B-2841/2009 - Abteilung II - Arbeitnehmerschutz - Bewilligung für Nacht- und Sonntagsarbeit

Abtei lung II
B-2841/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 2 . J a n u a r 2 0 1 0
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Philippe Weissenberger,
Richter David Aschmann;
Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger.
R._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Felix Barmettler,
Bahnhofstrasse 8, 6403 Küssnacht am Rigi,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Arbeitsbedingungen / Arbeitnehmerschutz,
Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Bewilligung für Nacht- und Sonntagsarbeit.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-2841/2009
Sachverhalt:
A.
Die R._______ (Beschwerdeführerin) betreibt an der
X._______strasse in L._______ eine Bäckerei. Mit Schreiben vom
19. August 2008 ersuchte sie beim Staatssekretariat für Wirtschaft
(SECO, Vorinstanz) um die Erteilung einer Arbeitszeitbewilligung für
Nacht- und Sonntagsarbeit jeweils für die Periode von 23 Uhr bis 6 Uhr
in der Nacht von Freitag auf Samstag und Samstag auf Sonntag. Zur
Begründung wurde vorgebracht, dass die Filiale in L._______ ins-
besondere an Wochenenden von heimkehrenden Besuchern aus den
umliegenden Bars und Clubs stark frequentiert werde und somit ein
besonderes Konsumbedürfnis vorliege. Um diese Nachfrage be-
wältigen zu können, müssten zusätzliche Waren frisch zubereitet und
dafür zusätzliches Personal eingestellt werden. Mit Antwortschreiben
vom 20. August 2008 verwies die Vorinstanz auf Art. 27 Abs. 1 der
Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2,
SR 822.112), wonach die Beschwerdeführerin in zwei ganzen Nächten
pro Woche und an Sonntagen, unter Berücksichtigung der Be-
stimmungen des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit
in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11),
ohne Bewilligung Arbeitnehmende beschäftigen dürfe und mithin keine
Bewilligung notwendig sei.
Auf ein erneutes Gesuch der Beschwerdeführerin vom 11. September
2008 antwortete die Vorinstanz mit Schreiben vom 1. Oktober 2008,
dass der Betrieb an der X._______strasse in L._______ von der zu-
ständigen kantonalen Behörde als Verpflegungsstand eingestuft
worden sei. Damit richte sich die Öffnungszeit nach der ent-
sprechenden Wirtschaftsbewilligung des Kantons Luzern vom
18. Dezember 2006. Da in dieser eine Öffnung in der Nacht und an
Sonntagen aber nicht vorgesehen sei, erübrige sich eine weitere
Prüfung des Gesuchs.
B.
Am 14. November 2008 erneuerte die Beschwerdeführerin ihr Gesuch.
Zur Begründung machte sie geltend, dass es sich beim Betrieb in
L._______ nicht um einen Verpflegungsstand, sondern um eine
Bäckerei handle. Für diese gelte das Ladenschlussgesetz des Kantons
Luzern nicht und seien die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes
anwendbar. Zudem sei gemäss Art. 4 Abs. 2 ArGV 2 für
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Bäckereiverkaufspersonal bloss für die Nachtarbeit, nicht aber für die
Sonntagsarbeit eine Bewilligung einzuholen. Mit Schreiben vom
18. November 2008 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit,
dass das Gesuch wegen fehlendem besonderen Konsumbedürfnis im
Sinne von Art. 28 Abs. 3 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum
Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) abzulehnen sei.
Innert erstreckter Frist nahm die Beschwerdeführerin am 2. März 2009
zu den Ausführungen der Vorinstanz vom 18. November 2008 Stellung.
Vorab legte sie den Entscheid des Amtes für Raumentwicklung,
Wirtschaftsförderung und Geoinformation des Kantons Luzern vom
9. November 2006 sowie die Baubewilligung des Stadtrates L._______
vom 22. November 2006 vor, wonach für den Betrieb an der
X._______strasse eine Bewilligung als Bäckerei-Konditorei vorliege
und damit gemäss Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 ArGV 2 eine
Sonntags-Arbeitsbewilligung für Verkaufsangestellte nicht erforderlich
sei. Gemäss § 5 Abs. 2 Bst. a des Ruhetags- und Ladenschluss-
gesetzes vom 23. November 1987 des Kantons Luzern (RLG,
SRL 855) finde dieses keine Anwendung auf solche Betriebe,
weswegen eine Bewilligung des SECO für die Nacht von Freitag auf
Samstag sowie Samstag auf Sonntag jeweils von 23 Uhr bis 6 Uhr
eingeholt werden müsse. Diese Bewilligung, so die
Beschwerdeführerin weiter, sei ihr wegen Unentbehrlichkeit im Sinne
von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 zu erteilen. Zur Begründung legte sie
mehrere Stellungnahmen von umliegenden Bars und
Gewerbebetrieben bei.
