Cour II
B-2808/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 5 m a r s 2 0 1 0
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Eva Schneeberger, Ronald Flury, juges,
Pascal Richard, greffier.
X._______ SA,
représentée par Maître Christian Luscher, avocat,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Exercice d'une activité d'entreprise d'assurance.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-2808/2009
Faits :
A.
X._______ SA est une société inscrite au registre du commerce du
canton de A._______ ayant pour but de mettre en place et favoriser
les cautionnements des loyers, à la demande du locataire, en faveur
de leur bailleur.
Ayant constaté que X._______ SA proposait par l'intermédiaire de son
site Internet la conclusion de contrats d'assurance-cautionnement,
l'Office fédéral des assurances privées (OFAP) l'a informée par
courrier du 15 octobre 2007, qu'elle exerçait une activité en matière
d'assurance sujette à agrément et lui a proposé plusieurs solutions lui
permettant de rendre conforme dite activité avec la législation en
matière de surveillance des assurances.
Par courrier du 30 janvier 2008, X._______ SA a contesté être
soumise à la surveillance de l'OFAP. À cet égard, elle a indiqué qu'il
n'existait pas de risque assuré dès lors que l'événement couvert ne
s'avérait ni incertain ni indépendant de la volonté du locataire. Elle a
en outre précisé qu'elle ne fournissait aucune prestation puisque le
service rendu n'était pas subordonné à la survenance d'un événement
et que toute somme versée par X._______ SA était ensuite réclamée
au locataire. Elle a enfin argué que l'opération ne pouvait être qualifiée
d'indépendante en raison de son lien intrinsèque avec le contrat de
bail. Elle a en conséquence estimé que les contrats passés devaient
être qualifiés de cautionnement simple et de reprise de dette.
Par courrier du 1er avril 2008, l'OFAP a requis de X._______ SA qu'elle
prenne position quant aux solutions permettant de conformer ses
activités à la législation en matière de surveillance des assurances.
Dans l'hypothèse où X._______ SA contesterait toujours son
assujettissement, l'OFAP l'a informée qu'elle rendrait une décision
formelle.
En date du 14 mai 2008, X._______ SA a fait part à l'OFAP de son
intention, en vue de se conformer aux exigences légales en matière
d'assurance, de s'engager vers une solution de partenariat avec une
assurance, n'excluant toutefois pas de manière définitive la possibilité
d'obtenir pour elle-même un agrément en qualité d'assurance. L'OFAP
lui a dès lors imparti un délai pour qu'elle indique l'entreprise
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d'assurance retenue pour un partenariat ainsi que l'état des
négociations y relatives. L'office a en outre requis de X._______ SA de
lui transmettre des informations relatives à sa situation financière ainsi
qu'aux sécurités supplémentaires pour les contrats existants. Celle-ci
s'est exécutée par courrier du 30 juin 2008. S'agissant des garanties
supplémentaires pour les contrats existants, elle a proposé un
cautionnement simple à hauteur de Fr. 250'000.- de la part de ses
actionnaires. L'autorité de surveillance a requis le virement de la
somme du cautionnement sur un compte séparé et libellé en
conséquence auprès d'une banque suisse. Le 29 août 2008, la
Banque Y._______ a fait parvenir à l'OFAP une attestation de blocage
de la somme de Fr. 250'000.-.
À la suite de divers échanges de courriers quant aux négociations en
cours en vue d'un partenariat avec une entreprise d'assurance,
X._______ SA a transmis, en date du 12 septembre 2008, une offre de
contrat d'une assurance avec laquelle elle entendait se lier, précisant
que les conditions générales de la police d'assurance n'étaient pas
encore disponibles. Jugeant le projet de contrat trop rudimentaire,
l'autorité de surveillance indiqua qu'elle ne pouvait se prononcer de
manière définitive par courrier du 16 octobre 2008. En outre, elle a mis
en garde X._______ SA sur la nécessité de disposer d'un contrat avec
une entreprise d'assurance remplissant les exigences légales d'ici le
1er janvier 2009 faute de quoi elle serait contrainte de prendre des
mesures en vue de rétablir une situation conforme au droit.
Le 15 décembre 2008, X._______ SA a requis une prolongation du
délai imparti en vue de la production d'un contrat de partenariat avec
une entreprise d'assurance au 31 mars 2009 et, dans l'intervalle, a
proposé le doublement de la somme garantie consignée auprès de
Y._______. Par courriel du 15 janvier 2009, elle a indiqué à l'autorité
inférieure qu'elle avait accepté, dans son principe, l'offre d'une
entreprise d'assurance et qu'elle la tiendrait régulièrement informée de
la suite de événements.
Par courrier du 19 janvier 2009, l'Autorité fédérale de surveillance des
marchés financiers (FINMA) ayant succédé à l'OFAP a transmis à
X._______ SA un projet de décision d'assujettissement pour
détermination. Celle-ci a contesté, par écritures du 29 janvier 2009,
être soumise à la surveillance de la FINMA, malgré les négociations
entreprises, et s'est opposée à l'interdiction de contracter contenue
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dans le projet de décision.
Le 20 février 2009, X._______ SA a fait parvenir une offre de
Z._______ pour approbation à la FINMA puis, le 25 mars 2009, elle a
annoncé la conclusion imminente d'un contrat prenant effet au 15 avril
2009. À la demande de l'autorité de surveillance, X._______ SA a
produit, le 9 avril 2009, un contrat avec Z._______ dont le nom n'était
cependant pas indiqué sur la police. Elle a toutefois contesté la
nécessité de conclure un tel contrat et indiqué ne s'être conformée aux
injonctions de l'autorité de surveillance que dans le seul but de
démontrer sa bonne foi et son esprit de collaboration.
