B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-2781/2014
Ur t e i l vom 2 7 . Ok to be r 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richterin Vera Marantelli, Richter David Aschmann,
Gerichtsschreiberin Katharina Niederberger
Parteien
Kaufland Warenhandel GmbH & Co. KG,
Rötelstrasse 35, DE-74172 Neckarsulm,
vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. Matthias Städeli
und / oder Dr. iur. Simone Brauchbar Birkhäuser,
Rentsch Partner AG, Fraumünsterstrasse 9,
Postfach 2441, 8022 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65 / 59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Registrierung Nr. 1012062 CONCEPT+.
B-2781/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Kaufland GmbH & Co. KG (Beschwerdeführerin) ist Inhaberin der in-
ternationalen Registrierung Nr. 1012062 CONCEPT+ mit Basiseintragung
in der Europäischen Union. Am 19. Juli 2012 notifizierte die Organisation
Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) die beantragte Schutzaus-
dehnung für die Schweiz. Die Wortmarke beansprucht Schutz für Waren
der Klassen 3, 5, 10, 16, 29, 30, 32 nach der Nizza-Klassifikation.
B.
Mit Schreiben vom 15. Juli 2013 erklärte das Institut für Geistiges Eigentum
(IGE; Vorinstanz) eine vollständige vorläufige Schutzverweigerung ("Notifi-
cation de refus provisoire total [sur motifs absolus]") gegen die einzutra-
gende Marke. Sie beanstandete die Verwechslungsgefahr des Zeichens
mit dem Emblem des Roten Kreuzes und dem Schweizerkreuz. Zudem
führe die Wortmarke zu einer Täuschungsgefahr über die geografische
Herkunft der Waren. Zwecks Beseitigung der Eintragungshindernisse un-
terbreitete die Vorinstanz der Beschwerdeführerin den Vorschlag, das
Schutzobjekt mit einem negativen Farbvorbehalt für die Farben Rot und
Weiss zu registrieren.
C.
Mit Stellungnahme vom 24. Oktober 2013 bestritt die Beschwerdeführerin
das Vorliegen von absoluten Schutzhindernissen. Namentlich bestehe we-
der eine Verwechslungs- noch eine Täuschungsgefahr über die geografi-
sche Herkunft der Waren. Zur Begründung machte die Beschwerdeführerin
geltend, das strittige Zeichenelement "+" sei aufgrund der fehlenden Ähn-
lichkeit ungeeignet, den Eindruck eines Hoheitszeichens zu erwecken.
Vielmehr würden die massgeblichen Verkehrskreise ein kombiniertes Zei-
chen mit dem Element "plus" erkennen. Das Additionszeichen entspreche
der ISO-Norm 8859-15, auf welche die IGE-Richtlinien in Markensachen
explizit hinwiesen. Weiter ruft die Beschwerdeführerin den Gleichbehand-
lungsgrundsatz an. Die Vorinstanz habe bei ähnlich gelagerten Eintragun-
gen dem strittigen Zeichenbestandteil bereits mehrfach den Markenschutz
gewährt. Die Beschwerdeführerin beantragte daher die Zulassung des Zei-
chens zum vollumfänglichen Markenschutz.
D.
Am 9. Januar 2014 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, dass
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sie an der vollumfänglichen Schutzverweigerung festhalte. Der Zurückwei-
sungsgrund der Verwechslungsgefahr mit dem Roten Kreuz und dem
Schweizerkreuz könne nur beseitigt werden, wenn das Markenschutzge-
such mit einer Vorbehaltsklausel für die Farben Rot und Weiss versehen
oder das geschützte Hoheitszeichen stilisiert werde.
E.
Die Beschwerdeführerin ersuchte in ihrer zweiten Stellungnahme vom
22. Januar 2014 die Vorinstanz um Wiedererwägung und um Gewährung
des vollumfänglichen Markenschutzes für die Schweiz. Für den Fall der
Zurückweisung beantragte sie den Erlass einer beschwerdefähigen Verfü-
gung.
F.
Mit Verfügung vom 22. April 2014 wies die Vorinstanz die Eintragung der
Schutzausdehnung für die IR-Marke Nr. 1012062 CONCEPT+ auf die
Schweiz für alle beanspruchten Waren der Klassen 3, 5, 10, 16, 29, 30 und
32 definitiv zurück. Sie bringt im Wesentlichen vor, das strittige Zeichenele-
ment führe zu einem Verstoss gegen die öffentliche Ordnung und berge
eine Täuschungsgefahr in Bezug auf die geografische Herkunft. Das Zei-
chen schaffe eine Verwechslungsgefahr mit dem Emblem des Roten Kreu-
zes und mit dem Schweizerkreuz.
G.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 22. Mai 2014
Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie verlangt, die Verfü-
gung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben und die internationale
Markeneintragung Nr. 1012062 CONCEPT+ für alle beanspruchten Wa-
renklassen unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vor-
instanz zum Schutz in der Schweiz zuzulassen. Die Beschwerdeführerin
bestreitet einen Verstoss gegen geltendes Recht. Zur Begründung führt sie
im Wesentlichen aus, dass es sich bei der IR-Marke Nr. 1012062 CON-
CEPT+ um eine reine Wortmarke ohne jegliche Bildelemente handle, wo-
bei der Bestandteil "+" typografisch in Einklang mit dem Pluszeichen der
ISO-Norm 8859-15 stehe. Insbesondere stelle das Pluszeichen keine mit
dem Schweizerkreuz oder mit dem Roten Kreuz verwechselbare Abbildung
dar. Vielmehr interpretiere der Durchschnittsabnehmer das Zeichen ohne
Weiteres im Sinne von "mehr". Auch bestehe keine Täuschungsgefahr in
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Bezug auf die geografische Herkunft der Waren. Schliesslich rügt die Be-
schwerdeführerin die Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes. Entge-
gen der Auffassung der Vorinstanz sei die Marke CONCEPT+ durchaus
vergleichbar mit Voreintragungen, bei denen der strittige Markenbestand-
teil zugelassen worden sei.
H.
Mit Schriftsatz vom 18. August 2014 liess sich die Vorinstanz innerhalb der
erstreckten Frist mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung der Be-
schwerde vernehmen. Unter Bezugnahme auf die angefochtene Verfügung
vom 22. April 2014 hält sie ergänzend fest, dass sich die Lesart als Plus-
zeichen nicht zwingend aufdränge. Folglich sei beim strittigen Zeichen ein
Verstoss gegen das Wappenschutzgesetz und das Rotkreuzgesetz zu be-
jahen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung könne vom Grundsatz
des Eintragungsverbotes nur abgewichen werden, falls das geschützte
Element durch seine Einbettung im gesamten Zeichen die Erkennbarkeit
verliere oder wenn dieses in der Gesamtgestaltung eine zusätzliche Be-
deutung erlange. Dies treffe vorliegend nicht zu. Ebensowenig sei das Ar-
gument der gewohnheitsmässigen Interpretation als Pluszeichen stichhal-
tig.
I.
Am 10. September 2014 replizierte die Beschwerdeführerin innert Frist und
erneuerte ihre gleichbleibenden Rechtsbegehren.
J.
Die Vorinstanz nimmt in der Duplik vom 17. Oktober 2014 fristgerecht Stel-
lung zu den Rügen der Beschwerdeführerin und beantragt die Abweisung
der Beschwerde.
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
L.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.
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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e VGG). Als Antragstellerin für die Schutzausdeh-
nung der IR-Marke Nr. 1012062 CONCEPT+ auf die Schweiz ist die Be-
schwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
und beschwert und sie hat somit ein als schutzwürdig anzuerkennendes
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG,
SR 172.021]). Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerdeführung legiti-
miert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde wurde innert Frist und form-
gerecht erhoben (Art. 50 Abs. 1 VwVG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der einver-
langte Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Die Europäische Union und die Schweiz sind als Vertragsparteien des
Protokolls vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die internati-
onale Registrierung von Marken (MMP, SR 0.232.112.4) in das Madrider
System eingebunden. Zudem gehört die Schweiz als Vertragsstaat dem
Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken
(MMA, SR 0.232.112.3, in der in Stockholm am 14. Juli 1967 revidierten
Fassung) sowie der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des ge-
werblichen Eigentums (PVÜ, SR 0.232.04, revidiert in Stockholm am
14. Juli 1967) an. Im Verhältnis zwischen der Europäischen Union und der
Schweiz sind demnach die Bestimmungen des MMP anwendbar.
