B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-2880/2011
A r r ê t d u 2 4 j u i l l e t 2 0 1 2
Composition
Claude Morvant (président du collège),
Vera Marantelli et David Aschmann, juges,
Grégory Sauder, greffier.
Parties
A._______,
représentée par l'Etude SPLC Avocats & Notaires,
Maître Régine Delley, avocate,
recourante,
contre
Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),
Marché du travail et assurance-chômage,
Effingerstrasse 31, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Restitution de prestations LACI.
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Faits :
A.
En 2009, A._______ (ci-après : la recourante) comprenait quatre
employés, soit B._______, associée gérante avec signature individuelle,
C._______, mécanicien et associé-gérant avec signature individuelle,
D._______ et E._______, tous deux aides-mécaniciens.
Le 20 mars 2009, la recourante a adressé au Service de l'emploi du
canton de F._______ (ci-après : le Service de l'emploi) un préavis de
réduction de l'horaire de travail touchant D._______ et E._______. Par
décision du 31 mars 2009, le Service de l'emploi a accepté la demande
d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (RHT) pour une
période allant du 1er avril au 30 septembre 2009.
Par la suite, la recourante a déposé, pour les mois d'avril et de mai 2009,
des demandes d'indemnités auprès de la Caisse d'assurance-chômage
du canton de F._______ (ci-après : la Caisse de chômage) en y joignant,
pour les deux employés précités, le formulaire "rapport concernant les
heures perdues pour des raisons d'ordre économique" que la Caisse de
chômage lui avait remis.
Par décision du 1er juillet 2009, le Service de l'emploi a autorisé la
recourante à utiliser le temps de travail supprimé pour le
perfectionnement professionnel de ses employés, soit une formation de
mécanique générale de D._______ et E._______ dispensée par un
formateur interne, C._______, et ce pour une période allant du 2 juin
2009 au 30 octobre 2009.
Les demandes successives de la recourante visant à obtenir des
indemnités RHT ont été régulièrement accordées par décisions du
Service de l'emploi des 29 septembre 2009, 31 mars 2010 et 27
septembre 2010, pour des périodes allant jusqu'au 31 mars 2011.
La Caisse de chômage a ainsi versé à la recourante les indemnités RHT
pour D._______ et E._______ d'avril 2009 à janvier 2010.
Selon une mutation du registre du commerce du 21 janvier 2010,
C._______ a cessé d'être associé à cette date, respectivement gérant de
la société. Ses pouvoirs ont été radiés et ses parts sociales cédées à
B._______, laquelle est depuis lors titulaire de l'entier des parts sociales
et reste seule associée-gérante avec signature individuelle. Dès février
2010, des indemnités RHT ont également été demandées pour
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C._______. De février 2010 à février 2011, les indemnités RHT ont ainsi
été versées pour D._______, E._______ et C._______.
B.
Le 4 février 2011, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : le SECO
ou l'autorité inférieure) a effectué un contrôle de la recourante afin de
s'assurer du versement à bon droit de l'indemnité RHT durant les mois
d'avril 2009 à janvier 2011. Par décision sur révision du 3 mars 2011, le
SECO a astreint la recourante à rembourser à la Caisse de chômage un
montant de Fr. 65'054.95 indûment perçu au titre des indemnités RHT. Il a
considéré, pour l'essentiel, que le formulaire "rapport concernant les
heures perdues" ne pouvait remplacer un contrôle de travail authentique
et relevé que, lors du contrôle, la recourante avait indiqué que les
employés ne notaient pas leurs heures de travail et que la relation de
travail était basée sur un rapport de confiance réciproque entre
l'employeur et les employés. Le temps de travail se révélant en l'espèce
incontrôlable, le SECO n'a pas reconnu le droit à l'indemnité pour
D._______ et E._______ pour les périodes d'avril et de mai 1999. Il a en
revanche reconnu ce droit à partir de 2 juin 1999, dès lors que,
conformément aux décisions du service de l'emploi du 1er juillet et du 25
février 2011, la recourante avait fait parvenir à l'autorité cantonale un
planning indiquant les jours et le type de formation donnés, chaque
semaine, pour les personnes précitées. Enfin, le SECO n'a pas reconnu
le droit à l'indemnité pour C._______ pour les périodes de février 2010 à
février 2011, au motif que le temps de travail n'était pas contrôlable et
qu'aucune décision cantonale ne l'autorisait à se perfectionner
professionnellement durant les périodes de réduction de l'horaire de
travail.
