Cour II
B-2778/2008
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 0 m a i 2 0 0 9
Bernard Maitre (président du collège),
Claude Morvant, Marc Steiner, juges,
Olivier Veluz, greffier.
Y._______ SA,
recourante,
contre
A._______ SA,
adjudicataire,
Armasuisse Immobilier,
Blumenbergstrasse 39, 3003 Berne,
représentée par Maître Judith Sager,
pouvoir adjudicateur.
marchés publics (Drognens FR, place d'armes –
assainissement première étape – lot n° 12).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-2778/2008
Faits :
A.
Armasuisse Immobilier (ci-après : le pouvoir adjudicateur) publia dans
la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) n° 248 du
21 décembre 2007 un appel d'offres, dans le cadre d'une procédure
ouverte, pour un marché de travaux de construction intitulé "Drognens
FR, place d'armes ; Assainissement première étape". Le projet
consistait en la "construction du bâtiment des réfectoires et de la
cuisine Cube SIA de 12'500 m3 ; assainissement des enveloppes des
bâtiments Intendances, Foyer et Halle de sports surface des toitures
de 2900 m2 surface des façades de 2800 m2" ; le marché était réparti
en dix lots numérotés de 5 à 14 et les offres pouvaient être soumises
pour plusieurs lots.
Le lot n° 12 CFC 242/243/247 visait l'installation de chauffage et la
récupération de chaleur. Six offres ont été déposées pour ce lot dans
le délai de clôture pour le dépôt des offres, fixé au 8 février 2008 à
24.00 heures. Parmi celles-ci, figurait celle de Y._______ SA pour un
montant total net de Fr. 367'299.20.
Par décision du 15 avril 2008, publiée dans la FOSC n° 72 du même
jour, Armasuisse Immobilier adjugea le lot n° 12 à A._______ SA (ci-
après : l'adjudicataire).
B.
Par écritures non datées, mises à la poste le 29 avril 2008,
Y._______ SA (ci-après : la recourante) recourt contre cette décision
auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle conclut à "l'exclusion" de
l'adjudicataire et à "la révocation de l'adjudication".
Pour motifs, la recourante fait valoir ses doutes quant au fait que, lors
du dépôt de son offre, l'adjudicataire disposait ou allait disposer de
plus de quinze ouvriers en chauffage, ainsi que de plus de quinze
ouvriers en ventilation. Suite à un contact avec le pouvoir adjudicateur,
l'adjudicataire aurait complété son offre en s'engageant à trouver le
personnel nécessaire pour l'exécution des travaux. Le marché de
l'emploi étant difficile dans cette branche, il ne serait pas correct de
compléter son offre sur la base de prévisions futures qui ne sont, de
plus, pas certaines d'être réunies.
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La recourante allègue que l'adjudicataire a transmis des
renseignements incomplets ou erronés au pouvoir adjudicateur. Selon
elle, l'adjudicataire aurait rempli des "données factices juste pour
obtenir les points optimaux permettant de décrocher les mandats". Elle
demande ainsi que le critère de la capacité de travail soit vérifié afin
qu'il corresponde à la réalité de l'adjudicataire, notamment sous
l'angle "du respect des autorités sociales (AVS/AC, etc.)".
De plus, la recourante relève que l'adjudicataire n'est pas membre de
l'Association suisse et liechtensteinoise des entreprises de technique
du bâtiment (Suissetec), de sorte qu'il n'est pas soumis au respect de
la convention collective de travail (CCT) de Suissetec. Selon la
recourante, l'adjudicataire aurait ainsi produit une autre preuve
garantissant à ses salariés l'égalité de traitement entre hommes et
femmes, sur le plan salarial, pour les prestations fournies en Suisse.
C.
Le 5 mai 2008, le Tribunal administratif fédéral a invité la recourante à
préciser ses conclusions. Il a par ailleurs relevé que la recourante
n'avait pas demandé à ce que son recours ait effet suspensif.
Par courrier du 6 mai 2008, la recourante a indiqué qu'elle ne
contestait que l'adjudication du lot n° 12.
D.
Par pli du 3 juin 2008, le pouvoir adjudicateur a informé le Tribunal
qu'un contrat portant sur le lot litigieux avait été signé avec
l'adjudicataire le 8 mai 2008.
E.
Invitée à se prononcer sur le recours, A._______ SA en propose le
rejet dans sa réponse du 6 juin 2008.
L'adjudicataire relève qu'il ne s'est pas engagé à trouver du personnel
de montage mais qu'il dispose de son propre personnel actif dans le
domaine du chauffage, comme l'indique la liste de ses employés. Le
premier grief de la recourante serait ainsi sans fondement.
