. Sie werden notwendigerweise zu Gegenparteien, wenn sie
gegen den Verfügungsadressaten obsiegt haben und dieser ein
Rechtsmittel einlegt (vgl. ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 280).
2.4 Im konkreten Fall ist anhand der anwendbaren Rechtsnorm zu be-
stimmen, welche Beteiligten unter den Parteibegriff fallen und welche
allenfalls als weitere Beteiligte zur Mitwirkung am Verfahren befugt
Seite 21
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sind (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 232). Vorliegend ist somit zu prüfen,
ob die Beschwerdegegnerin in den Schutzbereich von Art 20 des
Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 951.1) fällt. Mit der
Meldepflicht gemäss Art. 20 BEHG soll die Transparenz des
Marktgeschehens verbessert werden: Massgebliche Beteiligungs-
verhältnisse sind allen Marktteilnehmern gleichermassen offenzulegen.
In diesem Sinne dient die Meldepflicht dazu, sowohl den Anlegern als
auch der betroffenen Gesellschaft Aufschluss über die Zusammen-
setzung des Akieninhaberkreises sowie über die Veränderungen
massgeblicher Beteiligungen zu geben. Zweck ist somit vornehmlich
der Schutz der Anleger und des Marktes im Sinne von Art. 1 BEHG.
Gleichzeitig ist die Information des Anlegers aber eng mit der Informa-
tion der Gesellschaften über ihre Aktionärsstruktur verknüpft. Die Ge-
sellschaften erhalten durch die Meldungen die nötige Kenntnis über
die Identität ihrer bedeutenden Aktionäre, insbesondere der Inhaber-
aktionäre, welche sie für die Erfüllung der ihnen von Art. 663c Abs. 1
OR auferlegten Bekanntgabepflicht benötigen. Die Meldepflicht soll
somit auch der frühzeitigen Aufdeckung von Übernahmeabsichten die-
nen und damit überraschende Übernahmeaktionen erschweren (vgl.
ROLF H. WEBER, in: Nedim Peter Vogt/Rolf Watter, Kommentar Zum
Schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, Vorbe-
merkungen zu Art. 20-21 BEHG, N 1 ff., sowie zu Art. 20 BEHG,
N 4-7). Die Implenia AG kann damit als börsenkotierte Gesellschaft
und als Zielgesellschaft einer allfälligen Übernahme ein Recht auf In-
formation aus Art. 20 Abs. 1 BEHG ableiten. Sie fällt damit in den
Schutzbereich der Norm. Da die Beschwerdegegnerin aufgrund von
Art. 20 BEHG ein genügendes Rechtsschutzinteresse hat und vom
Ausgang des vorliegenden Verfahrens mehr als jedermann berührt ist,
hat sie Parteistellung. Die Vorinstanz hat damit in Ziff. 3 des angefoch-
tenen Entscheids zu Recht festgestellt, dass die Implenia AG Partei-
stellung im Sinne von Art. 6 VwVG hat.
2.5 Die Implenia AG hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen,
und ihr wurde die angefochtene Verfügung formell eröffnet. Als for-
melle Adressatin hat sie für sich genommen noch kein Recht, sich am
Beschwerdeverfahren zu beteiligen (vgl. HÄNER, a.a.O., Rz. 541). Die
Implenia AG hat aber aufgrund ihrer besonderen Betroffenheit und an-
gesichts dessen, dass sie im vorinstanzlichen Verfahren obsiegt hat,
ein grösseres Interesse als jedermann am Ausgang des Beschwerde-
verfahrens. Als Drittbetroffene schiede sie als Partei erst aus, wenn sie
gegen einen für sie ungünstigen Entscheid ihre Parteirolle nicht mehr
Seite 22
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aktiv ausüben würde (vgl. HÄNER, Rz. 280). Dies ist vorliegend
indessen nicht der Fall, denn sie hat mit ihrer Eingabe vom
5. August 2008 ihr Interesse an der Ausübung ihrer Parteirechte
ausdrücklich bekundet. Sie hat demzufolge im Beschwerdeverfahren
die Rolle einer Gegenpartei und damit grundsätzlich Anspruch auf
Ausübung ihrer Parteirechte. Dazu gehört auch das Recht, sich im
Rahmen des Schriftenwechsels gemäss Art. 57 VwVG zu den An-
trägen der Beschwerdeführerinnen zu äussern und Einsicht in die Ak-
ten zu nehmen, sofern diesem Recht keine höherrangigen Interessen
im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a-c VwVG entgegenstehen (vgl. dazu
auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 27. November 2008 über
die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Au-
gust 2008, Erw.1.2).
2.6 Gemäss Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG muss eine Partei nicht ange-
hört werden, wenn ihren Begehren durch den Entscheid voll entspro-
chen wird (vgl. PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., N 25
zu Art. 30 VwVG). Trotz des ausdrücklichen Antrags der Beschwerde-
gegnerin vom 5. August 2008 und des Entscheids des Bundesgerichts
vom 27. November 2008, gemäss welchem dem Akteneinsichtsrecht
der Beschwerdegegnerin nichts entgegensteht, solange die privaten
Interessen der Beschwerdeführerinnen gewahrt bleiben, ist im heuti-
gen Zeitpunkt darauf zu verzichten, der Beschwerdegegnerin noch die
Verfahrensakten zuzustellen und ihr Gelegenheit zu geben, sich zu
den Anträgen der Beschwerdeführerinnen und der Vorinstanz zu
äussern. Das Beschwerdeverfahren ist vielmehr entscheidreif. Damit
sind eine weitere Runde im Schriftenwechsel unter Einbezug der Be-
schwerdegegnerin und die anschliessende Gelegenheit für die Be-
schwerdeführerinnen, zu den Ausführungen der Beschwerdegegnerin
Stellung zu nehmen, aus prozessökonomischen Gründen nicht vertret-
bar. Sie widersprächen auch dem Beschleunigungsgebot. Da die Be-
schwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren obsiegt, entsteht ihr aus
der fehlenden Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Akteneinsicht
kein Nachteil.
3.
Die Beschwerdeführerinnen machen zunächst geltend, einzelne Ver-
treter der Vorinstanz hätten entweder ein persönliches Interesse am
Ausgang des Verfahrens, oder aber, einzelne an der Verfügung be-
teiligte Personen hätten durch ihr Verhalten begründeten Verdacht
erweckt, sonstwie befangen zu sein. Sie machen damit die Verletzung
Seite 23
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von Ausstandsgründen gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. a und d VwVG
geltend und rügen, eine nicht ordnungsgemäss zusammengesetzte
Behörde habe die angefochtene Verfügung erlassen, wodurch Art. 29
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101; recte Art. 30 Abs. 1 BV) verletzt sei.
3.1 Ganz generell kann vorab festgehalten werden, dass persönliche
Interessen oder andere Gründe, welche eine Person als befangen er-
scheinen lassen können, nur dann die Ausstandspflicht einer Person
zur Folge haben, wenn sie objektiv betrachtet den Eindruck von Befan-
genheit erwecken. Rein subjektive Verdächtigungen und Annahmen im
vagen Bereich des Möglichen genügen demgegenüber nicht (vgl.
BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Diss., Zürich
2002, S. 91).