2.2 Art. 5 Abs. 1 MMP gewährt dem IGE das Recht, einer internationalen
Markenregistrierung durch Mitteilung die Schutzverweigerung für die
Schweiz zu erklären. Die Schutzverweigerung hat sich dabei ausschliess-
lich auf Gründe zu stützen, die nach der Pariser Verbandsübereinkunft
auch bei einer unmittelbaren Eintragung in das nationale Register zu einer
Zurückweisung führen würden. Mitgliedstaaten dürfen Eintragungsgesu-
che für Marken nur verweigern, wenn diese jeglicher Unterscheidungskraft
entbehren, beschreibende Angaben enthalten, ein Freihaltebedürfnis be-
steht oder wenn sie gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung
verstossen (Art. 5 Abs. 1 MMP i.V.m. Art. 6quinquies Bst. B Ziff. 2 und 3 PVÜ).
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In der Londoner Revision von 1934 erfuhr die Norm insofern eine Präzisie-
rung, als den Tatbeständen der Sitten- und Ordnungswidrigkeit die Täu-
schungsgefahr aus der Konsumentenperspektive hinzugefügt wurde. Eine
Verletzung der guten Sitten oder der öffentlichen Ordnung liegt demnach
insbesondere vor, wenn die Marke Anlass zur Täuschung der Konsumen-
ten bietet. Die konkretisierte Regelung von 1934 wurde sodann unverän-
dert in die Fassung von Stockholm übernommen (SAM RICKETSON, The Pa-
ris Convention for the Protection of Industrial Property. A Commentary,
Oxford 2015, p. 545).
2.3 Art. 6ter Ziff. 1 Bst. a PVÜ sieht ein Verbot für die Eintragung und den
Gebrauch von Hoheitszeichen, amtlichen Prüf- und Gewährzeichen und
von Kennzeichen zwischenstaatlicher Organisationen vor. Die Verbands-
länder verpflichten sich, die Eintragung der Wappen, Flaggen und anderen
staatlichen Hoheitszeichen der Verbandsländer, der von ihnen eingeführ-
ten amtlichen Prüf- und Gewährzeichen und -stempel sowie jede Nachah-
mung im heraldischen Sinn als Fabrik- oder Handelsmarken oder als Be-
standteile solcher zurückzuweisen oder für ungültig zu erklären sowie den
Gebrauch dieser Zeichen durch geeignete Massnahmen zu verbieten, so-
fern die zuständigen Stellen den Gebrauch nicht erlaubt haben.
3.
Auf bundesrechtlicher Ebene richtet sich die Beurteilung von Markenein-
tragungen nach dem Markenschutzgesetz. Als spezialgesetzliche Rechts-
grundlagen sind vorliegend das Rotkreuzgesetz und das Wappenschutz-
gesetz massgeblich.
3.1 Eine Marke ist nach Art. 2 Bst. d des Bundesgesetzes über den Schutz
von Marken und Herkunftsangaben vom 28. August 1992 (MSchG,
SR 232.11) absolut schutzunfähig, wenn sie gegen die öffentliche Ord-
nung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstösst. Zeichen, deren Mar-
keneintragung durch Staatsvertragsrecht oder durch Bundesrecht unter-
sagt ist, sind im Sinne von Art. 2 Bst. d MSchG rechtswidrig (Urteil des
BGer 4A_674/2010 vom 6. April 2011 E. 2 "Zacapa"). Das absolute Eintra-
gungshindernis der Rechtswidrigkeit ist von Amtes wegen zu berücksichti-
gen (EUGEN MARBACH, Kennzeichenrecht, in: von Büren / David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter und Wettbewerbsrecht, Bd. III / 1, Basel,
2. A. 2009, S. 191; MICHAEL NOTH, in: Noth / Bühler / Thouvenin, Marken-
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schutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 2 lit. d N. 27 f.). Diese Regelung er-
fasst insbesondere Zeichen, die das Recht an staatlichen Hoheitszeichen,
Wappen und Flaggen, Namen und Kennzeichen von internationalen zwi-
schenstaatlichen Organisationen oder geografischen Herkunftsbezeich-
nungen verletzten (Urteil des BGer 4A_101/2007 vom 28. August 2007
E. 3 "Doppeladler"; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 265).
3.2 Die Tatbestände von Art. 2 Bst. d MSchG decken sich nur teilweise mit
den in Art. 6quinquies Bst. B Ziff. 3 PVÜ vorgesehenen Schutzausschluss-
gründen. Weil das absolute Eintragungshindernis der Rechtswidrigkeit kei-
nen korrespondierenden Ausschlussgrund in der Pariser Verbandsüberein-
kunft findet, kann die Verletzung geltenden Rechts nicht zur Abweisung
einer internationalen Marke führen, ausser die Rechtswidrigkeit nach
schweizerischem Recht umfasse auch einen Verstoss gegen die guten Sit-
ten oder gegen die öffentliche Ordnung (BGE 135 III 648 E. 2.2 "Unox").
Bei diesen wertebezogenen Verbotsgründen handelt es sich um ausle-
gungsbedürftige unbestimmte Rechtsbegriffe. Für die Beurteilung, ob ein
Verstoss gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung vor-
liegt, ist das schweizerische Recht massgeblich (vgl. RICKETSON, a.a.O.,
S. 545). Unter der öffentlichen Ordnung sind diejenigen tragenden Grund-
sätze der Rechtsordnung und der staatlichen Institutionen zu verstehen,
welche die Ordnung, die Sicherheit und den Frieden im Innern sowie die
guten Beziehungen zu anderen Staaten gewährleisten (NOTH, a.a.O.,
Art. 2 lit. d N. 19). Aufgrund der hohen Normdichte im Markenrecht ist die-
ser unbestimmte Rechtsbegriff eng auszulegen (LUCAS DAVID, Kommentar
zum Markenschutzgesetz, in: Honsell / Vogt / David [Hrsg.], Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht. Markenschutzgesetz / Muster- und Mo-
dellgesetz, Basel / Genf / München, 2. A. 1999, Art. 2 N. 71; WILLI, a.a.O,
Art. 2 N. 259). Die Nichterfüllung einer markenrechtlichen Regelung ver-
mag für sich alleine keine Ordnungswidrigkeit zu begründen. Vielmehr
muss die Marke eine Vorschrift verletzen, die den Schutz der öffentlichen
Ordnung selbst bezweckt (Art. 6quinquies Bst. B Ziff. 3 PVÜ). Als eintragungs-
unfähig gelten insbesondere Marken, die das Ansehen der Schweiz oder
das anderer Staaten herabmindern oder kommerzialisieren, das friedliche
Zusammenleben stören oder diskriminierend wirken (DAVID, a.a.O., Art. 2
N. 71; STEFAN FRAEFEL / ERIC MEIER, in: de Werra / Guilléron [Hrsg.],
Propriété intellectuelle. Commentaire, Basel 2013, Art. 2 lit. d N. 199).
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3.3 Nach Art. 2 Bst. c MSchG sind irreführende Zeichen vom Marken-
schutz absolut ausgeschlossen und nicht eintragungsfähig. Ein Zeichen ist
unter anderem dann irreführend, wenn der Sinngehalt einer geografischen
Angabe objektiv geeignet ist, die Markenadressaten zur Annahme einer
Warenherkunft zu verleiten, die in Wirklichkeit nicht zutrifft (BGE 132 III 772
E. 2.1 "Colorado" [fig.]; 128 III 454 E. 2.2 "Yukon"; Urteile des BGer
4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 2.3 "Wilson"; 4A_508/2008 vom 10. März
2009 E. 3.2 "Afri-Cola"; Urteil des BVGer B-6503/2014 vom 3. Juli 2015
E. 3.1 "Luxor"; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 216, N. 244 ff.). Das Registrierungs-
verbot irreführungsfähiger Angaben erfasst demnach namentlich Waren,
die nicht an dem mit einer Herkunftserwartung verknüpften Ort hergestellt
werden (BGE 128 III 454 E. 2.2 "Yukon").
4.
In Anbetracht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht
annimmt, das strittige Zeichen sei wegen einer rechtserheblichen Ver-
wechslungsgefahr mit dem Emblem des Roten Kreuzes schutzunfähig.