Il soutient par ailleurs que la CCT de Suissetec a force obligatoire
depuis plusieures années. Dans ces conditions, toutes les entreprises
actives dans le domaine du chauffage seraient soumises à dite CCT.
De plus, le fait d'appartenir ou non à une association professionnelle
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ne libérerait personne du respect de cette convention collective. Dans
ce contexte, l'adjudicataire joint une attestation de Suissetec Fribourg
et indique que son directeur a présidé durant trois ans la commission
paritaire et durant six ans l'association fribourgeoise des entreprises
de chauffage et ventilation.
L'adjudicataire joint également à sa réponse d'autres documents
démontrant qu'il est à jour dans le paiement de ses impôts et de ses
charges sociales.
F.
Dans sa réponse du 18 juin 2008, Armasuisse Immobilier conclut au
rejet du recours sous suite de frais et dépens.
Pour motifs, le pouvoir adjudicateur fait valoir que les documents de
soumission ne précisaient pas le nombre de collaborateurs à mettre à
disposition pour chaque lot ; ils mentionnaient simplement que
l'entreprise devait assurer, par ses propres moyens ou à l'aide de
moyens susceptibles d'être acquis rapidement et avec certitude,
l'exécution des prestations décrites dans les documents de l'appel
d'offres. Il relève que l'adjudicataire a soumis une offre pour deux lots.
Il aurait ainsi été convoqué pour évoquer la question de sa capacité.
Cet entretien aurait fait l'objet d'un procès-verbal. Le pouvoir
adjudicateur soutient qu'il s'agissait de confirmer une information
contenue dans l'offre de l'adjudicataire et, partant, de dissiper des
doutes quant à sa capacité de travail. L'adjudicataire n'aurait jamais
été autorisé à compléter son offre, de sorte que sa convocation n'a
pas porté préjudice aux autres soumissionnaires. L'adjudicataire aurait
affirmé que son entreprise disposait du personnel nécessaire pour
faire face aux travaux et qu'il était conscient de l'ampleur du marché et
des délais.
Selon le pouvoir adjudicateur, les soumissionnaires ont été invités à
produire une déclaration justifiant le respect des conditions de travail.
L'adjudicataire aurait ainsi produit une attestation, certes non datée,
de Suissetec. Le pouvoir adjudicateur soutient qu'une attestation non
datée ne justifie toutefois pas l'exclusion d'un soumissionnaire. Les
renseignements pris auprès de la commission paritaire Suissetec de
Fribourg lui auraient permis de s'assurer que l'adjudicataire respectait
les conditions de travail. L'offre soumise par l'adjudicataire serait ainsi
complète.
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Le pouvoir adjudicateur note enfin que l'examen de l'offre de
l'adjudicataire s'est déroulé dans le respect des principes de la
transparence et de l'égalité de traitement. Dite offre aurait été évaluée
telle qu'elle a été remise et n'aurait pas fait l'objet d'une révision.
G.
Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions dans ses
écritures du 3 septembre 2008.
La recourante prétend que l'attestation de Suissetec produite par
l'adjudicataire, non datée, est un faux, ce dernier n'étant pas membre
de dite association. L'offre de ce dernier n'aurait donc pas dû être
adjugée. Par ailleurs, les critères "Respect des conditions de sécurité
au travail" et "Normes SIA" ne seraient pas garantis "par une
attestation délivrée par la commission paritaire, laquelle (...)
surveillerait l'application de la convention collective de travail. Seule
une attestation Suissetec (...) prouverait cette application et son
engagement". La recourante soutient enfin que le "principe d'égalité"
n'a pas été respecté, dans la mesure où l'adjudicataire, qui n'a pas
adhéré à l'association Suissetec, ne s'acquitte pas de la cotisation
fixée en fonction de la masse salariale.
H.
Par courrier du 22 septembre 2008, le pouvoir adjudicateur a renoncé
à déposer une duplique. Il a néanmoins confirmé ses conclusions
formulées dans sa réponse du 18 juin 2008.
I.
Dans sa duplique du 26 septembre 2008, l'adjudicataire maintient ses
conclusions.
Concernant les allégations de la recourante quant au fait qu'il aurait
produit un faux, l'adjudicataire soutient qu'il s'agit d'une accusation
grave qui met en cause son intégrité et son honnêteté. En agissant
ainsi, la recourante ne chercherait qu'à semer le doute et le discrédit.
L'adjudicataire relève par ailleurs en bref que le fait de ne pas être
membre de l'association Suissetec, pour des raisons qui lui sont
propres, lui occasionne des charges financières supérieures à celles
qu'il supporterait s'il en était membre.
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J.
