Abtei lung II
B-2854/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 6 . O k t o b e r 2 0 1 0
Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter David Aschmann,
Richter Philippe Weissenberger,
Gerichtsschreiber Marc Hunziker.
G._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Audétat,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Vorinstanz.
Markeneintragungsgesuch Nr. 65583/2008 PROSERIES.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-2854/2010
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ersuchte die Vorinstanz am 24. Dezember
2008 für das Wortzeichen PROSERIES (Gesuchsnummer
65583/2008) für Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur
Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel in Klasse 3
um Markenschutz.
B.
Mit Schreiben vom 16. April 2009 beanstandete die Vorinstanz das
Eintragungsgesuch mit der Begründung, dass die hinterlegte Marke
vom betroffenen Publikum ohne Gedankenarbeit als direkter Hinweis
auf die Zweckbestimmung oder Qualität der beanspruchten Waren
verstanden werde, weshalb das Zeichen nicht unterscheidungskräftig
und somit zum Gemeingut zu zählen sei.
C.
Mit Stellungnahme vom 16. Juni 2009 bestritt die Beschwerdeführerin
unter Hinweis auf die Eintragung des strittigen Zeichens als
Europäische Marke sowie die Eintragung der Marken Nr. 583030
PROGLIDE und Nr. 575780 PRO X im schweizerischen Marken-
register für Waren der Klasse 3 den Gemeingutcharakter des
Zeichens.
D.
Mit Schreiben vom 11. September 2009 hielt die Vorinstanz an ihrer
Zurückweisung fest. Zur Verdeutlichung führte sie aus, dass das
Zeichen im Sinne von „professionelle Serien“ bzw. „professionelle
Garnitur“ verstanden werde und somit direkt die Qualität der Waren als
Produktserie für Profis aus dem Coiffeur- und Körperpflegebereich
beschreibe. Die Markenanmeldung werde nicht als Hinweis auf ein
Unternehmen verstanden, mangle es ihr doch an jeglichem
individualisierenden Charakter. Im Übrigen liessen sich weder die
beiden von der Beschwerdeführerin angesprochenen Schweizer
Marken mit dem vorliegend zu beurteilenden Zeichen vergleichen,
noch führten ausländische Voreintragungen zu einem Anspruch auf
Eintragung in das schweizerische Markenregister.
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E.
Mit Eingabe vom 12. November 2009 machte die Beschwerdeführerin
im Wesentlichen geltend, dass die Wortkombination PROSERIES nicht
Gemeingutcharakter habe und die Vorinstanz nicht erläutert habe, in-
wiefern das beanstandete Zeichen nicht mit der Schweizer Marke
Nr. 583030 PROGLIDE, welche mit demselben Warenverzeichnis
registriert worden sei, vergleichbar sein solle. Überdies gelte es, da es
sich vorliegend um keinen klaren Fall handle, die Eintragung des
Zeichens als Europäische Marke zu berücksichtigen.
F.
Mit Verfügung vom 10. März 2010 verweigerte die Vorinstanz der
Markenanmeldung für sämtliche Waren die Eintragung. Zur Be-
gründung führte sie aus, dass das Zeichen ohne Gedankenaufwand in
die Bestandteile „PRO“ und „SERIES“ aufgeteilt und im Sinne von
„Produktlinie für Profis“ als direkt beschreibender und anpreisender
Hinweis bezüglich Art und Qualität der betroffenen Waren verstanden
werde. Anders als beim vorliegenden Markeneintragungsgesuch
komme bei den Schweizer Marken Nr. 575780 PRO X und Nr. 583030
PROGLIDE dem zweiten Zeichenbestandteil im Zusammenhang mit
den fraglichen Waren kein bzw. kein unmittelbar beschreibender
Sinngehalt zu. Im Übrigen sei die Eintragung des Zeichens als
europäische Marke in der Schweiz unbeachtlich, zumal dessen be-
schreibender Charakter nach nationaler Rechtsauffassung feststehe.
G.
