B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-2869/2014
Ur t e i l vom 2 5 . F e b r u a r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien
A.________,
vertreten durch Advokat Dr. Fabrizio Gabrielli und/oder
Rechtsanwältin Ardiana Rama, Kellerhals Anwälte,
Hirschgässlein 11, Postfach 257, 4010 Basel,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Bildung,
Forschung und Innovation SBFI,
Effingerstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Diplomanerkennung (D); Augenoptikerin.
B-2869/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit (Formular-) Eingabe vom 2. August 2013 ersuchte A._______
(nachfolgend: die Beschwerdeführerin) das Staatssekretariat für Bildung,
Forschung und Innovation (nachfolgend: die Vorinstanz) um Anerkennung
ihres Meisterprüfungszeugnisses im Augenoptiker-Handwerk vom (…) der
Handelskammer Kassel in Deutschland (amtl. Akten der Vorinstanz, act.
5). Ihrem Gesuch legte sie unter anderem eine Bestätigung ihrer
Arbeitgeberin vom (…) bei, wonach sie vom (…) bis zum (…) zu deren
vollen Zufriedenheit als Augenoptikermeisterin tätig gewesen sei, und den
"Anhang zur Lehrgangsurkunde Augenoptikermeister" mit Stoffübersicht
(amtl. Akten der Vorinstanz, act. 7 und 8). Mit Verfügung vom 20. März
2014 beschied ihr die Vorinstanz, zur Ausübung der beruflichen Tätigkeit
als diplomierte Optometristin sei in der Schweiz ein Bachelordiplom im
Sinne von Art. 7 des Bundesgesetzes über die Fachhochschulen vom 6.
Oktober 1995 (vgl. die Zitierung in E. 2.2) erforderlich (wird näher
ausgeführt). Die Anerkennung der Gleichwertigkeit ihres Diploms könne
nur unter der Bedingung erfolgen, dass Ausgleichsmassnahmen
erfolgreich absolviert würden, wobei ihr die Wahl zwischen einer
Eignungsprüfung und einem zweijährigen Anpassungslehrgang offen
stünden. Zur Begründung führte sie aus, vorliegend handle es sich um eine
in der Schweiz reglementierte Tätigkeit, so dass die europäische Richtlinie
2005/36/EG (vgl. die Zitierung in E. 3.1.3) anwendbar sei. Aufgrund des
Stoffplans der Ausbildung am Institut für Berufsbildung in Baden-
Württemberg, der Selbstevaluation der Beschwerdeführerin und einer
Stellungnahme der Fachhochschule Nordwestschweiz (FHNW) ergebe
sich in 10 von 11 einschlägigen Ausbildungsmodulen ein wesentlicher
Unterschied zu Ungunsten der Beschwerdeführerin (wird näher
ausgeführt). Da ihre Berufspraxis diesen Unterschied nicht auszugleichen
vermöge, seien der Beschwerdeführerin Ausgleichsmassnahmen im Sinne
von Art. 14 Abs. 4 der erwähnten Richtlinie aufzuerlegen.
B.