La recourante ayant formé opposition contre cette décision, le SECO l'a
rejetée, par décision du 6 avril 2011, en rappelant que le "rapport des
heures perdues" adressé chaque mois à la Caisse de chômage ne
pouvait remplacer un système authentique de contrôle du temps de
travail, tel que cartes de timbrage ou rapport mensuel sur les heures
travaillées ou autre, et qu'un système du temps de travail authentique
était obligatoire afin que toutes les heures travaillées, y compris les
éventuelles heures supplémentaires ou autres types d'absence ayant lieu
pendant la journée de travail, puissent être contrôlables. S'agissant plus
particulièrement de C._______, le SECO a constaté que la décision du
Service de l'emploi concernant le perfectionnement professionnel pour la
période du 2 juin 2009 au 30 octobre 2009 le mentionnait comme
formateur interne, que son nom n'apparaissait plus dans la décision du
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25 février 2011 autorisant la prolongation du perfectionnement
professionnel pour la période du 2 novembre 2009 au 31 mars 2011,
qu'aucune décision du Service de l'emploi ne l'autorisait à se
perfectionner sur le plan professionnel depuis le mois de février 2010 et
que la recourante ne l'avait, au demeurant, jamais mentionné dans aucun
des plannings hebdomadaires envoyés à ce dernier.
C.
Le 19 mai 2011, la recourante a interjeté recours contre cette décision sur
opposition auprès du Tribunal administratif fédéral, en concluant à son
annulation et à ce qu'elle ne soit pas tenue de restituer le montant de
Fr. 65'054.95, sous suite de frais et dépens. A l'appui de ses conclusions,
elle conteste la compétence du SECO pour rendre une décision sur
révision modifiant l'octroi d'indemnité pour RHT, qui a été décidé par le
Service de l'emploi. Sur le fond, elle fait valoir, en substance, que,
s'agissant de D._______ et E._______, elle a suivi scrupuleusement les
instructions du Service de l'emploi et qu'elle a transmis tous les
documents demandés. Elle ajoute que, à la lecture des "remarques
importantes" figurant dans les décisions du Service de l'emploi qui
mentionnent les "rapports sur les heures" comme un exemple de contrôle
valable du temps de travail, elle pouvait penser de bonne foi que le
"rapport concernant les heures perdues pour des raisons d'ordre
économique" remis par la Caisse de chômage satisfaisait à cette
exigence. S'agissant de C._______, la recourante expose que, si la
décision du Service de l'emploi du 25 février 2011 ne mentionne pas son
nom comme formateur, cette décision avait cependant pour objet
d'autoriser, de manière rétroactive dès février 2009, la continuation de la
formation autorisée par décision du 1er juillet 2009, qui le mentionnait
explicitement comme formateur. Elle ajoute que, indépendamment de la
question de savoir s'il avait le droit ou non d'utiliser les heures chômées
pour du perfectionnement, C._______ avait de toute manière droit à des
indemnités RHT en tant qu'employé et qu'elle a correctement rempli la
demande d'indemnité RHT en le faisant figurer, dès le mois de février
2011, au nombre des employés touchés par les réductions d'horaire de
travail. La recourante relève, à cet égard, que l'horaire de travail du
formateur est aisément contrôlable sur la base des plannings
hebdomadaires de formation ; elle précise qu'il ne serait en effet pas
concevable que, si la perte de travail des employés en formation est
reconnue sur la base de ces plannings, elle ne puisse l'être pour celui qui,
dans l'entreprise, dispense la formation en question. Enfin, la recourante
se prévaut du principe de la bonne foi, en invoquant qu'elle ignorait
totalement la manière de procéder, qu'elle a suivi les instructions du
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Service de l'emploi et qu'elle ne pouvait se rendre compte que les
indications données par celui-ci étaient erronées ou incomplètes.
D.
Dans sa réponse du 17 août 2011, l'autorité inférieure a proposé le rejet
du recours, en renvoyant pour l'essentiel aux motifs de ses décisions
précédentes. S'agissant plus particulièrement de C._______, elle
maintient que le contrôle de l'horaire de travail est impossible et relève
qu'il n'a de toute manière pas droit aux indemnités RHT, dès lors que,
nonobstant la modification intervenue au registre du commerce, il exerce
toujours une influence considérable dans l'entreprise, comme en atteste
la consultation du site Internet de la recourante qui le mentionne comme
"responsable qualité et direction".