3.1.1 Ein persönliches Interesse am Ausgang eines Verfahrens im Sin-
ne von Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG kann sich einerseits daraus erge-
ben, dass die verfügende Person ihre eigene Sache bzw. die Sache
eines eigenen Geschäfts zu beurteilen hat. Andererseits können per-
sönliche Interessen in einem unmittelbaren Vor- oder Nachteil liegen,
welcher ausserhalb der mitwirkenden Person liegt. Zu denken wäre an
rechtliche, tatsächliche, finanzielle oder ideelle Interessen. Das Inter-
esse muss von einer gewissen Intensität sein, um als Ausstandsgrund
zu genügen (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 99). Nach herrschender Lehre
muss es sich dabei um ein individuelles Sonderinteresse, das sich von
den Belangen einer unbestimmten Personenmehrheit deutlich abhebt
und von der Verwaltungsentscheidung in einer spezifischen Weise ge-
troffen wird, handeln (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit,
Bern 2001, S. 92). Mittelbare persönliche Interessen können nur dann
einen Ausstandsgrund darstellen, wenn "die persönliche Interessens-
sphäre des Behördenmitglieds durch den Ausgang des Verfahrens
spürbar tangiert wird" (VPB 64.2 E. 6.1.3).
3.1.2 Die anderen Umstände der Befangenheit gemäss Art. 10 Abs. 1
Bst. d VwVG bilden einen Auffangtatbestand, welcher eine Vielzahl
anderer Gründe für eine Ausstandspflicht umfassen kann und sich teil-
weise mit den persönlichen Interessen eines Behördenmitglieds über-
lappt. Zu denken wäre an Freundschaften und Feindschaften, wirt-
schaftliche Abhängigkeiten sowie aktuelle oder frühere Arbeitsverhält-
nisse, Konkurrenzverhältnisse des Behördenmitglieds zu Verfahrens-
beteiligten, Beeinflussung durch Dritte, Zugehörigkeit zu einer Inter-
Seite 24
B-2775/2008
essengruppe oder Äusserungen gegenüber Verfahrensbeteiligten oder
Dritten (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 111 ff.). Aufgrund der mannigfaltigen
Teiltatbestände wird nachstehend nur auf jene eingegangen, auf wel-
che sich die Beschwerdeführerinnen berufen (vgl. zum Ganzen ISABELLE
HÄHNER, in: Marcel Alexander Niggli/Peter Übersax/Hans Wiprächtiger,
Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N 16 ff. zu
Art. 34 BGG).
3.1.2.1 Eine Freundschaft oder Bekanntschaft mit einer Verfahrens-
partei kann nur dann eine Ausstandspflicht begründen, wenn sie ob-
jektiv betrachtet sehr intensiv ist. Regelmässig ungenügend sind ins-
besondere ein gemeinsames Studium oder Arbeit für denselben Ar-
beitgeber (vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kom-
mentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern,
Bern 1997, N 17 zu Art. 9).
3.1.2.2 Bei den Äusserungen gegenüber Verfahrensparteien und Drit-
ten kann generell festgehalten werden, dass Verwaltungsbehörden im
Gegensatz zu Gerichten mit einer Vielzahl von Aufgaben betraut sind,
welche Äusserungen gegenüber der Öffentlichkeit bedingen (BGE 125
I 119 E. 3d). Äussert sich eine Behörde in der Öffentlichkeit zu einem
laufenden Verfahren, muss sie sich jedenfalls eine gewisse Zurück-
haltung auferlegen. Sie darf das Verfahren nicht als bereits entschie-
den erscheinen lassen. Auch sollten in ihren Äusserungen nicht Sym-
pathien oder Antipathien gegenüber einer Verfahrenspartei zum Aus-
druck kommen (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 130 ff.). Als problematisch und
deshalb als Grund für die Ausstandspflicht sah das Bundesgericht un-
ter anderem Äusserungen an, welche von einem Behördenmitglied im
Rahmen eines informellen Augenscheins zu einem konkreten Ver-
fahren gemacht wurden (BGE 114 Ia 153 E. 3; vgl. auch BGE 115 Ia
180 E. 3/bbb sowie BGE 119 V 456 E. 3a und 5d). Wissenschaftliche
Publikationen und Aussagen hingegen, welche sich in generell-ab-
strakter Weise zu einer Rechtsfrage äussern, sind unproblematisch
(vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/ HERZOG, a.a.O., N 17 zu Art. 9). Dies ist sogar
dann der Fall, wenn die Ansichten des Verfassers oder Redners poin-
tiert sind. Anders liegt die Sache dann, wenn eine wissenschaftliche
Stellungnahme in der objektiv erkennbaren Absicht abgegeben wird,
einer Partei zu helfen (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 133). Schliesslich kön-
nen polemische Äusserungen ebenfalls einen Grund für die Aus-
standspflicht einer Person darstellen (BGE 97 I 91 E. 3).
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B-2775/2008
3.1.2.3 Behördliche Ratschläge an Verfahrensparteien vor der offiziel-
len Eröffnung eines Verfahrens sind grundsätzlich unproblematisch
und an der Tagesordnung. Nach der Eröffnung des Verfahrens müssen
sich die Behörde und die Parteien grundsätzlich an die geregelten Ver-
fahrensabläufe halten (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 136 f.).
3.2 Es stellt sich die Frage, ob die Vorbringen der Beschwerdeführe-
rinnen objektiv gesehen den Ausstand der von ihnen benannten Mit-
gliedern und Mitarbeitern der Vorinstanz gerechtfertigt hätten.
3.2.1 Weder die gemeinsame Tätigkeit von Eugen Haltiner (Präsident
der EBK) und Anton Affentranger (Verwaltungsratspräsident der Be-
schwerdegegnerin) in der erweiterten Geschäftsleitung der UBS AG
noch der Kontakt zwischen einem Investor der Beschwerdeführerin-
nen, dessen Vertreter und Eugen Haltiner vermögen einen geeigneten
Ausstandsgrund zu schaffen. Die Beschwerdeführerinnen belegen den
geschilderten Sachverhalt bezüglich der Kontaktnahme mit einem In-
vestor nicht, sondern gaben dem Bundesverwaltungsgericht einzig
dessen Namen bekannt. In der Folge legten sie auch nicht dar, inwie-
fern eine Befragung desselben angezeigt wäre. Zum anderen bringen
die Beschwerdeführerinnen nicht vor, zwischen Eugen Haltiner und
Anton Affentranger bestehe eine besonders enge Beziehung oder
Freundschaft. Die kurzzeitige, im Übrigen lange zurückliegende Zu-
sammenarbeit in derselben Firma begründet jedenfalls keine Aus-
standspflicht.
3.2.2 Ebenso unproblematisch ist die Beteiligung von Franz
Stirnimann (Vizedirektor der EBK; Bereich Börsen/Märkte BM) an ei-
nem von der SwissHoldings organisierten Seminar im November 2007
als Redner. Wie ausgeführt, hat eine Verwaltungsbehörde unter Um-
ständen eine Informationspflicht gegenüber der Öffentlichkeit. Das
Thema des Vortrags von Franz Stirnimann fällt unter diese Informa-
tionspflicht. Franz Stirnimann ist dabei keineswegs auf hängige Ver-
fahren eingegangen, was von den Beschwerdeführerinnen denn auch
weder behauptet noch belegt wird. Gänzlich irrelevant ist, welche an-
deren Redner neben dem Vertreter der EBK aufgetreten sind.
Gleiches gilt in Bezug auf ein von Franz Stirnimann an den Rechtsver-
treter der Beschwerdegegnerin gerichtetes Schreiben über die Rück-
wirkung von Art. 20 Abs. 4bis BEHG. Dieses Schreiben ist zum Einen in
einem anderen Verfahren ergangen (Sulzer) und die Vorinstanz ver-
wies darauf, dass die Lesart mit Bezug auf eine Rückwirkung von
Seite 26
B-2775/2008
Art. 20 Abs. 4bis BEHG vom zuständigen Richter anders interpretiert
werden kann und allein von Letzterem darüber zu befinden ist. Zum
Anderen hätten die Beschwerdeführerinnen die Vorinstanz selbst
jederzeit nach ihrer Rechtsauffassung fragen können; möglich wäre
schliesslich auch gewesen, dass sich die Vorinstanz zu genau jener
Frage in einem Rundschreiben geäussert hätte.
