Abtei lung II
B-2785/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 9 . O k t o b e r 2 0 0 8
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), Richter Marc Steiner,
Richter Bernard Maitre
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
X._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Vollzugsstelle für den Zivildienst,
Aarestube, Uttigenstrasse 19, 3600 Thun,
Vorinstanz.
Vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-2785/2008
Sachverhalt:
A.
Am 8. März 2002 reichte X._______, geboren am [...], beim Eidgenös-
sischen Volkswirtschaftsdepartement ein Gesuch um Zulassung zum
Zivildienst ein. Dieses wurde durch Verfügung vom 30. Juli 2002 gutge-
heissen. Die Gesamtdauer seiner ordentlichen Zivildienstleistung wur-
de zunächst auf 296 Tage festgelegt und später – im Zuge der Ar-
meereform XXI – auf 195 Tage herabgesetzt. Davon leistete er bis an-
hin einen Tag ab, indem er am 11. Oktober 2002 an einer Informations-
veranstaltung teilnahm. Seine ordentliche Entlassung aus dem Zivil-
dienst wird gemäss geltendem Recht spätestens Ende 2012 erfolgen.
B.
Am 18. Februar 2003 ersuchte X._______ die zuständige Regional-
stelle des Zivildienstes um Verschiebung seines Ersteinsatzes, was er
mit seinem Studium begründete. Die Regionalstelle hiess dieses Ge-
such am selben Tag gut und bewilligte eine Verschiebung bis 15. Janu-
ar 2005. Gleichzeitig wies sie X._______ darauf hin, dass er im Jahr
2005 einen Einsatz von 30 Tagen Dauer zu bestehen habe.
C.
Auf Einweisung seines Hausarztes, Dr. H._______, wurde X._______
am 10. März 2005 wegen wiederkehrender starker Schmerzen in der
Klinik [...] durch Dr. R._______ rheumatologisch untersucht. Laut
schriftlicher Beurteilung vom 19. März 2005 kam dieser zum Schluss,
beim Patienten bestehe der "dringendste" Verdacht auf einen begin-
nenden "Morbus Bechterew". Aufgrund der aktuellen Situation sei pri-
mär eine rein symptomatische Behandlung aufzunehmen. Einschrän-
kungen bezüglich sportlicher Aktivitäten bestünden aktuell nicht.
D.
In der Folge nahm X._______ telefonisch Kontakt mit L._______ auf,
dem Leiter der zuständigen Vollzugsstelle für den Zivildienst. Er be-
richtete ihm von seiner Krankheit, und die beiden kamen überein, die
Zivildiensttauglichkeit sofort vertrauensärztlich abklären zu lassen. Sie
beschlossen dies insbesondere mit Blick auf die Planung der Zivildien-
steinsätze, welche X._______ im Falle seiner Tauglichkeit noch vor
Übernahme einer verantwortungsvollen beruflichen Position absolvie-
ren wollte. Absprachegemäss sandte er deshalb am 29. März 2005 ein
Zeugnis seines Hausarztes Dr. H._______ sowie den Untersuchungs-
Seite 2
B-2785/2008
bericht von Dr. R._______ vom 19. März 2005 an das zuständige Regi-
onalzentrum der Vollzugsstelle für den Zivildienst. L._______ leitete
diese beiden Dokumente mit Schreiben vom 13. Mai 2005 zur Beurtei-
lung an das Bundesamt für Militärversicherung in St. Gallen weiter. Er
führte dazu aus, das Arztzeugnis von Dr. H._______ bestätige, dass
die zivildienstpflichtige Person nicht tauglich sei für das Absolvieren ei-
nes Zivildiensteinsatzes. Es stelle sich die Frage, ob die zivildienst-
pflichtige Person angesichts der Krankheitsdiagnose je einen Zivildien-
steinsatz leisten könne und wie die Rechtslage bezüglich Versiche-
rungsleistungen aussehe. Mit elektronischer Post orientierte
L._______ X._______ gleichentags über die Weiterleitung der Unterla-
gen an die Militärversicherung, wobei er festhielt, die Vollzugsstelle
werde mit ihm Kontakt aufnehmen, sobald sie im Besitz der Stellung-
nahme sei.
E.
Das Bundesamt für Militärversicherung übergab das Dossier daraufhin
dem Militärärztlichen Dienst, dessen sanitarische Untersuchungskom-
mission (UC) X._______ am 24. August 2005 für militärdienstuntaug-
lich erklärte. Diesen Entscheid sandte P._______, Mitarbeiter der Voll-
zugsstelle für den Zivildienst (Vollzugsstelle), am 25. Oktober 2005 zu-
sammen mit weiteren Akten an Oberst F._______ vom Führungsstab
der Armee. Er bat Dr. F._______, den Grad der Arbeitsfähigkeit von
X._______ vertrauensärztlich abzuklären und der Vollzugsstelle Emp-
fehlungen bezüglich Zivildiensteinsätzen abzugeben. Mit Schreiben
vom 30. Juni 2006 orientierte Dr. F._______ die Vollzugsstelle über
den Tauglichkeitsentscheid, den der Militärärztliche Dienst der Logis-
tikbasis der Armee (LBA) gleichentags gestützt auf die ihm von der
Vollzugsstelle erteilten Auskünfte und nach dem Studium der sanitari-
schen Unterlagen in Abwesenheit gefällt hatte. Dabei bescheinigte er
X._______ ("selon les informations à disposition") eine aktuelle Ar-
beitsunfähigkeit von 0% sowie eine prognostizierte von 0 bis 50%,
Letzteres in Abhängigkeit vom klinischen Verlauf der Krankheit und
von der Art der Tätigkeit. Er hielt dazu fest, die weitere Entwicklung der
Krankheit von X._______ sei sehr ungewiss; die Erkrankung ziehe
zwingend Militärdienstuntauglichkeit nach sich. Seine Arbeitsfähigkeit
sei vorderhand nicht notwendigerweise eingeschränkt, aber Herr
X._______ stelle ein grosses Risiko für die Militärversicherung dar. Vor
diesem Hintergrund sei die Kommission gezwungen, ihn für zivildienst-
untauglich zu erklären. Die Bekanntgabe dieses Entscheides und die
damit verbundenen administrativen Formalitäten oblägen der Vollzugs-
Seite 3
B-2785/2008
stelle für den Zivildienst. Dieser Befund des Militärärztlichen Dienstes
wurde dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gebracht.
F.
Mit Datum vom 12. Oktober 2007 richtete P._______, selbst Empfän-
ger des Entscheids vom 30. Juni 2006 über die Untauglichkeit von
X._______ für Militär- und Zivildienst, einen Brief folgenden Inhalts an
diesen (mit Kopie an L._______, den Leiter des zuständigen Regional-
zentrums der Vollzugsstelle für den Zivildienst):
"Am 29.03.2005 haben wir von Ihnen ein Schreiben mit beiliegendem
Arztzeugnis erhalten, in welchem Sie eine vertrauensärztliche Abklärung
beantragt haben. Dieses Verfahren wurde eingeleitet, wir haben jedoch bis
heute keine definitive Beurteilung, die eine vorzeitige Entlassung aus dem
Zivildienst rechtfertigen würde. Wir bitten Sie, uns mitzuteilen, ob sie zur Zeit
arbeitsfähig sind, wenn ja in welchem Mass. Sofern Sie bezüglich Ihrer
Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sind, bitten wir Sie, uns ein entsprechendes
Arztzeugnis zu senden."