C.
Mit Verfügung vom 16. März 2009 (publiziert im Bundesblatt vom
7. April 2009 [BBl 2009 2301]) wies die Vorinstanz das Gesuch ab. Zur
Begründung führte sie aus, dass der Betrieb an der
X._______strasse gemäss der ihr vorliegenden Wirtschaftsbewilligung
des Kantons Luzern vom 18. Dezember 2006 als Verpflegungsstand
zu qualifizieren sei. Damit richteten sich die Öffnungszeiten nach der
entsprechenden Bewilligung, wobei diese in casu eine Öffnung in der
Nacht und am Sonntag nicht vorsehe. Weiter machte die Vorinstanz
geltend, dass selbst dann keine Bewilligung zu erteilen sei, wenn der
Betrieb als Bäckerei und Konditorei qualifiziert würde. Hierfür fehle es
am besonderen Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1.
Ein solches lasse sich auch aus den eingereichten Stellungnahmen
der umliegenden Betriebe nicht ableiten.
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D.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. März 2009 erhebt die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Mai 2009 - berichtigt am 13.
Mai 2009 - Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie be-
antragt unter Kosten- und Entschädigungsfolge, die Verfügung der
Vorinstanz sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Einsatz
von Arbeitnehmern im betroffenen Bäckereibetrieb an der
X._______strasse in L._______ von Freitag auf Samstag und Samstag
auf Sonntag jeweils zwischen 23 Uhr und 6 Uhr keiner Arbeitszeit-
bewilligung bedürfe. Eventuell sei der Beschwerdeführerin für die
Dauer von drei Jahren die Bewilligung für die Beschäftigung von Ver-
kaufspersonal in der Nacht von Freitag auf Samstag und Samstag auf
Sonntag jeweils von 23 Uhr beziehungsweise 24 Uhr bis 6 Uhr zu er-
teilen.
Die Beschwerdeführerin rügt erstens, dass der Entscheid der Vor-
instanz auf einer unzutreffenden, aktenwidrig festgestellten Annahme
des Sachverhalts beruhe, indem beim betroffenen Betrieb von einem
Verpflegungsstand anstelle einer Bäckerei ausgegangen werde.
Zweitens sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, weil
die Vorinstanz in ihrer Verfügung die besonderen wirtschaftlichen Ver-
hältnisse nicht berücksichtigt habe. Drittens gehe die Vorinstanz davon
aus, dass eine Nachtarbeitsbewilligung für die ganze Woche sowie
eine Sonntagsarbeitsbewilligung für die Nacht von Samstag auf
Sonntag notwendig sei. Damit liege der Verfügung ein unrichtiger,
willkürlich festgestellter Sachverhalt zu Grunde, denn es bedürfe
lediglich einer Bewilligung für das Verkaufspersonal während der Zeit-
spanne von 24 Uhr bis 5 Uhr jeweils in der Nacht von Freitag auf
Samstag und Samstag auf Sonntag. Auch im vierten Punkt rügt die
Beschwerdeführerin eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung und eine
unrichtige Rechtsanwendung. Diese liege darin, dass aufgrund der
grossen Nachfrage in der Freitag- und Samstagnacht Produkte frisch
zubereitet werden müssten. Demnach sei das Personal übergreifend,
sowohl im Verkauf als auch in der Produktion, tätig. Damit seien die
Voraussetzungen von Art. 27 Abs. 1 ArGV 2 erfüllt und sei, entgegen
der unrichtigen Annahme der Vorinstanz, keine Bewilligung notwendig.
Falls trotzdem eine Bewilligung notwendig sei, so die Beschwerde-
führerin fünftens, sei diese zu erteilen, weil ein entsprechendes
Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 vorliege. Indem
die Vorinstanz dies verkenne, begehe sie einen Missbrauch und eine
Unterschreitung ihres Ermessens und verletze den Grundsatz der
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Verhältnismässigkeit. Sechstens schliesslich wird vorgebracht, die
angefochtene Verfügung verletze den Anspruch auf rechtsgleiche Be-
handlung, indem in ähnlichen Fällen ein besonderes Konsumbedürfnis
bejaht und eine Bewilligung erteilt worden sei.
E.
