B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
Tr i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-2886/2012
U r t e i l v o m 1 . A p r i l 2 0 1 4
Besetzung
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien
Darts Industries Inc.,
14901 S. Orange Blossom Trail, US-32837 Orlando,
vertreten durch Bohest AG, Postfach 160, 4003 Basel,
Beschwerdeführerin,
gegen
Daniel Bolleter,
als Inhaber des Einzelunternehmens Daniel Bolleter Online,
Ormisstrasse 13, Postfach 856, 8706 Meilen,
Beschwerdegegner,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung vom 27. April 2012 im Widerspruchsverfahren
Nr. 11707 betreffend den Schweizer Marken
Nr. P-487143 Tupperware/Nr. 611 313 P the
adults playground! (fig.).
B-2886/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Eintragung der Schweizer Wort-/Bildmarke Nr. 611313
"P the adult's playground!" (fig.) des Beschwerdegegners
wurde am 3. Februar 2011 in Swissreg publiziert. Sie wird für folgende
Waren beansprucht:
Klasse 10
Vibromassagegeräte schweizerischer Herkunft.
Klasse 25
Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; alle vorgenannten Waren schweize-
rischer Herkunft.
Klasse 28
Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie in dieser Klasse enthalten sind;
Christbaumschmuck; Spielkarten; alle vorgenannten Waren schweizerischer Herkunft.
Sie sieht wie folgt aus:
B.
Am 26. April 2011 erhob die Beschwerdeführerin beim Eidgenössischen
Institut für Geistiges Eigentum IGE (Vorinstanz) gegen diese Eintragung
teilweise Widerspruch und beantragte deren Widerruf für folgende Waren:
Klasse 28
Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie in dieser Klasse enthalten sind;
Christbaumschmuck; Spielkarten; alle vorgenannten Waren schweizerischer Herkunft.
Sie stützte den Widerspruch auf ihre Schweizer Marke Nr. P-487143
"Tupperware", die u.a. für folgende Waren eingetragen ist:
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Seite 3
Klasse 28
Spiele und Spielzeug.
Zur Begründung wurde ausgeführt, die angefochtene Marke übernehme
die Widerspruchsmarke in weiten Teilen. "Tupperware" und "Popperware"
unterschieden sich schriftbildlich nur in den ersten beiden Buchstaben.
Klanglich seien sie nahezu identisch, da der Doppelkonsonant "pp" beide
Marken dominiere. Die kennzeichnungsschwachen weiteren Bestandteile
der angefochtenen Marke, nämlich die Länderdomain ".ch" und der Bild-
bestandteil vermöchten an der Ähnlichkeit der Marken nichts zu ändern.
Weder werde dadurch das prägende Schriftbild noch der Wortklang an-
ders. Im Erinnerungsbild der betroffenen Verkehrskreise verschwimme
der minimale Unterschied zwischen "Tupperware" und "Popperware", so
dass Fehlzurechnungen unvermeidbar seien. Die Waren der angefochte-
nen Marke in Klasse 28 seien teils identisch, teils hochgradig gleichartig
zu den Waren der Widerspruchsmarke in Klasse 28, nämlich "Spiele,
Spielzeug". Sie richteten sich an den gleichen Abnehmerkreis. Es beste-
he eine hochgradige Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Zeichen.
C.