Laut Beschwerdeschrift erkundigte sich P._______ zur selben Zeit
auch telefonisch bei X._______ nach dessen Gesundheitszustand.
Dieser zeigte sich eigener Aussage zufolge überrascht und erklärte,
die Krankheit sei schlimmer geworden; für ihn habe die Sache erledigt
geschienen. Herr P._______ habe geantwortet, sein Fall sei noch nicht
abgeschlossen; es sei "ihnen" ein Fehler unterlaufen.
G.
Mit Datum vom 24. Oktober 2007 richtete P._______ folgendes Schrei-
ben an Dr. M._______ vom Militärärztlichen Dienst der LBA:
"Ich habe mit Herrn [X._______] Kontakt aufgenommen, um ein aktuelles
Arztzeugnis einzufordern. Die Zivildienstperson hat mir mündlich mitgeteilt,
dass sich an ihrer gesundheitlichen Situation seit Sommer 2005 nichts
geändert habe. Es gibt einen Bericht vom 19.03.05, den ich diesem Schreiben
beilege. Herr [X._______] ist gemäss seiner Aussage arbeitsfähig. Ich habe
ihm erklärt, dass eine vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst nicht durch
einen UC-Entscheid (siehe Beilage vom 24.08.05) herbeigeführt werden kann.
Herr [X._______] möchte direkt mit Ihnen sprechen und Ihnen die
Kontaktdaten seines Arztes mitteilen. Ich bitte Sie, sich mit Herrn [X._______]
in Verbindung zu setzen und eine vertrauensärztliche Abklärung gemäss Art.
18 ZDV (SR 824.01) einzuleiten."
Neben den im Schreiben erwähnten Beilagen überliess er Dr.
M._______ auch den rheumatologischen Bericht von Dr. R._______
vom 19. März 2005.
Seite 4
B-2785/2008
H.
Vor Weihnachten 2007 rief Dr. M._______ X._______ im Hinblick auf
eine Beurteilung seiner Einsatzfähigkeit für den Zivildienst an. Unter
Bezugnahme auf dieses Telefongespräch sandte ihm X._______ am
17. Januar 2008 neben dem UC-Entscheid vom 24. August 2005 ein
Zeugnis seines Hausarztes Dr. H._______ vom 16. Januar 2008. Darin
bestätigte Dr. H._______, "dass der obgenannte Patient wegen einer
SACROILEITIS (M. Bechterew) mit wiederholten akuten Schüben zu
100% zivildienstuntauglich ist."
I.
In seiner medizinischen Stellungnahme vom 17. März 2008 hielt
Dr. M._______ zu Handen der Vollzugsstelle für den Zivildienst
(P._______) fest, X._______ sei gegenwärtig arbeitsfähig, "jedoch be-
züglich Rücken sehr eingeschränkt." Für den Zivildienst sei er bei ent-
sprechender Arbeit, zum Beispiel Büroarbeit, einsatzfähig. Zwingend
müsse für ihn ein Einsatzgebiet gesucht werden, in welchem sein Rü-
cken geschont werden könne. Der Entscheid und dessen Umsetzung
erfolgten durch die Zivildienststelle in Thun.
J.
Mit Datum vom 1. April 2008 erliess die Vollzugsstelle folgende
Verfügung über Zivildiensteinsätze von X._______:
"1. Sie sind mit Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung wieder einsatzpflich-
tig.
2. Sie werden nur für Einsätze aufgeboten, bei denen Sie keine schweren
Lasten tragen oder heben müssen (Richtwert 5 kg), keine vorwiegend ste-
hende Arbeit und keine repetitiven rückenbelastenden Arbeiten verrichten
müssen."
K.
Gegen diese Verfügung erhob X._______ (Beschwerdeführer) am 29.
April 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sinngemäss
stellt er den Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und
er sei als zivildienstuntauglich einzustufen bzw. aus der Zivildienst-
pflicht zu entlassen. Zur Begründung führt er an, er habe 2005 den zu-
ständigen Zivildienstleiter, L._______, von der bei ihm diagnostizierten
Krankheit "Morbus Bechterew" in Kenntnis gesetzt, und sie hätten eine
vertrauensärztliche Abklärung bezüglich seiner Tauglichkeit für den Zi-
vildienst vereinbart. Am 24. August 2005 habe ihm die UC Sanität sei-
ne Untauglichkeit bescheinigt. Aufgrund der Abmachungen mit Herrn
L._______ habe er aus diesem Entscheid geschlossen, dass er für
Seite 5
B-2785/2008
den Zivildienst untauglich sei. Deswegen habe er keine weiteren
Schritte unternommen. Er sei erstaunt gewesen, als sich im Herbst
2007 Herr P._______ nach seiner Gesundheit erkundigt und erklärt
habe, "sein Fall sei noch nicht abgeschlossen". Er vermute, dass sein
Dossier untergegangen und der Vollzugsstelle für den Zivildienst ein
Verfahrensfehler unterlaufen sei. Sein Begehren stütze sich jedoch vor
allem auf Art. 11 Abs. 3 des Zivildienstgesetzes sowie auf Art. 18 der
Zivildienstverordnung, insbesondere auf dessen Abs. 4. Demnach kön-
ne die Vollzugsstelle eine zivildienstpflichtige Person, die unter einer
schweren Krankheit mit schubhaftem Verlauf oder periodischem Auf-
treten leide, welche wiederholt zu Phasen der Arbeitsunfähigkeit führe,
als dauernd arbeitsunfähig bezeichnen. Morbus Bechterew sei eine
solche Krankheit. In unregelmässigen Abständen habe er enorme
Schmerzen, und nur dank starken Medikamenten könne er diese eini-
germassen ertragen. Leider habe sich die Krankheit im Laufe der ver-
gangenen drei Jahre verschlechtert. Die Schübe träten in kürzeren Ab-
ständen und über eine längere Zeitdauer auf. Er habe das grosse
Glück, einen sehr loyalen und verständnisvollen Arbeitgeber gefunden
zu haben, mit dessen Einverständnis er bei schweren Schüben zu
Hause bleiben dürfe und lediglich eine telefonische Erreichbarkeit ge-
währleisten müsse.