Les dupliques de l'adjudicataire et du pouvoir adjudicateur ont été
transmises à la recourante le 8 octobre 2008, date à laquelle la clôture
de l'échange d'écritures a été signalée aux parties.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
2.
Sous réserve des exceptions de l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ce dernier connaît
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale
du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021) (art. 31 LTAF) rendues par les autorités citées à l'art. 33
LTAF. En particulier en matière de marchés publics, les décisions
d'adjudication peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal
administratif fédéral (art. 27 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre
1994 sur les marchés publics [LMP, RS 172.056.1] en relation avec
l'art. 29 let. a LMP).
L'acte attaqué d'Armasuisse Immobilier est une décision
d'adjudication. De prime abord, il convient d'examiner si cette décision
tombe sous le champ d'application de la LMP. Cette dernière
s'applique uniquement aux marchés publics visés par l'Accord OMC
du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422),
alors que les autres marchés de la Confédération sont réglés par
l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP,
RS 172.056.11) (art. 1 let. b OMP).
La LMP est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi
(art. 2 LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5
LMP), si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions
prévues à l'art. 3 LMP et, enfin, si la valeur du marché public à adjuger
atteint les seuils prescrits par l'art. 6 al. 1 LMP.
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2.1 Aux termes de l'art. 2 al. 1 LMP, sont soumis à la loi
l'administration générale de la Confédération, la Régie fédérale des
alcools, les écoles polytechniques fédérales et leurs établissements de
recherche, les services postaux et les services des automobiles de la
Poste Suisse, pour autant que leurs activités ne concurrencent pas
celles de tiers non soumis à l'Accord du GATT (AMP).
En l'espèce, le pouvoir adjudicateur, Armasuisse, est un fournisseur
dont les activités s'étendent de l'évaluation, l'acquisition, la
maintenance et la liquidation de matériels et de systèmes à la
fourniture de prestations de services scientifiques et techniques, en
passant par la gestion immobilière complète pour le Département
fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports
(DDPS) (voir ). Il ressort du chapitre 2, section 6, de
l'ordonnance du 7 mars 2003 sur l'organisation du DDPS (Org-DDPS,
RS 172.214.1) qu'Armasuisse appartient à l'administration générale de
la Confédération, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens
de l'art. 2 al. 1 let. a LMP.
2.2 Selon l'art. 5 al. 1 let. c LMP, on entend par marché de
construction un contrat entre un adjudicateur et un soumissionnaire
concernant la réalisation de travaux de construction de bâtiments ou
de génie civil au sens du ch. 51 de la Classification centrale des
produits (liste CPC) selon l'appendice 1, annexe 5, de l'Accord GATT
(AMP).
En l'espèce, il appert de l'appel d'offres que le marché en cause porte
sur la première étape des travaux de construction du bâtiment des
réfectoires et de la cuisine de la place d'armes de Drognens, ainsi que
sur les travaux d'assainissement des enveloppes des bâtiments
Intendance, Foyer et Halle de sports. Les travaux ont été décomposés
en dix lots numérotés de 5 à 14. En particulier, l'adjudication litigieuse
porte sur le lot n° 12, lequel concerne l'installation de chauffage et la
récupération de chaleur. C'est dire qu'il s'agit d'un marché de
construction au sens de l'art. 5 al. 1 let. c LMP.
2.3 Aucune des exceptions prévues à l'art. 3 al. 1 LMP n'est en
l'espèce réalisée.
2.4 L'art. 6 LMP prévoit des seuils au-delà desquels la loi est
applicable si la valeur estimée du marché public à adjuger les atteint.
Est ainsi pertinente la valeur du marché estimée par l'adjudicateur
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avant sa mise en soumission et non la valeur du marché qui ressort de
la décision d'adjudication (voir sur l'estimation de la valeur d'un
marché : JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit
des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code
annoté, Fribourg 2002, p. 81 s. ; voir également : Guide romand pour
les marchés publics, version du 2 juin 2005, annexe A, p. 5, ch. 11).
L'art. 1 let. c de l'ordonnance du DFE du 26 novembre 2007 sur
l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour l'année 2008
(RS 172.056.12) dispose que la LMP n'est applicable qu'aux marchés
publics dont la valeur estimée dépasse Fr. 9'575'000.- pour les
ouvrages.