Hiergegen führt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 26. Mai 2014
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der
angefochtene Entscheid sei kostenfällig aufzuheben. Ihr Gesuch um
Anerkennung des ausländischen Abschlusses sei gutzuheissen und sie sei
zur Titelführung "diplomierte Augenoptikerin" zu berechtigen. Eventuell sei
die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur
Begründung macht sie geltend, die Vorinstanz habe ihren Entscheid zu
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Unrecht auf das Freizügigkeitsabkommen und dessen Anhang III (vgl. die
Zitierung in E. 3.1. und 3.1.2) sowie auf die Richtlinie 2005/36/EG gestützt,
welche hinter der zwischen der Schweiz und Deutschland seit dem
1. Dezember 1937 geltenden Vereinbarung über die gegenseitige
Anerkennung handwerklicher Prüfungen (vgl. die Zitierung in E. 2.1)
lediglich subsidiär gälten. Nach dieser Vereinbarung seien die deutschen
Meisterprüfungen den höheren Fachprüfungen in der Schweiz
gleichgestellt und eine materielle Vergleichsprüfung der in Deutschland
abgeschlossenen Ausbildung und erworbenen Berufserfahrung mit
derjenigen in der Schweiz sei unzulässig. Praxisgemäss seien die
entsprechenden deutschen Abschlüsse seit Jahrzehnten "automatisch"
(d.h. nach einer Prüfung formeller Aspekte bspw. hinsichtlich der
ausstellenden Stelle, aber ohne materielle Prüfung hinsichtlich allfälliger
Unterschiede in Ausbildung und Berufserfahrung) mit dem
schweizerischen Diplom des Augenoptikers anerkannt worden. Dabei
verweist sie auf zwei Urteile des Bundesverwaltungsgerichts (B-2170/2006
vom 28. März 2007 und B-6201/2011 vom 6. März 2013). Ergänzend führt
sie aus, auch in Anwendung des Freizügigkeitsabkommens und der
Richtlinie 2005/36/EG hätte ihr deutsches Meisterprüfungszeugnis in der
Schweiz anerkannt werden müssen, habe sie doch insgesamt eine
Ausbildung von 15 Jahren durchlaufen, davon 3 Jahre Berufsschule zur
Ausbildung als Augenoptikerin, 1 Jahr zur Erlangung des Fachabiturs und
1 Jahr Besuch der Meisterschule. Als Augenoptikermeisterin sei sie seit
2003 ununterbrochen in Deutschland berufstätig gewesen. Damit seien die
Anerkennungsvoraussetzungen gemäss der erwähnten Richtlinie erfüllt.
Auch unter diesem Blickwinkel erwiesen sich daher die gegenteiligen
Erkenntnisse und Ausführungen der Vorinstanz als sachlich unrichtig,
rechtsfehlerhaft und unverhältnismässig (wird näher ausgeführt).
Insbesondere treffe es nicht zu, dass in der Schweiz lediglich Personen im
Besitz eines Bachelor-Diploms zur selbständigen Ausübung des Optiker-
Berufs zugelassen seien. So würde bspw. im Kanton Bern, in welchem die
Beschwerdeführerin in Zukunft tätig sein möchte, Inhabern des
Fähigkeitsausweises (nach Ablegung der höheren Fachprüfung für
Augenoptiker) die Berufsausübungsbewilligung erteilt. Weiter bemängelt
sie, dass die Vorinstanz ihre fachspezifische Prüfkompetenz an die FHNW
delegiert habe, was schon formalrechtlich unzulässig sei, und sie wendet
sich auch in fachlicher Hinsicht gegen die nach ihrer Auffassung
unzutreffenden Würdigungen in deren Bericht.
C.
Mit Vernehmlassung vom 28. August 2014 beantragt die Vorinstanz die
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kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung macht sie im
Wesentlichen geltend, die höhere Fachprüfung, auf die sich die
Vereinbarung von 1937 zwischen der Schweiz und Deutschland beziehe,
werde in der Schweiz seit Jahren nicht mehr durchgeführt und es würden
keine entsprechenden Diplome mehr ausgestellt. Insofern lasse sich aus
der besagten Vereinbarung nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin
ableiten. Vielmehr sei die Gleichwertigkeitsprüfung auf der Grundlage des
Freizügigkeitsabkommens und der Richtlinie 2005/36/EG durchzuführen.
Dabei verhalte es sich so, dass der deutsche Abschluss der
Beschwerdeführerin eine Niveaustufe unter dem in der Schweiz
geforderten Bachelor-Abschluss liege und damit einer
Gleichwertigkeitsprüfung grundsätzlich zugänglich sei. Neben dem
Niveauunterschied ergäben sich indessen bedeutsame Differenzen auch
in Bezug auf die Ausbildungsdauer und den Inhalt (wird näher ausgeführt).