In der Vernehmlassung vom 10. Juli 2009 führt die Vorinstanz aus,
dass die Beschwerdeführerin fälschlicherweise bloss von einem be-
willigungspflichtigen Zeitraum von fünf Stunden in der Nacht von
Freitag auf Samstag und Samstag auf Sonntag jeweils von 24 Uhr bis
5 Uhr ausgehe. Aus Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 ArG gehe aber hervor,
dass der bewilligungspflichtige Zeitraum stets sieben Stunden betrage,
nämlich entweder von 22 Uhr bis 5 Uhr oder von 24 Uhr bis 7 Uhr.
Weiter macht sie geltend, dass die Beschäftigung von Arbeitnehmern
in Verkaufsgeschäften von Bäckereien stets einer Bewilligung bedürfe,
auch wenn das Einsatzgebiet fliessend den Verkaufs- und Pro-
duktionsbereich umfasse. Zudem sei auch der Sonntagszeitraum ge-
mäss Art. 18 ArG betroffen, weswegen es sich hier, entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerin, um ein Bewilligungsgesuch für Nacht-
und Sonntagsarbeit handle. Was die gerügte rechtsungleiche Be-
handlung anbelangt, weist das SECO darauf hin, dass es sich bei den
von der Beschwerdeführerin aufgeführten Fällen nicht um die gleiche
Situation handle, da dort lediglich die Arbeitszeit im Produktions-
bereich, nicht aber im Verkauf betroffen sei. Im Zusammenhang mit
dem besonderen Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3
ArGV 1 schliesslich verweist die Vorinstanz auf die Ausführungen in
der Verfügung vom 16. März 2009. Zusammenfassend hält sie fest,
dass die Beschwerde abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu
bestätigen sei.
F.
Mit Replik vom 6. Oktober 2009 bestreitet die Beschwerdeführerin alle
Einwände der Vorinstanz als unzutreffend. Im Zusammenhang mit der
in der Beschwerde gerügten rechtsungleichen Behandlung verweist
sie auf die Bäckerei H._______, die während 24 Stunden am Tag
geöffnet sei. Demnach könne sich die Bewilligung nicht bloss, wie von
der Vorinstanz angeführt, auf die Produktion beziehen, sondern müsse
auch den Verkauf betreffen. Vor diesem Hintergrund müsse auch der
Beschwerdeführerin die Bewilligung erteilt werden.
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G.
In ihrer Stellungnahme zur Replik vom 28. Oktober 2009 macht die
Vorinstanz geltend, dass die von der Beschwerdeführerin an-
gesprochene Bewilligung der Bäckerei H._______ bloss die Produktion
betreffe. Ein entsprechendes Begehren bezüglich der Beschäftigung
von Verkaufspersonal sei von der Vorinstanz abgelehnt worden
(BBl 2009 3393). Mithin könne nicht von einer rechtsungleichen Be-
handlung gesprochen werden.
Mit Verfügung vom 2. November 2009 ging die Duplik der Vorinstanz
zur Kenntnisnahme an die Beschwerdeführerin.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 16. März 2009 ist
eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Gemäss Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) unterliegen Verfügungen des SECO über die Er-
teilung von Arbeitszeitbewilligungen der Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht (Art. 31, Art. 33 Bst. d und Art. 37 VGG i.V.m.
Art. 44 VwVG).
1.2 Die Ablehnung des Gesuchs der Beschwerdeführerin wurde am
7. April 2009 im Bundesblatt publiziert (BBl 2009 2301). Die 30-tägige
Beschwerdefrist begann an dem der Veröffentlichung folgenden Tag zu
laufen (Art. 20 Abs. 1 und Art. 50 Abs. 1 VwVG) und wurde mit Post-
aufgabe der Beschwerde am 1. Mai 2009 gewahrt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Betreiberin der betroffenen Filiale
und als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese
besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung (Art. 48 VwVG). Die Anforderungen an
Form und Inhalt der Beschwerde sind erfüllt (Art. 52 Abs. 1 VwVG),
der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (Art. 63 Abs. 4
VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor
(Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
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2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 ArG gilt die Arbeit von 6 Uhr bis 20 Uhr als