3.2.3 Unhaltbar sind zudem die Vorwürfe gegenüber Alice Blokker
(EBK, Bereich Börsen/Märkte BM, Abteilung Offenlegung/Übernah-
men) und Daniel Engeli (EBK, Bereich Börsen/Märkte BM, Leiter Ab-
teilung Offenlegung/Übernahmen), wonach diese das Untersuchungs-
sowie das Amtsgeheimnis verletzt und hierdurch einen Ausstands-
grund gesetzt hätten. Die Beschwerdeführerinnen konkretisieren in
keiner Weise, inwiefern die vorgenannten Personen das Unter-
suchungs- bzw. das Amtsgeheimnis verletzt haben sollen. Es gelingt
den Beschwerdeführerinnen nicht, ihre Vorbringen zu belegen: Weder
trifft zu, dass die Beschwerdeführerinnen nicht über die Aufnahme
eines Verwaltungsverfahrens informiert worden sind (die ordnungs-
gemässe Mitteilung erfolgte mit Schreiben vom 31. Januar 2008, wozu
die Beschwerdeführerinnen am 1. Februar 2008 Stellung nahmen),
noch wurde der Beschwerdegegnerin Einsicht in irgendwelche Verfah-
rensakten der Beschwerdeführerinnen gewährt (zwecks minimaler Ge-
währ des rechtlichen Gehörs unter den Garantien von Art. 6 Abs. 1 der
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
vom 4. November 1950 [EMRK; SR 0.101], Art. 29 Abs. 2 BV und
Art. 29 VwVG wurden der Beschwerdegegnerin allein die Eingaben
der Beschwerdeführerinnen sowie ein Sachverhaltsentwurf zugestellt),
noch haben sich die Mitarbeiter der EBK in unzulässiger Weise zur
Parteistellung der Beschwerdegegnerin geäussert. Soweit die Vor-
instanz der Beschwerdegegnerin während des Verfahrens Partei-
stellung zugesichert hat, hat sie lediglich ihre Rechtsauffassung ge-
äussert. Die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
stossen somit allesamt ins Leere.
3.2.4 Nicht ersichtlich ist ferner, inwiefern die kurz vor der General-
versammlung und vor der Bilanzmedienkonferenz der Beschwerdegeg-
nerin erfolgten Eröffnungen der Verfügungen vom 12. Dezember 2007
bzw. 7. März 2008 per Fax einen Ausstandsgrund darstellen sollten.
Die Eröffnung von Verfügungen per Fax ist bei der Vorinstanz gängige
Praxis und nicht aussergewöhnlich. Inwiefern die Vorinstanz durch den
Zustellungszeitpunkt der Verfügungen einen Befangenheitsgrund ge-
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setzt haben soll, ist nicht ersichtlich. Zu jedem anderen Zeitpunkt hätte
die Beschwerdegegnerin genauso von dem für sie positiven Inhalt der
Verfügungen medienwirksam Gebrauch machen können, da es sich
bei der versuchten Übernahme durch die Beschwerdeführerinnen
ohnehin um eine „cause célèbre“ handelt.
3.2.5 Ebenfalls keinen Ausstandsgrund zu setzen vermag die vom
Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin in einem Aufsatz vom
23. November 2007 erwähnte Zusammenarbeit der Beschwerdegeg-
nerin mit - nicht namentlich genannten - Behörden zur Strategiefest-
legung. Dass mit „Behörden“ nur die Vorinstanz gemeint sein kann, ist
reine Spekulation. Zu denken wäre unter anderem auch an das Han-
delsgericht des Kantons Zürich.
3.2.6 In Bezug auf die Offenlegung sämtlicher Kontakte der Mitglieder
und Mitarbeiter der Vorinstanz mit der Beschwerdegegnerin, deren
Vertretern und Aktionären, mit Investoren der Beschwerdeführerinnen
sowie die Aufklärung über alle weiteren Umstände, welche eine Ab-
hängigkeit der Mitglieder und Mitarbeiter der Vorinstanz begründen
könnten, besteht keine generelle Aufklärungspflicht. Der Entscheid, ob
Ausstandsgründe, welche die Parteien nicht kennen könnten, bestehen
und darüber informiert werden muss, liegt bei der Behörde sowie dem
einzelnen Mitglied derselben. Art. 10 VwVG ist ansonsten so ausge-
staltet, dass die Parteien Ausstandsgründe selbst vorbringen müssen
und diese auch zu objektivieren haben.
3.2.7 Treten schliesslich Mitglieder einer Behörde in den Ausstand,
wie vorliegend Anne Héritier Lachat und Charles Pictet, brauchen
weder diese Personen noch die Behörde dies zu begründen und diese
Begründung den Parteien mitzuteilen. Weder Art. 10 VwVG noch
Art. 29 BV geben einer Partei einen Anspruch darauf, die Gründe für
den Ausstand von Behördenmitgliedern zu erfahren. Die Partei hat le-
diglich ein Anrecht auf Begründung, sofern ihr Antrag auf Ausstand
eines Behördenmitglieds abgewiesen wird.
3.3 Gemessen an den obenstehenden Ausführungen vermögen die
Beschwerdeführerinnen nicht in objektiver Weise darzulegen, dass die
Vorinstanz als Behörde oder das Verhalten ihrer Mitglieder und Mit-
arbeitenden Anlass zum Ausstand gemäss Art. 10 VwVG gegeben hät-
ten. Vielmehr erweisen sich alle Vorbringen als haltlos oder als unbe-
legt.
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Der Antrag der Beschwerdeführerinnen, die angefochtene Verfügung
gestützt auf Art. 29 BV (recte: Art. 30 Abs. 1 BV) wegen nicht ord-
nungsgemässer Zusammensetzung der Entscheidbehörde aufzu-
heben, ist damit vollumfänglich abzuweisen.
4.
Die Beschwerdeführerinnen sehen im Zustandekommen des ange-
fochtenen Entscheids ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt,
weil die Vorinstanz ein angeblich geheimes Vorverfahren durchgeführt
habe, welches nicht dem VwVG unterstand. Im Besonderen rügen sie
die Verletzung von Art. 1 (Geltungsbereich), Art. 18 (Rechte der
Parteien), Art. 30 (vorgängige Anhörung), Art. 31 (Anhörung der
Gegenpartei) und Art. 33 VwVG (Beweisanerbieten).
4.1 Das Börsengesetz schafft gemäss Art. 1 BEHG den Rahmen, um
die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewährleisten. Im Rah-
men dieser Zweckbestimmung ist der Vorinstanz unter anderem die
Aufsicht über die Offenlegung bedeutender Beteiligungen zur selbstän-
digen Erledigung übertragen (Art. 34 BEHG i.V.m. Art. 23 des Bundes-
gesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934
[Bankengesetz, BankG, SR 952.0]), wobei sie insbesondere die Ein-
haltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften zu über-
wachen hat (Art. 35 Abs. 1 BEHG). Hierzu haben Personen und Ge-
sellschaften, die der Aufsicht unterstehen, der Aufsichtsbehörde alle
Auskünfte und Unterlagen zu geben, die diese zur Erfüllung ihrer Auf-
gabe verlangt (Art. 35 Abs. 2 BEHG). Wird der Vorinstanz nun von
einer Gesellschaft mitgeteilt, dass sie Grund zur Annahme habe, ein
Aktionär sei seiner Meldepflicht nicht nachgekommen (Art. 20 Abs. 4
BEHG), hat sie diesbezüglich aktiv zu werden und entsprechende
Abklärungen zu treffen, um zu klären, ob sich Verdachtsmomente für
eine Meldepflichtsverletzung erhärten lassen. Deshalb hat sie sich
zunächst ein Bild über die bei ihr zur Anzeige gebrachte Situation zu
machen, wozu sie an erster Stelle Auskünfte bei Parteien, Finanzinsti-
tuten, Behörden und übrigen Auskunftspersonen einholen kann. Zur
Erfüllung dieser Aufgabe ist es unabdingbar, dass ihr dabei ein grosser
Freiraum zugestanden wird, um die notwendigen Informationen zu be-
schaffen.