Die diesbezüglichen Abklärungen seien grundsätzlich in transparenter
Weise und unter Mitwirkung der Beschwerdeführerin erfolgt. Soweit ihr
rechtliches Gehör verletzt worden sei, werde ein allfälliger dahin gehender
Mangel in diesem Beschwerdeverfahren geheilt. Im Übrigen treffe es zu,
dass die Kantone über die Reglementierung und Bewilligungserteilung des
Optometrie-Berufs entschieden. Die Anerkennung der Gleichwertigkeit
ausländischer mit schweizerischen Abschlüssen liege indessen in der
alleinigen Kompetenz der Vorinstanz, welche praxisgemäss keine
Anerkennungen im Verhältnis zu nicht mehr aktuellen schweizerischen
Ausbildungsgängen und Diplomen vornehme, in welchem Umstand
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch keine
Ungleichbehandlung im Verhältnis zu Inländern liege (wird näher
ausgeführt).
D.
Mit Replik vom 3. Oktober 2014 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest. Zur Begründung weist sie auf ihre bisherigen Vorbringen und
insbesondere erneut darauf hin, dass die zwischen der Schweiz und
Deutschland geschlossene Vereinbarung von 1937 als Völkerrecht dem
Landesrecht vorgehe und einzuhalten sei. Danach sei das deutsche
Meisterprüfungszeugnis "automatisch" (d.h. nach einer Prüfung formeller
Aspekte bspw. hinsichtlich der ausstellenden Stelle, aber ohne materielle
Prüfung hinsichtlich allfälliger Unterschiede in Ausbildung und
Berufserfahrung) als mit dem schweizerischen Titel "diplomierter
Augenoptiker" gleichwertig anzuerkennen, welcher übrigens weiterhin in
der Schweiz geführt werde, und diese Anerkennung sei die Voraussetzung
zur selbständigen Ausübung des genannten Berufs in der Schweiz bzw.
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Seite 5
zum Erhalt einer entsprechenden kantonalen Bewilligung. Dass die
Prüfungsordnung zwischenzeitlich in der Schweiz geändert worden sei,
vermöge an dieser Rechtslage nichts zu ändern. Doch selbst wenn
vorliegend wider Erwarten auf das FZA und die RL 2005/36/EG abzustellen
sei, müsste der deutsche Meistertitel in der Schweiz "automatisch"
anerkannt werden. Denn gemäss dem FZA gelte das Günstigkeitsprinzip
und somit im vorliegenden Zusammenhang wiederum die besagte
Vereinbarung von 1937. Abgesehen davon scheine die Vorinstanz zu
verkennen, dass beide streitbezogenen Abschlüsse ausdrücklich
Gegenstand der RL 2005/36/EG bildeten und auf gleicher Niveaustufe
stünden, so dass sich die Argumentation der Vorinstanz auch unter diesem
Gesichtswinkel als unzutreffend erweise (wird näher ausgeführt). In
verfahrensrechtlicher Hinsicht bemängelt die Beschwerdeführerin das
hauptsächliche Abstellen der Beurteilung auf eine sog. "Selbstevaluation"
der Gesuchstellenden sowie den Beizug von Experten der möglicherweise
befangenen FHNW (wird näher ausgeführt). Im Übrigen sei schon allein
infolge Zeitablaufs und unterschiedlicher Messgrössen der
Unterrichtsstunden in Deutschland (60 Minuten) und in der Schweiz (45
Minuten) ein exakter Vergleich der jeweiligen Ausbildungen, von welchem
die Vorinstanz auszugehen scheine, nicht möglich. Zudem habe sich die
Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nie zum Bericht des
beigezogenen Experten der FHNW äussern können, der ihr erst im
Beschwerdeverfahren vorgelegen habe. Das Vorgehen der Vorinstanz
erweise sich als insgesamt unstatthaft und bewirke eine unzulässige
Abschottung des schweizerischen Arbeitsmarkts.
E.