Tagarbeit und diejenige von 20 Uhr bis 23 Uhr als Abendarbeit. Dabei
können nach Art. 10 Abs. 2 ArG der Beginn und das Ende der
betrieblichen Tages- und Abendarbeit zwischen 5 Uhr und 24 Uhr
anders festgelegt werden, wenn die Arbeitnehmervertretung oder, wo
eine solche nicht besteht, eine Mehrheit der Arbeitnehmer dem
zustimmt. Die Beschäftigung von Arbeitnehmern ausserhalb der
betrieblichen Tages- und Abendarbeitszeit bedarf einer Bewilligung
(Art. 16 und Art. 17 Abs. 1 ArG). Wie die Nachtarbeit, ist auch die
Sonntagsarbeit, also die Arbeit zwischen Samstag 23 Uhr und Sonn-
tag 23 Uhr, grundsätzlich verboten und Ausnahmen unterliegen der
Bewilligungspflicht (Art. 18 und Art. 19 Abs. 1 ArG). Für die Arbeit
während den Nachtstunden des Sonntags, also der Nacht von
Samstag auf Sonntag, ist eine Bewilligung für Nacht- und Sonntags-
arbeit notwendig (Wegleitung zur ArGV 2, Art. 4 ArGV 2, [Stand
November 2006], > Themen > Arbeit > Arbeit-
nehmerschutz allgemein > rechtliche Grundlagen, zuletzt besucht am
8. Dezember 2009).
2.2 Nach Art. 27 ArG sind bestimmte Betriebe und Berufsgruppen
vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot ausgenommen. Die ent-
sprechenden Sonderbestimmungen befinden sich in der ArGV 2. Für
Angestellte in Bäckereien, Konditoreien und Confiserien gilt gemäss
Art. 27 Abs. 1 ArGV 2 eine Ausnahme von der Bewilligungspflicht für
die Nachtarbeit an zwei Tagen pro Woche für die ganze Nacht und an
den restlichen Tagen ab 1 Uhr und für den ganzen Sonntag, sofern sie
in der Herstellung tätig sind. Sind die Angestellten im Verkaufsbereich
tätig, gilt die Ausnahme von der Bewilligungspflicht lediglich für den
ganzen Sonntag (Art. 27 Abs. 2 ArGV 2).
2.3 Ausnahmen vom Verbot der Nacht- und Sonntagsarbeit bedürfen
ausserhalb der erwähnten Sonderbestimmungen der ArGV 2 der
Bewilligung (Art. 17 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 1 ArG). Dauernde oder
regelmässig wiederkehrende Nacht- und Sonntagsarbeit wird dann
bewilligt, wenn sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen
notwendig ist (Art. 17 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 ArG). Diese
Voraussetzungen werden in der ArGV 1 konkretisiert.
Nach Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 liegt wirtschaftliche Unentbehrlichkeit
dann vor, wenn: a. die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und
dessen Wiederingangsetzung hohe Zusatzkosten verursachen, die
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ohne die Leistung von Nacht- oder Sonntagsarbeit eine merkliche
Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit des Betriebes gegenüber
seinen Konkurrenten zur Folge hat oder haben könnte; b. das ange-
wandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investitionskosten
verbunden ist, die ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht amortisiert
werden können; oder c. die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern
mit vergleichbarem sozialem Standard wegen längerer Arbeitszeiten
oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt
ist und durch die Bewilligung die Beschäftigung mit grosser
Wahrscheinlichkeit gesichert wird.
Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 2
ArGV 1 sind die besonderen Konsumbedürfnisse gleichgestellt, deren
Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder
Sonntagsarbeit möglich ist (Art. 28 Abs. 3 ArGV 1). Solche Konsum-
bedürfnisse sind täglich notwendige und unentbehrliche Waren oder
Dienstleistungen, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung
als wesentlicher Mangel empfunden würde und bei denen das
Bedürfnis dauernd oder in der Nacht oder am Sonntag besonders
hervortritt (Art. 28 Abs. 3 Bst. a und Bst. b ArGV 1). Für bestimmte, im
Anhang der ArGV 1 aufgelistete Arbeits- und Produktionsverfahren
wird die Unentbehrlichkeit vermutet (Art. 28 Abs. 4 ArGV 1).
3.
3.1 Vorab ist zu klären, ob der Betrieb unter die Bestimmungen über
die Bäckereien, Konditoreien und Confiserien fällt. Die Vorinstanz hat
diesen Punkt in der angefochtenen Verfügung vom 16. März 2009
vorerst offen gelassen. In diesem Zusammenhang rügt die Beschwer-
deführerin eine unzutreffende und aktenwidrige Sachverhalts-
feststellung sowie eine fehlerhafte Rechtsanwendung.