Mit Eingabe vom 23. April 2010 reichte die Beschwerdeführerin beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Sie beantragte, die Ver-
fügung vom 10. März 2010 sei unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das an-
gemeldete Zeichen für alle beanspruchten Waren einzutragen. Zur
Begründung machte sie geltend, dass die Marke nicht unmittelbar be-
schreibend sei, kämen den beiden Zeichenbestandteilen doch ver-
schiedene Bedeutungen zu, weshalb einiges an Fantasie aufgewendet
werden müsse, um auf „Produktlinie für Profis“ zu schliessen. Auch
gelte es dem Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung zu tragen, sei
neben den beiden bereits erwähnten Marken doch auch die mit dem
vorliegenden Zeichen vergleichbare Marke Nr. 535953 PRO-
YOUTHER für Waren der Klasse 3 in das schweizerische Marken-
register eingetragen worden. Im Übrigen stelle die Eintragung des
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umstrittenen Zeichens als Gemeinschaftsmarke ein starkes Indiz für
dessen Unterscheidungskraft dar.
H.
Mit Vernehmlassung vom 14. Juli 2010 beantragte die Vorinstanz unter
Hinweis auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung, die Be-
schwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Das umstrittene Zeichen
werde im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren ohne Ge-
dankenaufwand im Sinne von „Profiserie“ oder „Profilinie“ verstanden
und die von der Beschwerdeführerin unter dem Aspekt des Gleich-
behandlungsgrundsatzes aufgeführten Marken liessen sich mit dem
strittigen Zeichen nicht vergleichen.
I.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.
Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid er -
heblich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zu-
ständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). Die Beschwerde wurde in der
gesetzlichen Frist von Art. 50 des Bundesgesetzes über das Ver-
waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrens-
gesetz, VwVG; SR 172.021) am 23. April 2010 eingereicht. Der ver-
langte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt. Die Beschwerde-
führerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und
durch den Entscheid beschwert (Art. 48 VwVG). Somit ist sie zur Be-
schwerde legitimiert. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.
2.
Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes
vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen,
das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens
von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Art. 1
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Abs. 2 MSchG zählt Beispiele von Markenformen auf. Danach können
Marken aus Wörtern, Buchstaben, Zahlen, bildlichen Darstellungen,
dreidimensionalen Formen oder Verbindungen solcher Elemente unter-
einander oder mit Farben bestehen.
3.
Gemäss Art. 2 Bst. a MSchG sind Zeichen, die zum Gemeingut ge-
hören, vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im
Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durch-
gesetzt haben.
Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsver-
kehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, denen die für die In-
dividualisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers er-
forderliche Unterscheidungskraft fehlt (RKGE in sic! 2003, S. 495 E. 2
Royal Comfort; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäi-
schen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2, N. 34;
EUGEN MARBACH, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1,
Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 243 ff.). Dazu gehören unter
anderem Sachbezeichnungen, sowie Hinweise auf Eigenschaften, wie
die Beschaffenheit, die Bestimmung, den Verwendungszweck, die Zeit
der Erzeugung oder die Wirkungsweise der Waren oder Dienst-
leistungen, für welche das Zeichen hinterlegt wurde (RKGE in sic!
2003, S. 495 E. 2 Royal Comfort, mit Verweis auf das Urteil des
Bundesgerichts vom 23. März 1998 Avantgarde, in sic! 1998, S. 397;
BGE 128 III 447 E. 1.5 Première; BGE 127 III 160 E. 2b/aa Securitas).
Als Gemeingut schutzunfähig sind auch Zeichen, die sich in all -
gemeinen Qualitätshinweisen oder reklamehaften Anpreisungen er-
schöpfen (Urteil des Bundesgerichts 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007
E. 4.3 we make ideas work; BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpiece I).
Der Umstand, dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder An-
spielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienst-
leistungen hindeuten, macht ein Zeichen aber noch nicht zum Ge-
meingut. Der gedankliche Zusammenhang mit den Waren oder
Dienstleistungen muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende
Charakter der Marke für einen erheblichen Teil der schweizerischen
Markenadressaten ohne besondere Denkarbeit oder besonderen
Aufwand an Phantasie zu erkennen ist (BGE 128 III 447 E. 1.5
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Première; BGE 127 III 160 E. 2b/aa Securitas; Urteile des Bundes-
gerichts vom 23. März 1998 in sic! 1998, S. 397 E. 1 Avantgarde, und
vom 10. September 1998 in sic! 1999, S. 29 E. 3 Swissline).