4.2 Es liegt insbesondere in diesem frühen Stadium des Verfahrens
allein an der Vorinstanz zu entscheiden, von wem sie Auskünfte ein-
holen und welche Unterlagen sie beschaffen will, um ihre Aufsichts-
Seite 29
B-2775/2008
funktion wahrnehmen zu können. Bei der Wahl der geeigneten Mittel
zur Erfüllung dieser Aufgabe hat die Vorinstanz im Rahmen der allge-
meinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (insbesondere des
Willkürverbots, des Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeits-
gebots, sowie des Gebots von Treu und Glauben) in erster Linie den
Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz
von Gläubigern und Anlegern einerseits und der Lauterkeit des
Finanzmarkts andererseits, Rechnung zu tragen (zum Anleger- und
Funktionsschutz vgl. auch hinten E. 6.2 ff.; BGE 130 II 351 E. 2.2). Es
handelt sich bei diesen Abklärungen um einen Fall des informellen
Verwaltungshandelns, welches im Vorfeld einer Verfügung zum Alltag
der Vorinstanz gehört, da die Hinweise auf einen möglicherweise prob-
lematischen Sachverhalt vorerst unvollständig oder bloss ungewiss
und noch unbestimmt sind, so dass nicht ohne weiteres erkennbar ist,
ob effektiv ein Handlungsbedarf besteht. Das informelle Verwaltungs-
handeln dient daher insbesondere auch der geeigneten Vorabklärung
in Bezug auf angebliche Gesetzesverstösse (vgl. KÖLZ/ HÄNER, a.a.O.,
Rz. 187; ZULAUF/ WYSS/ ROTH, a.a.O., S. 85 f.).
4.3 Aufgrund dieser ersten, rein informellen Abklärungen, durch wel-
che sich primär die Vorinstanz selber ein Bild über die Sachlage ver-
schafft, um danach zu entscheiden, ob allenfalls ein ordentliches Ver-
waltungsverfahren einzuleiten oder aber die Sache ad acta zu legen
ist, ist es nicht möglich, dass sich eine Partei zu jedem Schritt der Auf-
sichtsbehörde vernehmen lassen oder intensiv an den laufenden Vor-
kehren beteiligt sein kann. Unzweifelhaft erleiden die Parteirechte in
diesem informellen Verfahren einen gewissen Nachteil, jedoch ist im
Sinne einer funktionierenden Marktaufsicht im Sinne von Art. 1 BEHG
Letztere schwerer zu gewichten als die straffe Einbindung der
allenfalls in Zukunft von einem formellen Verwaltungsverfahren betrof-
fenen Partei, in welchem ihr ohnehin die gesamten Parteirechte nach
dem VwVG zustehen und sie sich umfassend zu den Feststellungen
der Vorinstanz äussern kann.
4.4 Dies trifft insbesondere auf den hier zu beurteilenden Fall zu. Den
Parteien wurde nach Abschluss der Vorabklärungen die Aufnahme
eines formellen Verwaltungsverfahrens mit Entscheid der Vorinstanz
vom 24. Januar 2008 (Mitteilung an die Parteien am 31. Januar 2008)
angezeigt und es wurde ihnen dabei Gelegenheit geboten, sich zu
dem von der Aufsichtsbehörde festgestellten Sachverhalt zu äussern,
eigene Anträge zu stellen und Beweismittel vorzulegen. Des Weiteren
Seite 30
B-2775/2008
wurden die Beschwerdeführerinnen bereits kurz nach der Anzeige der
Beschwerdegegnerin bei der Vorinstanz in die informellen Abklärungen
derselben miteinbezogen. Die Beschwerdeführerinnen haben bereits
in diesem Verfahrensstadium Anträge gestellt und Stellungnahmen
eingereicht und somit von Beginn an auch am informellen Verfahren
teilnehmen können. Schliesslich ist darauf zu verweisen, dass es den
Beschwerdeführerinnen unbenommen war, jederzeit auch unaufgefor-
dert zu Eingaben der Beschwerdegegnerin oder Instruktionsverfügun-
gen der Vorinstanz Stellung zu nehmen, was sie auch wiederholt getan
haben.
4.5 Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs anlässlich des vorinstanz-
lichen Verfahrens liegt somit nicht vor. An dieser Feststellung vermag
auch das von den Beschwerdeführerinnen eingereichte Rechtsgutach-
ten von Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, Rechtsanwältin, über die Wahrung
des rechtlichen Gehörs durch die EBK im Verfahren Laxey Partners
Ltd. et al / Implenia AG betreffend Meldepflichten nichts zu ändern.
Entgegen der zahlreichen Rügen der Beschwerdeführerinnen am for-
mellen Zustandekommen des angefochtenen Entscheids ist festzustel-
len, dass ihre Parteirechte im vorinstanzlichen Verfahren gewahrt wor-
den sind. Da die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen allesamt halt-
los und unbegründet sind, erübrigt sich auch die Abnahme der ange-
botene Beweise.
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen gestützt auf Art. 49 Bst. b VwVG,
die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichitg fest-
gestellt, da sie davon ausgehe, die Beschwerdeführerinnen hätten
einen Anspruch auf Erwerb der von den CFD-Emittenten gehaltenen
Implenia-Aktien nach Ablauf der Vertragsdauer gehabt (Rz. 156 ff. der
angefochtenen Verfügung). Die von den Beschwerdeführerinnen abge-
schlossenen CFD hätten aber weder eine Pflicht der Gegenparteien,
den Basiswert zu erwerben, noch jene, den Basiswert nach Ablauf der
Vertragsdauer an die Beschwerdeführerinnen zu übertragen, stipuliert.
Weiter habe die Vorinstanz in ihrem Entscheid tatsachenwidrig ausge-
führt, die Beschwerdeführerinnen hätten vor Abschluss der CFD auf
eigenen Namen und eigene Rechnung umfangreiche Investitionen in
Implenia-Aktien vorgenommen. Die so erworbenen Aktien hätten die
Beschwerdeführerinnen anlässlich des Abschlusses der CFD auf die
ausstellenden Finanzhäuser übertragen. Die Beschwerdeführerinnen
Seite 31
B-2775/2008
bestreiten diese Sachverhaltsdarstellung mit dem Hinweis darauf, dass
sie ausführlich dargelegt hätten, vor Abschluss der CFD nur sehr weni-
ge Aktien über Broker gekauft zu haben.