4.1 Die vier Genfer Konventionen vom 12. August 1949 zum Schutz der
Kriegsopfer und ihre Zusatzprotokolle regeln die bestimmungsgemässe
Nutzung sowohl der früher eingesetzten Kennzeichen als auch der aktuell
verwendeten Embleme des Roten Kreuzes, des Roten Halbmondes und
des Roten Kristalls. In Nachachtung dieser internationalen Vereinbarungen
erliess die Schweiz das Bundesgesetz betreffend den Schutz des Zeichens
des Roten Kreuzes und des Namens des Roten Kreuzes vom 25. März
1954 [Rotkreuzgesetz, RKG, SR 232.22]). Das Rotkreuzgesetz bestimmt
die rechtmässige Verwendung des roten Kreuzes auf weissem Grund so-
wie die Benutzung der Bezeichnung "Rotes Kreuz" und "Genfer Kreuz" o-
der andere damit verwechselbare Zeichen oder Wörter (Art. 1 Abs. 1
RKG). Aufgrund der inhaltlich und systematisch engen Anlehnung an die
Genfer Abkommen sind diese bei der Auslegung des Rotkreuzgesetzes zu
berücksichtigen (Botschaft vom 14. September 1953 über die Revision des
Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens
des Roten Kreuzes, BBl 1953 III 109 ff, S. 112 [nachstehend: Botschaft
RKG]).
4.2 In bewaffneten Konflikten erfüllt das Rotkreuzemblem in erster Linie die
Funktion eines völkerrechtlichen Schutzzeichens für militärische und zivile
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Sanitätsdienste, Spitäler und Krankentransporte sowie für das in der hu-
manitären Hilfe eingesetzte Personal und Material (Art. 44 des ersten Gen-
fer Abkommens [Genfer Abkommen zur Verbesserung des Loses der Ver-
wundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde vom 12. August
1949, GK I, SR 0.518.12]). In Friedenszeiten steht dessen Funktion als Be-
ziehungszeichen im Vordergrund. Das Rotkreuzemblem soll auf die Bezie-
hung von Personen und Gütern zur Rotkreuzbewegung hinweisen (Bot-
schaft RKG, S. 112 f.). Die Benutzung des Emblems ist insbesondere den
internationalen und schweizerischen Rotkreuzgesellschaften vorbehalten
(Art. 44 GK I; Art. 1 Abs. 2 des Reglements betreffend die Verwendung und
den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes vom
28. Juni 2014, SR 232.221; vgl. Botschaft zur Genehmigung und Umset-
zung des Dritten Zusatzprotokolls zu den Genfer Abkommen von 1949
über die Annahme eines zusätzlichen Schutzzeichens und zu den entspre-
chenden Gesetzesänderungen vom 25. Januar 2006, BBl 2006 1929 ff.,
S. 1932). Das Emblem des Roten Kreuzes ist eines der weltweit bekann-
testen und vertrauenswürdigsten Zeichen. Insofern dieses Symbol für hu-
manitäre Hilfe durch die unerlaubte Verwendung eine Kommerzialisierung
erfährt, erodiert dadurch seine Schutz- und Beziehungsfunktion. Aufgrund
der traditionell engen Verbundenheit zwischen dem IKRK als Hüter des hu-
manitären Völkerrechts und der Schweiz beschlägt eine Verletzung des
Rotkreuzgesetzes auch bei einer engen Auslegung des unbestimmten
Rechtsbegriffs der öffentlichen Ordnung grundlegende Prinzipien der staat-
lichen Ordnung sowie Aspekte der guten Aussenbeziehungen, des Frie-
dens und der Sicherheit. Die Bestimmungen des Rotkreuzgesetzes fallen
folglich in den Anwendungsbereich von Art. 6quinquies Bst. B Ziff. 3 PVÜ.
4.3 Das Rotkreuzgesetz regelt in Art. 1 ff. die bestimmungsgemässe Nut-
zung des Emblems. Das Gesetz bezweckt die Verhinderung der miss-
bräuchlichen Verwendung des Emblems zu privaten Zwecken (Botschaft
RKG, S. 111). Art. 38 GK I definiert das Rotkreuzemblem in Anlehnung an
das eidgenössische Hoheitszeichen als rotes Kreuz auf weissem Grund.
Diese Bestimmung fand Eingang in das Rotkreuzgesetz, das in Art. 1
Abs. 1 ff. das Emblem als "Zeichen des roten Kreuzes auf weissem
Grund(e)" umschreibt. Die gesetzliche Regelung zur Verwendung von Zei-
chen und Namen des Roten Kreuzes bezieht sich auf jedes rote Kreuz in
beliebiger Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund sowie
auf jedes nach Form oder Farbe damit verwechselbare Zeichen. Um Um-
gehungshandlungen zu erschweren, verzichtete der Gesetzgeber bewusst
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auf eine genaue Form- und Farbdefinition (Botschaft RKG, S. 113; Urteil
des BVGer B-3327/2008 vom 23. März 2009 E. 5.2 "Senioren Notruf").
Art. 53 Abs. 1 GK I verbietet nicht berechtigten Privatpersonen, öffentli-
chen und privaten Gesellschaften sowie Handelsfirmen die Verwendung
des Emblems oder des Namens sowie den Gebrauch sämtlicher Zeichen
und Bezeichnungen, die eine Nachahmung darstellen. Art. 8 Abs. 1 RKG
enthält eine Strafdrohung für jede nicht erlaubte Nutzung des roten Kreu-
zes auf weissem Grund oder der Worte "Rotes Kreuz" sowie damit ver-
wechselbarer Zeichen oder Wörter. Der durch das Rotkreuzgesetz ge-
währte Schutz geht damit über die auf Nachahmung beschränkte
völkerrechtliche Minimalvorschrift von Art. 53 Abs. 1 GK I hinaus. Marken
und Designs, die gegen das Rotkreuzgesetz verstossen, sind von der Mar-
keneintragung ausgeschlossen (Art. 7 Abs. 2 RKG i.V.m. Art. 2 Bst. d
MSchG). Das Bundesgericht wendet im Rahmen der Prüfung, ob das ge-
schützte Zeichen oder ein damit verwechselbares Zeichen als Bestandteil
in die beanspruchte Marke aufgenommen wurde, einen objektivierten Be-
urteilungsmassstab an (BGE 134 III 406 E. 5.2 "VSA / ASA [fig.]"). Die Ein-
tragung des geschützten Zeichens als Waren- oder als Dienstleistungs-
marke ist demnach absolut verboten. Ansatzpunkt für die Prüfung der
Rechtswidrigkeit bildet somit einzig die Frage, ob die IR-Marke Nr. 1012062
ein rotes Kreuz auf weissem Grund oder ein damit verwechselbares Zei-
chen als Markenbestandteil beinhalten kann.
4.4 Die Vorinstanz verweigerte die Schutzausdehnung der IR-Marke
Nr. 1012062 CONCEPT+ auf die Schweiz mit der Begründung, das be-
troffene Zeichenelement stelle nur eine unwesentliche Abänderung des
Rotkreuzemblems, bzw. des Schweizerkreuzes dar. Der Zeichenabstand
des strittigen Markenbestandteils zum geschützten Zeichen sei zu gering,
um eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen. Nach Auffassung der Vo-
rinstanz steht einer Schutzausdehnung auf die Schweiz der fehlende ne-
gative Farbanspruch für die Farbkombination Rot-Weiss entgegen. Durch
die Hinterlegung der Wortmarke in Schwarz-Weiss wäre jede farbliche Aus-
gestaltung geschützt und folglich auch der für das Rote Kreuz typische
Farbkontrast oder eine ähnliche Farbkombination.
4.5 Als Vorfrage ist zu klären, ob es sich beim strittigen Zeichen überhaupt
um ein Kreuz handelt, das als Übernahme des Schutzzeichens aufgefasst
werden kann oder das Anlass zu Verwechslungen mit diesem bietet
(Art. 53 Abs. 1 GK I i.V.m. Art. 8 Abs. 1 RKG). Als grafisches Zeichen ist
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das Kreuz durch zwei sich rechtwinklig, seltener schräg schneidende Li-
nien definiert (Wörterbuch Duden,
Kreuz>, abgerufen am 12.10.2016). Bei der Gestaltung des Schutzzei-
chens können sich die Vertragsparteien an folgender Vorlage orientieren
(Art. 4 des Anhang I zum Zusatzprotokoll zu den Genfer Abkommen vom
12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter
Konflikte [GK Protokoll I, SR 0.518.521]):
Zum Vergleich wird das strittige Zeichen nachstehend in einer üblichen
Schrift (Arial) in der normalen und fetten Schriftstärke wiedergegeben:
+ +
4.6 Das strittige Zeichen weist sämtliche Definitionsmerkmale eines auf-
recht stehenden, achsensymmetrischen Kreuzes auf und stimmt damit in
seinen charakteristischen Formmerkmalen mit dem geschützten Emblem
überein.