Dans sa réplique du 7 septembre 2011, la recourante a confirmé ses
conclusions, en maintenant que l'horaire de travail de C._______ est
contrôlable pour les motifs déjà exposés dans le recours. Quant à la
position de ce dernier dans l'entreprise, la recourante - qui allègue que ce
motif est, du reste, tardif - conteste que C._______ exerce toujours une
fonction dirigeante dans l'entreprise. Elle relève que le site Internet n'a
plus été mis à jour depuis 2004, faute de moyens, et que ce seul élément
ne permettrait au surplus pas de conclure qu'il jouirait d'un statut similaire
à celui d'un employeur, dès lors qu'aucun élément du dossier ne permet
de remettre en question son statut de simple employé depuis février
2010.
Par duplique du 12 octobre 2011, l'autorité inférieure a relevé qu'elle ne
s'est pas fondée sur la seule consultation du site Internet de la
recourante, mais qu'elle a également pris en compte les nombreuses
radiations et inscriptions figurant au registre du commerce, lesquelles
jettent, selon elle, un sérieux doute sur le statut de simple employé de
C._______ et semblent n'avoir d'autre but que d'éluder les dispositions en
matière d'assurance-chômage.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent
recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral [LTAF, RS 173.32], art. 101 de la loi fédérale du
25 juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0], art. 5 al. 2 de la
loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA,
RS 172.021]). La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante
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(cf. art. 48 al. 1 let. a à c PA ; art. 59 de la loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA,
RS 830.1]). Les autres conditions de recevabilité sont respectées
(cf. art. 11, 50, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA, art. 60 al. 1 LPGA). Le recours est
ainsi recevable.
2.
La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation
convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de
l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur (art. 1a
al. 1 LACI).
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité
suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas
encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS
(let. a) ; la perte de travail doit être prise en considération (let. b) ; le
congé n'a pas été donné (let. c) ; la réduction de l'horaire de travail est
vraisemblablement temporaire et si l'on peut admettre qu'elle permettra
de maintenir les emplois en question (let. d) (art. 31 al. 1 LACI). La perte
de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs
d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10 %
de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de
l'entreprise (let. b) (art. 32 al. 1 LACI).
Est réputée durée normale du travail, la durée contractuelle du travail
accomplie par le travailleur, mais au plus la durée selon l'usage local
dans la branche économique en question ; pour les travailleurs dont le
temps est variable, l'horaire annuel moyen convenu contractuellement est
considéré comme horaire normal de travail (art. 46 al. 1 et 66a al. 1 de
l'ordonnance sur l'assurance-chômage du 31 août 1983 [OACI,
RS 837.02]). La durée de travail n'est réputée réduite que si elle n'atteint
pas la durée normale de travail, une fois additionnées les heures de
travail en plus. Comptent comme heures de travail en plus les heures
payées ou non encore payées qui excèdent le nombre d'heures à
effectuer selon l'horaire de travail contractuel. Ne comptent pas comme
heures de travail en plus, les heures effectuées dans le cadre du régime
d'horaire mobile de l'entreprise, pour autant qu'elles ne dépassent pas
20 heures, ni les heures de compensation ou de rattrapages imposées
par l'entreprise pour compenser des ponts entre les jours fériés (art. 46
al. 2 et 66a al. 2 OACI).
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N'ont pas droit à l'indemnité, selon l'art. 31 al. 3 LACI, les travailleurs dont
la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont
l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint
de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) et les
personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur - ou peuvent les
influencer considérablement - en qualité d’associé, de membre d’un
organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une
participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de
ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c).
3.
En l'occurrence, la recourante conteste la compétence du SECO pour
rendre une décision sur révision comme il l'a fait, le 4 février 2001, et
confirmé dans la décision attaquée. Elle allègue, à ce propos, que seul le
Service de l'emploi était habilité à le faire, en présence de nouveaux
moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation différente.
La décision attaquée a pour objet d'astreindre la recourante à restituer les
indemnités RHT versées par la Caisse de chômage. A teneur de l'art. 95
al. 2 LACI, la caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité
allouée en cas réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand
cette indemnité a été versée à tort. Ainsi, contrairement à ce que soutient
la recourante, la compétence d'exiger la restitution n'appartient pas au
Service de l'emploi, en première ligne, mais à la Caisse de chômage. La
question se pose ainsi de savoir si celle-ci avait seule la compétence
d'exiger la restitution ou si le SECO était également habilité à le faire sur
la base de l'art. 83a LACI.