Un marché ne peut être subdivisé en vue d'éluder les dispositions de
la LMP (art. 7 al. 1 LMP). Si un adjudicateur adjuge plusieurs marchés
de construction pour la réalisation d'un ouvrage, la valeur totale est
déterminante (art. 7 al. 2 1ère phrase LMP). Il faut donc que la valeur
totale estimée de tous les marchés de construction nécessaires à la
réalisation de l'ouvrage franchisse le seuil de 9.575 millions de francs
(ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 83 ; PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, vol. 1, Zurich/Bâle/Genève 2007, n. marg. 168 ;
JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Le champ d'application du droit des marchés
publics, in : Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [éd.], Marchés
Publics 2008, Zurich 2008, p. 151 ; décision de l'ancienne Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics [CRM] 2003-023
du 21 novembre 2003 consid. 1a).
Même si un ouvrage est, dans son ensemble, soumis à la LMP, il se
peut qu'un des marchés nécessaires à sa réalisation échappe, à
certaines conditions et dans une certaine limite, à la procédure prévue
par la LMP (clause de minimis prévue par l'art. 7 al. 2 LMP).
2.4.1 En l'espèce, le litige concerne le projet d'assainissement et
d'agrandissement de la place d'armes de Drognens. Dans son
message du 31 mai 2006 sur l'immobilier du DDPS 2007 (FF 2006
5153, 5177), le Conseil fédéral a indiqué que ce projet était divisé,
dans son ensemble, en trois étapes. La première étape, dont
l'adjudication du lot n° 12 est litigieuse, porte sur l'assainissement et
les adaptations du domaine de la subsistance, de l'administration et
des loisirs. Le coût de cette étape est estimé à 12 millions de francs.
La deuxième étape, dont les coûts sont évalués à 13 millions de
francs, concerne l'assainissement et les adaptations du domaine des
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logements et de la halle pour véhicules. La troisième étape, qui porte
sur l'agrandissement de l'infrastructure et dont les besoins doivent
encore être définis, devrait avoir un coût de 15 millions de francs.
A la lumière de ce qui précède, il conviendrait d'abord d'établir si les
trois étapes du projet d'assainissement et d'agrandissement de la
place d'armes de Drognens sont liées et forment ensemble un
ouvrage. Cette question peut toutefois rester ouverte (à cet égard, l'on
peut relever que la Cour de justice des Communautés européennes
[CJCE] considère que l'existence d'un ouvrage doit être appréciée par
rapport à la fonction économique et technique du résultat des travaux
concernés [arrêt du 5 octobre 2000, Commission/France, C-16/98,
point 36]). En effet, la valeur estimée de la première étape dudit projet
telle qu'elle ressort du message précité (12 millions de francs)
dépasse déjà, à elle seule, le seuil légal de 9.575 millions de francs
applicable aux ouvrages. Il sied dès lors d'admettre que dite étape est
soumise à la LMP.
Reste à examiner si l'adjudication du lot n° 12 est soumise à la LMP.
2.4.2 Selon l'art. 7 al. 2 LMP, il appartient au Conseil fédéral de fixer
la valeur de chacun des marchés de construction qui sont dans tous
les cas soumis aux dispositions de la loi et de déterminer le
pourcentage qu'ils doivent représenter dans l'ensemble de l'ouvrage.
Edicté en exécution de cette disposition, l'art. 14 OMP, intitulé "clause
de minimis", prévoit que, lorsque l'adjudicateur adjuge plusieurs
marchés de construction en rapport avec la réalisation d'un ouvrage,
chacun d'entre eux est soumis à la loi si sa valeur atteint deux millions
de francs (al. 1). Lorsque la valeur de chacun des marchés de
construction est inférieure à deux millions de francs, l'adjudicateur
n'est pas tenu de les adjuger en se conformant aux dispositions de la
loi. Dans ce cas, la somme des valeurs des marchés en question ne
doit pas dépasser 20 % de la valeur totale au sens de l'art. 7 al. 2 de
la loi (al. 2). Il ressort de ce qui précède que chaque lot ou marché de
construction, dont la valeur est inférieure à deux millions de francs,
peut être adjugé en dehors du cadre de la loi ; la valeur de tous les
lots ou marchés dont l'adjudication n'est pas soumise à la loi ne doit
toutefois pas dépasser 20 % de la valeur totale de l'ouvrage (voir sur
la clause de minimis : ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 83 ;
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., p. 166 ss ; GEORGE GANZ,
Schwellenwerte und Verfahren im öffentlichen Beschaffungswesen, in :
Zürcher Zeitschrift für öffentliches Baurecht [PBG] 2001 5, p. 15 ss ;
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MARTIN BEYELER, Bausubmissionen : Schwellenwerte, Bauwerkregel und
Bagatellklausel, in : Revue de l'avocat 11 [2008] 264, p. 267 s.). Selon
la doctrine et la jurisprudence, l'adjudicateur possède une certaine
liberté pour décider quels marchés parmi ceux inférieurs au montant
de minimis (deux millions de francs) il entend soustraire aux
procédures de marché public (ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 84 ;
décision de la CRM 2003-023 du 21 novembre 2003 consid. 1a).