4.7 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Rechtswidrigkeit des Markenbe-
standteils "+", weil die fehlende Flächenausdehnung der horizontalen und
vertikalen Arme gegen eine figurative Wahrnehmung des Zeichens und für
die Interpretation als mathematisches Pluszeichen spreche. Der fragliche
Bestandteil sei im Geschäftsverkehr etabliert und werde aufgrund der Seh-
gewohnheiten der Durchschnittsabnehmer im Sinne von "mehr" verstan-
den. Zudem werde das Zeichenelement durch die vollständige Einbettung
in die Buchstabenfolge nicht im heraldischen Sinn aufgefasst. Massgeblich
für die Beurteilung des strittigen Wortmarkenbestandteils als schutzfähiges
Pluszeichen oder als schutzunfähiges Kreuz sei der Gesamteindruck, der
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Seite 12
sich aus der Kombination mit dem Wort "CONCEPT" ergebe. Erst aus die-
ser Gesamtbetrachtung erschliesse sich der Sinngehalt der einzutragen-
den Marke.
4.7.1 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass im Rahmen der Prüfung, ob
eine Übernahme oder Nachahmung des Rotkreuzemblems vorliegt, die
Flächenausdehnung der Arme kein beurteilungsrelevantes Kriterium bildet.
Um Umgehungsmöglichkeiten auszuschliessen, verzichtete der Gesetzge-
ber bewusst auf eine präzise Definition der Form- und Farbkomponenten
und gewährte damit jedem roten Kreuz in beliebiger Form und Farbnuance
auf irgendeinem weissen Grund sowie jedem damit verwechselbaren Zei-
chen absoluten Schutz (Botschaft RKG, S. 113; vgl. Urteile des BVGer
B-4975/2013 vom 26. Februar 2016 E. 4.3.2 "Medaillon"; B-3327/2008
vom 23. März 2009 E. 5.2 "Senioren Notruf").
4.7.2 Die Beurteilung absolut geschützter Zeichen richtet sich nach Krite-
rien, die sich von denjenigen, die für Marken massgeblich sind, unterschei-
den. In konstanter Praxis prüft das Bundesgericht in einem ersten Schritt,
ob der Tatbestand der Übernahme eines geschützten oder eines damit ver-
wechselbaren Zeichens vorliegt. Dabei ist der in Frage stehende Bestand-
teil für sich allein und ohne Berücksichtigung der weiteren Markenelemente
zu betrachten (FRAEFEL / MEIER, a.a.O., Art. 2 N. 183). Entgegen der
Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin ist es bei diesem objektivierten
Prüfmassstab unbeachtlich, welche Bedeutung das strittige Zeichen im Zu-
sammenhang mit den übrigen Markenelementen entfaltet. Der gewährte
absolute Schutz würde keine praktische Wirksamkeit entfalten, wenn das
Eintragungshindernis einfach umgangen werden könnte, indem das ge-
schützte Element in eine aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzte
Marke aufgenommen wird. Das Rotkreuzgesetz untersagt die Verwendung
des Rotkreuzzeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin, ohne Rück-
sicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen
der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der
Marke bezeichnet werden sollen. Es ist somit unerheblich, ob die konkrete
Nutzung der Marke zu einer Verwechslungsgefahr in dem Sinne führt, dass
die gekennzeichneten Waren für solche gehalten werden könnten, die un-
ter dem Schutz der Genfer Abkommen stehen, oder ob sie eine gedankli-
che Verbindung zum IKRK nahelegen (BGE 140 III 251 E. 5.3.1 "Croix
Rouge", 134 III 406 E. 5.2 "VSA / ASA [fig.]"; FRAEFEL / MEIER, a.a.O., Art. 2
N. 183; MARBACH, SIWR III/1, N. 650; NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. d N. 53). Im
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Seite 13
Anwendungsbereich des Rotkreuzgesetzes ergäbe sich nur etwas ande-
res, falls das fragliche Element gar nicht mehr als Schutz- oder Bezie-
hungszeichen des Roten Kreuzes identifizierbar wäre (RKGE in sic! 1999,
S. 290 E. 5 "Croix Rouge"). Das strittige Zeichenelement ist als eigenstän-
diges, von der Buchstabenfolge deutlich unterscheidbares, grafisches Zei-
chen mit zwei sich rechtwinklig schneidenden Linien erkennbar. Es wird
indessen nur dann als ein Zeichen wahrgenommen, das Anlass zu Ver-
wechslungen mit dem Rotkreuzemblem bieten könnte, wenn ein zusätzli-
ches Gestaltungselement hinzutritt. Entscheidend für die Identifizierung
des achsensymmetrischen Kreuzes als Rotkreuzemblem ist die zeichenty-
pische Farbkombination. Das Zeichen ist nur in seiner spezifisch rot-weis-
sen Farbgestaltung überhaupt als Schutz- oder Beziehungszeichen des
Roten Kreuzes identifizierbar.
4.7.3 Die Markenanmelderin hat die strittige Wortmarke ohne Farban-
spruch hinterlegt. Der Schutzbereich einer in schwarz/weiss eingetragenen
Marke erstreckt sich grundsätzlich auf jede denkbare farbliche Ausgestal-
tung (BGE 134 III 406 E. 6.2.2 "VSA / ASA [fig.]"; MARBACH, SIWR III/1,
N. 486; RKGE in sic! 1999, S. 36 E. 5.5 "Cercle+"). Wird das kreuzförmige
Element in der beschriebenen Farbkombination verwendet, kommt es dem
geschützten Emblem insgesamt sehr nahe. Nach Massgabe der kontext-
unabhängigen und objektivierten Beurteilung vermag demnach nur die Ver-
wendung einer Farbkombination, die sich deutlich vom zeichentypischen
Rot-Weiss-Kontrast unterscheidet, die Eintragungsunfähigkeit der IR-
Marke Nr. 1012062 CONCEPT+ abzuwenden.
4.8 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, in analoger Anwendung der
Rechtsprechung zum NZSchG könne vom Grundsatz des Verwendungs-
verbotes eines absolut geschützten Zeichens ausnahmsweise abgewichen
werden, falls das geschützte Element durch seine Einbettung im gesamten
Markenzeichen die Erkennbarkeit verliere oder dieses in der Gesamtge-
staltung eine zusätzliche Bedeutung erlange (BGE 135 III 648 E. 2.5 "Unox
[fig.]"). Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht auch
im Anwendungsbereich des NZSchG bei der Beurteilung, ob eine rechts-
widrige Verwendung oder Nachahmung eines geschützten Zeichens vor-
liegt, in einem ersten Schritt ausschliesslich auf den streitbetroffenen Mar-
kenbestandteil abstellt. Sowohl die weiteren Elemente der Marke, als auch
der durch die Marke hervorgerufene Gesamteindruck bleiben für die Prü-
fung der Rechtswidrigkeit unberücksichtigt (BGE 135 III 648 E. 2.5 "Unox
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Seite 14
[fig.]"; vgl. BGE 134 III 406 E. 5.3 "VSA / ASA [fig.]"). Wie die Beschwerde-
führerin zutreffend und in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtspre-
chung argumentiert, kann dem Gesamteindruck nur im Rahmen der Beur-
teilung, ob überhaupt ein Ausnahmefall im oben genannten Sinn vorliegt,
Relevanz zukommen. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz
verhalte sich widersprüchlich, indem sie einerseits auf die zergliedernde
Betrachtung des strittigen Elements abstelle und andererseits vorbringe,
das Wortelement "CONCEPT" ergebe in Kombination mit "plus" oder
"mehr" keinen Sinn, läuft nach dem Gesagten ins Leere.
Dem Argument der Beschwerdeführerin, die Zeichenkombination führe auf
der Bedeutungsebene zu einem sprachlich nachvollziehbaren und sinnvol-
len "CONCEPT plus" im Sinne von "einem Mehr an Konzept" oder "einem
positiven Konzept" kann nur teilweise gefolgt werden. Wie die Vorinstanz
zutreffend ausführt, erschliesst sich aus der fraglichen Wortkombination
kein sprachüblicher Sinngehalt. Das Wörterbuch der Universität Leipzig
führt unter den signifikanten linken Nachbarn von "Plus" keine Begriffe auf,
die einen anderen Schluss nahelegen würden (
>, abgerufen am 12.10.2016). Die von der Beschwerdeführerin
behauptete Deutung ist aufgrund dieser semantischen Unschärfe nur unter
Zuhilfenahme von sprachlichem Kombinationsvermögen erschliessbar.