L'art. 83a LACI a été introduit dans la loi, lors de la révision du 22 mars
2002, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728). Dans son
message du 28 février 2001 concernant la révision de la loi sur
l’assurance-chômage (FF 2001 2123, 2174), le Conseil fédéral s'est
exprimé comme suit :
"L’al. 3 entend simplifier la procédure et la rendre plus transparente. Selon la
réglementation actuelle, l’organe de compensation enjoint à la caisse d’exiger le
remboursement des montants versés au titre de l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail ou en cas d’intempéries lorsqu’ils sont contestés à la suite
des contrôles effectués par l’organe de compensation dans les entreprises. La
caisse liée par ces instructions jouit certes des droits qu’ont les parties dans une
procédure de recours, mais n’a aucune marge de manœuvre en ce qui concerne
l’objet du litige. Le processus n’est pas rationnel, parce que les actes de
procédure (échange de correspondance, etc.) sont adressés à la caisse qui, en
tant que partie, doit fournir toutes les indications nécessaires. Or les données
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sont en fait fournies par l’organe de compensation puisque c’est lui qui effectue
les contrôles des entreprises et établit les rapports correspondants. La
réglementation proposée ne vise donc pas uniquement à simplifier la procédure,
mais aussi à accroître la transparence envers les employeurs. Ceux-ci sauront
ainsi mieux quel service administratif est habilité à prendre les décisions et quel
est leur partenaire dans cette procédure".
Cette disposition a été adoptée par le Parlement dans la teneur proposée
par le Conseil fédéral, sans être discutée, et les explications que donnait
celui-ci dans son message ont été concrétisées à l'art. 111 al. 2 OACI, à
teneur duquel l'organe de compensation communique à l'employeur, par
voie de décision, le résultat du contrôle effectué auprès de ce dernier. La
caisse se charge de l'encaissement des éventuels montants à
rembourser, en se fondant sur la décision de l'organe d'exécution.
Il apparaît ainsi que, par la révision du 22 mars 2002, le législateur a
entendu s'écarter du régime posé par l'art. 95 al. 2 LACI, en ce qui
concerne la procédure relative aux contrôles auprès des employeurs
touchant le versement des indemnités RHT et en cas d'intempéries.
Selon l'adage consacré pour résoudre un conflit de normes, la règle de
droit la plus récente l'emporte sur la plus ancienne ("lex posterior derogat
legi priori"). Il s'ensuit que l'art. 95 al. 2 LACI, dans la mesure où il
entrerait en contradiction avec l'art. 83a al. 3 LACI parce qu'il prévoit
toujours la compétence de la caisse pour exiger de l'employeur la
restitution de l'indemnité allouée en cas réduction de l'horaire de travail
alors qu'elle n'est plus que chargée de l'encaissement, ne peut que céder
le pas à la norme entrée en vigueur postérieurement.
Au vu de ce qui précède, le motif tiré de l'incompétence du SECO se
révèle mal fondé.
4.
4.1 En l'espèce, l'autorité inférieure a établi, lors du contrôle de la
recourante en date du 4 février 2011, un rapport intitulé "Documents
vérifiés lors du contrôle de la légitimité de l'indemnité perçue en cas de
réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries". Dans ce document, il
est indiqué qu'aucun enregistrement approprié du temps de travail
susceptible de fournir des renseignements sur les heures travaillées (y
compris les heures en plus et les heures supplémentaires), les heures de
travail perdues dues à des facteurs d'ordre économique, ainsi que sur les
absences (vacances, jours fériés, maladie, accident service militaire, etc.)
n'a été effectué par l'entreprise pour les travailleurs et pendant les
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périodes de décompte d'avril 2009 à décembre 2010. Le SECO a par
ailleurs pris note dans ce rapport que des mesures actives du marché du
travail avaient été autorisées par le Service de l'emploi. La recourante a
confirmé, en le signant, l'exactitude de ce document.