In ihrer Duplik vom 28. Oktober 2014 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen
und deren Begründung fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid vom 20. März 2014 stellt eine Verfügung nach
Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 dar (VwVG; SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht, welches
gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 132.32) als Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, ist nach Art. 33 Bst. d VGG für die
Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es liegt keine
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Ausnahme nach Art. 32 VGG vor. Die Beschwerdeführerin hat am
Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig
anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb
sie zur Beschwerdeführung legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die
Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der
Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin besitzt das Meisterprüfungszeugnis im
Augenoptiker-Handwerk vom (…) der Handelskammer Kassel in
Deutschland und hat seit dessen Erwerb ununterbrochen als Augenoptiker-
Meisterin in Deutschland gearbeitet (vgl. vorne Bst. A). Sie möchte diesen
Beruf, der reglementiert ist (vgl. hierzu statt vieler: Urteil des BVGer B-
2168/2006 vom 3. Mai 2007 E. 3 sowie nachfolgend E. 3.1.5), selbständig
in der Schweiz ausüben, wozu eine Anerkennung der Gleichwertigkeit
erforderlich ist. In ihren Eingaben in diesem Verfahren weist sie auf die
bisherige, konstante Praxis der Schweizer Behörden hin, wonach eine
Anerkennung der Gleichwertigkeit des deutschen
Meisterprüfungszeugnisses im Augenoptiker-Handwerk mit dem
schweizerischen Titel "diplomierte Augenoptikerin" gestützt auf die
Vereinbarung vom 1. Dezember 1937 zwischen der Schweiz und dem
Deutschen Reich (auszugsweise publiziert in BBl 1937 III 491; im
Folgenden: Staatsvertrag 1937) "automatisch" erfolge, d.h. lediglich
aufgrund einer formellen und nicht auch einer inhaltlichen Prüfung. Sie
macht im Hauptstandpunkt geltend, so sei auch im vorliegenden Streit zu
verfahren, weshalb ihr keine Ausgleichsmassnahmen auferlegt werden
dürften.
2.2 Demgegenüber weist die Vorinstanz auf das zwischenzeitlich
geänderte innerstaatliche Recht hin, wonach der Titel "diplomierte
Augenoptikerin" gemäss Art. 23 des Reglements vom 12. Juni 1991 über
die Durchführung der höheren Fachprüfung nach der Aufhebung dieses
Reglements am 31. Dezember 2012 in der Schweiz nicht mehr erworben
werden könne. Vielmehr sei heute ein auf (Fach-) Hochschulstufe
angesiedelter Bachelor-Abschluss bzw. ein Bachelordiplom als
Optometristin im Sinne des Art. 7 des Bundesgesetzes über
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Fachhochschulen vom 6. Oktober 1995 (FHSG; SR 414.71) erforderlich
(vgl. den angefochtenen Entscheid Ziff. I sowie ihre Vernehmlassung vom
28. August 2014, S. 2). Dieser werde vom erwähnten Staatsvertrag 1937,
welcher sich auf Abschlüsse der höheren Berufsbildung beziehe, nicht
erfasst, so dass der Anerkennungsmechanismus nach FZA und
RL 2005/36/EG (zitiert in E. 3.1 und 3.1.3) greife. Aufgrund des
Niveauunterschieds und wesentlicher Unterschiede in der Ausbildung
erwiesen sich somit Ausgleichsmassnahmen als unumgänglich.
2.3 Es stellt sich im Folgenden zunächst die Frage, nach welchen
Rechtsnormen die vorliegende Angelegenheit zu beurteilen ist.
3.
3.1 Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, auf die Frage der Anerkennung des
deutschen Meisterprüfungszeugnisses der Beschwerdeführerin in der
Schweiz sei das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21.
Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits
und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit anwendbar (Freizügigkeitsabkommen,
FZA, SR 0.142.112.681). Es sind daher im Folgenden kurz Zielsetzung und
Tragweite des FZA in Bezug auf den vorliegenden Fall darzustellen.