B.
Par décision du 27 avril 2009, la FINMA a constaté que X._______ SA
exerçait une activité en matière d'assurance en violation de la loi sur la
surveillance des assurances et a prononcé sa dissolution ainsi que sa
liquidation. À titre de mesures provisoires immédiatement exécutoires,
elle a interdit à X._______ SA d'exercer une activité d'entreprise
d'assurance ainsi que de faire de la publicité y relative. Également à
titre de mesures provisoires immédiatement exécutoires, elle a nommé
deux chargés d'enquête qu'elle a autorisés à agir en lieu et place des
organes de la société, l'ensemble des comptes de cette dernière ayant
été dans le même temps bloqué. Les chargés d'enquête ont en outre
été chargés de veiller à ce que X._______ SA ne conclue pas de
nouveaux contrats, d'autoriser tous les actes juridiques de la société
ainsi que de prendre toutes les mesures conservatoires nécessaires.
C.
Par mémoire du 30 avril 2009, X._______ SA a formé recours contre
dite décision et a conclu à son annulation. À titre de mesure
provisionnelle urgente, elle a requis que l'effet suspensif soit accordé à
son recours.
À l'appui de ses conclusions, la recourante se plaint d'une constatation
inexacte des faits dès lors que la FINMA n'a pas fait état du courrier
du 20 février 2009 – par lequel elle a transmis une offre de l'assurance
Z._______ et requis de l'autorité inférieure qu'elle donne son
approbation – ni de son refus de vérifier si les offres soumises
pouvaient être approuvées. Elle conteste également toujours que son
activité soit soumise à la surveillance de la FINMA puisqu'elle n'exerce
aucune activité d'assurance. À cet égard, elle se prévaut qu'elle
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n'assure aucun risque dans la mesure où la garantie qu'elle peut être
amenée à fournir ne dépend pas d'un événement incertain
indépendant de la volonté du locataire, la libération de la garantie
nécessitant soit l'accord de celui-ci, soit une décision judiciaire
constatant une violation fautive de ses obligations. En outre, elle argue
que le contrat qu'elle propose ne constitue pas une opération
indépendante mais présente un caractère accessoire par rapport au
contrat de bail dont il ne peut être dissocié. La recourante estime dès
lors qu'il convient de qualifier les contrats proposés de cautionnement
par rapport au bailleur et de reprise cumulative de dette par rapport au
vendeur. Par ailleurs, elle allègue qu'elle ne fournit pas de prestations
puisque son service de garantie n'est pas subordonné à la survenance
d'un événement, l'attestation de garantie étant délivrée dès la
conclusion du contrat. De plus, si la recourante est amenée a
s'acquitter de la somme garantie, elle exerce systématiquement son
droit de recours contre le locataire. Elle invoque ensuite ne pas
compenser les risques selon les lois du grand nombre, les cotisations
des clients ne servant pas à couvrir les montants versés aux bailleurs
– ceux-ci étant remboursés par les locataires – mais uniquement les
frais de fonctionnement courants. Enfin, elle fait valoir que les contrats
qu'elle propose ne contiennent aucun élément significatif de la
législation sur le contrat d'assurance puisqu'il n'est prévu ni réticence,
ni durée maximale, ni suspension des prestations, ni couverture
provisoire. Subsidiairement, elle indique que, dans l'hypothèse où elle
serait assujettie à la législation relative à la surveillance en matière
d'assurance, le contrat conclu avec Z._______ serait à même de
conformer ses activités aux exigences légales et que, si par
impossible, tel ne devait pas être le cas, l'autorité inférieure aurait dû
lui impartir un délai pour remédier au défaut au lieu de prononcer sa
liquidation. La recourante invoque également que l'autorité inférieure
aurait agi de manière contraire aux principes de la bonne foi et de
l'interdiction de l'arbitraire puisqu'elle n'a pas examiné les offres de
contrats qu'elle lui a soumises. Par ailleurs, elle allègue une violation
de sa liberté économique vu que la mesure retenue par la FINMA
poursuit un intérêt public qui n'est pas menacé et se révèle
disproportionnée. Enfin, la recourante se plaint d'une violation du droit
d'être entendu dans la mesure où le projet de décision qui lui a été
soumis ne contenait pas toutes les mesures finalement retenues dans
la décision entreprise.
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D.
Par décision incidente du 4 mai 2009, le Tribunal administratif fédéral a
rejeté la requête de restitution de l'effet suspensif à titre de mesure
provisionnelle urgente et invité l'autorité à se déterminer avant de
statuer sur dite requête à titre de mesure provisionnelle.
E.
Dans sa détermination du 20 mai 2009, l'autorité inférieure a conclu
au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif. La
recourante a, quant à elle, confirmé l'intégralité de ses conclusions par
courrier du 27 mai 2009.
F.
Le Tribunal administratif fédéral a rejeté la requête de restitution de
l'effet suspensif s'agissant des mesures provisoires immédiatement
exécutoires par décision incidente du 4 juin 2009. Quant aux autres
points du dispositif de la décision attaquée, exécutoires au 1er août
2009, ledit Tribunal a annoncé qu'il statuerait après avoir pris
connaissance de la réponse de l'autorité inférieure sur les questions
de fond.