Die Annahme einer kontextuellen Auflösung wird indessen spätestens
dann abwegig, wenn das strittige Element in der typischen Farbkombina-
tion des Rotkreuzzeichens, das zu den weltweit bekanntesten Zeichen
zählt, verwendet wird. In diesem Fall ist ein ideografisches Zeichenver-
ständnis naheliegender und es tritt damit in den Vordergrund. Das strittige
Zeichenelement stellt demnach in der für das Emblem des Roten Kreuzes
typischen Farbgestaltung keine Ausnahme im vorgenannten Sinn dar. In
jedem anderen damit nicht verwechselbaren Farbkontrast ist hingegen da-
von auszugehen, dass die Marke auch in der von der Beschwerdeführerin
vertretenen Weise verstanden werden kann. Damit entfällt auch das Be-
dürfnis, die Verwendung des Zeichens zu verbieten und es dadurch dem
Wirtschaftsverkehr zu entziehen.
5.
Im Folgenden ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht eine Verwechs-
lungsgefahr mit dem Schweizerkreuz angenommen hat.
B-2781/2014
Seite 15
5.1 In Ausführung von Art. 6ter PVÜ regelt und konkretisiert das Wappen-
schutzgesetz den Gebrauch von Wappen und anderen hoheitlichen Zei-
chen (Botschaft WSchG, S. 604 f.). Im Unterschied zu gewerblichen Mar-
ken, welche in erster Linie die Herkunftsfunktion gewährleisten sollen,
dienen die Schutzobjekte in funktionaler Hinsicht der Kennzeichnung und
Repräsentation der Staatshoheit und international der Unterscheidung von
Nationalstaaten. Laut Botschaft zum Wappenschutzgesetz berührt die
rechtskonforme Verwendung von Hoheitszeichen das öffentliche Interesse
in hohem Mass (Botschaft WSchG, S. 614). Das Wappenschutzgesetz
richtet sich auf den Schutz der Öffentlichkeit vor Täuschung über amtliche
Beziehungen und irreführenden Herkunftsangaben (BGE 116 IV 254 E. 1
"Communication officielle"; RKGE in sic! 2005, S. 587 E. 4 "Chevrolet";
MARBACH, SIWR III/1, S. 193; DAVID, a.a.O., Art. 2 N. 86). Die Anwen-
dungsvoraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 MMP in Verbindung mit Art. 6quin-
quies Bst. B Ziff. 3 PVÜ sind demnach auch bei einer Rechtsverletzung im
Rahmen des Wappenschutzgesetzes erfüllt (DAVID, a.a.O., Art. 2 N. 71;
FRAEFEL / MEIER, a.a.O., Art. 2 lit. d N. 199).
5.2 Der absolute Ausschlussgrund der Rechtswidrigkeit (Art. 2 Bst. d
MSchG) erfasst auch die Verwendung von Marken oder Markenbestand-
teilen, die gegen das Wappenschutzgesetz verstossen. De lege lata sind
Hoheitszeichen oder deren Bestandteile von einer Markeneintragung für
Waren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 WSchG i.V.m.
Art. 2 Bst. d MSchG i.V.m. Art. 30 Abs. 2 Bst. c MSchG). Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1
WSchG erfasst sowohl das Wappen der Eidgenossenschaft als auch das
Schweizerkreuz. Das absolute Eintragungshindernis erstreckt sich auf Zei-
chen, die mit diesen Hoheitszeichen oder mit deren charakteristischen Be-
standteilen verwechselbar sind (Art. 1 Abs. 1 Ziff. 3 WSchG). Das Wappen-
schutzgesetz geht damit über die Mindestanforderungen der PVÜ hinaus.
Es verbietet nicht nur Nachahmungen im heraldischen Sinn, sondern er-
klärt auch die Eintragung verwechselbarer Zeichen für unzulässig. Das
Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist zu verneinen, sobald das Kreuz
eine in Farbe oder Form abweichende Gestaltung aufweist (Urteil des
BVGer B-1409/2007 vom 12. Dezember 2007 E. 7.3.4 "Meditrade"; RKGE
in sic! 2005, S. 587 E. 7 "Chevrolet"; RKGE in sic! 1999, S. 36 E. 6
"Cercle+"; MARBACH, SIWR III/1, S. 195; DAVID, a.a.O., Art. 2 N. 83; vgl.
WILLI, a.a.O, Art. 2 N. 282b). Sehr ähnliche Kreuze sind unter der Voraus-
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setzung eintragungsfähig, dass sie beispielsweise als mathematisches Ad-
ditionszeichen für technische Geräte oder als Symbol für positive elektri-
sche Ladung verstanden werden (MARBACH, SIWR III/1, S. 195).
5.3 Nach unbestrittener Auffassung unterscheidet sich das strittige Zeichen
"+" der ISO-Norm 8859-15 in der grafischen Ausführung vom Schweizer-
kreuz dadurch, dass die horizontalen und vertikalen Arme des Kreuzes
schmaler ausfallen und nicht den normativ vorgesehenen Proportionen
entsprechen, wonach die unter sich gleichen Arme je um einen Sechstel
länger als breit sind (Art. 1 des Bundesbeschlusses betreffend das eidge-
nössische Wappen vom 12. Dezember 1889, SR 111). Im Rahmen einer
zulässigen Benutzung bestand jedoch bis anhin keine zwingende Ver-
pflichtung, das Schweizerkreuz in diesen Grössenverhältnissen oder unter
Ausschluss zusätzlicher grafischer Elemente zu verwenden. Daran wird
sich auch mit der Einführung der neuen "Swissness"-Gesetzgebung nichts
ändern (vgl. Botschaft zur Änderung des Markenschutzgesetzes und zu
einem Bundesgesetz über den Schutz des Schweizerwappens und ande-
rer öffentlicher Zeichen [Swissness-Vorlage] vom 18. November 2009, BBl
2009, 8533, S. 8621 [nachfolgend "Botschaft revMSchG]). Der Auffassung
der Beschwerdeführerin, die fehlende Ausdehnung in der Fläche verhin-
dere eine Verwechslungsgefahr, kann in Anbetracht der zulässigen Varia-
bilität bei den Grössenverhältnissen nicht gefolgt werden. Das geschützte
Zeichen geniesst eine ausserordentlich hohe Bekanntheit. Ausschlagge-
bend für die Beantwortung der Frage, ob ein mit dem Schweizerkreuz ver-
wechselbares Kreuz vorliegt oder nicht, ist dessen Verwendung in der zei-
chentypischen Farbkombination.
5.4 Die markenmässige Verwendung von vollständigen Hoheitszeichen für
die Kennzeichnung von Waren ist unter geltendem Recht grundsätzlich
ausgeschlossen. Diese Regelung findet bei Marken in ihrer Gesamtheit
und bei deren Bestandteilen gleichermassen Anwendung. Neben kantona-
len Hoheitszeichen und ausländischen Staatswappen erfasst diese Rege-
lung auch das Schweizerkreuz (Urteil des BGer 4A_101/2007 vom 28. Au-
gust 2007 E. 3.3 "Doppeladler"; BGE 134 III 406 E. 5.3 "VSA / ASA [fig.]",
BGE 80 I 58 E. 2 "Knoblauch"). Die durch die Rechtsprechung entwickel-
ten Grundsätze für absolut geschützte Zeichen gelten auch im Anwen-
dungsbereich des Wappenschutzgesetzes (BGE 134 III 406 E. 5.2 f.
"VSA / ASA [fig.]", m.w.H. auf BGE 80 I 58, BGE 66 I 193; BGE 58 I 113;
vgl. dazu auch BGE 135 III 648 E. 2.5 und 2.6 "Unox [fig.]"; NOTH, a.a.O.,
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Art. 2 lit. d N. 44, 53). Aufgrund der spezifischen kennzeichenrechtlichen
Schutzvoraussetzungen wird in einem ersten Prüfschritt der strittige Mar-
kenbestandteil isoliert betrachtet. Nur im Fall, dass keine Übernahme des
geschützten Zeichens in seiner Gesamtheit vorliegt, folgt im Anwendungs-
bereich des Wappenschutzgesetzes ein zweiter Beurteilungsschritt, in wel-
chem das vollständige Markenzeichen nach dem Gesamteindruck auf
seine Verwechselbarkeit hin untersucht wird (Urteil des BGer 4A_101/2007
vom 28. August 2007 E. 4.1 ff. "Doppeladler"; vgl. BGE 80 I 58 E. 2 "Knob-
lauch"). Dieser Anwendungsfall liegt in der vorliegend zu beurteilenden
Streitsache nicht vor. Dem strittigen weissen Kreuz auf rotem Hintergrund
fehlt unter Berücksichtigung der zulässigen Formvariabilität kein Element,
das für das Schweizerkreuz konstitutiv ist.