3.1.1 Nach Art. 1 Bst. a FZA hat dieses Abkommen zum Ziel, den
Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) und
der Schweiz u.a. ein Recht auf Zugang zu einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständige im Hoheitsgebiet der
Vertragsparteien einzuräumen. Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung
(Art. 2 FZA) gewährleistet den Staatsangehörigen in der Schweiz und
Mitgliedstaaten der EU das Recht, bei der Anwendung des Abkommens
nicht schlechter gestellt zu werden als die Angehörigen des Staates, in dem
das Abkommen gehandhabt wird (vgl. hierzu und zum Folgenden statt
vieler: Urteile des BVGer B-6452/2013 vom 4. Dezember 2014 E. 2, B-
2183/2006 vom 28. August 2007 E. 3.1 ff., sowie
STEPHAN BREITENMOSER/ROBERT WEYENETH, Europarecht, 2. Aufl.,
Zürich/St. Gallen/Wien 2014, S. 253 ff., insb. S. 258;
NINA GAMMENTHALER, Diplomanerkennung und Freizügigkeit, Zürich 2010,
S. 286; YVO HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen
der Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der
Europäischen Gemeinschaft, AJP 2003, S. 257 ff., insbes. 260). In diesem
Zusammenhang bestimmt Art. 9 FZA, dass die Vertragsparteien gemäss
Anhang III die erforderlichen Massnahmen treffen, um den
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Seite 8
Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz den
Zugang zu unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigkeiten und
deren Ausübung sowie die Erbringung von Dienstleistungen zu erleichtern.
3.1.2 Anhang III FZA trägt die Bezeichnung "Gegenseitige Anerkennung
von Berufsqualifikationen (Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstiger
Befähigungsnachweise)". Nach dessen Bestimmungen wenden die
Vertragspartner im Bereich der gegenseitigen Anerkennung beruflicher
Befähigungsnachweise untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte,
auf die Bezug genommen wird, in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung
des Abkommens geltenden Fassung einschliesslich der in Abschnitt A
dieses Anhangs genannten Änderungen oder gleichwertige Vorschriften
an. Dies bedeutet, dass die Schweiz und die EU in diesem Bereich der
gegenseitigen Diplomanerkennung eine ganze Reihe von Rechtsakten
(europäische Richtlinien) anwenden, die in der EU selbst schon in Kraft
sind (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung
der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, Botschaft,
BBl 1999 6128, insbes. S. 6155 und 6347 ff. sowie die vorstehend zitierten
Urteile, je mit weiteren Hinweisen).
3.1.3 Hinsichtlich der Anerkennung der beruflichen Qualifikationen erfasst
das FZA nur die im Aufnahmestaat reglementierten beruflichen Tätigkeiten.
Alle nicht reglementierten Berufe stehen der freien Ausübung offen. Als
reglementiert gilt eine berufliche Tätigkeit, bei der die Aufnahme, Ausübung
oder eine der Arten der Ausübung in einem Mitgliedstaat direkt oder indirekt
durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften an den Besitz eines
Ausbildungs- oder Befähigungsnachweises bzw. Diploms gebunden ist.
Dazu gehört insbesondere die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit in
Verbindung mit der Führung eines Titels, der nur von Personen geführt
werden darf, die einen Ausbildungs- oder Befähigungsnachweis bzw. ein
Diplom besitzen, welche in einschlägigen Rechts- und
Verwaltungsvorschriften festgelegt sind (Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie
2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 7.
September 2005 über Anerkennung von Berufsqualifikationen [ABl. L 255
vom 30. September 2005, S. 22] sowie die zitierten Urteile des BVGer).
3.1.4 Mit dem FZA und seinem Anhang III sowie mit der RL 2005/36/EG
hat die Schweiz somit den Anerkennungsmechanismus der
Berufsbildungen der EU übernommen. Dabei enthält die genannte
RL 2005/36/EG einerseits allgemeine Anerkennungsregeln, wonach die
jeweiligen beruflichen Ausbildungen und Ausbildungsabschlüsse
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Seite 9
(Art. 10 ff.) sowie gegebenenfalls die erworbenen Berufserfahrungen
(Art. 16 ff.) gestützt auf eine materielle Prüfung miteinander verglichen
werden. Darüber hinaus enthält sie in Art. 21 ff. auch Grundsätze für eine
automatische Anerkennung ohne materielle Prüfung, welche sich auf eine
Koordination der Mindestanforderungen für die Ausbildung abstützt, und
worunter im heutigen Zeitpunkt gemäss Anhang V der RL sechs
Medizinalberufe und der Architektenberuf fallen (vgl. etwa die Urteile des
BVGer B-4857/2012 vom 5. Dezember 2013, E. 3 – 4.1.2 sowie
A-6542/2012 vom 22. April 2013 E. 3.3).