5.1 Die Vorinstanz hat nach der Aufsichtsanzeige der Implenia AG
vom 5. April 2007 auf dem Amtshilfeweg abgeklärt, auf welche Art und
Weise und in welchem Zeitraum die Beschwerdeführerinnen Implenia-
Aktien erworben haben und wie es dazu kam, dass die Beschwerde-
führerinnen der Beschwerdegegnerin am 11. April 2007 das Über-
schreiten des Grenzwertes von 10% der Stimmrechte (Beteiligung von
12,226%) vom 4. April 2007 gemeldet hatte. Am 12. April 2007 ergänz-
ten die Beschwerdeführerinnen die Meldung vom 11. April 2007, da sie
davon ausgingen, sie hätten versehentlich einen Investor der Be-
schwerdeführerin 1 in der Meldung vom Vortag nicht aufgeführt. Dies
stellte sich indessen als ein Irrtum heraus, da bereits in der Meldung
vom Vortag alle Investoren aufgeführt waren. Am 18. April 2007 melde-
ten die Beschwerdeführerinnen das Halten von 22,89% der Aktien der
Beschwerdegegnerin und das Überschreiten des 20%-Grenzwertes
am 16. April 2008. Nachdem die Nachforschungen der Vorinstanz bei
der SWX am 18. April 2007 ergeben hatten, dass in der Zeit vom
12. März bis 12. April 2007 börslich und ausserbörslich keine Aktien
der Beschwerdegegnerin in diesem Umfang gehandelt worden waren,
eröffnete die Vorinstanz gleichentags eine Voruntersuchung. In dieser
stellte sie aufgrund der zwischen dem 18. April 2007 (vgl. Ziff. 11 der
angefochtenen Verfügung) und dem 6. August 2007 (vgl. Ziff. 30 der
angefochtenen Verfügung) gestellten Amthilfegesuche und den darauf-
hin eingegangenen Rückmeldungen fest, dass die Beschwerdeführe-
rinnen ab Ende 2006 bis Anfang April 2007 diverse Aufträge an Keijser
zum Erwerb von Implenia-Aktien erteilten und diese Aktien auf ein
"warehouse account" zugunsten ihrer selbst einliefern liessen. Dane-
ben kauften die Beschwerdeführerinnen hauptsächlich ausserbörslich
verschiedene Aktienpositionen durch die Bank am Bellevue, KBC und
Instinet. Mit diesen Aktien der Beschwerdegegnerin, im ganzen
3'628'912 Stück bzw. 19,64% der Stimmrechte, wandten sich die Be-
schwerdeführerinnen an verschiedene Banken (Man, City Index,
CSSEL, Bear Stearns, Cantor), welche ihnen für jede Aktie der Be-
schwerdegegnerin einen CFD mit Basiswert Implenia-Aktien ausstell-
ten und diesen an die Beschwerdeführerinnen verkauften. Im Gegen-
zug erhielten diese Banken von den Beschwerdeführerinnen als Ab-
sicherung für die ausgestellten CFD Implenia-Aktien.
Seite 32
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5.2 In der angefochtenen Verfügung (Rz. 71) zeigt die Vorinstanz mit
Verweis auf die Verfahrensakten detailliert auf, wie die Beschwerde-
führerinnen zwischen dem 26. Januar und dem 23. März 2007 CFD er-
warben und den Banken Implenia-Aktien verkauften, ohne dass bei
einer einzelnen Bank der meldepflichtige Grenzwert von 5% über-
schritten worden ist. Aus der Verfügung geht zudem hervor (Rz. 73),
dass die Beschwerdeführerinnen die CFD-Positionen ab dem
3. April 2007 schrittweise auflösten und von den Banken die Aktien,
welche zur Absicherung der CFD-Positionen gedient hatten, erwarben.
Am 3. April 2007 wurden von CSSEL durch Keijser 659'411 Implenia-
Aktien (3,56% der Stimmrechte) an die Beschwerdeführerinnen über-
weisen. Am 4. April 2007 überwies City Index durch Keijser nach teil-
weiser Auflösung der CFD 652'146 Aktien (3,53% der Stimmrechte) an
die Beschwerdeführerinnen. Am 5. April 2007 gelangten auf diese
Weise von City Index 252'647 Aktien (1,37% der Stimmrechte), von
Cantor 210'400 Aktien (1,14% der Stimmrechte) und von Man 901'022
Aktien (4,87% der Stimmrechte) durch Keijser an die Beschwerde-
führerinnen. Schliesslich lösten die Beschwerdeführerinnen am
16. April 2007 die Swap-Transaktionen teilweise auf, was dazu führte,
dass Bear Stearns einen Teil ihrer Absicherungsposition, nämlich
423'512 Aktien (2,29% der Stimmrechte) an Instinet bzw. an die Be-
schwerdeführerinnen überwiesen. Dieses in den Vorakten ausführlich
dokumentierte Vorgehen führte dazu, dass die Beschwerdeführerinnen
am Dienstag, 3. April 2007, die 5%-Grenze, am Mittwoch,
4. April 2007, die 10%-Grenze und am Montag, 16. April 2007, die
20%-Grenze überschritten. Wie aus den Akten hervorgeht, haben die
Beschwerdeführerinnen das Überschreiten der Grenzwerte von 10%
und 20% innert 4 Börsentagen am 11. und am 18. April 2007 gemeldet
(die Börse blieb vom 6. bis und mit 9. April 2007 wegen der Osterfeier-
tage geschlossen).
5.3 Damit hat die Vorinstanz alle notwendigen Abklärungen getroffen,
um die erfolgten Transaktionen für das Gericht nachvollziehbar zu
machen. Die für die rechtliche Beurteilung massgeblichen Ereignisse
sind schlüssig aufgezeigt. Die Abklärungen zum Sachverhalt zeigen
lückenlos auf, wie die Beschwerdeführerinnen die CFD mit Basiswert
Implenia-Aktien erworben haben, diese anschliessend wieder aufge-
löst haben und die von den Banken zur Absicherung ihrer Positionen
nicht mehr benötigten Implenia-Aktien übernommen haben. Den dem
angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden Sachverhalt anerkennen
grundsätzlich auch die Beschwerdeführerinnen. Ihr Einwand in der Be-
Seite 33
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schwerdeschrift vom 24. April 2008, sie hätten kein Recht gehabt, die
von den CFD-Emittenten gehaltenen Implenia-Aktien bei Ablauf der
CFD-Verträge realiter zu erwerben, ist keine Frage des massgeblichen
Sachverhalts. Dieser Einwand ist vielmehr rechtlicher Natur und daher
in der nächsten Erwägung zu beurteilen.
6.
Materiellrechtlich ist gestützt auf Art. 49 Bst. a VwVG zu prüfen, ob die
Vorinstanz in Ziff. 4 des angefochtenen Entscheids zu Recht festge-
stellt hat, dass die Beschwerdeführerinnen im Rahmen des Beteili-
gungsaufbaus an Implenia AG ihre Meldepflicht nach Art. 20 BEHG
verletzt haben.
6.1 Art. 20 BEHG lautete in der bis 30. November 2007 geltenden
Fassung (AS 1997 I 73 f.) wie folgt:
1 Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer
Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens
teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder ver-
äussert und dadurch den Grenzwert von 5, 10, 20, 33 , 50 oder 66 Prozent⅓ ⅔
der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet,
muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapie-
re kotiert sind, melden.
2
Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die
Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt.
3
Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die
Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über: a.
die Gesamtbeteiligung; b. die Identität der einzelnen Mitglieder; c. die Art der
Absprache; d. die Vertretung.
4 Haben die Gesellschaft oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktio-
när seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der Auf-
sichtsbehörde mit.
5 Art. 20 Abs. 5 BEHG räumt der Aufsichtsbehörde die Kompetenz ein, Bestim-
mungen zu erlassen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung von
Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen, in-
nert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Gesell-
schaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen
hat.
Gestützt auf Art. 20 Abs. 5 BEHG sowie weitere, vorliegend nicht inter-
essierende Bestimmungen des Börsengesetzes, hat die Vorinstanz am
25. Juni 1997 die Börsenverordnung-EBK (BEHV-EBK, SR 954.193)
erlassen. Das 3. Kapitel der BEHV-EBK regelt die Offenlegung von
Beteiligungen. Das 3. Kapitel regelt im 1. Abschnitt den Grundsatz der
Meldepflicht (Art. 9), das Entstehen der Meldepflicht (Art. 10) sowie
Seite 34
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besondere Arten von Beteiligungen und in welcher Art diese der
Meldepflicht unterstehen (Art. 11: Nutzniessung, Art. 12:
Wertpapierleihe und vergleichbare Geschäfte, Art. 13: Wandel-,
Erwerbs- und Veräusserungsrechte, Art. 14: Weitere meldepflichtige
Tatbestände, Art. 15: Handeln in gemeinsamer Absprache und
organisierte Gruppen, Art. 16: Anlagefonds). Der 2. Abschnitt des 3.