G.
Par courrier du 25 juin 2009, l'autorité inférieure a requis la restitution
du délai qui lui avait été imparti au 22 juin 2009 pour déposer sa
réponse.
H.
Le Tribunal administratif fédéral a imparti, par ordonnance du 29 juin
2009, un nouveau délai à l'autorité inférieure pour se déterminer sur
les griefs de la recourante, précisant qu'il apprécierait librement les
allégués tardifs qu'elle contiendrait. La recourante a en outre été
invitée à informer ledit Tribunal sur l'avancement des pourparlers en
vue d'une prise en charge par une entreprise d'assurance agréée des
risques liés à ses activités.
I.
Par courrier du 9 juillet 2009, la recourante a indiqué au Tribunal
administratif fédéral que les discussions entreprises avec W._______
étaient en bonne voie d'aboutir à la conclusion d'un contrat.
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J.
Dans sa réponse du 10 juillet 2009, l'autorité inférieure a conclu au
rejet du recours avec suite de frais et dépens. Cela étant, elle indique
que, dans l'hypothèse où la recourante passe un contrat satisfaisant
aux exigences légales avec W._______, elle se propose d'annuler les
mesures tendant à la dissolution ainsi qu'à la liquidation de la
recourante.
K.
Par décision incidente du 28 juillet 2009, le Tribunal administratif
fédéral a restitué l'effet suspensif au recours concernant les mesures
tendant à la dissolution ainsi qu'à la liquidation de la recourante.
L.
En date du 12 août 2009, la FINMA a rendu une nouvelle décision
prenant acte du contrat passé entre la recourante et W._______
annulant les chiffres 2 à 7 de sa décision du 27 avril 2009 concernant
la dissolution ainsi que la liquidation de la recourante. Les frais de
procédure relatifs à la décision du 27 avril 2009 ainsi que les frais et
honoraires des chargés d'enquête ont été mis à la charge de la
recourante. Le 13 août 2009, l'autorité inférieure a déclaré cette
nouvelle décision, à l'exclusion de la question des frais de procédure
et d'enquête, immédiatement exécutoire.
M.
Par courrier du 18 septembre 2009, la recourante a requis du Tribunal
administratif fédéral qu'il statue sur son recours dès lors que la
constatation d'exercice d'une activité en matière d'assurance en
violation de la loi sur la surveillance des assurances n'a pas été
annulée. Elle a pour le reste modifié ses conclusions en conséquence.
N.
Invitée à se déterminer, l'autorité inférieure a confirmé la constatation
contenue dans la décision entreprise et maintenu sa conclusion de
rejet du recours par écritures du 22 octobre 2009.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
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Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec
l'art. 54 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité de surveillance
des marchés financiers (LFINMA, RS 956.1), le Tribunal administratif
fédéral est compétent pour juger des recours contre les décisions
rendues par la FINMA.
L'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. b de
la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
(PA, RS 172.021).
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître de
la présente affaire.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors lui leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c
PA).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1
PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63
al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
À titre liminaire, il convient de circonscrire l'objet du litige. En effet, vu
que l'autorité inférieure a annulé l'ensemble des mesures tendant à la
dissolution ainsi qu'à la liquidation de la recourante par décision du
12 août 2009, seule la constatation de l'exercice d'une activité
d'assurance en violation de la législation en matière de surveillance
des assurances par la recourante se révèle encore litigieuse. En
conséquence, la présente procédure de recours vise à déterminer si
les activités de la recourante consistent en des prestations
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d'assurance au sens de la LSA assujetties à la surveillance de la
FINMA. Il n'y a cependant pas lieu d'examiner si le contrat que la
recourante entendait conclure avec Z._______ était suffisant pour
satisfaire aux exigences légales en matière de surveillance des
assurances. En effet, dit contrat n'a jamais produit d'effets et a perdu
toute actualité si bien qu'il n'est pas de nature à influer sur la
constatation contenue au chiffre 1 du dispositif de la décision
attaquée.
3.
La LFINMA est entrée intégralement en vigueur le 1er janvier 2009.
Cette loi vise à regrouper la surveillance étatique des banques, des
entreprises d'assurance et des autres intermédiaires financiers au sein
d'une seule autorité de surveillance afin notamment de renforcer le
contrôle sur les marchés financiers. Ainsi, la CFB, l'Office fédéral des
assurances privées et l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre
le blanchiment d'argent sont remplacés par la FINMA dès le 1er janvier
2009 (art. 58 al. 1 LFINMA).
La LFINMA a, entre autres, modifié partiellement la loi fédérale du 17
décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (LSA,
RS 961.01). Il se pose dès lors la question du droit applicable à la
présente procédure. Selon les principes généraux du droit, l'ancien
droit reste applicable en procédure de recours si la décision attaquée
a pour objet les conséquences juridiques d'un comportement ou d'un
événement passés (ATF 133 III 105 consid. 2, ATF 119 Ib 103 consid.
5). En revanche, les nouvelles règles de procédure s'appliquent dès
leur entrée en vigueur à toutes les causes qui sont encore pendantes
(ATF 130 V 1 consid. 3.2). Le législateur peut toutefois prévoir des
dispositions transitoires dérogeant aux principes précités (ATF 107 Ib
133 consid. 2b ; cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e éd.,
Berne 1994, p. 176 s.), tel n'est toutefois pas le cas dans la présente
cause.