3.1.5 Da es sich, wie eingangs ausgeführt (vgl. E. 2.1), beim
Optikergewerbe um einen in der Schweiz reglementierten Beruf handelt
und die Beschwerdeführerin als Angehörige eines EU-Staates ihr in ihrem
Herkunftsstaat erworbenes Meisterzeugnis in der Schweiz zur
Anerkennung vorlegt, sind nach dem Gesagten im vorliegenden Fall
grundsätzlich das FZA und die dort genannte RL 2005/36/EG anwendbar.
Weil der genannte Beruf zudem nicht unter diejenigen Berufe fällt, welche
nach diesem Regelwerk automatisch anerkannt werden, ist – wie die
Vorinstanz ausführt - grundsätzlich nach dem allgemeinen Anerkennungs-
mechanismus bzw. aufgrund einer materiellen Prüfung darüber zu
befinden, ob – und gegebenenfalls mit welchen Auflagen – eine
Anerkennung des deutschen Titels in der Schweiz möglich ist.
3.1.6 Indessen weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie eine
Anerkennung ihres deutschen Meisterprüfungszeugnisses im Hinblick auf
eine selbständige Ausübung ihres Optiker-Berufs in der Schweiz (und
insbesondere im Kanton Bern) beantragt habe, wie dies Gegenstand des
im Jahr 1937 zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich
abgeschlossenen Vertrags sei, und welche Anerkennung zufolge dieses
Vertrags automatisch zu erfolgen habe. Dieser Vertrag gehe als
lex specialis dem FZA vor, und seine für sie günstigeren Bestimmungen
hätten daher Anwendung finden müssen. Dies sei die bisherige langjährige
Praxis gewesen. Insofern verletze der angefochtene Entscheid diesen
Vertrag, der nicht von der Vorinstanz einseitig abgeändert werden könne.
Es ist daher im Folgenden die Zielsetzung und Tragweite des erwähnten
Vertrags in Bezug auf den vorliegenden Fall und sein Verhältnis zum FZA
zu untersuchen.
3.2
3.2.1 Es trifft zu, dass das Bundesverwaltungsgericht sich in letzter Zeit
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Seite 10
verschiedentlich zur Tragweite des von der Beschwerdeführerin
angerufenen schweizerisch-deutschen Staatsvertrags von 1937 geäussert
hat (vgl. statt vieler das bereits erwähnte Urteil B-2183/2006 vom 28.
August 2007 E. 3.1 ff., insb. E. 5 ff.). Danach werden deutsche
Meisterprüfungszeugnisse oder Meisterbriefe "automatisch" (d.h. nach
einer formellen Prüfung bspw. hinsichtlich der ausstellenden Behörde, aber
ohne inhaltlich-materielle Prüfung) als gleichwertig mit den
entsprechenden schweizerischen Diplomen oder Fachausweisen der
Tertiärstufe anerkannt, und ein Vergleich der Ausbildung und
Berufserfahrung im Herkunftsstaat und im Aufnahmestaat findet nicht statt.