Kapitels regelt die Meldung (Art. 17: Inhalt, Art. 18: Fristen, Art. 19:
Veröffentlichung, etc). Art. 9 BEHV-EBK, welcher sich auf Art. 20
Abs. 1 und 5 BEHG stützt, lautet in der bis 31. Oktober 2007
geltenden Fassung wie folgt:
1 Meldepflichtig sind die wirtschaftlich Berechtigten an direkt oder indirekt er-
worbenen oder veräusserten Beteiligungspapieren, wenn sie durch den Er-
werb oder die Veräusserung die Grenzwerte von Art. 20 Abs. 1 des Gesetzes
(Grenzwerte) erreichen, über- oder unterschreiten.
2
Meldepflichtig ist zudem, wer durch den Erwerb oder die Veräusserung von
Beteiligungspapieren auf Rechnung von mehreren, untereinander unabhängi-
gen wirtschaftlich Berechtigten Grenzwerte erreicht, über- oder unterschreitet
und in entsprechendem Umfang zur Ausübung der Stimmrechte ermächtigt
ist.
3 Als indirekter Erwerb oder indirekte Veräusserung gelten:
a. der Erwerb und die Veräusserung über einen rechtlich in eigenem
Namen auftretenden Dritten, der auf Rechnung des wirtschaftlich Berech-
tigten handelt;
b. der Erwerb und die Veräusserung durch direkt oder indirekt beherrsch-
te juristische Personen;
c. der Erwerb oder die Veräusserung einer Beteiligung, die direkt oder in-
direkt die Beherrschung einer juristischen Person vermittelt, welche ihrer-
seits direkt oder indirekt Beteiligungspapiere hält;
d. alle anderen Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Betei-
ligungspapiere vermitteln können, ausgenommen die Erteilung von Voll-
machten ausschliesslich zur Vertretung an einer Generalversammlung.
6.2
6.2.1 Wie der Botschaft des Bundesrats vom 24. Februar 1993 zum
Börsengesetz (BBl 1993 I 1369 ff.) zu entnehmen ist, hat in dem vom
Juni bis September 1991 zum Gesetzesentwurf der Expertengrupppe
durchgeführten Vernehmlassungsverfahren die überwiegende Mehr-
heit aus Gründen des Anlegerschutzes und zur Verbesserung der
Transparenz die Regelung der Offenlegungspflichten im Börsengesetz,
eine Offenlegung bereits bei 5% befürwortet (Botschaft, S. 1379). Wer
Seite 35
B-2775/2008
Börsenaufträge erteilt, tut dies in der Annahme, dass deren Ausfüh-
rung durch den Händler oder die Kursbildung an der Börse nach Treu
und Glauben erfolgt. Das Börsengesetz richtet sich primär auf den
Schutz von Individualinteressen aus. Obschon der Anlegerschutz
gemäss Botschaft des Bundesrats als Fortentwicklung des Gläubiger-
schutzes im Bankenaufsichtsrecht verstanden werden kann, besteht
das Ziel des Börsengesetzes, anders als im Bankengesetz, nicht dar-
in, den Anleger vor Kapitalverlusten zu schützen, die sich aus der
Kursentwicklung an den Märkten ergeben. Der Anleger ist nicht als In-
haber einer Forderung, sondern als Bezüger einer Dienstleistung und
Kunde des börsenmässigen Handels geschützt. Dieser Schutz umfasst
nicht das Risiko, welches sich aus der Kursvolatilität ergibt und mit
dieser Anlageform eigen ist und einhergeht. Diese Kursvolatilität liegt
bei effizienten Märkten aber nicht im Einflussbereich der
Effektenhändler. Ein Schutzbedürfnis besteht damit gegen
Übervorteilung durch Händler, Emittenten und andere Investoren
(Insider, Marktmanipulatoren). Schutzziel ist somit das individuelle
Vertrauen in die Lauterkeit der Wertschriftenmärkte im weitesten Sinn.
Dieser Schutz erstreckt sich nicht nur auf den Anleger, der bereits
Anlagen erworben hat, sondern auch auf die Interessen der
potentiellen Anleger (Botschaft, Ziff. 151. S. 1381 f.).
6.2.2 Im Folgenden äussert sich die Botschaft des Bundesrats zum
Funktionsschutz (Botschaft, Ziff. 152, S. 1382), welcher im Gegensatz
zum Anlegerschutz als Schutz des individuellen Vertrauens den
Schutz des kollektiven Vertrauens anvisiert. Die Finanzmärkte erfüllen
eine wesentliche volkswirtschaftliche Funktion dadurch, dass sie für
ein reibungsloses Funktionieren des Sparens und Investierens im wirt-
schaftlichen Prozess sorgen. Ziel dieses Schutzes des kollektiven Ver-
trauens ist das Vertrauen des Publikums und der Effektenhändler in
die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Damit an den Märkten eine
reibungslose Abwicklung der Transaktionen und eine effiziente Preis-
bildung gewährt sind, bedarf es einer ausreichenden Transparenz und
Liquidität der Märkte sowie eines Mindestmasses an technischer Zu-
verlässigkeit der Abwicklungssysteme. Der Funktionsschutz ruft auch
nach einer national und international harmonisierten Gesetzgebung
zur Sicherstellung der Abwicklung des internationalen Handels.
6.2.3 Der Funktions- und der Anlegerschutz sind der Grund für die
Offenlegung von Beteiligungen an kotierten Gesellschaften (Botschaft,
Ziff. 163, S. 1387 f.). Die Offenlegung von bedeutenden Beteiligungen
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B-2775/2008
ist zur Erhöhung der Markttransparenz unabdingbar und von dieser
profitieren Anleger wie Gesellschaften. Die Zusammensetzung des
Aktionärskreises und die Veränderung massgeblicher Beteiligungen ist
für Anlageentscheide der Investoren wichtig und hat Auswirkungen auf
die Kursentwicklung. Die Offenlegungsbestimmungen helfen, miss-
bräuchlich nutzbare Informationsvorsprünge zu reduzieren, und die
Gesellschaft ihrerseits gewinnt eine bessere Übersicht über die Aktio-
närsstruktur und die bestehenden Beherrschungsverhältnisse, wenn
sie die Identität nicht nur ihrer Namen-, sondern auch der wichtigsten
Inhaberaktionäre erfährt. Da die Gesellschaft die erhaltenen Meldun-
gen an das Publikum weitergeben muss, ist auch dafür gesogt, dass
die Gesellschaft nicht einseitig durch einen Informationsvorsprung be-
vorzugt wird. Die Meldepflicht ist eng mit den öffentlichen Kaufangebo-
ten verknüpft. Durch die Meldepflicht werden der heimliche Erwerb und
die heimliche Veräusserung massgeblicher Beteiligungen über die Bör-
se verunmöglicht. Infolge der Meldepflicht kann somit ein Aufkäufer
sein Erwerbsziel praktisch nur noch über ein öffentliches Angebot er-
reichen, es sei denn, er realisiert es mittels Paketkauf auf privatem
Weg (Botschaft, S. 1388).
6.3 Die Lehre schliesst sich den Ausführungen zum Zweck der Melde-
pflicht in der Botschaft an und anerkennt sowohl den Individual- (auch
Gläubiger- oder Anlegerschutz) als auch den Funktionsschutz als
wesentliche Ziele der Finanzmarktaufsichtsgesetzgebung an. Die
Offenlegungsbestimmungen sollen der Markttransparenz dienen. Ziel
ist einerseits, die Gleichbehandlung der Marktteilnehmer sicherzu-
stellen, und andererseits den heimlichen Erwerb, aber auch die ver-
deckte Veräusserung massgeblicher Beteiligungen zu verhindern.