En l'espèce, la décision attaquée a pour objet la constatation d'une
violation par la recourante de normes juridiques relatives à la
surveillance des assurances. La décision attaquée doit, par
conséquent, être examinée à la lumière des dispositions en vigueur au
moment où les activités en cause ont été accomplies, à savoir celles
de la LSA dans leur teneur jusqu'à la fin avril 2009.
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Dites activités ont donc été exercées aussi bien sous l'ancien que
sous le nouveau droit. Cela étant, dans la mesure où les art. 1 et 2
al. 1 LSA n'ont pas été modifiés, la détermination du droit applicable
n'a aucune incidence pour le cas d'espèce.
4.
S'agissant de la réponse tardive déposée par la FINMA, il sied de
relever que, en vertu de l'art. 32 al. 1 PA, l'autorité doit apprécier tous
les allégués importants qu'une partie a avancé en temps utile. L'al. 2
prévoit qu'elle peut prendre en considération des allégués tardifs s'ils
paraissent décisifs. Si l'autorité tient compte des allégués d'une
écriture tardive, elle doit offrir la possibilité de se déterminer à la partie
adverse (cf. ANDRE MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 125).
En l'espèce, la réponse tardive de l'autorité inférieure du 10 juillet
2009 ne contient pas de nouveaux allégués mais reprend pour
l'essentiel les arguments juridiques développés dans la décision
attaquée. Pour le reste, elle répond aux griefs formulés par la
recourante dans son mémoire de recours en se fondant sur les
éléments du dossier.
Dans ces circonstances, la réponse du 10 juillet 2009 n'apparaît pas
décisive pour le sort du présent litige dès lors qu'elle n'apporte aucun
élément nouveau quant à la constatation d'exercice d'une activité
d'assurance par la recourante en violation de la loi y relative. En
conséquence, point n'est besoin de déterminer s'il convient d'en tenir
compte.
5.
La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue
motif pris que le projet de décision qui lui a été soumis ne contenait
pas toutes les mesures finalement retenues dans la décision
entreprise. Comme il s'agit d'un grief de nature formelle, il convient de
l'examiner en premier lieu.
5.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu consacré à
l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst., RS 101) le droit pour le justiciable de s'expliquer
avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir
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des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la
décision, celui d'avoir accès au dossier et celui de participer à
l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se
déterminer à leur propos (ATF 132 V 368 consid. 3.1). En effet, le droit
d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la
cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personne, de
participer au prononcé de décisions qui portent atteinte à sa situation
juridique (ATF 122 I 53 consid. 4a, ATF 122 I 109 consid. 2a, ATF 114
Ia 97 consid. 2a et les réf. cit.).
5.2 En l'espèce, la recourante a été invitée à se déterminer sur un
projet de décision d'assujettissement ne contenant pas toutes les
mesures finalement retenues par l'autorité inférieure dans la décision
entreprise. Nonobstant, ledit projet constate que la recourante exerce
une activité d'assurance sans agrément et annonce l'intention de
l'autorité inférieure de prendre des dispositions en vue de remédier à
cette situation contraire au droit. Dans ses écritures du 29 janvier
2009, la recourante a contesté être soumise à la surveillance de la
FINMA, malgré les négociations entreprises, et s'est opposée à
l'interdiction de contracter contenue dans le projet de décision. Elle a
ainsi eu l'occasion de se déterminer sur la question de
l'assujettissement ainsi que sur la nécessité d'éventuelles mesures de
rétablissement de l'ordre légal. Dans ces circonstances, nul n'était
besoin pour l'autorité inférieure d'indiquer précisément quelles
mesures elle entendait prendre. Ainsi, force est de constater que la
recourante a eu l'opportunité de s'exprimer avant qu'une décision ne
soit prise à son détriment. En conséquence, il faut admettre que la
décision attaquée ne viole pas le droit d'être entendu de la recourante.
Mal fondé, le recours doit être rejeté sur ce point.
6.