Setzt sich die Marke aus Wörtern einer anderen als einer schweizeri -
schen Landessprache zusammen, so ist auf die Sprachkenntnisse der
angesprochenen Verkehrskreise abzustellen. Die englische Sprache ist
dem schweizerischen Durchschnittsverbraucher zumindest in den
Grundzügen vertraut, so dass nicht nur einfache Wörter mit leicht ver -
ständlichem Sinngehalt, sondern auch komplexere Aussagen ver-
standen werden (WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 17). Englische Begriffe
müssen mit anderen Worten berücksichtigt werden, sofern sie einem
nicht unbedeutenden Teil der Bevölkerung unseres Landes bekannt
sind (BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpiece I; Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-8371/2007 vom 19. Juni 2008 E. 5 Leader, B-
7403/2006 vom 16. August 2007 E. 4.2 Engineered for men und B-
7410/2006 vom 20. Juli 2007 E. 3 Masterpiece II).
Bei Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern zusammen-
gesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen Bestandteile zu
ermitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im Gesamt-
eindruck ein die Ware oder die Dienstleistung beschreibender, un-
mittelbar verständlicher Sinn ergibt (RKGE in sic! 2003, S. 495 E. 2
Royal Comfort; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-804/2007
vom 4. Dezember 2007 E. 2 Delight Aromas [fig.] und B-5518/2007
vom 18. April 2008 E. 4.2 Peach Mallow).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind im Bereich der Zei-
chen des Gemeingutes Grenzfälle einzutragen und die endgültige Ent-
scheidung dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2
Swatch-Uhrband, BGE 129 III 225 E. 5.3 Masterpiece I).
4.
In einem ersten Schritt sind die massgebenden Verkehrskreise zu be-
stimmen. Hinsichtlich der Frage der Unterscheidungskraft sind die
massgebenden Verkehrskreise die Abnehmer, während sich das Frei-
haltebedürfnis aus Sicht der Branche, d.h. der Konkurrenzunter-
nehmen bestimmt (WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 41 und 44; EUGEN MARBACH,
Kennzeichenrecht, N. 577, in: Roland von Büren / Eugen Marbach /
Patrik Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bern 2008).
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Die Beschwerdeführerin beansprucht für ihre Registrierung Schutz für
Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel in Klasse 3. Diese all-
täglichen Waren richten sich nicht nur an Fachpersonen, wie
Kosmetiker, Drogisten und Detailhändler, sondern im hohen Masse
auch an den Durchschnittskonsumenten. Daher beschränken sich die
relevanten Verkehrskreise nicht nur auf Fachkreise, wie dies etwa bei
rezeptpflichtigen Medikamenten und Schulbüchern der Fall wäre, die
ausschliesslich von Ärzten bzw. Lehrern ausgewählt werden (EUGEN
MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, in: sic! 2007 S. 3 - 12,
S. 11). Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens als
beschreibend ist deshalb vom Verständnis des Durchschnittskonsu-
menten auszugehen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
1710/2008 vom 6. November 2008 E. 3.2 Swistec).
5.
Die Vorinstanz verneinte die Eintragungsfähigkeit des Zeichens
PROSERIES für beanspruchten Waren im Wesentlichen mit der Be-
gründung, dass es vom Abnehmer ohne Gedankenaufwand im Sinne
von „Produktlinie für Profis“ und somit als direkt beschreibender und
anpreisender Hinweis bezüglich Art und Qualität der betroffenen
Waren verstanden werde. Demgegenüber vertritt die Beschwerde-
führerin die Auffassung, dass die Marke nicht unmittelbar be-
schreibend sei, kämen den beiden Zeichenbestandteilen doch ver-
schiedene Bedeutungen zu, weshalb einiges an Fantasie aufgewendet
werden müsse, um auf den genannten Sinngehalt zu schliessen.
Zwischen den Parteien ist demnach umstritten, ob das Zeichen von
den relevanten Verkehrskreisen im Sinne von „Produktlinie für Profis“
aufgefasst wird und ob ein solches Markenverständnis für die be-
troffenen Waren kennzeichnungskräftig ist.