Die Beschwerdeführerin verkennt durch ihre abnehmerbezogene und rela-
tive Beurteilungsperspektive den durch das absolute Verwendungsverbot
erfassten Schutzumfang. Die dem Rotkreuzgesetz, dem Wappenschutzge-
setz und dem NZSchG unterliegenden Schutzobjekte erfüllen im Gegen-
satz zu Marken keine gewerbliche Funktion. Diesem Umstand trägt die
höchstrichterliche Rechtsprechung dadurch Rechnung, dass sie bei der
Rechtswidrigkeitsprüfung einen objektivierten, absoluten Beurteilungs-
massstab anwendet. Durch die Verwendung der achsensymmetrischen,
horizontal und vertikal sich schneidenden Linien, die gemäss Definition ein
Kreuz bilden, übernimmt die Beschwerdeführerin unter geltendem Recht
ein mit dem Schutzobjekt verwechselbares Zeichen als erkennbaren, in-
tegralen Markenbestandteil. Aufgrund des fehlenden Farbvorbehalts ist
eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Ziff. 3 WSchG bei
Verwendung der zeichentypischen Farbkombination Rot-Weiss damit nicht
auszuschliessen.
5.5 Mit in Kraft treten des revidierten Wappenschutzgesetzes am 1. Januar
2017 wird der Gebrauch des Schweizerkreuzes als Warenzeichen neu zu-
lässig sein, falls die Produkte die sogenannten "Swissness"-Kriterien erfül-
len (Botschaft revMSchG, 8537, 8585 ff.). Zur Sicherstellung eines täu-
schungsfreien Wettbewerbs wird auch in Zukunft eine irreführende oder
gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht
verstossende Verwendung des Schweizerkreuzes nicht geschützt werden
(Art. 10 und 11 revMSchG). Darüber hinaus sind die präziser gefassten Vo-
raussetzungen zu beachten, die für die Verwendung von Herkunftsanga-
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Seite 18
ben gelten (Art. 47– 50 revMSchG). Besteht zudem eine Verwechslungs-
gefahr mit dem Emblem des Roten Kreuzes, wird insbesondere im Zusam-
menhang mit medizinischen Produkten oder Dienstleistungen im Einzelfall
zu beurteilen sein, ob der Gebrauch trotz Vorliegen der allgemeinen Her-
kunftsvoraussetzungen rechtswidrig im Sinne der internationalen Vertrags-
werke zum Schutz des Roten Kreuzes ist (Botschaft revMSchG, 8648).
6.
6.1 Die Vorinstanz verweigerte die Schutzausdehnung auf die Schweiz
überdies gestützt auf den Rechtsgrund der Täuschung über die geografi-
sche Herkunft. Das strittige Zeichen wecke bei den massgeblichen Ver-
kehrskreisen eine geografische Herkunftserwartung. Für Waren, die nicht
aus der Schweiz stammten, sei die Marke aus diesem Grund täuschend.
Auch liege keine von der Rechtsprechung anerkannte Ausnahme vor, wel-
che die Irreführungsgefahr (Art. 2 Bst. c MSchG i.V.m. Art. 47 Abs. 1
MSchG) beseitige.
6.2 Für die Beurteilung der Frage, ob das strittige Zeichen eine Herkunfts-
angabe i.S.v. Art. 47 Abs. 1 MSchG enthält, ist im Unterschied zur objekti-
vierten Rechtswidrigkeitsprüfung unter dem RKG und WSchG auf die Be-
urteilungsperspektive und auf das Zeichenverständnis der massgeblichen
Verkehrskreise abzustellen.
Das Warenverzeichnis der Beschwerdeführerin umfasst folgende Waren
der Nizza-Klassifikation:
Klasse 3: Huiles et lotions à usage cosmétique, y compris huiles de massage
à usage cosmétique, huiles essentielles; cosmétiques, en particulier prépara-
tions cosmétiques pour le bain autres qu'à usage médical, shampooings, pro-
duits antisolaires (préparations cosmétiques pour le bronzage), crèmes cos-
métiques, poudres à usage cosmétique, lingettes pour les soins de la peau
(comprises dans cette classe); savons; produits de parfumerie; lotions capil-
laires; dentifrices; lingettes imprégnées d'huiles (comprises dans cette classe);
lingettes humides (comprises dans cette classe); lingettes pré-humidifiées
(comprises dans cette classe); bâtonnets de coton à usage cosmétique.
Klasse 5: Préparations pharmaceutiques et hygiéniques; préparations et subs-
tances médicamenteuses; préparations hygiéniques à usage médical; désin-
fectants; germicides à usage hygiénique; produits pour les soins de la bouche
à usage médical; préparations pour le bain à usage médical et thérapeutique;
préparations pour le rafraîchissement de l'air; préparations biologiques à
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usage médical; confiseries à usage pharmaceutique; désodorisants pour vê-
tements ou matières textiles; remèdes contre la transpiration; préparations
diététiques à usage médical; aliments diététiques et compléments alimen-
taires autres qu'à usage médical, à base de glucides, fibres alimentaires, en-
richis en vitamines, minéraux, oligo-éléments, seuls ou combinés; aliments
pour bébés; produits alimentaires diététiques pour soins de santé, à base de
vitamines, minéraux, oligo-éléments; préparations enzymatiques à usage mé-
dical; préparations pour soins de santé; compléments alimentaires autres qu'à
usage médical à base de minéraux, acides aminés, oligo-éléments et fibres
végétales (pauvres en calories), seuls ou combinés; préparations médicales
pour l'amincissement, coupe-faim à usage médical; fortifiants médicinaux; mé-
dicaments antiallergiques; infusions médicinales; infusions de plantes médici-
nales; tisanes; préparations hygiéniques à usage médical pour les pieds; pré-
parations pour la prévention des durillons à usage médical; préparations
pharmaceutiques et médicales pour sportifs, y compris onguents, gels, sprays
contre les foulures et tensions musculaires; compresses (comprises dans
cette classe); emplâtres, matériel pour pansements, trousses de premiers se-
cours portatives (trousses médicales); produits contre les coups de soleil à
usage pharmaceutique; crayons hémostatiques; bandages de sport et bandes
hygiéniques; bandeaux pour les yeux à usage médical; compresses oculaires
à usage médical; ouate à usage médical; préparations pour le nettoyage et
l'entretien des verres de contact; préparations pharmaceutiques et hygié-
niques, en particulier eau saline, solutions pour inhalations, solutions pour rin-
çages nasaux, sels minéraux pour bains médicinaux, boissons pour cures et
solutions pour rinçages nasaux, inhalations et gargarismes.
Klasse 10: Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux et dentaires; ar-
ticles orthopédiques; compresses chaudes ou froides à usage médical; ther-
momètres à usage médical; coussins à pouvoir adiathermique à usage médi-
cal; inhalateurs; produits médicaux compris dans cette classe.
Klasse 16: Papier et articles en papier, non compris dans d'autres classes, en
particulier papier hygiénique et papier hygiénique humide.
Klasse 29: Aliments diététiques, autres qu'à usage médical, à base de glu-
cides, fibres alimentaires, enrichis en vitamines, minéraux, oligo-éléments,
seuls ou combinés, compris dans cette classe.
Klasse 30: Café; thé; cacao; sucre; riz; tapioca; sagou; succédanés du café;
farine et préparations à base de céréales; pains; pâtisseries et cookies; glaces
alimentaires; barres de céréales et muesli; barres pauvres en calories (com-
prises dans cette classe); miels; sirop de mélasse; bouillie alimentaire à base
de lait; boissons à base de thé; tisanes, autres qu'à usage médical; glucose à
usage alimentaire; aliments diététiques, autres qu'à usage médical, à base de
glucides, fibres alimentaires, enrichis en vitamines, minéraux, oligo-éléments,
seuls ou combinés, compris dans cette classe.