Mit Stellungnahme vom 18. Juli 2011 machte der Beschwerdegegner gel-
tend, er stimme dem nur teilweise zu, dass sich "Tupperware" und "Pop-
perware" schriftbildlich lediglich in den ersten beiden Buchstaben unter-
schieden. "Popperware" trete nur zusammen mit der Top-Level-Domain in
der Öffentlichkeit auf. Zusätzlich werde ein Bildbestandteil, Zweifarbigkeit
und ein Beisatz zur eindeutigen Identifikation verwendet. Zudem werde
"Tupperware" englisch ausgesprochen, "Popperware" jedoch auf
Deutsch, was mit der Domain ".ch" unterstrichen werde. Wie aus den bei-
gelegten Ausdrucken der Homepage von "Tupperware" ersichtlich sei,
habe "Tupperware" Behälter für alle Arten von Gerichten sowie für den
Transport von Kuchen und Gebäck geschaffen. Später sei eine innovative
Spielzeug-Kollektion eingeführt worden, welche die Entwicklung des Kin-
des fördere. "Tupperware" biete jedoch keinerlei Spielsachen für Erwach-
sene an. "P the adult's playground!" (fig.) richte sich an Per-
sonen ab 18 Jahren. Somit richteten sich die unter den im Konflikt ste-
henden Marken angebotenen Waren an unterschiedliche Verkehrskreise.
"P the adult's playground!" (fig.) sei ein Schweizer Erotik
Onlineshop und biete zur Weihnachtszeit erotischen Weihnachtsschmuck
an. "Tupperware" verkaufe seine Produkte zudem ausschliesslich an
"House Partys". Eine Verwechslungsgefahr mit den Artikeln von "Popper-
the adult's playground!" (fig.) sei damit völlig ausgeschlossen.
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Seite 4
D.
Mit Verfügung vom 27. April 2012 hiess die Vorinstanz den Widerspruch
teilweise gut und verfügte den Widerruf der angefochtenen Marke für fol-
gende Waren:
Turn- und Sportartikel; soweit sie in dieser Klasse enthalten sind; alle vorgenannten Wa-
ren schweizerischer Herkunft (Klasse 28).
Die Vorinstanz bejahte die Warengleichheit zwischen der Widerspruchs-
marke und der angefochtenen Marke in Klasse 28 bezüglich Spiele,
Spielzeug und Spielkarten. Bezüglich Turn- und Sportartikel, soweit sie in
dieser Klasse enthalten sind, ging sie von einer (entfernten) Gleichartig-
keit aus. Sie verneinte die Warengleichartigkeit jedoch betreffend den in
Klasse 28 von der angefochtenen Marke beanspruchten
Christbaumschmuck. Ferner bejahte sie die Zeichenähnlichkeit beider
Zeichen. Für Spiele, Spielzeug und Spielkarten sei der Begriff "Popper-
ware" jedoch direkt beschreibend hinsichtlich des Inhalts und der Zweck-
bestimmung. Der Schutzumfang der angefochtenen Marke könne sich
demnach hinsichtlich dieser Waren nicht auf den gemeinfreien Begriff
"Popperware" beziehen. Eine Verwechslungsgefahr wurde daher mit Be-
zug auf diese Waren verneint. Hinsichtlich der Waren "Turn- und Sportar-
tikel; soweit sie in dieser Klasse enthalten sind; alle vorgenannten Waren
schweizerischer Herkunft" wurde die Verwechselungsgefahr hingegen be-
jaht.
E.
Mit Beschwerde vom 25. Mai 2012 beantragt die Beschwerdeführerin:
1. Der Entscheid des Eidgenössischen Instituts für geistiges Eigentum (IGE) vom
27. April 2012 im Widerspruchsverfahren Nr. 11707 sei bezüglich der Waren "Spiele,
Spielzeug; Spielkarten; alle vorgenannten Waren schweizerischer Herkunft" aufzuhe-
ben und die Schweizer Marke 611'313 "P the adult's playground!" in
diesem Umfang zu löschen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.