Zweck des BEHG ist zwar vornehmlich der Schutz der Anleger und
des Marktes, mit der Information der Anleger ist aber auch die Infor-
mation der Gesellschaft über ihre Aktionärsstruktur eng verknüpft, was
sich ohne weiteres bereits aus dem Wortlaut von Art. 20 BEHG ergibt.
Denn eine Meldepflicht besteht nicht nur gegenüber der Börse, son-
dern auch gegenüber der Zielgesellschaft. Zweites Ziel der Melde-
pflicht ist es, dass Übernahmeabsichten frühzeitig aufgedeckt werden
und damit überraschende Übernahmeaktionen erschwert werden. Ein
heimlicher Erwerb massgeblicher Beteiligungen oder eine verdeckte
Übernahme durch schrittweise Zukäufe wird durch die Meldepflicht
praktisch verunmöglicht. Mit anderen Worten kann mit Bezug auf die
Offenlegungspflichten auch von einem Frühwarnsystem gesprochen
werden (zum Ganzen vgl. PETER NOBEL, Schweizerisches
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B-2775/2008
Finanzmarktrecht - Einführung und Überblick, Bern 2004, § 1 N 37 ff.,
§ 11 N 249 ff.; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches
Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, § 2 N 25 ff., § 3 N 341;
ALOIS RIMLE, Recht des Schweizerischen Finanzmarktes, Zürich/Basel/
Genf 2004, § 10 N 2; ROLF H. WEBER, Börsenrecht: Börsengesetz -
Verordnungen - Selbstregulierungserlasse, Zürich 2001, Art. 20 N 1 f.;
PASCAL M. KISTLER; Die Erfüllung der [aktien- und börsenrechtlichen]
Meldepflichten und Angebotspflichten durch Gruppen, Zürich 2001,
S. 92 f.).
6.4 Bei der Beantwortung der Frage, ob das gesamthaft betrachtete
Verhalten der Beschwerdeführerinnen vor ihrer ersten Meldung einer
relevanten Grenzwertüberschreitung am 11. April 2007 unter Art. 9
Abs. 3 BEHV-EBK fällt, sind neben dem Wortlaut der Bestimmung der
Sinn und Zweck der Meldepflicht gemäss den Gesetzesmaterialien
und der Lehre zu beachten.
Die Vorinstanz hat entschieden, dass der Beteiligungsaufbau von
Januar bis April 2007 als indirekter Erwerb von Aktien im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 BEHG und Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK zu qualifizie-
ren ist. Sie begründet ihren Entscheid damit, dass die CFD geeignet
sind, dem Erwerber im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteili-
gungspapiere vermitteln zu können. Zu diesem Schluss kommt sie,
weil es sich bei CFD um Derivate handelt, welche eine Realerfüllung
vorsehen können. Die Funktionsweise von CFD ist dergestalt, dass
mittels eines Contracts auf Kurssteigerungen bzw. Kursverluste eines
Basiswerts spekuliert wird. Dabei ist unerheblich, ob der Basiswert
nach Ablauf des Contracts - im Gegensatz zu Repo-Geschäften etc. -
an die Gegenpartei geliefert wird . Im vorliegenden Fall hat eine Liefe-
rung des Basiswerts stattgefunden, wobei dahingestellt bleiben kann,
ob die Beschwerdeführerinnen einen Anspruch auf Lieferung hatten.
Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK ist ein Auffangtatbestand. In Ergänzung
zu den in Bst. a-c ausdrücklich genannten, indirekten Erwerbs- oder
Veräusserungsarten führt Bst. d alle anderen Vorgänge des indirekten
Erwerbs oder der indirekten Veräusserung auf, die im Ergebnis das
Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können. Als einzi-
ge Ausnahme nennt er die Erteilung von Vollmachten ausschliesslich
zur Vertretung an einer Generalversammlung, welche vorliegend nicht
von Belang ist. Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK ist
es somit, neben den in den Bst. a-c ausdrücklich genannten Arten des
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indirekten Erwerbs oder der indirekten Veräusserung von Aktien, wie
der Erwerb für einen wirtschaftlich Berechtigten oder der Erwerb durch
eine direkt oder indirekt beherrschte juristische Person, sicherzustel-
len, dass alle auf einen indirekten Erwerb von Aktien zielenden Tatbe-
stände unter die Meldepflicht gemäss Art. 20 Abs. 1 BEHG fallen.
Dazu führen die Erläuterungen der EBK zum Entwurf der Börsenver-
ordnung vom 4. März 1996 Folgendes aus (im Verordnungsentwurf war
es Art. 10): "Dieser Artikel ist weit gefasst. Indem das Börsengesetz
die tatsächlichen Kontrollverhältnisse erfassen will, wird zwischen
direktem und indirektem Erwerb bzw. direkter und indirekter Veräusse-
rung unterschieden. Damit soll vor allem verhindert werden, dass Ei-
gentümer von Beteiligungen an Gesellschaften, die die Verfügungsge-
walt über die Beteiligungspapiere haben, beim Erreichen, Über- oder
Unterschreiten der Grenzwerte unerkannt bleiben. Mit der Möglichkeit,
Drittpersonen, Strohmänner oder juristische Scheingesellschaften
handeln zu lassen, wären ansonsten Umgehungen der Meldepflicht
Tür und Tor geöffnet. Mit dem vorliegenden Vorschlag soll derartigen
Missbräuchen möglichst umfassend entgegengewirkt werden"
(Erläuterungen N 17 zu Art. 10, indirekter Erwerb und indirekte
Veräusserung). Aus diesen Erläuterungen geht hervor, dass die
Ausführungsbestimmung zu Art. 20 Abs. 1 BEHG in der Verordnung
zum Ziel hat, alle Arten des indirekten Erwerbs oder der indirekten
Veräusserung von Aktien zu erfassen, um die im Gesetz geregelte
Meldepflicht umzusetzen. Wie den Erläuterungen zum Entwurf weiter
zu entnehmen ist, wird beabsichtigt, insbesondere komplexen Täu-
schungsmanövern durch die Möglichkeit einer nachträglichen Untersu-
chung durch die EBK entgegenzuwirken (Erläuterungen N 18 zu
Art. 10). Schliesslich wird als einzige gerechtfertigte Ausnahme des
indirekten Erwerbs von Aktien die Vertretung an General-
versammlungen ausgeschlossen, die nicht zu einer Meldepflicht füh-
ren soll. Auch in diesem Zusammenhang weisen die Erläuterungen
nochmals darauf hin, dass die Ausnahme nicht zu Umgehungen der
Meldepflicht dienen darf (Erläuterungen N 20 zu Art. 10). Damit ergibt
sich auch aus den Materialien zur Verordnung klar, dass Art. 9 Abs. 3
Bst. d BEHV-EBK alle Tatbestände erfassen soll, die im Ergebnis zu
einem indirekten Erwerb von Aktien führen. Die
Verordnungsbestimmung deckt sich mithin mit dem Zweck der
Markttransparenz von Art. 20 BEHG. Die Vorinstanz hat damit Art. 9
Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK richtig im Sinne von Art. 20 Abs. 1 BEHG
ausgelegt.