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Klasse 32: Eaux minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool; bois-
sons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des bois-
sons; poudres et pastilles pour boissons effervescentes; boissons isotoniques.
Mit Ausnahme der in Klasse 10 beanspruchten Appareils et instruments
chirurgicaux, médicaux et dentaires ist bei den pharmazeutischen Präpa-
raten der Klassen 5, 10 und 29 in erster Linie die Sichtweise der Endab-
nehmer zu berücksichtigen, zumal sich diese Produkte letztlich an das
breite Publikum richten (Urteile des BVGer B-1637/2015 vom 16. Septem-
ber 2015 E. 3.1 "femibion [fig.]"; B-3138/2013 vom 3. Oktober 2014 E. 3.1
"Trileptal"; B-1760/2012 vom 11. März 2013, E. 4.1 "Zurcal"; B-5780/2009
vom 12. Januar 2010, E. 3.2 "Sevikar"; B-7934/2007 vom 29. August 2009
E. 3.3 "Fructa"; B-4070/2007 vom 8. April 2008, E. 5.2 "Levane"). Im Zu-
sammenhang mit Heilmitteln ist das Verständnis der entsprechenden
Fachkreise von untergeordneter Bedeutung, da die Verwechslungsgefahr
bei entsprechend geschulten Personen in der Regel kleiner sein dürfte als
bei Endverbrauchern (Urteile des BVGer B-1637/2015 vom 16. September
2015 E. 3.1 "femibion [fig.]"; B-3138/2013 vom 3. Oktober 2014 E. 2.3
"Trileptal"). Pharmazeutische Präparate und diätetische Produkte zu medi-
zinischen Zwecken werden mit einer erhöhten Aufmerksamkeit erworben,
weil den Konsumenten bei Fehlkäufen gesundheitliche Risiken drohen
können. Hingegen werden alltägliche Konsumgüter wie die in Klasse 3 be-
anspruchten Mittel für die Körper- und Schönheitspflege, die in der Klasse
30 und 32 aufgeführten Nahrungs- und Nahrungsergänzungsmittel und al-
koholfreien Getränke sowie Papier und Papierwaren der Klasse 16, die
sich ebenfalls in erster Linie an ein breites Publikum von Endabnehmern
richten, mit einem vergleichsweise geringeren Aufmerksamkeitsgrad nach-
gefragt (vgl. Urteile des BVGer 3005/2014 vom 3. November 2015 E. 3 "Ni-
vea Stress Protect"; B-1136/2009 vom 9. Juli 2010 E. 4 "Pernaton 400";
B-7934/2007 vom 26. August 2009 E. 3.2 "Fructa").
6.3 Für die Beurteilung, ob das in der Marke enthaltene, mit dem Schwei-
zerkreuz verwechselbare Zeichen konkret bestimmte Erwartungen in Be-
zug auf die geografische Herkunft der gekennzeichneten Waren hervorruft,
ist der Gesamteindruck des Zeichens massgeblich. Eine rein geometrische
Betrachtungsweise ohne Berücksichtigung der heraldischen Konnotation
greift bei der Beurteilung von Herkunftsangaben zu kurz, da sie den
Schutz, den diese Bestimmungen gewähren, inhaltslos machen würde und
dem Wirtschaftsverkehr grundlegende Zeichen vollständig entzöge.
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Seite 21
6.4 In konstanter Rechtsprechung stützt sich das Bundesgericht auf den
widerlegungsfähigen Erfahrungssatz der Herkunftserwartung, wonach
eine geografische Bezeichnung, wenn sie nach dem mutmasslichen Ver-
ständnis der massgeblichen Verkehrskreise als Name eines Ortes oder ei-
ner Gegend bekannt ist, nach der Lebenserfahrung im Regelfall als Hin-
weis auf eine entsprechende Herkunft der gekennzeichneten Waren oder
Dienstleistungen verstanden wird (BGE 135 III 419 E. 2.2 "Calvi [fig.]"; 132
III 770 E. 2.1 "Colorado [fig.]"; 97 I 79 E. 1 "Cusco"; 93 I 570 E. 3 "Trafal-
gar"; Urteile des BGer 4A.508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.2 "Afri-Cola";
4A_324/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 5.1 "Gotthard"; vgl. Urteile des
BVGer B-6053/2014 vom 3. Juli 2015 E. 3.4 "Luxor"; B-915/2009 vom
26. November 2009 E. 2.3 "Virginia Slims No. 602"; NOTH, a.a.O., Art. 2
lit. c N. 46).
6.4.1 In der gebotenen Gesamtbeurteilung ist eine Herkunftserwartung
dann zu verneinen, wenn die Marke von den massgeblichen Verkehrskrei-
sen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienst-
leistungen verstanden wird (vgl. Art. 47 Abs. 2 MSchG), namentlich zu ei-
ner der in BGE 128 III 454 E. 2.1 "Yukon" definierten Fallgruppen zählt.
Dies trifft namentlich zu, wenn alternativ (1) der Ort, auf den das Zeichen
hinweist, den hiesigen Abnehmerkreisen unbekannt ist, (2) das Zeichen
aufgrund seiner Symbolkraft als Fantasiezeichen aufgefasst wird, (3) der
bezeichnete Ort in den Augen der massgeblichen Verkehrskreise nicht als
Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort in Frage kommt oder (4) das
Zeichen eine Typenbezeichnung darstellt, (5) sich im Verkehr durchgesetzt
hat oder (6) zu einer Gattungsbezeichnung geworden ist (vgl. auch BGE
135 III 416 E. 2.6 Calvi).
6.4.2 Das Bundesgericht hat die zweite Ausnahmekategorie dahingehend
präzisiert, dass bei mehrdeutigen Begriffen auch ein anderer Sinngehalt,
beispielsweise derjenige eines Personennamens, die geografische Bedeu-
tung dominieren könne (Urteil des BGer 4A_6/ 2013 vom 16. April 2013
E. 3.3.2 "Wilson"; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 233). Zeichen, welche eine geo-
grafische Bezeichnung enthalten, die in einem sinnverändernden Zusam-
menhang mit anderen Markenbestandteilen kombiniert wird, sind nicht als
Herkunftsangabe einzustufen (Urteil des BVGer B-6068/2007 vom
18. September 2008 E. 6.3 "Biorom"). Vorliegend steht kein Personen-
name zur Diskussion, sondern der nicht sprachübliche Ausdruck "CON-
CEPT+". Nach Auffassung der Beschwerdeführerin vermittelt das Zeichen
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Seite 22
ungeachtet der verwendeten Farbkombination im Gesamteindruck einen
eigenständigen und unmittelbar erschliessbaren Sinngehalt. Hinter den
Produkten stehe ein im Verhältnis zu anderen Konzepten umfangreicheres
Konzept, z. B. bezüglich Planung, Forschung, Auswahl oder Strategie. Ge-
mäss Duden steht der Begriff "Konzept" für einen skizzenhaften, stichwort-
artigen Entwurf, für die Rohfassung eines Textes oder einer Rede, für einen
klar umrissenen Plan oder ein Programm sowie für eine Idee, ein Ideal oder
für eine aus der Wahrnehmung abstrahierte Vorstellung (Wörterbuch Du-
den, , abgerufen am
14.10.2016). Der Duden und das Wörterbuch der Universität Leipzig geben
keine Auskunft über das Zeichen "+", klassifizieren das Wort "Plus" indes-
sen als mathematischen Begriff. Die Dornseiff-Bedeutungsgruppe (4.28)
enthält hierzu folgende Begriffe: Hinzufügen, Annex, Appendix, Dreingabe,
Ergänzung, Hinzufügung, Koda, Komplement, Mehr, Nachschrift, Note,
Postskriptum, Supplement, Trabantenstadt, Vervollständigung, Vorort, Vor-
stadt, Zusatz, Zustrom (;
, abgerufen am 14.10.2016). Im Zusam-
menhang mit den medizinischen, chirurgischen und zahnmedizinischen
Apparaten und Instrumenten, pharmazeutischen Präparaten und diäteti-
schen Produkten, Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Nahrungs-
und Nahrungsergänzungsmittel, alkoholfreien Getränken sowie Papier und
Papierwaren wird nicht direkt ersichtlich, inwiefern der semantisch un-
scharfe Ausdruck "ein Mehr an Konzept", eine "Konzept-Ergänzung" oder
ähnliches einen eindeutigen und unmittelbar verstehbaren sprachlichen
Bezugsrahmen zu diesen Produkten herstellen soll. Die Erschliessung des
von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Sinngehalts erfordert
auch von einem Publikum mit einem erhöhten Aufmerksamkeitsgrad ein
gewisses Mass an sprachlichem Kombinationsvermögen.