Tatsächlich ging die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung primär
davon aus, dass der Betrieb der Beschwerdeführerin als Verpflegungs-
stand zu qualifizieren sei und sich demnach die Öffnungszeiten nach
der entsprechenden Wirtschaftsbewilligung richteten. Aus dem von der
Beschwerdeführerin eingereichten Entscheid des Amtes für Raument-
wicklung, Wirtschaftsförderung und Geoinformation des Kantons
Luzern, Rechtsspruch Punkt 2.11, geht hervor, dass die Öffnungs-
zeiten des Bäckerei-Konditorei Verkaufsgeschäftes unter die Aus-
nahmeregelung von § 1 Abs. 2 Bst. a RLG fallen und für diese mithin
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die Bestimmungen und Auflagen des Arbeitsgesetzes und der
ausführenden Verordnungen anwendbar sind.
Ob der Betrieb der Vorinstanz an der X._______strasse gesamthaft als
Bäckerei oder Verpflegungsstand zu qualifizieren ist, kann offen gelas-
sen werden. Wesentlich ist, was auch von der Vorinstanz bereits im
Schreiben vom 18. November 2008 erkannt und in der angefochtenen
Verfügung berücksichtigt wurde, dass sich die Öffnungszeiten des
Bäckerei- und Konditoreibetriebes nach den Bestimmungen des
Arbeitsgesetzes und nicht nach der kantonalen Wirtschaftsbewilligung
richten. Demnach kann der Vorinstanz in diesem Punkt keine
unrichtige Sachverhaltsfeststellung vorgeworfen werden.
3.2
3.2.1 Im Zusammenhang mit der Erteilung von Ausnahme-
bewilligungen für Nacht- und Sonntagsarbeit macht die Beschwerde-
führerin geltend, dass es für den Einsatz von Arbeitnehmern im Be-
trieb an der X._______strasse jeweils von 24 Uhr bis 5 Uhr in der
Nacht von Freitag auf Samstag und Samstag auf Sonntag keiner Be-
willigung bedürfe. Zur Begründung führt sie aus, dass gemäss Art. 27
Abs. 1 ArGV 2 im Produktionsbereich für die Nächte von Freitag auf
Samstag und Samstag auf Sonntag keine Bewilligung für die Be-
schäftigung von Arbeitnehmern notwendig sei. Im Verkaufsbereich sei
die Bewilligung nur für den Zeitraum von 24 Uhr bis 5 Uhr jeweils von
Freitag auf Samstag und Samstag auf Sonntag erforderlich. Da nun
aber der Einsatz des Personals fliessend sei, dieses mithin in
Produktion und Verkauf tätig sei, kämen die Regeln über das
Produktionspersonal gemäss Art. 27 Abs. 1 ArGV 2 zur Anwendung.
Demnach bedürfe es gar keiner Bewilligung für die beiden in Frage
stehenden Nächte, da an den übrigen Tagen keine Nachtarbeit ge-
leistet werde.
Die Vorinstanz macht hierzu in der Vernehmlassung geltend, dass der
Gesetzgeber klar zwischen Arbeitnehmern im Produktions- und Ver-
kaufsbereich unterscheide. Danach sei die Einstellung von Verkaufs-
personal stets bewilligungspflichtig, auch wenn der Einsatzbereich
fliessend zwischen Verkauf und Produktion liege.
3.2.2 Im Produktionsbereich ist für den angegebenen Zeitraum, wie
die Beschwerdeführerin richtig festhält, aufgrund von Art. 27 Abs. 1
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ArGV 2 keine Bewilligung erforderlich, solange in den anderen Näch-
ten nicht gearbeitet wird. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden,
dass dies auch für im Verkauf oder beiden Bereichen fliessend tätige
Arbeitnehmer gelte. Indem der Gesetzgeber die Bewilligung für Ver-
kaufsangestellte ausdrücklich separat regelte und strengere Voraus-
setzungen auferlegte, ist dort von einem besonderen Schutz auszu-
gehen. Demnach darf bei bereichsübergreifend tätigen Angestellten
nicht leichthin davon ausgegangen werden, dass die weniger strengen
Regeln über Produktionsangestellte anwendbar seien. Unter beson-
derer Berücksichtigung des Arbeitnehmerschutzes als Zweck des
Arbeitsgesetzes ist es vorliegend gerechtfertigt, Arbeitnehmer, die
sowohl im Verkauf als auch in der Produktion tätig sind, den
strengeren Regeln von Art. 27 Abs. 2 ArGV 2 zu unterstellen. Andern-
falls könnte der Schutzzweck der Bestimmung leicht unterlaufen
werden.
Soweit die Beschwerdeführerin verlangt, es sei festzustellen, dass für
den angesprochenen Zeitraum Arbeitnehmer bewilligungsfrei einge-
stellt werden können, kann ihr somit nicht gefolgt werden. Nach dem
Gesagten ist ersichtlich, dass die Beschäftigung von Verkaufspersonal
in der fraglichen Zeitspanne der Bewilligung bedarf.