Zur Begründung führt sie aus, die Marke "Tupperware" sei früher hinter-
legt worden als die Marke "P the adult's playground!" (fig.),
weshalb sich die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 3 Abs. 3 des Mar-
kenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) auf die
Ausschlussgründe des Art. 3 Abs. 1 MSchG berufen könne. Die Vorin-
stanz habe den Widerspruch hinsichtlich den Turn- und Sportartikeln in
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der Marke des Beschwerdegegners zu Recht gutgeheissen. Die Be-
schwerde richte sich daher nur noch gegen die Zurückweisung des Wi-
derspruchs hinsichtlich der Spiele, Spielzeug sowie Spielkarten. Zu Recht
habe die Vorinstanz die Identität bzw. starke Gleichartigkeit für die von
den Parteien beanspruchten Waren der Klasse 28 angenommen. Zutreff-
enderweise seien die im Streit stehenden Marken als zeichenähnlich be-
urteilt worden. Konsequenterweise bejahe die Vorinstanz hinsichtlich der
Waren "Turn- und Sportartikel" eine Verwechslungsgefahr der beiden
Marken. Trotz bejahter Gleichartigkeit der Waren sowie bejahter Ähnlich-
keit der Marken verneine die Vorinstanz jedoch völlig überraschend eine
Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken im Hinblick auf die
gleichen Waren "Spiele und Spielzeug" und die gleichartigen Waren
"Spielkarten". Sie begründe diese Entscheidung in salopper Weise damit,
dass der Wortbestandteil "Popperware" beschreibend und daher gemein-
frei sei für diese Waren. Daher könne sich der Schutzumfang der Marke
"P the adult's playground!" (fig.) auch nicht auf diesen Be-
standteil beziehen, so dass die Zeichenähnlichkeit von "Tupperware" und
"P the adult's playground!" (fig.) keine Verwechslungsgefahr
begründen könne.
F.
Mit Vernehmlassung vom 20. August 2012 verzichtete die Vorinstanz auf
die Einreichung einer Stellungnahme und beantragt, unter Hinweis auf die
Begründung in der angefochtenen Verfügung, die Beschwerde unter Kos-
tenfolge abzuweisen. Der Beschwerdegegner liess sich im Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht nicht vernehmen.
G.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchsverfahren zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG; SR 173.32]). Die Beschwerde wurde innerhalb der gesetzli-
chen Frist von Art. 50 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) am 25. Mai 2012 eingereicht.
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Der verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt. Die Beschwer-
deführerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und
durch den Entscheid beschwert (Art. 48 VwVG). Somit ist sie zur Be-
schwerde legitimiert. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde einzu-
treten.
2.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren Marke
ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen be-
stimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3
Abs. 1 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG,
SR 232.11]).
2.1 Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr richtet sich nach der Ähn-
lichkeit der Zeichen im Erinnerungsbild des Letztabnehmers (BGE 121 III
377 E. 2a Boss/Boks) und nach dem Mass an Gleichartigkeit zwischen
den geschützten Waren und Dienstleistungen. Zwischen diesen beiden
Elementen besteht eine Wechselwirkung: An die Verschiedenheit der Zei-
chen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher die Pro-
dukte sind, und umgekehrt (LUCAS DAVID, in: Kommentar zum Schweize-
rischen Privatrecht, Markenschutzgesetz / Muster- und Modellgesetz,
2. Aufl., Basel 1999, Art. 3 N. 8).
Ob sich zwei Marken hinreichend deutlich unterscheiden oder verwech-
selbar ähnlich sind, ist nicht auf Grund eines abstrakten Zeichenver-
gleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu
beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist,
hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen
Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, anderseits von
den Waren und Dienstleistungen, für welche die sich gegenüberstehen-
den Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 Kamillosan).
2.2 Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die
Marken registriert sind, desto grösser ist das Risiko von Verwechslungen
und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren unter-
scheiden, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders stren-
ger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für weitgehend identi-
sche Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind.