La LSA est entrée en vigueur le 1er janvier 2006. Elle réglemente la
surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires
d'assurance par la Confédération et a notamment pour but de protéger
les assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises
d'assurance et contre les abus (art. 1 al. 1 et 2 LSA). À teneur de
l'art. 2 al. 1 let. a LSA, les entreprises d'assurance suisses qui
exercent une activité en matière d'assurance directe ou de
réassurance sont soumises à la surveillance au sens de la loi et
doivent avoir obtenu un agrément de la FINMA pour exercer leur
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activité d'assurance. Ni la LSA, ni la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le
contrat d'assurance (LCA, RS 221.229.1) ne donnent cependant une
définition de l'assurance. Pour déterminer les opérations soumises à la
surveillance de la Confédération, la jurisprudence constante du
Tribunal fédéral a posé que la notion d'assurance supposait la réunion
de cinq éléments caractéristiques : l'existence d'un risque, la
prestation de l'assuré consistant en le paiement d'une prime, la
prestation d'assurance, le caractère autonome de l'opération (qui
distingue le contrat d'assurance d'autres actes juridiques où
l'obligation de prester en cas de réalisation d'un risque apparaît
comme un accessoire ou une simple modalité de l'autre partie du
contrat) et la compensation des risques sur la base des données de la
statistique (ATF 114 Ib 244 consid. 4a, ATF 107 Ib 54 consid. 1b, ATF
76 I 362 consid. 3, ATF 58 I 256 consid. 2, arrêt du TF 2C_506/2007
du 13 février 2008 consid. 6.2, arrêt du TF 4P.52/2000 du 29 juin 2000
consid. 3a/bb). Ces caractéristiques que doit présenter un contrat
d'assurance au sens où l'entend la LCA sont approuvées par la
doctrine (cf. HANS ROELLI/MAX KELLER, Kommentar zum Bundesgesetz
über den Versicherungsvertrag, tome I, 2ème éd., Berne 1968, p. 13 ss ;
WILLY KOENIG, Der Versicherungsvertrag, Traité de droit privé suisse,
VII/2, Bâle, Stuttgart 1979, p. 491 et la note 5; MORITZ KUHN/LUKA
MÜLLER-STUDER/MARTIN ECKERT, Privatversicherungsrecht, 2ème éd., Zurich
2002, p. 54 ; MORITZ KUHN/PASCAL MONTAVON, Droit des assurances
privées, Lausanne 1994, p. 32 ; GERHARD STOESSEL in :
HONSELL/VOGT/SCHNYDER [édit.], Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Bâle,
Genève, Munich 2001, Allgemeine Einleitung, n. 2 ss et les réf. ; ROLF
WEBER/PATRICK UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, Berne 2006, p. 54 ;
ANDREAS BURKI/PETER PFUND/JÜRG WALDMEIER in : JÜRG WALDMEIER [édit.],
Versicherungsaufsicht, Zurich, Bâle, Genève 2007, p. 46 s. ; VINCENT
BRULHART, Droit des assurances privées, Berne 2008, p. 39 ; plus
réservé sur le critère de la prestation de l'assuré, ALFRED MAURER,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., Berne 1995, p. 94
et 185 s.).
7.
Le recourante conteste que ses activités satisfassent à la définition
jurisprudentielle de l'assurance faute de réunir les cinq éléments
caractéristiques requis.
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7.1 S'agissant de l'existence d'un risque, la recourante signale qu'elle
n'assure pas un risque dans la mesure où la garantie qu'elle peut être
amenée à fournir ne dépend pas d'un événement incertain
indépendant de la volonté du locataire, la libération de la garantie
nécessitant soit l'accord de celui-ci, soit une décision judiciaire
constatant une violation fautive de ses obligations.
Le risque est défini par la jurisprudence comme un événement dont la
réalisation est à la fois possible et incertaine (incertus an ou incertus
quando), l'élément aléatoire étant déterminant (ATF 92 I 126
consid. 4 ; cf. STOESSEL, op. cit., Allgemeine Einleitung, n° 6 et les réf.
cit. ; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 13 s. ; WEBER/UMBACH, op. cit., p. 54 s.).
En l'espèce, la recourante s'engage à garantir toutes les prestations
du locataire à l'encontre du bailleur résultant du contrat de bail à
concurrence d'une limite maximale déterminée par la garantie de loyer.
L'événement entraînant l'intervention de la recourante consiste ainsi
en l'obligation du locataire de libérer les sûretés fournies en garantie
lors de la conclusion du contrat de bail. Cette obligation naît de
l'inexécution par le locataire des obligations découlant dudit contrat. Le
paiement de la garantie n'intervient cependant que en cas d'accord
entre le bailleur et le locataire où en vertu d'une décision judiciaire
définitive et exécutoire (cf. art. 1 et 7 des conditions générales
relatives aux contrats proposés par X._______ SA).
Aussi, force est de constater que, lors de la conclusion du contrat,
l'obligation du locataire de libérer les sûretés constitue un événement
incertain aussi bien quant à sa survenance qu'à son échéance. Il s'agit
dès lors effectivement d'un risque au sens de la jurisprudence que le
locataire entend transmettre à la recourante. Le fait que le locataire
puisse influer sur la survenance de l'événement incertain ne permet
pas de nier l'existence d'un risque. En effet, ce cas de figure s'avère
bien connu du droit des assurances ; ces conséquences sont
notamment réglementées à l'art. 14 LCA. Par conséquent, il sied de
reconnaître l'existence d'un risque dans le cas relevant du présent
litige.
7.2 La prime consiste en la rémunération de la prestation d'assurance.
En l'espèce, la recourante ne conteste pas que les versements
auxquels sont astreints ses clients présentent les caractéristiques
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d'une prime au sens du droit de la surveillance des assurances
privées.
7.3 La recourante allègue cependant qu'elle ne fournit pas de
prestation puisque son service de garantie n'est pas subordonné à la
survenance d'un événement, l'attestation de garantie étant délivrée
dès la conclusion du contrat. Elle ajoute que, si elle est amenée à
s'acquitter de la somme garantie, elle exerce systématiquement son
droit de recours contre le locataire.
La prestation de l'assureur est subordonnée à la condition de la
survenance de l'événement assuré. Cette prestation est le plus
souvent assurée en espèce mais peut l'être également en nature ou
consister dans la prestation de services (ATF 92 I 126 consid. 5 ;
Décision du Département fédéral de justice et de police du 9 février
1980, Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
[JAAC] 44 n °97). Elle comprend en premier lieu la reprise du risque
puis, en second lieu, l'apport de la prestation convenue lors de la
survenance de l'événement assuré pour lequel l'assureur s'oblige
juridiquement (cf. STOESSEL, op. cit., Allgemeine Einleitung, n° 7 ss et
les réf. cit. ; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 16 s. ; WEBER/UMBACH, op. cit.,
p. 56).