Keiner Bewilligung bedarf gemäss Art. 4 Abs. 2 ArGV 2 die Sonntags-
arbeit, d.h. am Sonntag von 6 Uhr bis 23 Uhr.
3.3 Ausnahmebewilligungen für Nacht- und Sonntagsarbeit werden
dann erteilt, wenn sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen
notwendig sind. Diese Notwendigkeit wird in Art. 28 ArGV 1 präzisiert.
3.3.1 In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin
geltend, es sei ihr die Ausnahmebewilligung zu gewähren, weil ein
besonderes Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1
vorliege. Hierfür führt sie die grosse Nachfrage an Bäckereiprodukten
in der fraglichen Zeitspanne an und hält fest, dass ein Fehlen dieses
Angebots von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher
Mangel empfunden werde, was auch von den umliegenden Betrieben,
den Tourismusverantwortlichen und den Verkehrsbetrieben bestätigt
worden sei.
Dagegen bringt die Vorinstanz vor, dass sich aus den von der Be-
schwerdeführerin dargelegten Umständen kein besonderes Konsum-
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bedürfnis ableiten lasse. Zudem sei den Besonderheiten von Bäckerei-
und Konditoreibetrieben bereits mit der Lockerung des Sonntags-
arbeitsverbots gemäss Art. 27 Abs. 2 ArGV 2 Rechnung getragen
worden.
3.3.2 Bevor nachfolgend geprüft werden kann, ob der Ausnahmetat-
bestand von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 erfüllt ist, ist festzuhalten, dass im
Rahmen der Bewilligungserteilung für Nacht- und Sonntagsarbeit nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein strenger Massstab an-
zuwenden ist (BGE 131 II 200 E. 6.3 f.). Diese Auslegung gründet
namentlich in der ratio legis des Nacht- und Sonntagsarbeitsverbots
als Arbeitnehmerschutzbestimmung. Ansatzpunkt für die Beurteilung
der Unentbehrlichkeit dürfen daher, so das Bundesgericht, nicht Über-
legungen der (wirtschaftlichen) Zweckmässigkeit, sondern können
einzig die objektiven Erfordernisse des interessierenden Arbeits-
verfahrens sein. Bestimmungen zum Schutz der Arbeitnehmer
müssten gerade dann greifen, wenn die Gesetze des Marktes für die
Einführung von Nacht- und Sonntagsarbeit sprächen. Das Arbeits-
schutzrecht solle der ökonomischen Rationalität zu Gunsten des
Arbeitnehmers Grenzen setzen. Es bestimme die Rahmenbe-
dingungen, an die sich der Unternehmer bei seinen an der Wirtschaft-
lichkeit orientierten Entscheidungen zu halten habe. Blosse Zweck-
mässigkeit genüge für ein Abweichen vom Nacht- oder Sonntags-
arbeitsverbot nicht. Erforderlich sei vielmehr, wie das Gesetz sage,
Unentbehrlichkeit, was nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch so
viel wie "unerlässlich" oder "unbedingt notwendig" bedeute. Diese
restriktive Wortwahl zeige, dass der Gesetzgeber das Interesse an der
Wahrung der Nacht- und Sonntagsruhe weit über die wirtschaftliche
Zweckmässigkeit stelle, Nacht- und Sonntagsarbeit also nur ganz
ausnahmsweise bewilligt werden dürfe, wenn es anders schlicht nicht
gehe (BGE 116 Ib 270 E. 4b und 5, BGE 116 Ib 284 E. 4-5, BGE 120
Ib 332, insb. S. 335 ff. E. 5 a-d, vgl. auch BGE 131 II 200 E. 6.3
bezüglich Sonntagsarbeit). Diese Rechtsprechung erachtet das
Bundesgericht auch nach der Änderung des Arbeitsgesetzes vom
20. März 1998 als verbindlich (vgl. hierzu etwa BGE 131 II 200 E. 6.4
sowie Urteil des Bundesgerichts 2A.166/2003 vom 7. August 2003 i. S.
Coop Neuchâtel-Jura E. 2). Diese restriktive Haltung ist auch bei dem
im vorliegenden Fall in Frage stehenden besonderen Konsumbedürfnis
zu berücksichtigen, ist jenes doch der wirtschaftlichen Unentbehrlich-
keit gemäss Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 gleichgestellt (Urteil des Bundes-
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verwaltungsgerichts B-771/2009 vom 18. September 2009 E. 4.2 in
fine).