L.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2008 beantragt die Vorinstanz die Abweisung
der Beschwerde. Sie hält zur Begründung im Wesentlichen fest, der
UC-Entscheid vom 24. August 2005 sei das Ergebnis einer versehent-
lichen Weiterleitung der ärztlichen Unterlagen an das Bundesamt für
Militärversicherung gewesen. Zur Diskussion stehe aber nicht die Mili-
tärdiensttauglichkeit des Beschwerdeführers, sondern dessen Arbeits-
fähigkeit. Der UC-Entscheid habe sich in keiner Weise zu den Kriterien
geäussert, anhand derer die Arbeitsfähigkeit einer zivildienstpflichtigen
Person beurteilt werden müsse. Überhaupt fehle jeglicher Bezug zum
Zivildienst; das Zivildienstrecht kenne den Begriff der "Zivildienstun-
tauglichkeit" gar nicht. Die Vollzugsstelle für den Zivildienst habe mit
ihrem Vertrauensarzt in der Vergangenheit – losgelöst von diesem Fall
– abgesprochen, dass seine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit jeweils
von den in Art. 18 ZDV genannten Kriterien auszugehen habe. Dass
diese im vorliegenden Fall unberücksichtigt geblieben wären, sei nicht
anzunehmen. Der Vertrauensarzt sei im Besitz aller relevanten Unter-
lagen gewesen. Aufgrund der von ihm bejahten Arbeitsfähigkeit des
Beschwerdeführers sei eine vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst
Seite 6
B-2785/2008
nicht zulässig. Ein Entscheid seitens des Zivildienstes über das Ge-
such des Beschwerdeführers vom 29. März 2005 betreffend Tauglich-
keit sei erst mit Erlass der angefochtenen Verfügung vom 1. April 2008
ergangen. Es liege auch kein Entscheid vor, wonach der Beschwerde-
führer aus der Zivildienstpflicht entlassen worden wäre. Für ihn habe
kein genügender Grund zur Annahme bestanden, er habe überhaupt
keine Dienstleistungen mehr zu erbringen. Vielmehr hätte ihm auf-
grund der ihm zugestellten Rundschreiben auffallen müssen, dass er
noch als Zivildienstpflichtiger betrachtet werde.
M.
Weitere Ausführungen der Parteien werden, soweit wesentlich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen dargestellt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Erstinstanzliche Verfügungen der Vollzugsstelle für den Zivildienst
können nach Art. 63 i.V.m. Art. 65 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst (Zivildienstgesetz, ZDG,
SR 824.0) im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bun-
desrechtspflege mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht an-
gefochten werden (vgl. Art. 33 lit. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005, VGG, SR 173.32). Das Schreiben der Vollzugsstel-
le für den Zivildienst vom 1. April 2008 ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
1.2 Nach Art. 64 Abs. 1 ZDG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch
die Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat. Als Adressat der angefochtenen Verfü-
gung erfüllt der Beschwerdeführer diese Voraussetzungen. Seine Be-
schwerdeschrift wurde fristgerecht eingereicht (Art. 66 lit. b ZDG i.V.m.
Art. 50 Abs. 1 VwVG); sie entspricht den gesetzlichen Anforderungen
hinsichtlich Form und Inhalt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwer-
de ist daher einzutreten.
2.
2.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 ZDG leisten Militärdienstpflichtige, die
glaubhaft darlegen, dass sie den Militärdienst mit ihrem Gewissen
Seite 7
B-2785/2008
nicht vereinbaren können, einen zivilen Ersatzdienst (Zivildienst). Nach
Art. 10 ZDG beginnt die Zivildienstpflicht, sobald der Entscheid für die
Zulassung zum Zivildienst rechtskräftig geworden ist, während gleich-
zeitig die Militärdienstpflicht erlischt.
2.2 Das Gesuch des Beschwerdeführers um Zulassung zum Zivil-
dienst vom 8. März 2002 wurde durch Verfügung der Vollzugsstelle für
den Zivildienst vom 30. Juli 2002 gutgeheissen. Der Entscheid über die
Zulassung zum Zivildienst erwuchs spätestens nach Ablauf der Be-
schwerdefrist von 30 Tagen, also Ende August bzw. Anfang September
2002, in Rechtskraft. Damit begann gemäss Art. 10 ZDG die Zivil-
dienstpflicht des Beschwerdeführers, und gleichzeitig erlosch seine
Militärdienstpflicht.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer wurde einerseits am 24. August 2005 durch
die UC Sanität, andererseits am 30. Juni 2006 durch den Militärärztli-
chen Dienst der LBA für militärdienstuntauglich (und im letzteren Fall
auch für untauglich in Bezug auf den Zivildienst) erklärt. Die Vorin-
stanz führt dazu aus, die Militärdiensttauglichkeit sei gar nicht zur Dis-
kussion gestanden, weil der Beschwerdeführer seit seiner Zulassung
zum Zivildienst nicht mehr militärdienstpflichtig sei. Ihr Vertrauensarzt
hätte untersuchen müssen, ob die Arbeitsfähigkeit des Beschwerde-
führers in Frage gestellt sein könnte, was allenfalls zu dessen vorzeiti-
ger Entlassung aus dem Zivildienst geführt hätte. Nachdem der Irrtum
bemerkt worden sei, seien die ärztlichen Unterlagen am 25. Oktober
2005 an den damaligen Vertrauensarzt der Vollzugsstelle weitergeleitet
worden. Dieser habe der Vollzugsstelle mit Schreiben vom 30. Juni
2006 mitgeteilt, dass die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht
eingeschränkt sei, er aber für den Zivildienst als untauglich erklärt
werden müsse, weil er ein zu grosses Risiko für die Militärversiche-
rung darstelle. Da nach dieser Beurteilung die Arbeitsfähigkeit des Be-
schwerdeführers nicht in Frage gestellt gewesen sei, habe es an einer
Voraussetzung für eine vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst ge-
fehlt.
3.2 Zunächst muss geprüft werden, ob bzw. inwiefern sich die nach
Erlöschen der Militärdienstpflicht festgestellte Militärdienstuntauglich-
keit des Beschwerdeführers auf seine Zivildienstpflicht auswirkt.
Seite 8
B-2785/2008
3.2.1 Sowohl Art. 59 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) als auch
Art. 1 Abs. 1 ZDG bezeichnen den Zivildienst als "zivilen Ersatzdienst".
Der Zivildienst ist eine Art der Erfüllung der persönlichen Wehrpflicht
(Botschaft zum ZDG, im Folgenden "Botschaft", BBl 1994 III 1635; vgl.
Art. 2 Abs. 2 lit. c und Art. 26 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ar-
mee und die Militärverwaltung vom 3. Februar 1995, Militärgesetz, MG,
SR 510.10). Die Zivildienstpflicht tritt dabei an die Stelle der Militär-
dienstpflicht (HANSJÖRG MEYER, in: Die schweizerische Bundesverfas-
sung, Kommentar, Zürich 2002, Art. 59 Rz. 8). Zivildienst und Militär-
dienst schliessen sich gegenseitig aus (Botschaft, BBl 1994 III 1663).
Nach Art. 10 ZDG erlischt die Militärdienstpflicht denn auch automa-
tisch mit Beginn der Zivildienstpflicht, ohne dass die Militärbehörden
eine Entlassung verfügen müssten (vgl. Botschaft, BBl 1994 III 1663).
Wer zum Zivildienst zugelassen wurde, gilt laut den bundesrätlichen
Erläuterungen zum Gesetzesentwurf so lange als zivildiensttauglich,
als er arbeitsfähig ist (Botschaft zu Art. 11 Abs. 3 lit. a ZDG, BBl 1994
III 1663), und eine militärdienstuntaugliche Person ist gemäss Bot-
schaft nicht automatisch auch zivildienstuntauglich (BBl 1994 III 1718).
3.2.2 Eine zivildienstpflichtige Person kann jedoch wieder in die Ar-
mee eingeteilt werden, entweder auf ihr Gesuch hin oder infolge Wi-
derrufs ihrer Zulassung zum Zivildienst (Art. 11 Abs. 3 lit. b ZDG i.V.m.