En l'espèce, la recourante s'engage à payer, dans le cadre du contrat
de bail et dans la limite maximale de la garantie de loyer indiquée sur
l'attestation de cautionnement, toute dette contractée par le locataire
envers le bailleur (cf. art. 1 des conditions générales relatives aux
contrats proposés par X._______ SA). Cela signifie que l'intervention
de la recourante est subordonnée à la survenance d'un événement, à
savoir l'inexécution par le locataire des obligations découlant du
contrat de bail. La recourante reprend de la sorte le risque encouru
par le locataire et s'engage, une fois le risque survenu et de manière
illimitée, à apporter la prestation convenue, soit le versement du
montant de toute dette du locataire à concurrence de la garantie de
loyer. L'attestation de garantie délivrée dès la conclusion du contrat ne
fait que confirmer la reprise de risque par la recourante ainsi que son
engagement à verser la prestation le moment venu.
La recourante fournit donc bien une prestation d'assurance. Au
demeurant, la qualification de prestation ne saurait être niée du fait
que la recourante se retourne systématiquement contre le locataire
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pour lequel elle s'est acquittée de la somme garantie. En effet, elle
n'est nullement assurée de récupérer la somme versée au bailleur ;
c'est d'ailleurs pour cette raison que bailleurs et locataires ont recours
à ses services. Dans ces circonstances, il faut admettre que les
services offerts par la recourante constituent des prestations
d'assurance.
7.4 X._______ SA argue également que le contrat proposé ne
constitue pas une opération indépendante mais présente un caractère
accessoire par rapport au contrat de bail dont il ne peut être dissocié.
Le caractère autonome de l'opération délimite l'assurance par rapport
à d'autres transactions juridiques pour lesquelles l'obligation d'offrir
une prestation représente uniquement une convention accessoire ou
consiste en une modalité d'une autre partie du contrat. Il peut
également être reconnu lorsque la prestation d'assurance est liée à un
autre rapport juridique ; en effet, dans des rapports juridiques
complexes, une opération d'assurance peut être qualifiée d'autonome
quand elle revêt une importance telle qu'il convient de la considérer
comme la prestation principale des relations contractuelles (ATF 114
Ib 244 consid. 4c, ATF 107 Ib 54 consid. 4, arrêt du TF 4P.52/2000 du
29 juin 2000 consid. 3a)dd) ; cf. STOESSEL, op. cit., Allgemeine
Einleitung, n° 9 ss et les réf. cit. ; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 20 s. ;
KUHN/MONTAVON, op. cit. , p. 124 ss ; MAURER, op. cit., p. 95 ;
WEBER/UMBACH, op. cit., p. 56 s.).
En l'espèce, la recourante offre à des locataires de conclure un contrat
tendant à couvrir les éventuelles prétentions de leur bailleur résultant
du contrat de bail à concurrence d'une somme maximale
préalablement établie. Ces contrats n'ont pas d'autres buts ni d'autres
objets. Ils ne sauraient dès lors représenter une convention accessoire
ou une modalité d'un autre contrat. En effet, le contrat de bail ne
constitue pas un contrat principal par rapport au contrat que passe la
recourante avec un locataire puisqu'il est conclu entre ce dernier et le
bailleur, la recourante n'étant pas partie prenante dans cette relation
contractuelle. Le fait que le rapport liant la recourante à ses clients soit
subordonné à l'existence d'un contrat de bail liant ces derniers n'est
pas déterminant in casu. En effet, il s'agit simplement d'une condition
préalable à la relation contractuelle inhérente au genre de prestations
fournies par la recourante, soit la garantie de loyer.
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Sur le vu de ce qui précède, le caractère autonome de l'opération
d'assurance dans les contrats offerts par la recourante doit être
reconnu.
7.5 Enfin, la recourante invoque ne pas compenser les risques selon
les lois du grand nombre, les cotisations des clients ne servant pas à
couvrir les montants versés aux bailleurs – ceux-ci étant remboursés
par les locataires – mais uniquement les frais de fonctionnement
courants.
La compensation des risques selon les lois de la statistique et du
grand nombre doit déjà être admise lorsque les recettes totales
s'avèrent adaptées aux dépenses totales de manière que celles-là
couvrent celles-ci en laissant une marge suffisante. Il n'est pas
nécessaire, pour satisfaire à cette condition, que l'exploitation soit
régie par les principes des mathématiques actuarielles ; il conviendra
de déterminer dans le cadre de la surveillance des assurances si les
calculs ont été effectués correctement (ATF 92 I 126 consid. 3, ATF
107 Ib 54 consid. 5 ; cf. STOESSEL, op. cit., Allgemeine Einleitung, n° 12
s. et les réf. cit. ; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 19 s. ; KUHN/MONTAVON, op. cit.,
p. 123 s. ; WEBER/UMBACH, op. cit., p. 57 ; plus critique sur l'importance
de ce critère, ALFRED MAURER, op. cit., p. 95 s.).