3.3.3 Zu den ausführenden Verordnungen zum Arbeitsgesetz hat die
Vorinstanz Weisungen erlassen (Wegleitung zur Verordnung 1 zum
Arbeitsgesetz [Stand November 2007], > Themen
> Arbeit > Arbeitnehmerschutz allgemein > rechtliche Grundlagen,
zuletzt besucht am 7. Dezember 2009). Zum hier in Frage stehenden
besonderen Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 wird
ausgeführt, dass ein solches dann vorliege, wenn Waren und Dienst-
leistungen angeboten würden, die täglich als notwendig empfunden
würden, mithin deren Fehlen, insbesondere in der Nacht und am
Sonntag, für einem Grossteil der Bevölkerung einen wesentlichen
Mangel darstelle. Würde die Gewährung der Dienstleistung allerdings
von einer Mehrheit der Bevölkerung als störend empfunden, liege kein
besonderes Konsumbedürfnis vor. Daran ändere sich auch nichts,
wenn sich eine kleine Minderheit für die Notwendigkeit der einen oder
anderen Dienstleistung einsetze.
3.3.4 Im Bereich von Bäckereibetrieben hat der Bundesrat dem er-
höhten Konsumbedürfnis dadurch Rechnung getragen, dass diese Be-
triebe bewilligungsfrei an Sonntagen Arbeitnehmer im Verkaufsbereich
beschäftigen können. Soweit die Beschwerdeführerin mehrere
Stellungnahmen von Privatpersonen und umliegenden Gewerbe-
betrieben geltend macht, kann daraus kein besonderes Konsum-
bedürfnis abgeleitet werden. Gerade weil Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 ein
öffentliches Interesse an der Befriedigung des Konsumbedürfnisses
verlangt, ist der Kreis der betroffenen Personen eher weit zu ziehen,
es sei denn, es handle sich um Waren und Dienstleistungen, die dem
Schutz höherer Rechtsgüter (Leib und Leben) dienen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-738/2009 vom 7. Oktober 2009 E. 6.1,
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-769/2009 vom 6. Oktober
2009 E. 6.1, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-771/2009 vom
18. September 2009 E. 5.1). Demnach greift die Beschwerdeführerin
zu kurz, wenn sie vorliegend auf die Bedürfnisse der Kunden und der
Arbeitnehmer der umliegenden Gewerbebetriebe abstellt. Soweit die
grosse Nachfrage als wirtschaftliches Kriterium aufgefasst wird, kann
daraus auch nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet
werden. Denn gerade wirtschaftliche Argumente sind nicht geeignet,
Ausnahmen vom Verbot der Nacht- und Sonntagsarbeit zu begründen.
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Be-
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willigung auch deswegen zu erteilen sei, weil die beantragte Zeit-
spanne bloss fünf Stunden (Korrigendum vom 13. Mai 2009) an zwei
Nächten pro Woche betrage. Was das besondere Konsumbedürfnis
betrifft, ist dieser Einwand belanglos, da dieses nicht vom Umfang des
zu bewilligenden Zeitrahmens im Verhältnis zur nicht beanspruchten
Ruhezeit abhängig ist (vgl. aber die Ausführungen in E. 4 hiernach).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass in casu kein besonderes Konsum-
bedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 vorliegt.
4.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz weiter eine Verletzung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes vor, da diese die Bewilligung für die
Nacht-/Sonntagsarbeit von lediglich fünf Stunden an zwei Nächten pro
Woche verweigerte. Dazu führt die Vorinstanz aus, dass der
bewilligungspflichtige Zeitrahmen gemäss Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2
ArG immer sieben Stunden betrage.
4.1 Die Vorinstanz ist nach Art. 28 ArG ermächtigt, in ihren Arbeits-
zeitbewilligungen ausnahmsweise geringfügige Abweichungen von den
Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung vorzusehen, soweit
der Befolgung dieser Vorschriften ausserordentliche Schwierigkeiten
entgegenstehen und das Einverständnis der Mehrheit der beteiligten
Arbeitnehmer oder deren Vertretung im Betrieb vorliegt. Den Weisun-
gen der Vorinstanz zu Art. 28 ArG ist zu entnehmen, dass für die Ein-
schätzung einer Abweichung ausschlaggebend sei, dass die Substanz
des Schutzgedankens, welcher der betreffenden Vorschrift zu Grunde
liegt, durch die Ausnahme nicht verloren gehe. Mithin darf die zu-
ständige Behörde diese Regelung nur mit grosser Zurückhaltung und
unter Berücksichtigung der Konsequenzen für den ordnungsgemässen
Gesetzesvollzug anwenden.