L'adjudicateur doit par conséquent indiquer s'il entend soustraire un lot
ou marché à la procédure de soumission, lorsque ce dernier intègre
un ouvrage qui est, dans son ensemble, soumis à la loi.
En l'espèce, il ressort de la décision d'adjudication querellée que les
offres soumises pour le lot n° 12 par les soumissionnaires ayant
participé à la procédure de passation oscillent entre Fr. 355'191.- et
Fr. 514'832.-. Le montant de minimis n'étant pas atteint (deux millions
de francs) – il en est au demeurant de même pour tous les autres lots
adjugés le 15 avril 2008 –, le pouvoir adjudicateur pouvait ainsi
soustraire le lot litigieux à la procédure de soumission prévue par la
LMP. Dans une décision du 21 novembre 2003, la CRM a considéré
qu'un adjudicateur exprimait son intention de soumettre l'adjudication
d'un tel lot ou marché à la LMP, dès lors qu'il avait indiqué des voies
de droit dans l'appel d'offres et dans la décision d'adjudication
(décision de la CRM 2003-23 du 21 novembre 2003 consid. 1a). En
l'espèce, le pouvoir adjudicateur a manifesté sa volonté de soumettre
l'adjudication du lot n° 12 à la LMP, dans la mesure où il n'a pas exclu
la possibilité de recourir contre sa mise en soumission et contre son
adjudication (voir l'indication des voies de droit mentionnée aux points
4.6 de l'appel d'offres du 21 décembre 2007 et 4.5 de la décision
d'adjudication querellée). Il a par conséquent renoncé à faire usage de
la clause de minimis. Aucune pièce au dossier ne permet au
demeurant de conclure le contraire. A cela s'ajoute que le pouvoir
adjudicateur n'a fait valoir à aucun stade de la présente procédure de
recours que l'adjudication du lot n° 12 n'était pas soumise à la LMP en
application de la clause de minimis.
L'adjudication du lot n° 12 tombe par conséquent sous le champ
d'application de la LMP.
2.5 Il ressort de ce qui précède que la décision d'adjudication
attaquée tombe sous le champ d'application de la LMP. Par
conséquent, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour
connaître du présent recours.
Page 10
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3.
3.1 Selon l'art. 48 al. 1 PA, auquel renvoie l'art. 26 al. 1 LMP, a qualité
pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement
atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à
son annulation ou sa modification.
En matière de marchés publics, le soumissionnaire évincé est
destinataire de la décision d'adjudication et est directement touché par
celle-ci (ATF 125 II 86 consid. 4 concernant la qualité pour agir en cas
de recours de droit public, ATF 123 V 113 consid. 5a ; ATAF 2008/7
consid. 2.2.1 ; Jurisprudence des autorités administratives de la
Confédération [JAAC] 68.66 consid. 1e/cc, JAAC 67.67 consid. 1c ;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n. marg. 2.74 ss ; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, n. marg. 533 ;
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., p. 401 ss ; EVELYNE CLERC, L'ouverture
des marchés publics : Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997,
p. 524 à 527 ; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd.,
Berne 1983, p. 181 s.).
La qualité pour agir doit ainsi être reconnue à la recourante.
3.2 Les dispositions relatives au délai de recours (art. 30 LMP), à la
forme et au contenu du mémoire de recours (art. 52 al. 1 PA), ainsi
que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA)
sont par ailleurs respectées.
Le recours est donc recevable.
4.
La recourante prétend que le pouvoir adjudicateur a convoqué
l'adjudicataire et que, lors de cet entretien, ce dernier a complété son
offre.
Pour sa part, le pouvoir adjudicateur défend que l'art. 25 OMP lui
permet, dans le cadre de l'examen d'une offre, de demander des ex-
plications au soumissionnaire. Dans ce contexte, il admet que
l'adjudicataire a été convoqué pour évoquer la question de sa capaci-
té de travail, mais qu'il n'a jamais été autorisé à compléter son offre.
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L'adjudicataire ne s'est pas prononcé sur ce grief.
4.1 Selon l'art. 19 al. 1 LMP, les soumissionnaires remettent leur
offre par écrit, de manière complète et dans les délais fixés. Aux
termes de l'art. 21 al. 1 LMP, le marché est adjugé au
soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse
économiquement. Celle-ci est évaluée en fonction de différents
critères, notamment le délai de livraison, la qualité, le prix, la
rentabilité, les coûts d'exploitation, le service après-vente,
l'adéquation de la prestation, le caractère esthétique, le caractère
écologique et la valeur technique. L'art. 25 OMP prévoit que
l'adjudicateur révise les indications techniques et les chiffres figurant
dans les offres afin que celles-ci puissent être comparées
objectivement entre elles, puis examine ces offres en se fondant sur
les critères d'adjudication.