En l'occurrence, la recourante ne limite pas le nombre de ses clients
mais propose ses services à un nombre illimité de locataires. De
surcroît, elle ne propose ses services que contre rémunération. En
conséquence, l'équivalence des prestations fournies par X._______
SA et de celles perçues par ses clients s'oriente indubitablement vers
le risque qu'encourt la recourante de s'acquitter de prestations en
faveur d'un bailleur sans pouvoir les recouvrir ensuite auprès de son
client. On ne saurait suivre la recourante quand elle prétend toujours
recouvrir l'entier des sommes qu'elle a été amenée à verser. En effet,
comme elle l'admet elle-même, les contentieux se sont élevés à
0,29 % des sommes garanties sur un an ; ces montants ont dès lors
inévitablement été acquittés au moyen des recettes réalisées par la
recourante lesquelles consistent précisément en primes versées par
les locataires. À cela s'ajoute que la recourante s'est réservée le droit
d'adapter ses primes (cf. art. 9 des conditions générales relatives aux
contrats proposés par X._______ SA) de sorte qu'elle entend bien
arrêter leur montant en fonction des sommes acquittées qu'elle n'est
pas en mesure de recouvrir. Aussi, est-il hautement invraisemblable
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que la recourante procède sans aucune méthode et, en particulier,
qu'elle ne tire pas profit, comme c'est la règle dans ce genre d'activité,
des résultats accumulés d'année en année pour fixer le montant des
primes ; d'ailleurs, elle n'a nullement été en mesure de démontrer
qu'elle utilisait d'autres critères à cet effet.
Par conséquent, force est de constater que la recourante compense
ses risques en fonction des lois de la statistique et du grand nombre.
7.6 Il ressort de l'ensemble de ce qui précède que les activités de la
recourante satisfont à l'ensemble des éléments caractéristiques de
l'assurance posés par la jurisprudence.
7.7 La recourante fait encore valoir que les contrats proposés ne
contiennent aucun élément significatif de la législation sur le contrat
d'assurance puisqu'il n'est prévu ni réticence, ni durée maximale, ni
suspension des prestations, ni couverture provisoire. Elle estime ainsi
qu'il convient de qualifier les contrats en cause de cautionnement par
rapport au bailleur et de reprise cumulative de dette par rapport au
vendeur.
7.7.1 À titre liminaire, il sied d'admettre que les contrats conclus par la
recourante et ses clients ne présentent pas toutes les caractéristiques
propres à un contrat d'assurance au sens de la LCA. Cela étant, on ne
saurait en déduire une quelconque conséquence spéciale s'agissant
de l'assujettissement à la surveillance en matière d'assurance. En
effet, si les activités exercées satisfont aux éléments distinctifs de
l'assurance arrêtés par la jurisprudence, elles sont malgré tout
soumises à surveillance faute sinon de ne pas atteindre les objectifs
de la législation y afférente, à savoir protéger les assurés contre les
risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et contre les abus
(art. 1 al. 2 LSA).
De plus, concernant des caractéristiques de la LCA non contenues
dans les contrats passés par la recourante, elles ne constituent pas
pour l'essentiel des éléments absolument impératifs au sens de
l'art. 97 LCA. En effet, il s'agit pour la plupart de dispositions
relativement impératives auxquelles il ne peut être dérogé au
détriment du preneur d'assurance (art. 98 LCA). Or, les contrats en
cause ne prévoient ni réticence ni suspension des prestations si bien
qu'on ne saurait retenir qu'ils dérogent aux dispositions de la LCA au
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détriment du preneur d'assurance. S'agissant de l'art. 19 al. 2 LCA,
rien n'empêche un client de la recourante de s'en prévaloir si celle-ci
lui transmet une attestation de cautionnement avant le paiement de la
cotisation forfaitaire (cf. art. 2 et 3 des conditions générales relatives
aux contrats proposés par X._______ SA). Quant à la durée du
contrat, elle est déterminable puisque celle-ci s'avère fonction de la
durée du bail lequel est limité dans le temps.
Dans ces circonstances, la recourante ne saurait se soustraire à la
surveillance des assurances du fait que ses contrats ne présentent
pas de nombreux éléments distinctifs d'un contrat d'assurance au sens
de la LCA.
7.7.2 Le rapport juridique entre la recourante et le bailleur ne
constitue pas un cautionnement. En effet, c'est un contrat par lequel
une personne s'engage envers le créancier d'un débiteur principal à
répondre accessoirement à l'exécution de la dette (art. 492 de la loi
fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse [CO, RS
220] ; cf. PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, Zurich, Bâle, Genève
2003, p. 856). En cas de cautionnement simple, la caution jouit du
bénéfice de discussion personnelle et matérielle puisque le créancier
ne peut réclamer la prestation que s'il ne l'a pas obtenue du débiteur
(cf. art. 495 CO ; cf. TERCIER, op. cit., p. 873 s.). En cas de
cautionnement solidaire, celui-ci conserve également un caractère
subsidiaire dans la mesure où la caution n'est tenue à la prestation
que si le débiteur en demeure a été dûment interpellé par le créancier
à moins que son insolvabilité soit notoire (cf. art. 496 CO ; cf. TERCIER,
op. cit., p. 875).
En l'espèce, la recourante s'engage à s'acquitter de la dette du
locataire envers le bailleur dans les limites de la somme garantie en
cas d'accord écrit du locataire et du bailleur ou sur présentation d'un
jugement exécutoire condamnant le locataire (cf. art. 7 des conditions
générales relatives aux contrats proposés par X._______ SA). Aussi,
seule l'existence de la dette du locataire doit avoir été formellement
établie, il n'est en revanche pas exigé du bailleur qu'il tente d'obtenir
son paiement de la part du locataire ni même qu'il le sollicite à cet
effet. En outre, en vertu du contrat passé avec la recourante, le
locataire est en mesure d'exiger qu'elle s'acquitte de la dette.