6.
Für die Beurteilung, ob ein Zeichen Gemeingut bildet, ist nach ständi -
ger Praxis der Gesamteindruck massgebend. Dieser resultiert aus der
Kombination sämtlicher Zeichenelemente, wie beispielsweise den ver-
wendeten Wörtern, dem Schriftbild, der grafischen Darstellung sowie
den benutzten Farben (Urteil des BVGer vom 13. September 2007, B-
1643/2007 E. 6 basilea PHARMACEUTICA [fig.]).
6.1 Der Begriff PROSERIES ist weder Bestandteil des deutschen,
französischen, italienischen noch englischen Wortschatzes. Der Ver-
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kehrsteilnehmer wird daher versucht sein, das Zeichen gedanklich in
allfällige inhaltlich sinngebende Bestandteile zu zergliedern (vgl. Ent-
scheid des BVGer B-7395/2006 vom 16. Juli 2007 E. 6 PROJOB).
Dabei dürfte eine Unterteilung des Zeichens in die Vorsilbe „pro“ sowie
das Wort „series“ auf der Hand liegen.
6.1.1 Der aus dem Lateinischen stammende und mit „vor, für, anstatt“
übersetzbare Begriff „pro“ hat sich auch in der deutschen,
französischen, italienischen sowie englischen Sprache etabliert. Dabei
kommt ihm im Wesentlichen die Bedeutung „befürwortend“ bzw. „Ja-
stimme“ zu. Im Deutschen wird der Ausdruck zusätzlich als Synonym
zu „je“ bzw. „per“ verwendet, während im Französischen, Italienischen
sowie Englischen darunter auch ein professioneller Sportler ver-
standen wird (Duden Deutsches Universalwörterbuch, 6. Auflage,
Mannheim 2006, S. 1319; Le Nouveau Petit Robert, Paris 2007,
S. 2027; Zingarelli Vocabulario della Lingua Italiana, 12. Auflage,
Bologna 2005, S. 1407 f.; Langenscheidt Handwörterbuch Englisch,
München 2005, S. 462). Auch wenn letztere Bedeutung im
germanischen Sprachraum noch nicht Eingang in die Wörterbücher
gefunden hat, ist sie auch hier weit verbreitet. Infolge Weiter-
entwicklung der Sprache gehört sie, anders als etwa noch vor zehn
Jahren, mittlerweile auch in der Deutschschweiz zum gewöhnlichen
Sprachverständnis. Dabei dürften zu diesem Anglizismus ins-
besondere die auf globaler Ebene stattfindenden Sportveranstaltungen
massgeblich beigetragen haben, werden diese doch häufig in Englisch
geleitet bzw. moderiert. Jedoch hat sich „Pro“ im deutschen Sprach-
raum nicht nur als Kürzel für Profisportler (Bsp. Golfsport) ein-
gebürgert, sondern wird, wie dies auch in der englischen,
französischen und italienischen Sprache faktisch der Fall ist, für
Professionalität im Allgemeinen verwendet, wobei es sich besonders
oft in Zusammenhang mit Hightech-Waren findet.
6.1.2 Bei „series“ handelt es sich um den Singular sowie den Plural
des englischen Wortes für Serie, Folge, Kette bzw. Reihe (Langen-
scheidt Handwörterbuch Englisch, a.a.O., S. 535). Der zum Grund-
wortschatz zählende Begriff dürfte selbst für nicht englischsprachige
Verkehrsteilnehmer leicht verständlich sein, verfügt er doch über den-
selben, vom lateinischen „series“ herrührende Wortstamm wie die
deutsche, französische und italienische Übersetzung (Serie bzw.
Serien, série bzw. séries sowie sèrie, letzteres sowohl in Singular als
auch in Plural; Duden Deutsches Universalwörterbuch, a.a.O., S. 1534;
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Le Nouveau Petit Robert, a.a.O., S. 2357; Zingarelli Vocabulario della
Lingua Italiana, a.a.O., S. 1675 f.). Ebenfalls bekannt sein dürfte der
Begriff einigen Schweizer Konsumenten aus dem amerikanischen
Sportgeschehen, wo unter anderem von NASCAR Series, NHL Series
sowie NBA Series die Rede ist, wobei diesfalls „series“ frei mit „Liga“
bzw. „Ligen“ übersetzt werden kann.