Dans son recours, la recourante relève que, dès le 2 juin 2009, la
contrôlabilité du temps de travail a été reconnue par le SECO par l'envoi
d'un planning hebdomadaire indiquant les jours et le type de formation
suivi par ses employés, remis chaque semaine. Elle allègue que, pour les
mois d'avril et mai 2009, elle n'utilisait pas encore les heures de travail
supprimées de ses employés pour les former, de sorte qu'elle ne pouvait
pas encore envoyer un tel planning. Elle allègue, pour le reste, avoir
toujours scrupuleusement suivi les indications données par le Service de
l'emploi, en remplissant et transmettant chaque mois tous les documents
demandés. Se référant aux remarques importantes figurant dans la
décision du Service de l'emploi du 31 mars 2009 - qui précisent
notamment que l'entreprise doit effectuer des contrôles du temps de
travail (par exemple cartes de timbrages, rapports sur les heures), afin de
pouvoir rendre compte quotidiennement des heures de travail fournies -
la recourante allègue qu'elle pouvait penser de bonne foi que le "rapport
concernant les heures perdues pour des raisons d'ordre économique" qui
lui avait été remis par la Caisse de chômage correspondait au "rapport
sur les heures" mentionné dans la décision précitée et qu'elle ne pouvait
deviner qu'un autre document devait être établi par elle, d'autant plus
qu'un contrôle par timbrage n'avait pas été ordonné.
4.2 Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle de la perte de travail
par l'employeur résulte de la nature même de la prestation d'assurance,
objet de la présente procédure. Du moment que le facteur déterminant
est la réduction de l'horaire de travail et que celle-ci se mesure
nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les
travailleurs, l'entreprise doit être en mesure d'établir de manière précise
et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction
donnant lieu à l'indemnisation pour chaque bénéficiaire de l'indemnité
(cf. arrêts du Tribunal fédéral [TF] C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 et
C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 1b). Si les heures travaillées ne doivent
pas impérativement être établies électroniquement ou mécaniquement
(cf. art. 40 LACI ; arrêt du TF C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1 ; arrêt
du TAF B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1), la perte de travail n'est
toutefois réputée suffisamment contrôlable que si les heures effectives de
travail peuvent être contrôlées pour chaque jour, ceci étant la seule façon
de garantir que les heures supplémentaires devant être compensées
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pendant la période de décompte soient prises en compte dans le calcul
de la perte de travail mensuelle (cf. arrêt du TF C 86/01 précité consid. 1 ;
BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures
cantonales, procédure, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 490).
Comme le relève la recourante, les décisions du Service de l'emploi
précisent quant à elles expressément, sous la rubrique "Remarques
importantes concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail", que "l'entreprise doit effectuer des contrôles du temps de travail
auprès des travailleurs qui sont touchés par une réduction de l'horaire de
travail (par ex. cartes de timbrage, rapports sur les heures), afin de
pouvoir rendre compte quotidiennement des heures de travail fournies, y
compris des éventuelles heures supplémentaires, de la perte de travail
due à des facteurs d'ordre économique, ainsi que tout autre type
d'absences telles que, par. ex., les vacances, les absences en cas de
maladie, d'accident ou pour le service militaire".
4.3 En l'espèce, les "rapports concernant les heures perdues pour des
raisons d'ordre économique" indiquent, d'une part, quelle est la durée du
travail déterminante durant la période de décompte, soit en l'espèce huit
heures vingt par jour, et, d'autre part, les jours pendant lesquels les
employés concernés n'ont pas ou que partiellement travaillé, ainsi que les
heures perdues ces jours-là par rapport à la durée du travail
déterminante. Ces rapports ne renseignent en revanche aucunement sur
les heures qu'ils ont effectivement accomplies quotidiennement et, par
conséquent, sur leurs éventuelles heures effectuées en plus de l'horaire
normal de travail. Ils ne renseignent pas non plus sur les autres types
d'absences telles que vacances, absences en cas de maladie, d'accident
ou de service militaire. Il apparaît ainsi clairement que ces rapports ne
satisfont pas aux exigences d'un contrôle suivi de l'horaire de travail par
l'entreprise, au sens de l'art. 46b al. 1 OACI, telles que rappelées dans
les remarques importantes des décisions du Service de l'emploi
(cf. notamment arrêt du TF C 260/00 du 22 août 2001 consid. 2b ; arrêt
du TAF B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 5).
En tant que la recourante soutient que les "rapports concernant les
heures perdues pour des raisons d'ordre économique" constitueraient un
moyen de contrôle approprié du temps de travail au sens des dispositions
et de la jurisprudence précitées, son recours apparaît ainsi mal fondé. Il
ne saurait, du reste, être reproché à la Caisse de chômage de n'avoir pas
attiré l'attention du recourant sur un quelconque manquement quant aux
pièces justificatives produites. En effet, celle-ci n'a pas à vérifier de
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manière approfondie, au moment du dépôt du préavis ou en cours
d'indemnisation, si toutes les conditions du droit à l'indemnité sont
remplies. Elle ne dispose pas forcément alors de toutes les informations
nécessaires sur la méthode de contrôle instaurée par l'employeur,
puisque celui-ci ne doit pas remettre les documents y relatifs au moment
du préavis de réduction de l'horaire de travail, mais les conserver en vue
d'éventuels contrôles subséquents (cf. arrêt du TF C 208/02 du
27 octobre 2003 consid. 4.3).