Als geringfügige Abweichung wurde in der Praxis etwa die Vor-
verschiebung des Arbeitsbeginns von Schichtarbeitern um eine halbe
Stunde von 5 Uhr auf 4 Uhr 30 eingeschätzt (Entscheid der
REKO/EVD vom 6. September 2004 [MB/2003-8]). Begründet wurde
dies damit, dass die auf den Bau von technologisch und qualitativ an-
spruchsvollen Komponenten, Baugruppen und Systemen spezialisierte
Unternehmung andernfalls nicht in der Lage gewesen wäre, die be-
nötigten qualifizierten Mitarbeiter zu beschäftigen und alle Stellen
dauerhaft zu besetzen (vgl. dazu auch Entscheid der REKO/EVD vom
Seite 13
B-2841/2009
2. April 2004 [MB/2002-104]). Nicht als geringfügige Abweichung
wurde hingegen die Herabsetzung der Grenze der Tagesarbeit für
Frauen von 6 Uhr auf 3 Uhr qualifiziert (Urteil des Bundesgerichts vom
12. August 1994 E. 2b, teilweise veröffentlicht im Jahrbuch des
Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1995, S. 247 ff.).
4.2 Aus der zitierten Rechtsprechung wird ersichtlich, dass es sich bei
der von der Beschwerdeführerin verlangten Arbeitszeitbewilligung
nicht um eine geringfügige Abweichung handelt. Daran ändert sich
auch dann nichts, wenn man von einem, wie von der Beschwerde-
führerin fälschlicherweise vorgebrachten, Bewilligungszeitrahmen von
bloss fünf Stunden ausgeht. Der in Frage stehende Zeitraum betrifft
die ganze Nacht. Würde eine Ausnahme gewährt, ginge der Schutz-
gedanke des Nachtarbeitsverbots gänzlich verloren. Demnach kann
der Vorinstanz bei der Anwendung von Art. 28 ArG kein Ermessens-
missbrauch und keine Ermessensunterschreitung vorgeworfen werden.
Schliesslich sind auch keine ausserordentlichen Schwierigkeiten im
Sinne von Art. 28 ArG erkennbar, die eine Ausnahmeregelung
rechtfertigen würden.
5.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, dass die angefochtene Ver-
fügung ihren Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung verletze. Dazu
führt sie aus, die Vorinstanz hätte in gleich gelagerten Fällen eine
Bewilligung erteilt (Bäckerei B._____, R._______, Nacht- und
Feiertagsarbeitsbewilligung wegen besonderem Konsumbedürfnis;
K._______, G._______, Nachtarbeitsbewilligung wegen wirtschaftlich
unentbehrlicher Betriebsweise [BBl 2007 3416 f.]; N._______,
L._______, Nacht- und Sonntagsarbeitsbewilligung wegen
besonderem Konsumbedürfnis [BBl 2009 1702]; Bäckerei H_______,
Z._______, hängiges Gesuch um Bewilligung von Nacht- und
Sonntagsarbeit wegen besonderem Konsumbedürfnis [BBl 2009
2293]).
Die Vorinstanz erwähnt hierzu in ihrer Vernehmlassung vom 10. Juli
2009, dass die erwähnten Gesuche jeweils die Produktion (Aus-
dehnung der gemäss Art. 27 Abs. 1 ArGV 2 ohne Bewilligung zu-
lässigen Arbeitszeiten) betreffen. Im Zusammenhang mit dem Gesuch
der Bäckerei H._______ in Z._______ weist die Vorinstanz mit Duplik
vom 28. Oktober 2009 nach, dass das Gesuch um
Arbeitszeitbewilligung für Verkaufspersonal abgelehnt wurde (BBl 2009
Seite 14
B-2841/2009
3393). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich
vorliegend aus den aufgeführten Bewilligungserteilungen nichts zu
Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten lässt und keine
rechtsungleiche Behandlung seitens der Vorinstanz vorliegt.
6.
Nach dem Gesagten ist der Entscheid der Vorinstanz nicht zu
beanstanden und die Beschwerde somit abzuweisen.
7.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VKGE, SR 173.320.2]). Vorliegend werden
die Verfahrenskosten auf Fr. 2'000.– festgesetzt. Eine Partei-
entschädigung wird nicht ausgesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– ver-
rechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2009-03-09/299; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Seite 15
B-2841/2009
Hans Urech Beatrice Brügger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 26. Januar 2010
Seite 16