6.2 Aus den Bedeutungen „befürwortend“, „professionell“ sowie „je“ für
PRO und „Serie“ bzw. „Serien“ sowie „Liga“ bzw. „Ligen“ für SERIES
lassen sich die Sinngehalte „Serien bzw. Ligen befürwortend“, „je
Serie bzw. Liga“ und „professionelle Serie bzw. Liga“ kombinieren.
Lehre und Rechtsprechung gewähren die Eintragung von an sich be-
schreibenden aber mehrdeutigen Ausdrücken, wenn im konkreten Zu-
sammenhang mit den gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen
entweder ein nicht beschreibender Sinngehalt im Vordergrund steht
und den beschreibenden Sinngehalt verdrängt oder keine der mög-
lichen Bedeutungen dominiert und der Aussagegehalt des Zeichens
dadurch unbestimmt wird (vgl. Entscheid des BVGer B-7395/2006 vom
16. Juli 2007 E. 7 PROJOB; WILLI, a.a.O., Art. 2 MSchG, N. 90). Im
Hinblick auf die beanspruchten Waren rücken die Bedeutungen „be-
fürwortend“ und „je“ für PRO in den Hintergrund, da sie im Gegensatz
zu „professionell“ keinen Sinn machen. Von den beiden verbleibenden
Verständnisvarianten „professionelle Serie“ und „professionelle Liga“
steht in Bezug auf die Waren klar die erstere im Vordergrund, zumal
die letztere, sinngemässe Übersetzung nur einer Minderheit bekannt
sein dürfte. Eine Produktserie kann zwar als solches nicht
professionell sein, doch kann sie professionell hergestellt bzw. für die
professionelle Anwendung konzipiert worden sein oder einzig über
Profis vertrieben werden, wie letzteres beispielsweise bei Spezial -
shampoos, welche nur über den Friseur bezogen werden können, der
Fall ist. Der Verkehrsteilnehmer erkennt in der Markenanmeldung folg-
lich eine werbemässige Anpreisung der qualitativen Hochwertigkeit der
damit gekennzeichneten Produkte. Ein solches Verständnis bedarf
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keines erheblichen
Gedankenaufwandes, und liegt umso mehr auf der Hand, als sich der
Konsument heutzutage bei Waren des täglichen Bedarfs Hinweise auf
besondere Produkteigenschaften, wie beispielsweise Budgetlinie, Bio-
label oder Gourmetreihe, gewöhnt ist.
6.3 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass ein Grossteil der
betroffenen Verkehrskreise in der Bezeichnung PROSERIES die Aus-
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sage „professionelle Serie“ bzw. „Profiserie“ erkennt. Ein solches
Markenverständnis ist bezüglich Seifen, Parfümeriewaren, ätherische
Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahn-
putzmittel in Klasse 3 zweifelsfrei als werbemässige Anpreisung zu
verstehen. Gemäss konstanter Praxis gehören Bezeichnungen, welche
die Natur oder die Qualität der Waren oder Dienstleistungen, auf die
sie sich beziehen, beschreiben, zum Gemeingut und sind nach Art. 2
Bst. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen (RKGE in sic! 2003,
S. 427 MASTERPIECE). Es erübrigt sich daher zu prüfen, ob am
Zeichen auch ein Freihaltebedürfnis zugunsten des Wirtschaftsver-
kehrs besteht.
7.
Die Beschwerdeführerin berief sich im Übrigen, unter Hinweis auf die
Schweizer Marken Nr. 575780 PRO X, Nr. 583030 PROGLIDE sowie
Nr. 535953 PRO-YOUTHER für Waren der Klasse 3 auf den Gleich-
behandlungsgrundsatz sowie auf die Eintragung des umstrittenen
Zeichens als Gemeinschaftsmarke.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht anerkennt die Gleichbehandlung
von Sachverhalten, die ohne weiteres vergleichbar sind und sich nicht
in rechtlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden. Wegen der
Problematik einer erneuten Beurteilung der Eintragungsfähigkeit einer
Marke, die seit Jahren im Markenregister eingetragen ist, muss das
anzuwendende Kriterium, wonach Sachverhalte „ohne weiteres“
vergleichbar sein müssen, restriktiv angewendet werden (RKGE in sic!