La conformité de l'offre aux conditions d'appel d'offres et, en
particulier, aux spécifications techniques du marché, constitue un
critère préalable d'adjudication, inhérent à toute procédure de
passation de marché, qu'il figure ou non expressément dans les
critères d'adjudication énoncés par le pouvoir adjudicateur pour un
marché particulier ("adéquation de la prestation" selon l'art. 21 al. 1
LMP). En conséquence, une offre qui est incomplète ou qui ne
correspond pas aux conditions de l'appel d'offres doit en principe
être exclue. Il faut tout au plus réserver les cas dans lesquels les
divergences par rapport aux conditions de mise en soumission
s'avéreraient minimes. Il résulte de ce qui précède qu'il est en
principe interdit de modifier ou de compléter les offres déposées
dans le cadre de la procédure d'épuration. Les offres doivent donc
être appréciées sur la seule base du dossier remis (arrêt du TF du
12 avril 2004, in : Droit de la construction [DC] 4/2003 p. 156 n° 9 ;
décision de la CRM 2004-017 du 8 septembre 2005 consid. 4e/aa ;
JAAC 65.78 consid. 3a ; OLIVIER RODONDI, La gestion de la procédure
de soumission, in : Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [éd.],
Marchés Publics 2008, Zurich 2008, p.185 ; ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL,
op. cit., p. 108 ss).
4.2 Des négociations peuvent être engagées si l'appel d'offres le
prévoit ou si aucune offre ne paraît être la plus avantageuse
économiquement (art. 20 al. 1 LMP). L'art. 26 al. 1 OMP dispose que,
lorsqu'une des conditions relatives aux négociations au sens de
l'art. 20 al. 1 de la loi est remplie, l'adjudicateur peut, en se fondant
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sur les critères d'adjudication, choisir les soumissionnaires avec
lesquels il engagera des négociations. Dans la mesure du possible,
l'adjudicateur prend en considération au moins trois
soumissionnaires et leur communique par écrit leur offre révisée, les
parties de l'offre qui feront l'objet de négociations, les délais et les
modalités de remise de l'offre écrite définitive (art. 26 al. 2 OMP).
Dans les négociations orales, l'adjudicateur consigne dans un
procès-verbal les noms des personnes présentes, les parties de
l'offre qui ont fait l'objet des négociations et les résultats des
négociations (art. 26 al. 3 OMP ; voir également sur le contenu du
procès-verbal des négociations : décision de la CRM 008/96 du
7 novembre 1997 consid. 4d, in : DC 2/1998 p. 50 n° 171). Le procès-
verbal doit être signé par toutes les personnes présentes (art. 26
al. 4 OMP). Les négociations doivent principalement servir à
déterminer les points forts et les points faibles des soumissions.
L'ouverture de négociations suppose que le pouvoir adjudicateur n'ait
pas encore fait son choix, que plusieurs soumissionnaires soient
encore en concurrence et que les négociations aient pour objet de
réunir les éléments nécessaires à une formulation et une évaluation
plus précise des offres subsistantes (DC 4/1998 p. 128 n° 339).
Selon la jurisprudence, le pouvoir adjudicateur doit, lorsqu'il entend
ouvrir des négociations, en informer les soumissionnaires concernés
de manière claire et sans ambivalence (JAAC 66.54 consid. 7). Les
négociations doivent respecter les exigences posées à l'art. 20 LMP
et 26 OMP, tout particulièrement lorsque le pouvoir adjudicateur
entend négocier des rabais sur le prix (JAAC 67.108 consid. 4b,
JAAC 62.80 consid. 2a ; décision de la CRM 008/96 du 7 novembre
1997, in : DC 2/1998 p. 50 n° 171).
En vertu du principe de l'égalité de traitement, les négociations
doivent être conduites avec tous les soumissionnaires dont les offres
entrent en considération pour l'adjudication définitive, sur la base des
critères d'adjudication. Le pouvoir adjudicateur a l'obligation
d'incorporer dans les négociations toute offre dès l'instant où elle
paraît appropriée (décision de la CRM 001/2000 du 26 avril 2000, in :
DC 4/2000 p. 125 n° 31).
4.3 L'adjudicataire a été convoqué par le pouvoir adjudicateur le
4 avril 2008. Un procès-verbal de cette rencontre, cosigné par ses
participants, à savoir les représentants de l'adjudicataire, du pouvoir
adjudicateur et du mandataire principal du projet, a été établi.