Art. 19 Abs. 1–4 der Verordnung vom 11. September 1996 über den zi-
vilen Ersatzdienst, Zivildienstverordnung, ZDV, SR 824.01). Die Militär-
dienstpflicht erlischt demnach nicht definitiv, zumindest nicht von vorn-
herein und in jedem Fall. Vielmehr kann sie als primäre Dienstpflicht
neu aufleben und den zivilen Ersatzdienst wieder verdrängen (vgl. Art.
11 Abs. 3 lit. b ZDG, wonach die Vollzugsstelle die vorzeitige Entlas-
sung aus dem Zivildienst verfügt, wenn die zivildienstpflichtige Person
auf ihr Gesuch hin zur Militärdienstleistung zugelassen worden ist). Ist
die zivildienstpflichtige Person allerdings seit ihrer Zulassung zum Zi-
vildienst militärdienstuntauglich geworden, entfällt diese Möglichkeit.
Das ZDG bestimmt aber nirgends explizite, ob bzw. wie sich nachträg-
lich eingetretene Militärdienstuntauglichkeit auf die Zivildienstpflicht
auswirkt (insbesondere nicht in Art. 11 Abs. 3 ZDG, der das Ende der
Zivildienstpflicht durch vorzeitige Entlassung regelt).
3.2.3 In ihrer Stellungnahme zur Beschwerde führt die Vorinstanz aus,
das Zivildienstrecht kenne den Begriff der "Zivildienstuntauglichkeit"
nicht. Dies trifft jedenfalls für das ZDG bzw. die ZDV zu und wird durch
Seite 9
B-2785/2008
die Verordnung vom 24. November 2004 über die medizinische Beur-
teilung der Diensttauglichkeit und der Dienstfähigkeit (VMBDD, SR
511.12) bestätigt, welche sich nur auf das Militär sowie den Bevölke-
rungs- und den Zivilschutz, nicht aber auf den Zivildienst bezieht (sie-
he insbesondere Art. 2 Abs. 1 VMBDD). Allerdings findet sich das Wort
"Tauglichkeit" im Anhang der Verordnung vom 30. Juni 2004 über das
Informationssystem des Zivildienstes (SR 824.095), und der Ausdruck
"Dienstuntauglichkeit" wird in der Botschaft zum ZDG (BBl 1994 III
1718) "der Einfachheit halber" gleichermassen für den Militär- wie für
den Zivildienst verwendet. Die Botschaft hält aber auch fest, dass für
die Tauglichkeit im Bereich des Zivildienstes im Unterschied zu derje-
nigen beim Militärdienst die Arbeitsfähigkeit massgebendes Kriterium
sei (BBl 1994 III 1684 und 1718). Ein Zusammenhang zwischen den
beiden Arten der Dienstpflicht besteht mit Bezug auf die Tauglichkeit
selbstredend insofern, als Gründe, welche zur Militärdienstuntauglich-
keit führen, auch die Tauglichkeit für den Zivildienst beeinflussen kön-
nen. Nur muss dieser Zusammenhang kein zwingender sein. Dies
bringt insbesondere der Befund des Militärärztlichen Dienstes vom
30. Juni 2006 zum Ausdruck, wonach der Beschwerdeführer aufgrund
seiner Krankheit zwar zwingend militärdienstuntauglich, in seiner Ar-
beitsfähigkeit aber (vorderhand) nicht unbedingt eingeschränkt war.
Die von derselben Stelle ausgesprochene Zivildienstuntauglichkeit er-
gibt sich zwar – wie die Militärdienstuntauglichkeit – aus der gleichen
Erkrankung. Sie beruht aber nicht so sehr auf dem im Zeitpunkt der Di-
agnose aktuellen Zustand des Patienten, sondern viel eher auf einer
zukunftsgerichteten Risikobeurteilung unter dem Blickwinkel der Mili-
tärversicherung. Vor diesem Hintergrund lässt auch der UC-Entscheid
vom 24. August 2005, welcher Militärdienstuntauglichkeit feststellte,
nicht ohne Weiteres auf "Zivildienstuntauglichkeit" schliessen.
4.
4.1 Obwohl der Vertrauensarzt des Zivildienstes den Beschwerdefüh-
rer bereits am 30. Juni 2006 für 100% arbeitsfähig erklärt hatte, bot ihn
die Vollzugsstelle in der Folge – "vorläufig", wie sie in ihrer Stellung-
nahme zur Beschwerde festhält – nicht für Einsätze auf. Ende Oktober
2007 veranlasste sie eine erneute vertrauensärztliche Abklärung durch
die LBA, nachdem sie sich kurz zuvor beim Beschwerdeführer über
dessen Gesundheitszustand erkundigt hatte. Unter Berücksichtigung
der medizinischen Stellungnahme vom 17. März 2008, welche aus die-
ser zweiten vertrauensärztlichen Abklärung durch die LBA resultierte,
Seite 10
B-2785/2008
erliess die Vollzugsstelle am 1. April 2008 ihre Verfügung über die Ein-
satzpflicht des Beschwerdeführers.
4.2 Gemäss Art. 21 Abs. 1 ZDG beginnt die zivildienstpflichtige Person
ihren ersten Einsatz spätestens in dem Kalenderjahr, nach welchem
der Entscheid für die Zulassung zum Zivildienst rechtskräftig geworden
ist; nach Abs. 2 dieser Bestimmung regelt der Bundesrat die Ausnah-
men. Aufgrund von Art. 22 Abs. 1 ZDG bzw. Art. 35 Abs. 2 ZDV liegt es
an der Vollzugsstelle, die zivildienstpflichtige Person zum Zivildienst
aufzubieten.
4.3 Mit Entscheid vom 18. Februar 2003 bewilligte die Vollzugsstelle
[...] ein Verschiebungsgesuch des Beschwerdeführers, das dieser mit
seinem Studium begründet hatte. Sie hiess das Gesuch mit Wirkung
bis 15. Januar 2005 gut und bestimmte gleichzeitig, dass der Be-
schwerdeführer seinen "nächsten Einsatz von 30 Tagen Dauer" im
Jahr 2005 zu bestehen habe.
4.4 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe im Jahr 2005 die Diag-
nose erhalten, an "Morbus Bechterew" erkrankt zu sein. Diese schub-
hafte und periodisch auftretende Krankheit habe ihn veranlasst, direkt
mit seinem verantwortlichen Zivildienstleiter L._______ Kontakt aufzu-
nehmen. Gemeinsam seien sie zum Schluss gekommen, sofort eine
vertrauensärztliche Abklärung der Tauglichkeit für den Zivildienst in die
Wege zu leiten. Sie hätten sich für diesen Schritt entschieden, weil er
bei einem Bescheid "tauglich" einen Grossteil der verbleibenden Ein-
satzzeit bald hätte machen können, in der Voraussicht, dass er zwei
bis drei Jahre später aufgrund seiner Ausbildung einen verantwor-
tungsvollen Job haben würde, der mögliche Einsätze durch berufliche
Gründe erschweren könnte. Er sei nun auch Abteilungsleiter und Mit-
glied der erweiterten Geschäftsleitung eines Unternehmens.