2.3 Für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit wird auf den Gesamtein-
druck, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrs-
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kreise hinterlassen, abgestellt (BGE 121 III 377 E. 2a Boss/Boks;
EUGEN MARBACH, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizeri-
sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht,
2. Aufl., 2009, N. 864).
Bei reinen Wortmarken sind der Wortklang, das Schriftbild und gegebe-
nenfalls der Sinngehalt massgebend (BGE 127 III 160 E. 2b/cc Securitas;
BGE 121 III 377 E. 2b Boss/Boks). Dabei genügt es für die Annahme ei-
ner Zeichenähnlichkeit, wenn diese in Bezug auf nur eines dieser Krite-
rien bejaht wird (MARBACH, a.a.O., N. 875; Entscheid der Rekurskommis-
sion für geistiges Eigentum [RKGE] in: sic! Zeitschrift für Immaterialgüter-,
Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2006 S. 761 E. 4
McDonald's/FishMac/McLake). Der Wortklang wird im Wesentlichen
durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der
Vokale bestimmt, das Schriftbild durch die Wortlänge und die optische
Wirkung der Buchstaben (BGE 122 III 382 E. 5a Kamillosan; BGE 119 II
473 E. 2c Radion; Entscheid der RKGE in sic! 2002 S. 101 E. 6 Mikron
[fig.]/Mikromat [fig.]).
Bei kombinierten Wort-/Bildmarken sind die einzelnen Bestandteile nach
ihrer Unterscheidungskraft zu gewichten. Entscheidend sind die prägen-
den Wort- oder Bildelemente, während unterscheidungsschwache Wort-
oder Bildelemente den Gesamteindruck weniger beeinflussen. Enthält ei-
ne Marke sowohl charakteristische Wort- wie auch Bildelemente, so kön-
nen diese den massgeblichen Gesamteindruck gleichermassen prägen
(Urteile des BVGer B-4159/2009 vom 25. November 2009 E. 2.4 EFE
[fig.]/EVE, und B-7500/2006 vom 19. Dezember 2007 E. 6.4 Diva
Cravatte [fig.]/DD DIVO DIVA [fig.], je mit weiteren Hinweisen).
2.4 Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die
Waren richten und unter welchen Umständen sie nachgefragt werden. Bei
Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln,
ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unter-
scheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialpro-
dukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen
Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 126 III 315 E. 6b/bb
Apiella, BGE 122 III 382 E. 3a Kamillosan; Urteil des Bundesgerichts
4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 Yello). Ob eine Verwechslungs-
gefahr besteht, hängt auch vom Schutzumfang der Widerspruchsmarke
ab (Urteil des BVGer B-7017/2008 vom 11. Februar 2010 E. 2.4
Plus/PlusPlus [fig.] mit Hinweisen). Der geschützte Ähnlichkeitsbereich
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Seite 8
für schwache Marken ist dabei kleiner als jener für starke Marken
(BGE 122 III 382 E. 2a Kamillosan; GALLUS JOLLER, in: Michael
Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz
[MSchG], 2009, Art. 3 N. 74, mit Hinweisen). Schwach sind insbesondere
Marken, deren prägende Elemente beschreibenden Charakter haben
(BVGE 2010/32 E. 7.3.1 Pernaton/Pernadol 400, Urteil des BVGer
B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 5 Aromata/Aromathera). Stark sind
hingegen jene Marken, welche das Ergebnis einer schöpferischen Leis-
tung oder langer Aufbauarbeit sind (BGE 122 III 382 E. 2a Kamillosan, mit
Hinweisen; Urteil des BVGer B-7475/2006 vom 20. Juni 2007 E. 7 Con-
verse All Star [fig.]/Army tex [fig.]; MARBACH, a.a.O., N. 979, mit Hinwei-
sen).
3.
Die vorliegend massgeblichen Verkehrskreise in Bezug auf die eingetra-
genen Waren "Spiele und Spielzeug" in Klasse 28 sind die Endverbrau-
cher.
4.
Zunächst ist zu prüfen, ob die Waren, für welche die strittige Marke hinter-
legt wurde, gleich oder gleichartig sind.