Gemäss Art. 23 des Reglements vom 12. Juni 1991 über die Durchführung
der höheren Fachprüfung im Augenoptikerberuf (vgl. E. 2.2) lautete der hier
interessierende Schweizer Titel "diplomierter Augenoptiker". Diese
Rechtsprechung stiess in der Lehre auf Zustimmung (vgl. die Besprechung
des vorerwähnten Urteils B-2183/2006 durch IVO HANGARTNER, AJP 2008,
S. 492 ff.). Sie führte dazu, dass die Vorinstanz ihre abweichende frühere
Praxis änderte. Inhabern eines solchen Meisterprüfungszeugnisses oder
Meisterbriefs steht daher die selbständige Ausübung eines reglementierten
Berufs wie des Optikers oder des Hörgeräteakustikers auch in der Schweiz
offen. An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten.
3.2.2 Die Vorinstanz macht jedoch geltend, das innerstaatliche Recht sei
auf den 1. Januar 2013 dahin geändert worden, dass im Bereich der
Optometrie auf der Tertiärstufe einzig der Erwerb eines Bachelordiploms
der Fachhochschule Nordwestschweiz (FHNW) möglich sei. Die
Gleichwertigkeit etwa der deutschen Meisterprüfungszeugnisse mit den
früheren, nun aber nicht mehr erhältlichen schweizerischen
Fähigkeitszeugnissen oder Diplomen der Tertiärstufe im Bereich
Optometrie würde daher nicht mehr Gegenstand ihrer Prüftätigkeit bilden,
sondern sie prüfe im gegenwärtigen Zeitpunkt ausschliesslich die
Gleichwertigkeit der genannten deutschen Abschlüsse mit dem aktuellen
schweizerischen Bachelor-Abschluss. Da der Bachelor-Titel indessen nicht
Gegenstand des Staatsvertrags von 1937 bilde, sei der Staatsvertrag
vorliegend nicht anwendbar.
Die Vorinstanz beruft sich damit auf geändertes innerstaatliches Recht,
welches der bisher geübten Umsetzung der staatsvertraglichen
Bestimmungen entgegen stehe bzw. die Schweizer Behörden von deren
Anwendung befreie.
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Seite 11
3.2.3 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach Artikel 26 und 27
des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai
1969 (Wiener Übereinkommen; SR 0.111) binden geltende völkerrechtliche
Verträge die Vertragsstaaten und ihre Behörden und sind nach Treu und
Glauben zu erfüllen. Insbesondere kann eine Partei sich nicht auf ihr
innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu
rechtfertigen (vgl. hierzu statt vieler:
BESSON/BREITENMOSER/SASSÒLI/ZIEGLER, Völkerrecht, 2. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2013, S. 60; ANNE PETERS, Völkerrecht: Allgemeiner Teil,
3. Aufl., Zürich 2012, S. 103; MATTHIAS HERDEGEN, Völkerrecht, 13. Aufl.,
München 2014, S. 167 f., Rz 3 f.). Zwar ist das Wiener Übereinkommen für
die Schweiz erst am 6. Juni 1990 in Kraft getreten und gilt nach dessen Art.
4 der Grundsatz der Nichtrückwirkung, so dass die darin festgeschriebenen
Grundsätze der Vertragstreue und des Handelns nach Treu und Glauben
auf das vorliegende Rechtsverhältnis nicht unmittelbar aus diesen
Bestimmungen Wirkung entfalten. Indessen verhält es sich so, dass sie als
Völkergewohnheitsrecht und bereits vor Inkrafttreten des Wiener
Übereinkommens für die Schweiz galten (vgl. Botschaft vom 17. Mai 1989
betreffend den Beitritt der Schweiz zur Wiener Konvention von 1969
[BBl 1989 II 757 ff., insb. 759, 773]; MATTHIAS HERDEGEN, a.a.O., S. 117,
Rz 4; WOLFGANG GRAF VITZTHUM, Die Rechtsquellen des Völkerrechts, in:
Graf Vitzthum/Proelss [Hrsg.], Völkerrecht, 6. Aufl., Berlin/Boston 2013,
S. 54, Rz 142; ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 2. Aufl.,
Bern 2011, Rz 126; IAN SINCLAIR, The Vienna Convention on the Law of
Treaties, second edition, Manchester 1984, S. 83 sowie MARK E. VILLIGER,
Customary International Law and Treaties, Dordrecht etc., 1985, S. 257 f.,
Rz 370 f., und S. 274, Rz 411). Das Gebot von Treu und Glauben und das
ihm innewohnende Verbot des widersprüchlichen Verhaltens bildet zudem
festen Bestandteil unseres innerstaatlichen Rechts und ist von der
Behörde bei ihrem Handeln im Verhältnis zum Bürger zwingend zu
beachten (vgl. CHRISTOPH ROHNER in: Ehrenzeller/Schindler/
Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommentar zu Art. 9 BV, 3. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2014, Rz 36 ff., insb. Rz 38 mit Hinweisen auf die Urteile
des BVGer A-737/2012 vom 5. April 2012, E. 4 sowie B-2700/2013 vom 2.