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Lors de la réunion du 4 avril 2008, le pouvoir adjudicateur a procédé,
dans un premier temps, à un récapitulatif de l'offre de l'adjudicataire
concernant le lot n° 12. L'adjudicataire a par la suite été invité à
indiquer si son entreprise avait une capacité suffisante en fonction de
l'ampleur des travaux et des délais annoncés, si les prix de l'offre
avaient été comptés et précisés à chaque position et si "le texte du
cahier des charges et de la série de prix (...) faisaient foi".
L'adjudicataire a répondu par l'affirmative à chacune de ces
questions ; s'agissant de la capacité de son entreprise, il a
également relevé qu'un "autre chantier (...) était retardé". Les
discussions concernant l'offre précitée se sont enfin terminées par
des précisions quant à la planification des travaux (début et fin de
ces derniers). Cette réunion porta en outre sur l'offre concernant le
lot n° 13 (CFC 244 ventilation), également adjugé à A._______ SA
mais qui n'a pas fait l'objet d'un recours. La discussion se déroula
selon le même schéma. On demanda également à l'adjudicataire
d'indiquer s'il pouvait confirmer ses déclarations dans l'hypothèse où
les lots 12 et 13 lui étaient adjugés, ce qu'il fit. Le pouvoir
adjudicateur se renseigna ensuite sur les "synergies en cas
d'adjudication des deux lots, rabais supplémentaires". Sur ce point,
l'adjudicataire proposa un rabais supplémentaire d'un pour cent sur
les deux offres. Et le procès-verbal mentionne au-dessus des
signatures des participants que "le présent document complète et fait
partie intégrante de l'offre et du contrat".
4.4 Il ressort de ce qui précède que l'adjudicataire a proposé, sur
demande du pouvoir adjudicateur, un rabais supplémentaire d'un
pour cent dans l'hypothèse où les lots n° 12 et 13 lui étaient adjugés.
Comme l'indique expressément la clause figurant au procès-verbal,
l'offre litigieuse a été modifiée dans le cadre de la procédure
d'adjudication, puisque le rabais proposé par l'adjudicataire
"complète et fait partie intégrante de l'offre et du contrat". Le pouvoir
adjudicateur et l'adjudicataire ont ainsi convenu une réduction du prix
d'un contrat à venir alors même que le marché n'avait pas encore été
adjugé. C'est dire qu'il y a eu des négociations au sens de l'art. 20
LMP. Il sied par conséquent de vérifier si ces négociations ont été
conduites conformément aux exigences légales.
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L'appel d'offres du 21 décembre 2007 mentionnait que les
négociations étaient réservées. Le pouvoir adjudicateur avait dès lors
la possibilité de mener des négociations (cf. art. 20 al. 1 LMP). Ont
été consignés dans le procès-verbal des négociations les noms des
personnes présentes, la partie de l'offre qui a fait l'objet des
négociations, soit le prix en cas d'adjudication des deux lots, et le
résultat des négociations, en l'occurrence un rabais supplémentaire
d'un pour cent sur les deux offres (cf. art. 26 al. 3 OMP). Figurent
enfin les signatures de toutes les personnes présentes à la réunion
en cause (cf. art. 26 al. 4 OMP). Sur le plan formel, les négociations
satisfont aux exigences légales. En revanche, les négociations n'ont
été conduites qu'avec l'adjudicataire alors que, selon le tableau
récapitulatif des offres du 26 février 2008, cinq autres
soumissionnaires remplissaient les critères d'adjudication du lot
n° 12 – neuf autres offres remplissaient les critères d'adjudication du
lot n° 13, dont quatre émanaient de soumissionnaires ayant
également présenté une offre pour le lot n° 12. Force est donc de
constater que les négociations telles qu'elles ont été menées par le
pouvoir adjudicateur violent manifestement l'égalité de traitement
entre les soumissionnaires et l'art. 26 al. 2 OMP.
Pour ces motifs, le recours doit déjà être admis.
5.
A titre superfétatoire, le Tribunal relève que les autres griefs de la
recourante sont dénués de fondement.
5.1 La recourante doute que l'adjudicataire dispose, ou disposera de
manière certaine, de plus de quinze ouvriers en chauffage, compte
tenu du marché de l'emploi dans ce secteur. Il aurait ainsi produit des
données factices sur ce point, dans le but d'obtenir le maximum de
points.
Or, s'il est vrai que l'adjudicataire a annoncé, dans son offre du
6 février 2008, neuf personnes en tout pour la réalisation des
travaux, il ressort cependant de son organigramme qu'il a une
capacité de travail supérieure à quinze ouvriers qualifiés dans le
domaine du chauffage. La recourante a d'ailleurs également été
évaluée sur ce critère en fonction des indications figurant dans son
organigramme.