Bezüglich der Waren "Spiele und Spielzeug" der Klasse 28 besteht – wie
die Vorinstanz zu Recht feststellte –, eine Warengleichheit zwischen der
Widerspruchsmarke und der angefochtenen Marke. Die angefochtene
Marke ist zudem für Spielkarten hinterlegt. Die Vorinstanz ging bei Spiel-
karten ebenfalls von Warengleichheit aus, da diese unter Spielzeug sub-
sumiert werden können. Diese Argumentation ist schlüssig und nicht zu
beanstanden.
5.
In einem nächsten Schritt sind die beiden Zeichen zu vergleichen.
5.1 Die angefochtene Marke, eine kombinierte Wort-/Bildmarke ohne
Farbanspruch, besteht aus den Wortelementen "P" und "the
adult's playground!". Ein Blick auf die kombinierte Wort-/Bildmarke, wie
sie im schweizerischen Markenregister eingetragen ist, erhellt, dass die
Wortelemente "the adult's playground!" in einiges kleinerer Schrift gehal-
ten am unteren Rand des Logos platziert sind und damit im Gesamtein-
druck hinter den übrigen Wortelementen und den grafischen Elementen
zurückstehen. Als ein solches grafisches Element weist die angefochtene
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Wort-/Bildmarke insbesondere ein relativ grosses, unscharfes Symbol
auf, welches als übereinandergelegte "Mars-" [♂] und "Venuszeichen" [♀],
die bekanntlich auch als Symbole für das männliche und das weibliche
Geschlecht verwendet werden, erscheinen. Die angefochtene Marke ist
ferner insofern grafisch gestaltet, als das Element "Popper" in Fettdruck
gehalten ist, und die Elemente "" ihrerseits kursiv dargestellt wer-
den, was visuell zu einer Abgrenzung des Elements "Popper" von den
Elementen "" führt. Die unscharfe Darstellung des figurativen
Elements lässt dieses buchstäblich in den Hintergrund treten.
Bei der Widerspruchsmarke "Tupperware" handelt es sich um eine reine
Wortmarke.
5.2 Geht es wie vorliegend um die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit
zwischen einer Wortmarke einerseits und einer kombinierten Wort/-
Bildmarke andererseits, stellt sich die Frage, auf welche Elemente ent-
scheidend abzustellen ist. Hierzu kann festgehalten werden, dass weder
Wort- noch Bildelementen ein grundsätzlicher Vorrang zukommt, vielmehr
ist im Einzelfall die Kennzeichnungskraft der Elemente sowie deren Ein-
fluss auf den Gesamteindruck zu prüfen. Die Erfahrungsregel, wonach
Wortelemente für den Verkehr die einfachste Bezeichnungsform darstel-
len und entsprechend eher im Gedächtnis haften bleiben, schliesst nicht
aus, dass Bildelemente im Einzelfall dennoch erheblich ins Gewicht fallen
(vgl. zum Ganzen, CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar
zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäi-
schen und internationalen Markenrechts, 2002, Art. 3 N. 143).
5.3 Vor diesem Hintergrund ist die Ähnlichkeit der im Widerspruch ste-
henden Zeichen zu beurteilen. Unter dem Blickwinkel der beidseits bean-
spruchten Wortelemente stehen sich vorliegend die Zeichen
"Tupperware" und "P the adult's playground" gegenüber.