4.5 Die Vorinstanz hält dazu fest, ein Entscheid ihrerseits über die Fra-
ge der Zivildienstpflicht sei erst mit Erlass der angefochtenen Verfü-
gung ergangen. Für den Beschwerdeführer habe kein genügender
Grund zur Annahme bestanden, überhaupt keine Dienstleistungen
mehr erbringen zu müssen. Aufgrund der ihm zugestellten Rundschrei-
ben hätte ihm auffallen müssen, dass er noch als Zivildienstpflichtiger
betrachtet werde. Auch wenn die Vollzugsstelle bedaure, dass sich die
erforderlichen Abklärungen verzögert hätten, ändere dies nichts an der
Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung.
Seite 11
B-2785/2008
4.6 Zwischen der Einreichung der ärztlichen Unterlagen durch den
Beschwerdeführer bei der zuständigen Regionalstelle des Zivildienstes
am 29. März 2005 und dem Erlass der angefochtenen Verfügung sind
drei Jahre verstrichen. Verursacht wurde die Verzögerung im Verant-
wortungsbereich der Vollzugsstelle, während dem Beschwerdeführer
diesbezüglich kein Verschulden anzulasten ist.
4.6.1 Es trifft zu, dass vor dem 1. April 2008 kein Entscheid über das
Fortbestehen der Zivildienstpflicht des Beschwerdeführers erging. In-
sofern mag eine formelle Vertrauensgrundlage im Sinne der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 9 BV (BGE 129 I 170) fehlen.
Ungeachtet dessen konnte das Verhalten der Vollzugsstelle beim Be-
schwerdeführer aber doch die Erwartung wecken, von der Zivildienst-
pflicht entbunden zu sein. Erst mit Schreiben vom 12. Oktober 2007
gab ihm die Vollzugsstelle nämlich bekannt, sie habe "bis heute keine
definitive Beurteilung, die eine vorzeitige Entlassung aus dem Zivil-
dienst rechtfertigen würde". Dabei bezog sie sich ausdrücklich auf das
Ersuchen des Beschwerdeführers vom 29. März 2005 um Abklärung
der Tauglichkeit. Was die beiden Rundschreiben vom 31. Mai 2006
bzw. 28. Juli 2007 betrifft, so ist jedenfalls nicht auszuschliessen, dass
ein Adressat in der Situation des Beschwerdeführers ihre Zustellung
als Versehen interpretieren würde. Dies gilt umso mehr, als der Be-
schwerdeführer bereits Ende August 2005 einen Untauglichkeitsent-
scheid der militärischen UC Sanität erhalten hatte und mit den juristi-
schen Formalien einer Entlassung aus dem Zivildienst kaum vertraut
gewesen sein dürfte. Zudem war er im Verlauf der eingangs erwähnten
drei Jahre nie für einen Einsatz aufgeboten worden (vgl. Art. 22 Abs. 1
i.V.m. Art. 21 Abs. 1 ZDG).
4.6.2 Eine Berufung auf den verfassungsrechtlich gewährleisteten Ver-
trauensschutz setzt allerdings grundsätzlich auch eine Vertrauensbetä-
tigung voraus (BGE 129 I 170 E. 4.1). Gestützt auf die Vertrauens-
grundlage muss derjenige, der sich auf den Vertrauensschutz beruft,
ihm nachteilige Dispositionen getroffen haben, die sich nicht mehr
rückgängig machen lassen. In Ausnahmefällen, insbesondere bei
Rücknahme oder Widerruf von Verfügungen, ist Vertrauensschutz zwar
auch ohne solche Dispositionen denkbar, wenn etwa ein subjektives
Recht entstanden oder dem Verwaltungsakt ein besonders qualifizier-
tes Verfahren vorangegangen ist (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, N. 662 f.;
BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel
Seite 12
B-2785/2008
und Frankfurt am Main 1983, S. 98 ff.). Eine derartige Konstellation be-
steht jedoch im vorliegenden Fall nicht, weshalb hier auf das Erforder-
nis einer Vertrauensbetätigung nicht verzichtet werden kann. Der Be-
schwerdeführer traf im Vertrauen auf das Verhalten der Vollzugsstelle
insofern nachteilige Dispositionen, als er für den fraglichen Zeitraum
keine Zivildienstleistungen einplante, wodurch sich künftige Einsätze
entsprechend verlängern (vgl. Art. 35 Abs. 1 ZDV). Dies hat aber kei-
nen Einfluss auf die Frage der vorzeitigen Entlassung aus dem Zivil-
dienst. Im Rahmen eines neuen Aufgebots wäre hingegen zu prüfen,
ob der Beschwerdeführer bezüglich der noch zu leistenden Diensttage
nicht so behandelt werden müsste, wie wenn er 2005, 2006 und 2007
ordentlich Zivildienst geleistet hätte.
5.
Die Zivildienstpflicht endet gemäss Art. 11 Abs. 1 ZDG mit der Entlas-
sung oder dem Ausschluss aus dem Zivildienst. Für die ordentliche
Entlassung gelten laut Abs. 2 dieser Vorschrift die Bestimmungen über
die Dauer der Militärdienstpflicht sinngemäss. Im vorliegenden Fall
steht aber nicht eine ordentliche, sondern eine vorzeitige Entlassung
zur Diskussion. Nach Art. 11 Abs. 3 lit. a ZDG verfügt die Vollzugsstelle
die vorzeitige Entlassung, wenn die zivildienstpflichtige Person voraus-
sichtlich dauernd arbeitsunfähig ist. Als dauernd arbeitsunfähig gilt ge-
mäss Art. 18 Abs. 3 ZDV insbesondere eine zivildienstpflichtige Per-
son, welcher durch die zuständigen Stellen ein Invaliditätsgrad von
mindestens 70% bescheinigt wurde, wobei die Vollzugsstelle in diesen
Fällen keinen Vertrauensarzt beizieht. Nach Abs. 4 derselben Verord-
nungsbestimmung kann die Vollzugsstelle eine zivildienstpflichtige Per-
son als dauernd arbeitsunfähig bezeichnen, wenn diese unter einer
schweren Krankheit mit schubhaftem Verlauf oder periodischem Auf-
treten leidet, welche wiederholt zu Phasen der Arbeitsunfähigkeit führt.
In solchen Fällen zieht die Vollzugsstelle einen Vertrauensarzt bei.
5.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, sein Begehren stütze sich vor al-
lem auf Art. 11 Abs. 3 ZDG sowie Art. 18 ZDV, insbesondere auf des-
sen Abs. 4. "Morbus Bechterew" sei eine Krankheit, wie sie in Art. 18
Abs. 4 ZDV beschrieben werde. In unregelmässigen Abständen habe
er enorme Schmerzen, und nur dank starken Medikamenten könne er
diese einigermassen ertragen. Seine Krankheit sei im Laufe der ver-
gangenen drei Jahre nicht besser geworden; im Gegenteil habe sich
sein Zustand verschlechtert. Die Schübe träten in kürzeren Abständen
und über eine längere Zeitdauer auf. Sein behandelnder Arzt,
Seite 13
B-2785/2008
Dr. H._______, habe mit seinem Zeugnis vollständige Zivildienstun-
tauglichkeit bestätigt.