5.
5.1 Se fondant sur le fait que le SECO a admis que le temps de travail
pour D._______ et E._______ était suffisamment contrôlable sur la base
des plannings hebdomadaires indiquant les jours et le type de formation
suivi par les employés dans le cadre de la mesure active de marché du
travail autorisée par le Service de l'emploi, la recourante fait valoir, en
substance, qu'il n'est pas concevable que la perte de travail ne puisse
l'être aussi pour C._______ qui, dans l'entreprise, dispense la formation
en question, d'autant plus qu'il a été expressément mentionné comme
formateur interne dans la décision du 1er juillet 2009.
5.2 Par cette décision, le Service de l'emploi a autorisé la recourante, au
bénéfice d'une autorisation de réduction de l'horaire de travail, à utiliser le
temps de travail supprimé pour perfectionner D._______ et E._______
sur le plan professionnel, la formation étant dispensée par C._______, et
ce pour la période du 2 juin au 30 octobre 2009. Par décision
subséquente du 25 février 2011, il a autorisé rétroactivement la
recourante à faire de même pour la période du 2 novembre 2009 au
31 mars 2011. Ces décisions se fondent sur l'art. 47 OACI qui prévoit
notamment, à son premier alinéa, que le droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail subsiste lorsque l’employeur utilise
complètement ou partiellement, avec l’accord de l’autorité cantonale, le
temps de travail qui est supprimé pour perfectionner sur le plan
professionnel les travailleurs concernés. Ainsi, les entreprises au bénéfice
d'une autorisation cantonale fondée sur l'art. 47 OACI restent soumises
aux conditions fixées par l'art. 31 al. 3 LACI, dont le contenu a été rappelé
au consid. 2. Dans le cadre de l'autorisation dont elle bénéficiait, la
recourante a fait parvenir, chaque semaine, au Service de l'emploi un
planning hebdomadaire portant sur la formation à suivre la semaine
suivante. Comme le relève cependant elle-même la recourante, les
informations indiquées dans ces plannings hebdomadaires sont bien
moins complètes que celles mentionnées dans le "rapport sur les heures
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perdues pour des raisons économiques", dans la mesure où ces
plannings indiquent uniquement les jours travaillés et les jours de
formation ainsi que le type de formation suivie par chacun des deux
employés. C'est dire que ces plannings, pas plus que ledit rapport, ne
remplissent les conditions requises pour que l'on puisse admettre que
l'entreprise disposait d'un système de contrôle de la perte de travail
suffisant au sens de ce qui a été rappelé au consid. 4.2. Il s'ensuit que la
question d'une réformation de la décision attaquée au détriment de la
recourante, au sens de l'art. 62 al. 2 PA, pourrait sérieusement être
envisagée. S'il est cependant renoncé à le faire en l'espèce, il n'en reste
pas moins que la recourante ne peut rien déduire en sa faveur du fait que
le SECO a retenu, à tort, que la perte de travail était suffisamment
contrôlable pour D._______ et E._______ à partir du moment où le
perfectionnement professionnel dans l'entreprise a été autorisé par
l'autorité cantonale et que des plannings hebdomadaires ont été déposés.
Le recours apparaît ainsi également mal fondé sur ce point.
6.
Dans sa réponse au recours du 17 août 2011 et dans sa duplique du
12 octobre 2011, l'autorité inférieure fait valoir que, indépendamment du
fait que la contrôlabilité de l'horaire de travail de C._______ était
impossible, celui-ci n'avait de toute façon pas droit aux indemnités RHT.
Elle souligne en effet qu'au regard des circonstances inhérentes à
l'entreprise, C._______ exerce une influence considérable sur les
décisions de l'employeur, en dépit du fait qu'il ne jouit plus du droit de
signature depuis la modification du registre du commerce intervenue le
20 janvier 2010. Elle précise que cela ressort, d'une part, du site Internet
de l'entreprise qui le désigne comme "responsable qualité et direction" et
"conseiller technique et direction", et, d'autre part, des nombreuses
inscriptions et radiations alternées au registre du commerce indiquant
tantôt B._______, tantôt C._______ comme associé gérant. Soutenant
que ce motif est tardif, la recourante le conteste, en exposant que le site
Internet n'a pas pu être modifié, faute de moyens financiers.