6.4.3 Für die Zeicheninterpretation ist zudem von Bedeutung, dass es die
Konsumenten gewohnt sind, auf Produkten neben der Marke zusätzlich
das Schweizerkreuz (Co-Branding) oder andere indirekte Hinweise auf die
Schweiz zu finden. Das immer häufiger anzutreffende Schweizerkreuz auf
Produkten veranlasste den Gesetzgeber schliesslich, die sogenannten
"Swissness"-Kriterien festzulegen (Botschaft revMSchG, 8534). Im stritti-
gen Rot-Weiss-Kontrast besitzt die Marke gleichzeitig einen geografischen
und einen anderen, nur unter Zuhilfenahme von sprachlichem Kombinati-
onsvermögen erschliessbaren Sinngehalt. Der geografische Hinweis ist in-
dessen erst dann nicht mehr als Herkunftsangabe zu betrachten, wenn aus
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Sicht der Abnehmer die nichtgeografische Bedeutung dominiert (Urteile
des BVGer B-550/2012 vom 13. Juni 2013 E. 5.4 "Kalmar", B-5658/2011
vom 9. Mai 2012 E. 3.9 "Frankonia" und B-6562/2008 vom 16. März 2009
E. 6.1 "Victoria" je mit Hinweisen). Aufgrund der überragenden Bekanntheit
des Schweizerkreuzes und unter Berücksichtigung der Üblichkeit des Co-
Brandings erscheint es vorliegend nicht schlüssig, weshalb die nur schwer
erschliessbare Bedeutung "ein Mehr an Konzept" die Anspielung auf das
Schweizerkreuz in den Hintergrund drängen sollte, sodass das Zeichen
nicht als Hinweis auf eine Warenherkunft verstanden wird. Für jede nicht
rot-weisse Farbgestaltung des Zeichenbestandteils gilt indessen das in Er-
wägung 4.8 ausgeführte sinngemäss.
6.4.4 Im Ergebnis erfüllt das Zeichen in der Farbkombination "weisses
Kreuz auf rotem Grund" den Gefährdungstatbestand der Irreführung nach
Art. 2 Bst. c MSchG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 MSchG für gekennzeichnete Wa-
ren, die nicht aus der Schweiz stammen.
7.
7.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Gleich-
behandlungsgrundsatzes (Art. 8 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Bei den IR-
Wortmarken Nr. 691908 "1+1" und Nr. 1124902 "EasySept Hydro+" sowie
bei den Schweizer Wort-/Bildmarken Nr. 555648 "++PLUSPLUS++ (fig.)"
und Nr. P-537693 "zerorh+ (fig.)" sei das mathematische Additionszeichen
richtigerweise zum Markenschutz zugelassen worden.
7.2 Wie in den Erwägungen 4.8 und 5.4 dargelegt, kann im Anwendungs-
bereich des RKG und des derzeit geltenden WSchG nur unter sehr restrik-
tiv gehandhabten Voraussetzungen eine Gesamtbeurteilung des Zeichens
erfolgen. Bei den zwei letztgenannten Marken handelt es sich im Gegen-
satz zur strittigen Wortmarke CONCEPT+ um Wort-/Bildmarken, weshalb
sie aus methodischer Sicht als taugliche Vergleichsobjekte ausscheiden.
Bei Wort-/Bildmarken kann der Zusammenhang unter den einzelnen Buch-
staben loser sein als bei reinen Wortmarken (Urteil des BVGer
B-2768/2013 vom 2. September 2014 E. 3.3 e contrario "SC Studio Co-
letti"). Dieser Unterschied zeigt sich exemplarisch an der beigebrachten
Vergleichsmarke "zerorh+ (fig.)". In Abgrenzung zum Wort "zero" wurde die
Abkürzung für Rhesus positiv "rh+" in einer kontrastierenden Farbschattie-
rung und in Fettschrift gesetzt. Insgesamt enthält das Zeichen dadurch eine
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unmittelbar verständliche Aussage über die AB0-Blutgruppe und den Rhe-
sus-Faktor. Überdies reicht das Hinterlegungsdatum mehr als acht Jahre
zurück, weshalb sich die fragliche Marke nicht eignet, die aktuelle Eintra-
gungspraxis des IGE widerzuspiegeln (Urteil des BVGer B-3296/2009 vom
16. Februar 2010 E. 4 "Uno Virginia Slims [fig.]"). Bei der Wort-/Bildmarke
Nr. 555648 "++PLUSPLUS++ (fig.)" vermag die dominierend eingescho-
bene Wortinterpretation "PLUSPLUS" eine Verwechslungsgefahr mit dem
geschützten Zeichen auszuschliessen. Die vier Pluszeichen werden in
Analogie zur behandelten Ausnahme unter dem NZSchG kontextuell voll-
ständig eingebettet, so dass ihre Erkennbarkeit als geschütztes Zeichen
untergeht, bzw. ihre Deutung als verwechselbares Kreuz ausser Betracht
fällt.
Kreuze, die den geschützten Zeichen in Form und Farbe sehr ähnlich sind,
werden durch diese restriktive Eintragungspraxis dem Verkehr nicht grund-
sätzlich entzogen. Sie können die Eintragungsfähigkeit auch erlangen,
wenn sie beispielsweise als mathematisches Additionszeichen für techni-
sche Geräte oder als Symbol für positive elektrische Ladung verstanden
werden (MARBACH, SIWR III/1, S. 195). Die IR-Wortmarke Nr. 691908
"1+1" wird ohne weiteres als mathematische Addition aufgefasst. Unter den
gleichen Ausnahmetatbestand fällt die als Vergleichsmarke herangezo-
gene IR-Wortmarke Nr. 1124902 "EasySept Hydro+". Bei dieser zusam-
mengesetzten Marke ist der Bestandteil "Hydro" unschwer als Wortfrag-
ment des Begriffes "Hydronium" (Wasserstoff [H+]) zu erkennen. Das
Zeichenelement wird in diesem Kontext nicht als Kreuz, sondern als che-
misches Symbol wahrgenommen.
7.3 Im Ergebnis lässt sich auf Grundlage der beigebrachten Beweisofferten
keine Verletzung des Gleichbehandlungsanspruchs begründen. Unbe-
schadet dieses Ergebnisses und selbst wenn das IGE eine kleine Anzahl
ähnlicher Marken irrtümlich eingetragen hätte, so vermöchten diese weni-
gen Einzelfälle nichts am Grundsatz des Vorrangs der Rechtmässigkeit ge-
genüber der Gleichbehandlung zu ändern (vgl. Urteil des BVGer
B-3296/2009 E. 4 "Uno Virginia Slims [fig.]"). Eine Gleichbehandlung im
Unrecht wird nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur ausnahms-
weise und unter der Voraussetzung anerkannt, dass eine ständige gesetz-
widrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde
zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzu-
weichen gedenkt (BGE 135 III 648 E. 4 "Unox [fig.]"; Urteil des BVGer
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B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 9.1 "Chocolat Pavot I [fig.]"). Nach der
oben dargelegten Beweiswürdigung fällt eine ständige bundesrechtswid-
rige Praxis der Vorinstanz ausser Betracht.
7.4 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Vorinstanz der internationalen
Registrierung Nr. 1012062 CONCEPT+ für sämtliche beanspruchten Wa-
renklassen zu Recht die Schutzausdehnung auf die Schweiz verweigerte.
Die Beschwerde ist demnach als unbegründet abzuweisen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsge-
bühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63
Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögens-
interessen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert
(Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und
Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei
bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen
Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen werden darf (BGE 133 III 490
E. 3.3 "Turbinenfuss"). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegen-
den Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte
für einen höheren oder niedrigen Wert der internationalen Registrierung
Nr. 1012062. Die aufgrund vorgenannter Kriterien auf Fr. 2'500.– festzuset-
zenden Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der
von ihr geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zur Bezahlung der
Verfahrenskosten zu verwenden.
8.2 Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. Abs. 1 und 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Zur Bezahlung der Verfahrenskosten wird nach Eintritt der Rechts-
kraft der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 2'500.– verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 1012062 – CONCEPT+; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Maria Amgwerd Katharina Niederberger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden
(Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 1. November 2016