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5.2 Certes, l'attestation de Suissetec jointe à l'offre de l'adjudicataire
est non datée. Elle est cependant signée et éditée sur le papier à en-
tête de dite association. En outre, l'adjudicataire a produit, dans le
cadre de la présente procédure de recours, une nouvelle attestation
datée dont la teneur est identique à celle figurant dans son offre.
Dans ces circonstances, on ne saurait raisonnablement mettre en
doute la validité de l'attestation litigieuse, d'autant plus que la
recourante n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations
selon lesquelles cette attestation serait un faux.
De surcroît, le pouvoir adjudicateur a adjugé le lot n° 12 à un
soumissionnaire qui est soumis au respect des conditions de travail
prévues par la CCT de Suissetec (cf. arrêtés du Conseil fédéral du
5 août 2004 et du 7 avril 2008 étendant le champ d'application de la
convention collective de travail dans la branche suisse des
techniques du bâtiment [FF 2004 4383 et FF 2008 2567]) et qui a
apporté sous cet angle toutes les garanties que l'on pouvait
raisonnablement exiger de lui. Au demeurant, l'octroi d'un marché
public ne saurait être soumis à l'obligation d'adhérer à une
association patronale (cf. par analogie : REMY WYLER, Les conditions
de travail, la libre circulation et le détachement des travailleurs, in :
Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [éd.], Marchés publics 2008,
p. 272 ; ATF 124 I 107 consid. 2d, 2e et 3). Le Tribunal ne voit enfin
pas en quoi le principe de l'égalité de traitement entre les
soumissionnaires serait violé du fait que l'adjudicataire n'est pas
membre de Suissetec.
6.
Il résulte de ce qui précède que le recours formé par Y._______ SA
est bien fondé. Cette dernière a conclu à l'annulation de la décision
querellée. Cependant, un contrat a déjà été signé entre le pouvoir
adjudicateur et l'adjudicataire ; la recourante n'a d'ailleurs pas
demandé à ce que son recours ait effet suspensif (cf. point C de l'état
de faits). Le Tribunal ne peut par conséquent que constater que la
décision attaquée viole le droit fédéral des marchés publics (art. 32
al. 2 LMP). Le recours doit par conséquent être admis dans le sens
qu'il est constaté que la décision d'adjudication du lot n° 12 du
15 avril 2008 viole le droit fédéral des marchés publics.
6.1 Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les
débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
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dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction
de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de
la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2
al. 1 et 4 FITAF).
Au regard de ce qui précède, les frais de procédure doivent être fixés
à Fr. 1'700.-. L'adjudicataire, qui a pris des conclusions
indépendantes, est considéré comme partie à la présente procédure
de recours. Dans la mesure où il succombe, les frais de procédure
devraient être mis à sa charge. Cependant, l'admission du recours
résulte d'une faute du pouvoir adjudicateur, de sorte qu'il est
équitable de réduire à Fr. 500.- les frais de procédure mis à la charge
de l'adjudicataire (art. 6 let. b FITAF).
Aucun frais de procédure n'est mis à la charge du pouvoir
adjudicateur (art. 63 al. 2 PA).
L'avance de frais de Fr. 2'100.- versée par la recourante le 15 mai
2008 sera restituée à cette dernière dès l'entrée en force du présent
arrêt.
6.2 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les
frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 FITAF en relation
avec l'art. 64 al. 1 PA). Les dépens comprennent les frais de
représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la
partie (art. 8 FITAF).
La recourante n'étant pas représentée par un avocat, il n'y a pas lieu
de lui allouer des dépens.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis. Partant, il est constaté que la décision
d'adjudication du lot n° 12 du 15 avril 2008 viole le droit fédéral des
marchés publics.
2.
Les frais de procédure, d'un montant réduit de Fr. 500.-, sont mis à la
charge de l'adjudicataire. Ce dernier est invité à verser cette somme
dans les trente jours suivant l'entrée en force du présent arrêt.
3.
L'avance de frais de Fr. 2'100.- versée par la recourante sera restituée
à cette dernière dès l'entrée en force du présent arrêt.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (acte judiciaire : annexe : formulaire "Adresse de
paiement")
- à l'adjudicataire (acte judiciaire)
- au pouvoir adjudicateur (acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Bernard Maitre Olivier Veluz
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Indication des voies de droit :
Pour autant qu'il soulève une question de principe (art. 83 let. f ch. 2
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), la
présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF).
Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(voir art. 42 LTF).
Expédition : 27 mai 2009
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