Juni 2013, E. 2).
3.2.4 Dass die Vorinstanz als zuständige schweizerische Behörde die
deutschen Meisterprüfungszeugnisse im Bereich der Optometrie entgegen
dem Sinn und Zweck des bilateralen Staatsvertrags nicht mehr
automatisch als mit den für einen Marktzugang erforderlichen
schweizerischen Diplomen gleichwertig anerkennt, stellt eine
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Seite 12
Vertragsverletzung dar. Dass sie sich dabei auf geändertes
innerstaatliches Recht stützt, vermag ihr Handeln nicht zu rechtfertigen.
Vielmehr wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, die Gleichwertigkeit der
deutschen Diplome weiterhin gestützt auf eine formelle Prüfung
("automatisch") oder zumindest im bisherigen Umfang anzuerkennen,
zumal diejenigen Kantone, in denen der fragliche Beruf reglementiert ist,
nach übereinstimmender Darstellung der Streitbeteiligten die gewerblichen
Zulassungsbewilligungen unverändert gestützt auch auf die altrechtlichen
Diplome erteilen. Wie es sich verhielte, wenn die Kantone ihre Praxis dahin
änderten, dass sie die Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung im
Bereich Optometrie ausschliesslich von der Vorlage eines Bachelor-
Diploms abhängig machten, braucht daher an dieser Stelle nicht
untersucht zu werden. Massgebend ist, dass das deutsche
Meisterprüfungszeugnis nach unwidersprochener Darstellung der
Streitbeteiligten den im Vertrag festgehaltenen Anforderungen entspricht
und daher ohne weitergehende materielle Prüfung als mit einem
entsprechenden schweizerischen Diplom gleichwertig anzuerkennen ist.
3.2.5 Aus den genannten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, der
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Gleichwertigkeit des
vorgelegten Meisterprüfungszeugnisses mit einem entsprechenden
(altrechtlichen) schweizerischen Diplom, wie es von den Kantonen zur
Gewährung des Marktzugangs verlangt wird, anzuerkennen.
3.3 Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, den weiteren Vorbringen und
Rügen der Beschwerdeführerin nachzugehen.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführerin. Kosten
sind keine zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Der von der
Beschwerdeführerin am 12. Juni 2014 geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 1'000.– ist ihr zurück zu erstatten. Dem Staatssekretariat für Bildung,
Forschung und Innovation als Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Demgegenüber hat die Vorinstanz der
anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin die dieser erwachsenen
Parteikosten zu ersetzen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1
VGKE). Diese werden mangels Kostennote gerichtlich bestimmt auf
Fr. 4'000.– (inkl. MwSt).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
B-2869/2014
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1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des
Staatssekretariats für Bildung, Forschung und Innovation vom 20. März
2014 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass das am (…) in
Deutschland verliehene Meisterprüfungszeugnis im Augenoptiker-
Handwerk mit dem eidgenössischen Diplom als Augenoptiker gleichwertig
ist. Das Staatssekretariat wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine
Gleichwertigkeitsbestätigung auszustellen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Kostenvorschuss von Fr.
1'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten des Staatsekretariats für Bildung,
Forschung und Innovation eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.–
(inkl. MwSt) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Karin Behnke
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
B-2869/2014
Seite 14
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 2. März 2015