5.2 Die Vorinstanz ihrerseits führt aus, sie habe sich in der angefoch-
tenen Verfügung auf die Stellungnahme ihres Vertrauensarztes vom
17. März 2008 gestützt, wonach der Beschwerdeführer grundsätzlich
arbeitsfähig sei. Was unter einer voraussichtlich dauernden Arbeitsun-
fähigkeit zu verstehen sei, sage Art. 18 ZDV. Hier von Interesse sei
insbesondere Abs. 4. Dieser Absatz beschreibe ein Krankheitsbild, bei
dem die zivildienstpflichtige Person "nur" periodisch oder schubweise
arbeitsunfähig sei (z.B. Schizophrenie). Solche Personen erweckten
phasenweise den Eindruck von Gesundheit und könnten in anderen
Phasen sich und andere Personen stark gefährden. Daher liege es im
Interesse aller Beteiligten, dass solche Personen vorzeitig aus der Zi-
vildienstpflicht entlassen werden könnten. Laut der medizinischen Stel-
lungnahme vom 17. März 2008 habe der Vertrauensarzt mit dem be-
handelnden Arzt Rücksprache genommen. Der Vertrauensarzt sei im
Besitz aller relevanten Unterlagen gewesen, insbesondere eines aktu-
ellen Zeugnisses des behandelnden Arztes, welches ihm vom Be-
schwerdeführer mit Schreiben vom 17. Januar 2008 direkt zugestellt
worden sei. Es sei deshalb davon auszugehen, dass im Rahmen die-
ser vertraulichen Abklärungen alle vom behandelnden Arzt gemachten
Feststellungen – auch die vom Beschwerdeführer erwähnte Krankheit
"Morbus Bechterew" – in die Beurteilung miteinbezogen worden seien.
Die Vollzugsstelle habe in der Vergangenheit – losgelöst von diesem
Fall – mit ihrem Vertrauensarzt abgesprochen, dass seine Beurteilung
der Arbeitsfähigkeit jeweils von den in Art. 18 ZDV genannten Kriterien
auszugehen habe. Dass diese Kriterien im vorliegenden Fall unberück-
sichtigt geblieben wären, sei nicht anzunehmen.
5.3 Gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. a ZDG muss eine vorzeitige Entlassung
aus dem Zivildienst nicht nur dann verfügt werden, wenn die zivil-
dienstpflichtige Person im Verfügungszeitpunkt mit Sicherheit dauernd
arbeitsunfähig ist. Vielmehr genügt dafür, dass sie es "voraussichtlich"
sein wird. Gleiches gilt in denjenigen Fällen, in welchen die Vollzugs-
stelle eine zivildienstpflichtige Person gestützt auf Art. 18 Abs. 4 ZDV
als dauernd arbeitsunfähig bezeichnen kann. Durch Art. 18 Abs. 4 ZDV
wird sodann zum Ausdruck gebracht, dass wiederholte Phasen von Ar-
beitsunfähigkeit der andauernden, mindestens in der Tendenz perma-
nenten Arbeitsunfähigkeit gleichzustellen sind, wenn sie auf einer
schweren Krankheit mit schubhaftem Verlauf oder periodischem Auf-
Seite 14
B-2785/2008
treten beruhen. Als Beispiel hierfür lässt sich zwar die Schizophrenie
nennen, was aber nicht bedeutet, dass die von der Vorinstanz damit
ins Spiel gebrachte Selbst- oder Fremdgefährdung typisch für eine
schwere Krankheit im Sinne von Art. 18 Abs. 4 ZDV sein müsste. Eine
derartige Interpretation fände weder im Wortlaut des Gesetzes noch in
demjenigen der Ausführungsverordnung eine Stütze.
5.4 Laut Stellungnahme des Militärärztlichen Dienstes vom 17. März
2008 zu Handen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer "arbeitsfä-
hig, jedoch bezüglich Rücken sehr eingeschränkt". Der Vertrauensarzt
der Vollzugsstelle sprach sich demnach zwar über den qualitativen
Umfang der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers aus und steckte
so das Spektrum möglicher Einsatzgebiete ab. Er äusserte sich jedoch
nicht zum zeitlichen Aspekt der Arbeitsfähigkeit, der gerade bei Krank-
heiten mit schubhaftem Verlauf oder periodischem Auftreten im Sinne
von Art. 18 Abs. 4 ZDV entscheidend ist. Bei derartigen Erkrankungen
können sich nämlich Phasen vollständiger oder eingeschränkter Ar-
beitsfähigkeit mit solchen der Arbeitsunfähigkeit abwechseln. Unter
diesem Blickwinkel greift die Begründung der angefochtenen Verfü-
gung, der Beschwerdeführer sei arbeitsfähig und demzufolge auch zi-
vildienstpflichtig, zu kurz.
5.5 Der Verlauf von "Morbus Bechterew" ist von Fall zu Fall sehr unter-
schiedlich; Schübe mit starken Schmerzen und ruhigere Phasen wech-
seln sich bei diesem Leiden ab (Website der Schweizerischen Vereini-
gung Morbus Bechterew, > Krankheit > Krankheits-
verlauf). "Morbus Bechterew" ist daher eine Krankheit mit schubhaftem
Verlauf bzw. periodischem Auftreten gemäss Art. 18 Abs. 4 ZDV. Ob
sie auch schwer im Sinne dieser Verordnungsbestimmung ist und wie-
derholte Phasen der Arbeitsunfähigkeit bewirkt, lässt sich angesichts
ihres individuell unterschiedlichen Charakters nur im konkreten Einzel-
fall beurteilen. Die Vollzugsstelle hätte dies mit Blick auf das Krank-
heitsstadium, in welchem sich der Beschwerdeführer befindet, prüfen
müssen. Sie ging beim Erlass der angefochtenen Verfügung, wie sich
auch aus ihrer Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht ergibt, zu
Unrecht davon aus, dass "Morbus Bechterew" keine Krankheit im Sin-
ne von Art. 18 Abs. 4 ZDV sei. In diesem Zusammenhang ist daran zu
erinnern, dass "Morbus Bechterew" bereits dann zwingend zur Militär-
dienstuntauglichkeit führt, wenn die Krankheit zwar diagnostiziert wor-
den ist, aber noch nicht einmal Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit
Seite 15
B-2785/2008
zeitigt (vgl. dazu den Entscheid der UC Sanität vom 24. August 2005
sowie denjenigen des Militärärztlichen Dienstes vom 30. Juni 2006).
5.6 Die Vorinstanz erteilte dem Militärärztlichen Dienst (Dr.
M._______) mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 den Auftrag, eine
"vertrauensärztliche Abklärung gemäss Art. 18 ZDV" durchzuführen.
Dabei hielt sie unter anderem fest, die Zivildienstperson habe ihr
mündlich mitgeteilt, dass sich an ihrer gesundheitlichen Situation seit
Sommer 2005 nichts geändert habe. Diese Bemerkung steht im Wider-
spruch zur oben erwähnten Aussage des Beschwerdeführers, wonach
sich sein Zustand verschlechtert hat, sowie zum Zeugnis des behan-
delnden Arztes vom 16. Januar 2008. In der formularmässig abgefass-
ten medizinischen Stellungnahme des Militärärztlichen Dienstes vom
17. März 2008 zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers findet sich
der Hinweis "telefonische Rücksprache mit dem behandelnden Arzt".