2003, S. 803 We keep our promises), zumal bereits geringfügige
Unterschiede im Hinblick auf die Beurteilung der Schutzfähigkeit eines
Zeichens von grosser Bedeutung sein können (RKGE in sic! 1998,
S. 303 Masterbanking). Der Blick ins Schweizer Markenregister lässt
eine uneinheitliche Praxis bezüglich der Eintragung von mit dem Be-
standteil „PRO“ beginnenden Zeichen erkennen (vgl. Entscheid des
BVGer B-7395/2006 vom 16. Juli 2007 E. 11 PROJOB). Hinsichtlich
der von der Beschwerdeführerin aufgeführten Schweizer Marken
PRO X, PROGLIDE und PRO-YOUTHER kann festgehalten werden,
dass dem zweiten Zeichenbestandteil in Zusammenhang mit Waren
der Klasse 3 grundsätzlich kein bzw. kein unmittelbar beschreibender
Sinngehalt zukommt. So ist der Buchstabe „X“ für Mittel der Schön-
heits- und Körperpflege nicht beschreibend, der Begriff „GLIDE“, ab-
gesehen bezüglich des fälschlicherweise nicht vom Markenschutz
ausgenommenen Rasierschaums, kennzeichnungskräftig und die Be-
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zeichnung „YOUTHER“ mehrdeutig, dürfte doch der Abnehmer in ihr
neben „youth“ insbesondere auch die Wörter „you“ und „her“ erkennen,
weshalb sich die drei Marken nicht mit dem vorliegend umstrittenen
Zeichen vergleichen lassen. Im Übrigen anerkennt das Bundesgericht
einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht nur, wenn eine Be-
hörde nicht nur in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom
Gesetz abweicht, darüber hinaus zu erkennen gibt, dass sie auch in
Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, und keine über-
wiegenden Interessen an einem gesetzmässigen Entscheid ent-
gegenstehen (BGE 115 Ia 83 E. 2, BGE 116 Ib 235 E. 4; PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005,
S. 164 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 5. Aufl. Zürich 2006, Rz. 518 ff.). Dies ist vorliegend
nicht der Fall.
7.2 Ausländische Entscheide haben nach ständiger Praxis keine prä-
judizielle Wirkung (MARBACH, Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, a.a.O., N. 224). In Zweifelsfällen kann jedoch die
Eintragung in Ländern mit ähnlicher Prüfungspraxis ein Indiz für die
Eintragungsfähigkeit sein (RKGE in sic! 2003, S. 903 Proroot). Auch
wenn der Ausdruck PROSERIES eine neue Wortschöpfung darstellt,
so dürfte ein Grossteil des Verkehrskreises in ihm eine werbemässige
Anpreisung mit dem Sinngehalt „Profiserie“ erkennen, weshalb der
Gemeingutcharakter der Marke nach schweizerischer Rechtsauf-
fassung ausser Zweifel steht (vgl. E. 6). Es liegt somit kein Grenzfall
vor, der es nahe legen würde, ausländische Voreintragungen als
Indizien für die Eintragungsfähigkeit zu berücksichtigen.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das Markenein-
tragungsgesuch Nr. 65583/2008 PROSERIES für die beanspruchten
Waren in der Klasse 3 zurecht zurückgewiesen hat. Die Beschwerde
ist demnach als unbegründet abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren
sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess-
führung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63
Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
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über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um
Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach
dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich
nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis
zu orientieren, wobei bei einem eher unbedeutenden Zeichen grund-
sätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- an-
genommen werden darf (Urteil des Bundesgerichts 4A.116/2007 vom
27. Juni 2007 E. 3.3 mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist
auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine
konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der
strittigen Marke.
Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Seite 12
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4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Markeneintragungsgesuch Nr. 65583/2008
PROSERIES; Gerichtsurkunde)
- das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Marc Hunziker
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an-
gefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
Versand: 27. Oktober 2010
Seite 13