Par conséquent, les contrats passés par la recourante ne présentent
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pas un caractère subsidiaire suffisant pour être qualifié de contrat de
cautionnement au sens des art. 492 ss CO.
7.7.3 Le rapport juridique entre la recourante et ses clients ne
consiste pas en une reprise cumulative de dette. Une telle relation
contractuelle est admise lorsqu'un tiers se constitue débiteur solidaire
aux côtés du premier débiteur sans que ce dernier ne soit libéré de sa
dette (cf. THOMAS PROBST, in LUC THÉVENOZ/FRANZ WERRO [éd.], Code des
obligations I, Commentaire romand, n. 6 ad introduction aux art. 175-
183 CO et les réf. cit.).
En l'espèce, l'engagement de la recourante va au-delà de la reprise
cumulative de dette. En effet, une fois l'existence de la dette du
locataire envers le bailleur établie, la recourante s'en acquitte sans
autre formalité jusqu'à concurrence de la somme garantie (cf. art. 7
des conditions générales relatives aux contrats proposés par
X._______ SA) alors que, en cas de reprise cumulative de dette, c'est
au créancier de choisir le débiteur auquel il entend réclamer le
paiement de la dette. De plus, si le locataire est recherché pour cette
dette, il est en droit d'en exiger le paiement par la recourante.
Aussi, les contrats conclus par la recourante ne constituent pas des
reprises cumulatives de dette.
7.8 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, force est d'admettre
que les activités de la recourante – satisfaisant à tous les éléments
caractéristiques de l'assurance – sont assujetties à la surveillance en
la matière. C'est donc à juste titre que l'autorité inférieure a constaté
que, faute d'agrément, la recourante avait exercé jusqu'en juillet 2009
son activité en violation de la législation sur la surveillance des
assurances.
8.
La recourante fait également valoir que la décision entreprise
contreviendrait à la liberté économique. À ce sujet, la législation en
matière de surveillance des assurances vise un intérêt public, à savoir
la protection des assurés contre les risques d'insolvabilité des
entreprises d'assurance et contre les abus (art. 1 al. 2 LSA), de sorte
que l'obligation d'obtenir une autorisation pour l'exercice d'une activité
d'assurance constitue une mesure de police admissible au regard du
droit constitutionnel (cf. également art. 95 al. 1 Cst.). En outre, cette
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obligation repose sur une base légale formelle claire : l'art. 3 LSA ; elle
se révèle en outre nécessaire et proportionnée en vue d'atteindre les
objectifs visés par loi. Enfin, l'autorité inférieure a minutieusement
respecté le principe de la proportionnalité en l'espèce puisqu'elle a
patiemment offert à la recourante de conformer ses activités aux
exigences légales. Mal fondé, le grief doit donc être rejeté.
9.
La recourante invoque enfin un comportement contraire à la bonne foi
et même arbitraire de l'autorité inférieure dans la mesure où elle n'a
pas examiné les offres de contrat qu'elle lui a soumises avant de
rendre la décision entreprise.
Le droit constitutionnel du citoyen à être traité par les organes de l'État
sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi est
expressément consacré à l'art. 9 Cst. De jurisprudence constante, une
décision se révèle arbitraire, au sens de la disposition précitée,
lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une
norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de
manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit
pas que sa motivation soit insoutenable ; encore faut-il que la décision
apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 132 III 209 consid. 2.1,
ATF 131 I 57 consid. 2, ATF 129 I 8 consid. 2.1). Quant à la protection
de la bonne foi, l'administré qui entend se fonder sur un prétendu
comportement contradictoire d'une autorité doit, comme en cas
d'assurances données, avoir pris des dispositions irréversibles
(cf. MOOR, op. cit., p. 433).
En l'espèce, dans son courrier du 15 octobre 2007, l'autorité inférieure
a clairement indiqué à la recourante que, pour continuer à exercer ses
activités, elle devait avoir pour partenaire une entreprise dûment
agréée supportant les risques encourus. Dans sa missive du
16 octobre 2008, elle précise qu'il convient de transférer intégralement
à dite entreprise le risque assuré des assurances de garantie, la
recourante n'étant pas habilitée à assumer un quelconque risque.
Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher à l'autorité inférieure
de ne pas avoir donné son accord en relation avec des projets de
contrat prévoyant une restriction du transfert des risques et d'y avoir
répondu, comme annoncé dans son courrier du 3 avril 2009, par la
décision entreprise.
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En conséquence, l'autorité inférieure n'a nullement adopté un
comportement contraire à la bonne foi ou arbitraire envers la
recourante.
10.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que
la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un
excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et
n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit
être rejeté.
11.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. Les frais de procédure s'élèvent à Fr. 8'000.- en tenant
compte de la valeur litigieuse – laquelle ne peut cependant pas
facilement être évaluée –, des deux décisions incidentes rendues en
relation avec les mesures provisionnelles ainsi que de l'ampleur et de
la difficulté de la cause. Ils doivent être intégralement mis à la charge
de recourante et seront prélevés sur l'avance de frais de Fr. 8'000.-
d'ores et déjà versée.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 8'000.-, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de
frais déjà versée de Fr. 8'000.-.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Pascal Richard
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(art. 42 LTF).
Expédition : 30 mars 2010
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