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6.5 Mit einem Vorgehen, das im Ergebnis zum Erwerb von Aktien
führt, werden Transaktionen vorgenommen, die für die anderen An-
leger von Bedeutung sind, da sie Auswirkungen auf die Kursentwick-
lung haben. Wird ein indirekter Erwerb oder eine indirekte Veräusse-
rung der Gesellschaft und dem Publikum nicht mitgeteilt, entwickeln
sich die Kurse nicht der Nachfrage gemäss und sie sind für den
Erwerber zu einem tieferen als dem Marktpreis zu haben. Diese
Annahme bestätigt sich darin, dass die Beschwerdeführerinnen am
11. September 2008 beantragt haben, der Beschwerdegegnerin seien
die Preise nicht offenzulegen, die sie für die Aktien nach der Auflösung
der CFD bezahlt hatte. Im Ergebnis führt die unterlassene Meldung
von einem indirekten Erwerb dazu, dass andere Anleger aufgrund
ihrer fehlenden Information im Gegensatz zu den Meldepflichtigen
nicht von der günstigen Kursentwicklung profitieren können.
6.6 Würdigt man den dargelegten Sachverhalt und misst diesen an
Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK, ergibt sich Folgendes:
Die Beschwerdeführerinnen haben durch den Erwerb von Implenia-
Aktien im Dezember 2006 begonnen, eine Beteiligung an der
Beschwerdegegnerin aufzubauen, welche unter der ersten Melde-
grenze von 5% lag. Anschliessend haben sie die Aktien auf verschie-
dene Banken, welche "warehouse accounts" zugunsten der Beschwer-
deführerinnen hielten, übertragen. Daneben kauften die Beschwerde-
führerinnen hauptsächlich ausserbörslich verschiedene Aktienpositio-
nen durch die Bank am Bellevue, KBC und Instinet. Für die übertrage-
nen Aktien liessen sie sich CFD mit Implenia-Aktien als Basiswert im
Verhältnis 1 zu 1, d.h. eine Aktie zu einem CFD, ausstellen. Da es
ihnen ohne weiteres möglich war, die CFD zu dem von ihnen ge-
wünschten Zeitpunkt aufzulösen und von den Banken die als Absiche-
rung der ausgestellten CFD nicht mehr benötigten Aktien ausserbörs-
lich zu einem von ihnen mitbestimmbaren Preis zu erwerben, haben
sie bereits Anfang 2007 indirekt mehr als 5% der Aktien erworben. Mit
diesen Implenia-Aktien, im ganzen 3'628'912 Stück entsprechend
19,64% der Stimmrechte, welche bei verschiedenen Banken (Man,
City Index, CSSEL, Bear Stearns, Cantor) "parkiert" waren, haben die
Beschwerdeführerinnen die Aktien bereits im Sinne von Art. 9 Abs. 3
Bst. d BEHV-EBK indirekt erworben, da ihnen jederzeit der Erwerb der
Aktien durch den Verkauf der CFD möglich war.
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Die Vorinstanz hat damit zu Recht den Sachverhalt unter Art. 9 Abs. 3
Bst. d BEHV-EBK subsumiert und festgestellt, dass die Beschwerde-
führerinnen die Meldepflicht gemäss Art. 20 Abs. 1 BEHG verletzt
haben. Damit ist der angefochtene Entscheid rechtmässig.
7.
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, Art. 13 BEHV-EBK sage aus-
drücklich, der Erwerb von CFD sei nicht meldepflichtig, da sie keine
Realerfüllung zuliessen. Dazu ist festzuhalten, dass es in Art. 13
BEHV um Wandel-, Erwerbs- und Veräusserungsrechte (Call- und Put-
Optionen) geht. Deren Ausübung ist gemäss Art. 20 Abs. 2 BEHG
einem Erwerb gleichgestellt. Dieser Artikel regelt demnach, wann
Optionen, welche zu einem gegebenen Zeitpunkt eine Umwandlung in
Aktien zur Folge haben, meldepflichtig sind. Wie die Beschwerdeführe-
rinnen selbst ausführen, zieht die Auflösung eines CFD nicht die Um-
wandlung desselben in Aktien nach sich. Vielmehr ist bei der Terminie-
rung eines CFD eine Realerfüllung zwar möglich, von der Natur des
Derivats her jedoch nicht notwendig. Dadurch erhellt, dass CFD nicht
mit Optionen gleichgesetzt werden können, weshalb Art. 13 BEHV von
vornherein für den zu beurteilenden Sachverhalt nicht relevant sein
kann.
8.
Dasselbe kann für den von den Beschwerdeführerinnen angerufenen
Art. 12 Abs. 2 BEHV gesagt werden. Wie oben aufgezeigt wurde, han-
delte es sich bei den von ihnen durchgeführten Geschäften nicht um
Repo-Geschäfte, sondern vielmehr um klassische CFD, welche eine
Realerfüllung zuliessen und dadurch den Basiswert beliebig abrufbar
machten. Art. 12 Abs. 2 BEHV ist daher vorliegend nicht relevant.
9.
Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe
kompetenzwidrig festgestellt, die Beschwerdeführerinnen hätten vor-
sätzlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 Bst. a BEHG gehandelt. Diese
Feststellung findet sich als Ergebnis der rechtlichen Würdigung des
Sachverhalts und nicht im Dispositiv der angefochtenen Verfügung. Bei
korrekter Lesart und unter Berücksichtigung des Zusammenhangs wird
ersichtlich, dass die Vorinstanz festhält, die Verletzung der Meldepflicht
sei vorsätzlich erfolgt. Dies liegt in ihrer Kompetenz. Die Vorinstanz hat
aber Art. 41 BEHG, bei welchem es sich um die Strafbestimmung han-
Seite 41
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delt, die die Sanktion für eine vorsätzliche Verletzung der Meldepflicht
vorsieht, nicht angewandt und im angefochtenen Entscheid auch keine
Sanktion ausgesprochen, da dies den Strafverfolgungsbehörden vor-
behalten ist. Inwiefern die Vorinstanz ihre Kompetenz überschritten
haben soll, indem sie in Rz. 173 der Erwägungen festhält, die Be-
schwerdeführerinnen hätten Art. 41 Abs. 1 Bst. a BEHG vorsätzlich
verletzt, ist damit nicht ersichtlich.
10.
Dies hat zur Folge, dass die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen
ist.
11.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren
und Barauslagen, werden in der Regel der unterliegenden Partei auf-
erlegt. Die Spruchgebühr richtet sich nach dem Umfang und der
Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der fi-
nanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 1 und 4 VwVG). Die Ge-
richtsgebühr beträgt bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse bis
Fr. 5 Mio. maximal Fr. 40'000.– (Art. 4 Reglement vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, VGKE, SR 173.320.2).
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten den Be-
schwerdeführerinnen aufzuerlegen. Im Beschwerdeverfahren waren
umfangreiche Parteiakten zu sichten und weitschweifige Rechtsschrif-
ten zu würdigen. Auf Begehren der Beschwerdeführerinnen wurde zu-
dem eine Zwischenverfügung erlassen. Der Umfang der Beschwerde-
sache und die Art der Prozessführung rechtfertigen es somit, die
Spruchgebühr am oberen Ende des Kostenrahmens auf Fr. 40'000.–
festzusetzen. Die Gerichtsgebühr wird mit dem von den Beschwerde-
führerinnen am 20. Mai 2008 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet.
12.
Da die Beschwerdeführerinnen unterliegen, haben sie keinen An-
spruch auf eine Parteientschädigung. Der Beschwerdegegnerin ist
kein namhafter Vertretungsaufwand erwachsen, da sie im Schriften-
wechsel nicht zur Stellungnahme eingeladen worden ist. Sie hat damit
trotz Obsiegens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Seite 42
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 40'000.– werden den Beschwerdeführe-
rinnen auferlegt. Sie werden mit dem am 20. Mai 2008 geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 40'000.– nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde);
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2008-02-20/236/16013; Gerichtsurkunde;
Beilagen: Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 20. November
2008 und vom 8. Dezember 2008).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans-Jacob Heitz Katharina Walder Salamin
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 19. Dezember 2008
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