Dessen schriftliches Zeugnis vom 16. Januar 2008 wiederum bestätigt,
dass der Beschwerdeführer wegen "Morbus Bechterew" mit wiederhol-
ten akuten Schüben "zu 100% zivildienstuntauglich" sei. Die Stellung-
nahme des Militärärztlichen Dienstes vom 17. März 2008 äussert sich
aber nicht näher zu den Grundlagen der Beurteilung bzw. zu den bei-
gezogenen Akten. Es lässt sich deshalb nicht nachvollziehen, worauf
der ärztliche Befund basiert. Die Vorinstanz erklärt, es sei davon aus-
zugehen, dass alle vom behandelnden Arzt gemachten Feststellungen
in die Abklärungen ihres Vertrauensarztes miteinbezogen worden sei-
en. Es sei nicht anzunehmen, dass im vorliegenden Fall die in Art. 18
ZDV genannten Kriterien unberücksichtigt geblieben wären. Demnach
kann selbst die Vollzugsstelle als Entscheidungsinstanz nur darüber
spekulieren, welche Informationen und Überlegungen ihren Vertrau-
ensarzt zu seiner Beurteilung führten. Ungeachtet dessen stützte sie
ihre Verfügung ausschliesslich auf seine knapp gefasste Stellungnah-
me ab. Wenn sie sich zudem auf ihre Vermutung verliess, er habe die
Kriterien von Art. 18 ZDV berücksichtigt, delegierte sie damit auch die
rechtliche Würdigung des Sachverhaltes an ihren Vertrauensarzt. Hin-
zu kommt, dass sie ihm anlässlich der Auftragserteilung fälschlicher-
weise suggerierte, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers
habe sich seit Sommer 2005 nicht verändert. Es steht daher zu be-
fürchten, dass die medizinische Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit
wenigstens teilweise auf falschen Annahmen beruht. Im Übrigen lässt
sich auch aufgrund des Zeugnisses des behandelnden Arztes vom
16. Januar 2008 nicht bestimmen, ob der Beschwerdeführer arbeitsun-
Seite 16
B-2785/2008
fähig im Sinne von Art. 18 ZDV ist, weil dieses Zeugnis zu wenig de-
tailliert ist.
5.7 Die angefochtene Verfügung erging "aufgrund der vertrauensärztli-
chen Beurteilung, gestützt auf Artikel 33 Abs. 1 des Zivildienstgeset-
zes". Gemäss Art. 33 Abs. 1 ZDG unterzieht sich die zivildienstpflichti-
ge Person "mit Bezug auf ihren Einsatz den zur Abklärung der Arbeits-
fähigkeit erforderlichen ärztlichen Untersuchungen". Nach Abs. 2 der-
selben Bestimmung kann die Vollzugsstelle bereits vor dem Einsatz
medizinische Untersuchungen zur Abklärung der Arbeitsfähigkeit an-
ordnen, sofern der Gesundheitszustand der zivildienstpflichtigen Per-
son dies gerechtfertigt erscheinen lässt. Das Gesetz sieht demzufolge
ausdrücklich vor, dass für die ärztliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit
persönliche Untersuchungen durchzuführen sind (vgl. auch Art. 18
Abs. 1 ZDV, wonach die Vollzugsstelle "eine zivildienstpflichtige Person
durch einen Vertrauensarzt zwecks Beurteilung ihrer Arbeitsfähigkeit
untersuchen lassen" kann, sowie Abs. 4 derselben Bestimmung, wo-
nach die Vollzugsstelle einen Vertrauensarzt beizuziehen hat, wenn sie
erwägt, eine zivildienstpflichtige Person als dauernd arbeitsunfähig zu
bezeichnen). Im vorliegenden Fall deutet jedoch nichts auf eine derar-
tige Untersuchung durch den Vertrauensarzt der Vollzugsstelle hin.
Vielmehr beurteilte dieser die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers
offensichtlich in absentia. Wenn eine solche Beurteilung überhaupt
möglich sein sollte, dann müssten zumindest die beigezogenen Akten
des behandelnden Arztes sowohl ausführlich als auch aktuell sein und
ihrerseits auf einer neueren persönlichen Untersuchung beruhen. Zu-
dem müsste aus der Stellungnahme des Vertrauensarztes ersichtlich
sein, ob und gegebenenfalls warum er von der Einschätzung des be-
handelnden Arztes abweicht. Mehrere Jahre alte Befunde jedenfalls
bilden keine verlässliche Beurteilungsgrundlage, zumal sich die Krank-
heit laut Darstellung des Beschwerdeführers in den vergangenen Jah-
ren verschlechtert hat. Schon deshalb besteht Abklärungsbedarf. Zu-
dem verlangt Art. 11 Abs. 3 lit. a ZDG ("voraussichtlich") eine Progno-
se über den künftigen Krankheitsverlauf und seiner Auswirkungen auf
die Arbeitsfähigkeit. Weder die vertrauensärztliche Stellungnahme vom
17. März 2008 noch das Zeugnis des behandelnden Arztes vom
16. Januar 2008 enthält aber einen entsprechenden Hinweis, und es
bleibt unklar, ob eine zukunftsgerichtete Betrachtung überhaupt vorge-
nommen wurde. Diese ist jedenfalls dann vorzunehmen, wenn nicht
bereits der gegenwärtige Zustand des Beschwerdeführers eine vorzei-
tige Entlassung aus dem Zivildienst gebietet.
Seite 17
B-2785/2008
5.8 Der Beschwerdeführer macht geltend, nur dank starker Medika-
mente könne er die in unregelmässigen Abständen auftretenden
Schmerzen einigermassen ertragen. Im gegenseitigen mündlichen
Einverständnis mit seinem Arbeitgeber dürfe er bei schweren Schüben
jeweils zu Hause bleiben. Vor diesem Hintergrund ist davon auszuge-
hen, dass der Beschwerdeführer nicht in jeder akuten Phase seiner
Erkrankung ärztliche Hilfe beanspruchen muss. Es drängt sich deshalb
für die Vollzugsstelle auf, ihn persönlich bzw. seinen Arbeitgeber zu
befragen, um ein vollständiges Bild der Auswirkungen seiner Krankheit
auf seine Arbeitsfähigkeit zu gewinnen. Dies gilt besonders angesichts
der Tatsache, dass die medizinische Stellungnahme der LBA vom
17. März 2008 nicht erkennen lässt, ob der Vertrauensarzt um die be-
rufliche Situation des Beschwerdeführers (Absprache mit dem Arbeit-
geber, wonach er bei schweren Schüben jeweils zu Hause bleiben
darf) wusste und diese in seine Beurteilung miteinbezog.
6.
Sodann stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz zur Klärung der Arbeits-
fähigkeit des Beschwerdeführers einen Militärarzt als Vertrauensarzt
beiziehen durfte.
6.1 Weder Art. 33 ZDG noch andere Vorschriften dieses Gesetzes
sprechen sich explizite darüber aus, ob nur Zivil- oder auch Militärärz-
te für solche Untersuchungen bzw. Beurteilungen zuständig sind. Die
Ausführungsbestimmungen zum ZDG verwenden jeweils das Wort
"Vertrauensarzt" (so beispielsweise Art. 18 ZDV) und tragen damit
nicht zur Klärung bei. Laut Botschaft zum ZDG stützt sich die Vollzugs-
stelle für die Beurteilung des Kriteriums der Arbeitsfähigkeit allerdings
auf Zivilärzte (BBl 1994 III 1684).