De manière générale, si l'autorité de recours est liée par le dispositif de la
décision attaquée et les conclusions du recours - qui fixent l'objet de la
procédure, respectivement l'objet du litige - elle ne l'est ni par rapport aux
motifs invoqués par le recourant ni par rapport à ceux sur lesquels la
décision attaquée se fonde (cf. art. 62 al. 4 PA ; PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. II, 3ème éd., Berne 2011, p. 705, 807 et 819 ss et
réf. cit. ; THOMAS HÄBERLI, in : Bernhard Waldmann/Philippe
B-2880/2011
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Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/Bâle/Genève 2009, ad art. 62 PA,
n° 37 ss, p. 1249 ss ; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II,
Neuchâtel 1984, p. 927). Le tribunal devant appliquer le droit d'office, il
peut ainsi rejeter le recours pour d'autres motifs que ceux retenus dans la
décision attaquée.
Pour rappel, selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, les personnes qui fixent les
décisions que prend l’employeur - ou peuvent les influencer
considérablement - en qualité d’associé, de membre d’un organe
dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation
financière à l’entreprise n'ont pas droit à l'indemnité RHT. Au regard des
indices apportés par l'autorité inférieure, il n'apparaît pas exclu que
C._______ tombe sous le coup de cette disposition et soit ainsi exclu du
droit aux indemnités RHT. Etant établi que, pour les motifs exposés aux
consid. 4 et 5, C._______ ne peut prétendre à des indemnités RHT, faute
d'un contrôle suffisant du temps de travail, cette question peut toutefois
rester ouverte dans la présente procédure. Il appartiendra à la Caisse de
chômage de vérifier le rôle et l'influence exercés dans l'entreprise par
C._______, pour le cas où la recourante serait à nouveau autorisée à
recourir au chômage partiel par le Service de l'emploi.
7.
7.1 Invoquant sa bonne foi, la recourante soutient qu'il s'agit en l'espèce
d'un domaine particulièrement technique, qu'elle ignorait totalement la
manière de procéder, qu'elle a scrupuleusement suivi les indications du
Service de l'emploi, que seul celui-ci pouvait lui apporter les informations
nécessaires et qu'elle ne pouvait se rendre compte que les instructions
reçues étaient erronées ou incomplètes. Elle ajoute qu'on ne peut lui
opposer qu'elle aurait dû savoir, à la lecture de la brochure générale Info-
Service remise aux employeurs, qu'à défaut d'un système de contrôle des
temps de présence, un horaire de travail insuffisamment contrôlable ne
donnerait pas droit aux indemnités RHT. Enfin, la recourante relève que,
si elle avait su dès le départ que des documents supplémentaires étaient
nécessaires, elle se serait conformée à ces instruction, ce qu'elle n'est
plus en mesure de faire aujourd'hui.
7.2 Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance
légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a
réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un
comportement déterminé de l'administration (cf. ATF 131 II 627
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consid. 6.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-7381/2008 du 3 juillet 2009
consid. 4.3 ss).
A teneur de l'art. 27 al. 1 LPGA, les assureurs et les organes d’exécution
des diverses assurances sociales sont tenus, dans les limites de leur
domaine de compétence, de renseigner les personnes intéressées sur
leurs droits et obligations. Cependant, en vertu d'un principe général,
valable également dans le droit des assurances sociales, nul ne peut tirer
avantage de sa propre méconnaissance du droit et il appartient à chaque
employeur qui souhaite demander l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail de s'informer sur les prescriptions légales et de se
renseigner en cas de doute auprès des autorités compétentes (cf. arrêt
du TAF B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 4.3.1 et réf. cit.).
7.3 Il a été établi au consid. 4.2 que le formulaire "rapport sur les heures
perdues pour des raisons économiques" ne satisfait pas aux exigences
d'un contrôle suivi de l'horaire de travail par l'entreprise, au sens de
l'art. 46b al. 1 OACI, telles que rappelées dans les remarques
importantes des décisions du Service de l'emploi. La simple comparaison
entre les données à faire figurer dans ce questionnaire et les exigences
figurant dans les "remarques importantes" de ces décisions aurait permis
à la recourante de le constater. Dans le doute, son devoir de diligence lui
imposait de se renseigner auprès des autorités compétentes pour savoir
si ces seuls formulaires suffisaient.
En matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, le
Tribunal fédéral et le Tribunal administratif fédéral ont, de surcroît,
considéré que la brochure de l'autorité inférieure "Info-Service,
Information aux employeurs, Indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail" satisfaisait à l'obligation de renseigner prévue à l'art. 27 al. 1
LPGA (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_375/2007 du 28 septembre 2007
consid. 2.2 ; arrêt du TAF B-7898/2007 précité consid. 4.2). Cette
brochure tient compte des dispositions de la LACI et de l'OACI et donne
un aperçu des droits et des obligations des employeurs ainsi que des
démarches à entreprendre en cas d'introduction d'une réduction de
l'horaire de travail. Il y est notamment précisé que n'ont pas droit à
l'indemnité les travailleurs dont la perte de travail ne peut pas être
déterminée ou dont l'horaire n'est pas suffisamment contrôlable. Pour ce
faire, il est indispensable que l'employeur instaure un système de contrôle
des temps de présence, par exemple au moyen de cartes de timbrage ou
de rapports des heures. L'employeur doit conserver les documents
pendant cinq ans et, sur demande, les présenter à l'organe de
B-2880/2011
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compensation. La durée de travail est réputée réduite que si elle n'atteint
pas la durée normale du travail, une fois additionnées les heures de
travail en plus (cf. ladite brochure, éd. 2009, p. 2, 5, 8 et 9).
La recourante ne prétend pas qu'elle n'a pas eu connaissance de cette
brochure. Elle ne pouvait donc pas ignorer qu'elle avait l'obligation
d'instaurer un système de contrôle du temps de travail propre à établir la
perte de travail à l'heure près. A cela s'ajoute que le formulaire "Préavis
de réduction de l'horaire de travail", complété, signé et renvoyé par
l'employeur à l'autorité cantonale, renvoie expressément à ces brochures.
Le recours apparaît ainsi mal fondé sur ce point également.
8.
8.1 Il reste ainsi à examiner si, au vu de ce qui a été exposé
précédemment, les conditions d'une restitution des indemnités sont
justifiées au regard des conditions posées par l'art. 53 al. 2 LPGA, à
savoir que la décision soit manifestement erronée et que sa rectification
revête une importance notable.
8.2 Selon la jurisprudence, il incombe à l'employeur de prouver la perte
de travail (cf. arrêt du TF C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.2 ; arrêts
du TAF B-3424/ 2010 précité consid. 4, B-8093/2010 précité consid. 3 et
B-3778/2009 du 27 août 2011 consid. 3). En effet, le caractère contrôlable
de la perte de travail est une condition de fond du droit à l'indemnité qui,
soit est remplie, soit fait défaut. Lorsque la réduction n'est pas
suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations apparaît donc comme
erroné et justifie une restitution. Vouloir émettre des doutes à ce sujet
revient à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point précis,
incombe clairement à l'employeur (cf. arrêt du TF C 86/01 précité
consid. 1 ; arrêt du TAF B-7901/2007 du 10 novembre 2008
consid. 4.3.3 ; BORIS RUBIN, op. cit., p. 490 et réf. cit.). En l'occurrence, on
doit donc retenir que les décisions par lesquelles les indemnités RHT ont
été versées à la recourante étaient entachées d'inexactitude manifestes.
Il est en outre évident que, sauf à vider de leur sens les effets des
contrôles prévus par l'art. 83a al. 3 LACI, la rectification de ces décisions
revêt une importance notable. Les conditions d'une reconsidération et,
partant, d'une restitution, sont ainsi réalisées.
8.3 En conclusion, mal fondé, le recours doit être rejeté.
B-2880/2011
Page 16
9.
Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours,
sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (cf. art. 2 al. 1 et art. 4
FITAF). En l'espèce, les frais de procédure, arrêtés à Fr. 2'500.-, doivent
être mis à la charge de la recourante qui succombe. Dès l'entrée en force
du présent arrêt, ce montant sera entièrement compensé par l'avance de
frais de Fr. 2'500.- versée en date du 15 juin 2011.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 2'500.-, sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant sera intégralement compensé par l'avance
de frais de Fr. 2'500.- déjà versée, dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire) ;
– au Département fédéral de l'économie (acte judiciaire) ;
– à la Caisse de chômage.
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Claude Morvant Grégory Sauder
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (cf. art. 82 ss,
90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (cf. art. 42
LTF).
Expédition : 26 juillet 2012