6.2 Es entspricht auch der in den parlamentarischen Beratungen
mehrfach geäusserten Absicht des Gesetzgebers, den Zivildienst im
Vollzug auch institutionell klar von den militärischen Strukturen zu
trennen (AMTLICHES BULLETIN DER BUNDESVERSAMMLUNG [AB], 1995, N 618 f.,
621, 642, 754 ff., 1952, 2048 sowie AB 1995 S 712, 732, 959).
6.3 Als weitere Auslegungshilfe bietet sich in diesem Zusammenhang
die VMBDD an, welche das Verfahren für die medizinische Beurteilung
der Diensttauglichkeit und der Dienstfähigkeit von Angehörigen des
Militärs sowie des Bevölkerungs- und des Zivilschutzes regelt. Die
VMBDD stützt sich auf das MG und auf das Bundesgesetz vom 4. Ok-
tober 2002 über den Bevölkerungsschutz und den Zivilschutz (Bevöl-
Seite 18
B-2785/2008
kerungs- und Zivilschutzgesetz, BZG, SR 520.1), nicht jedoch auf das
ZDG. Wie das Militär unterstehen der Bevölkerungs- und der Zivil-
schutz dem Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölke-
rungsschutz und Sport (VBS), während der Zivildienst dem Eidgenös-
sischen Volkswirtschaftsdepartement (EVD) angegliedert ist. Nach
Art. 4 Abs. 1 VMBDD bildet der Oberfeldarzt für die Beurteilung der
Diensttauglichkeit medizinische UC. Die medizinische Beurteilung der
Dienstfähigkeit ausserhalb eines Dienstes obliegt hingegen den dafür
angestellten Ärzten der LBA (Art. 5 Abs. 1 lit. b VMBDD). Nach Art. 2
Abs. 2 VMBDD ist aus medizinischer Sicht dienstfähig, wer in der Lage
ist, den bevorstehenden Dienst zu leisten. Da die Arbeitsfähigkeit aber
als zivildienstrechtliches Pendant zur Militärdiensttauglichkeit (und
nicht zur Dienstfähigkeit) anzusehen ist, müsste aus militärrechtlicher
Perspektive, wenn überhaupt, eine medizinische UC, nicht jedoch ein
Armeearzt der LBA, dazu Stellung nehmen. Gemäss Art. 18 Abs. 4
ZDV zieht die Vollzugsstelle allerdings "einen Vertrauensarzt" und kei-
ne UC bei. Ausserdem gibt dieser Vertrauensarzt lediglich eine Beur-
teilung bzw. Empfehlung zu Handen der Entscheidungsinstanz ab (vgl.
Art. 18 Abs. 1 und 2 ZDV), während UC selbst über die Diensttauglich-
keit entscheiden (Art. 9 Abs. 1 VMBDD).
6.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. b Ziff. 8 VMBDD kann neben anderen Be-
hörden und Personen auch die Vollzugsstelle für den Zivildienst für
nicht im Dienst stehende Angehörige der Armee oder des Zivilschut-
zes einen Antrag auf Beurteilung der Militärdiensttauglichkeit durch
eine medizinische UC stellen. Dieses Antragsrecht ermöglicht es der
Vollzugsstelle, die Militärdiensttauglichkeit als eine der Voraussetzun-
gen der Zulassung zum Zivildienst (vgl. Art. 1 Abs. 1 ZDG) überprüfen
zu lassen.
6.5 Die übrigen Bestimmungen der VMBDD regeln die behördliche Zu-
ständigkeit für die Beurteilung der Diensttauglichkeit und der Dienstfä-
higkeit (vgl. dazu die Begriffsdefinitionen in Art. 2 VMBDD). Sie bezie-
hen sich nur auf den Militär- und den Schutzdienst, nicht aber auf den
Zivildienst, und sie legen die Kompetenzen der medizinischen UC und
der Sanitätsärzte der LBA fest. E contrario ergibt sich aus diesen Ver-
ordnungsbestimmungen, dass weder die medizinischen UC des Mili-
tärs noch die Ärzte der LBA für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zi-
vildienstpflichtiger Personen zuständig sind.
Seite 19
B-2785/2008
6.6 Den Begriff "Vertrauensarzt" verwenden neben dem Zivildienst-
recht beispielsweise auch das Krankenversicherungs- (Bundesgesetz
über die Krankenversicherung vom 18. März 1994, KVG, SR 832.10;
vgl. insbesondere dessen Art. 57) und das Bundespersonalrecht (Bun-
despersonalverordnung vom 3. Juli 2001, BPV, SR 172.220.111.3; Art.
56), letzteres ausdrücklich im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähig-
keit. In diesen Bereichen, ebenso wie in der Invalidenversicherung,
wird die Arbeitsfähigkeit durch Zivilärzte bestimmt. Dasselbe muss für
die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im Zivildienst gelten, denn dieser
dient zivilen Zwecken und wird ausserhalb der Armee geleistet (Art. 2
Abs. 2 ZDG).
6.7 Zusammenfassend ergibt eine grammatikalische, historische, te-
leologische und systematische Gesetzesauslegung, dass für die medi-
zinische Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zivildienstpflichtiger Personen
ausschliesslich zivile Ärzte beigezogen werden dürfen.
7.
Gestützt auf die obenstehenden Erwägungen ist die angefochtene Ver-
fügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen. Diese muss insbesondere sicherstellen, dass
ihr Entscheid über die Frage der vorzeitigen Entlassung aus dem Zivil-
dienst auf einer zeitnahen persönlichen Untersuchung des Beschwer-
deführers durch einen Zivilarzt beruht und dass dessen Beurteilungs-
grundlagen und Schlussfolgerungen anhand der Akten nachvollziehbar
sind. Als Entscheidungsinstanz wird die Vollzugsstelle sinnvollerweise
auch eigene Abklärungen treffen, etwa den Beschwerdeführer oder
dessen Arbeitgeber befragen. Sie hat sodann unter der Prämisse zu
entscheiden, dass "Morbus Bechterew" eine Krankheit mit schubhaf-
tem Verlauf bzw. periodischem Auftreten im Sinne von Art. 18 Abs. 4
ZDV ist.
8.
Gemäss Art. 65 Abs. 1 ZDG ist das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht kostenlos, sofern es sich nicht um mutwillige Beschwer-
deführung handelt; Parteientschädigungen werden keine ausgerichtet.
Im vorliegenden Fall werden deshalb weder Kosten erhoben noch Ent-
schädigungen ausgerichtet.
9.
Gegen Entscheide auf dem Gebiet des Zivildienstes ist die Beschwer-
de an das Bundesgericht unzulässig, weshalb der vorliegende Ent-
Seite 20
B-2785/2008
scheid endgültig ist (Art. 83 lit. i des Bundesgesetzes vom 17. Juni
2005 über das Bundesgericht, Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR
173.110).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen; die angefochtene Verfü-
gung wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Parteientschädigungen werden nicht ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben; Akten zurück)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. Code: 18889; Einschreiben, Akten zurück)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Maria Amgwerd Urs Küpfer
Versand: 30. Oktober 2008
Seite 21