Klanglich weisen die beiden Marken eine gewisse Ähnlichkeit mit Bezug
auf die Elemente "Tupperware"/"Popperware" auf, welche sich nur, aber
immerhin, in den ersten Silben "Tu-" bzw. "Po-" unterscheiden. Bei der
Beurteilung der Zeichenähnlichkeit kommt dem Wortanfang allerdings
oftmals besonderes Gewicht zu (vgl. JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 150). Kaum
eindeutig beantworten lässt sich die Frage, ob die massgeblichen
Schweizer Verkehrskreise "Tupperware" und "Popperware" eher nach
den Regeln der englischen Sprache, auf Deutsch oder in Mischformen
aussprechen ("Tapper-"/"Töpper-"/"Tupperware") ("ware" als wɛ: [phone-
tische Schrift] versus Deutsch: "W-a-re"). Entgegen der von der Vorins-
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Seite 10
tanz geäusserten Auffassung ist nicht unbesehen davon auszugehen,
dass das englische "Tu-pperware" und "Po-pperware" auch am Wortan-
fang ähnlich ausgesprochen werden. Diese Ansicht liesse sich höchstens
vertreten, wenn man davon ausginge, dass ein erheblicher Teil der
massgeblichen Verkehrskreise von "Töpperware" sprechen. Sie ist aber
keineswegs erwiesen. Vielmehr besteht zumindest hinsichtlich der ersten
Silbe der beiden Wortelemente "Tupperware" und "Popperware" in jedem
Fall ein gewisser klanglicher Unterschied. Erst recht gilt dies, wenn man
bei der Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit die übrigen in der ange-
fochtenen Marke enthaltenen Elemente (".ch" und "the adult's
playground") aufgrund der Massgeblichkeit des Gesamteindrucks mit in
Betracht zieht. Dies gilt auch, wenn die soeben genannten Elemente als
simple Toplevel-Domain einerseits bzw. als bis zu einem bestimmten
Grad beschreibend für die strittigen Waren ("the adult's playground" kann
auf Deutsch wohl am ehesten als "Spielplatz/Spielwiese für Erwachsene"
umschrieben werden) und damit als nicht besonders kennzeichnungskräf-
tig einzustufen sind.
Analoges gilt für den schriftbildlichen Vergleich der Wortelemente der im
Widerspruch stehenden Zeichen. Während eine Fokussierung auf die
Elemente "Tupperware" und "Popperware" eine weitgehende Ähnlichkeit
zu Tag fördert, kann davon unter Einbezug der weiteren verbalen Ele-
mente der angefochtenen Marke nicht gesprochen werden.
5.4 Im Weiteren gilt es, die Sinngehalte der beiden Marken zu verglei-
chen. Bei "Tupperware" handelt es sich um besondere Aufbewahrungs-
behälter aus Plastik (vgl. Duden, Die deutsche Rechtsprache, 25. Aufl.,
Mannheim 2009, S. 1082, Stichwort: "Tupperparty"), was aufgrund der
weiten Verbreitung dieser Waren namentlich als Küchenartikel auch über
den genannten Wörterbucheintrag hinaus als einem erheblichen Teil der
massgeblichen Verkehrskreise bekannt vorausgesetzt werden darf. Das
englische Wort "ware" bedeutet 1. "Ware", "Artikel" und "Erzeugnis",
2. auch "Geschirr"/"Porzellan"/"Töpferware" (vgl. Langenscheidt
e-Handwörterbuch Englisch-Deutsch 5.0, Stichwort: "ware") und weist
damit einen weitgehend übereinstimmenden Sinngehalt wie das deutsche
Wort "Ware" auf. Die Widerspruchsmarke ist ähnlich wie die verbreiteten
Begriffe aus der elektronischen Datenverarbeitung "Software" und "Hard-
ware" aus zwei Bestandteilen zusammengesetzt, nämlich "Tupper" und
"ware", wobei das Element "Tupper" auf Earl Silas Tupper, den Gründer
der "Tupperware Brands Corporation" zurückgeht.
B-2886/2012
Seite 11
Die angefochtene Marke enthält zwei Wortelemente, nämlich "Popper"
und "ware". Das Wortelement "Popperware" in der angefochtenen Marke
wird von einem erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise in
Analogie zu Ausdrücken wie "Software", "Hardware" etc. in die Wortele-
mente "Popper" und "ware" aufgespalten. Bei einem "Popper" handelt es
sich laut dem Nachschlagewerk Duden, a.a.O., S. 846, Stichwort "Pop-
per", um einen "Jugendlichen [besonders in den 80er Jahren], der sich
durch modische Kleidung und gepflegtes Äusseres bewusst abheben will"
(vgl. auch BROCKHAUS, WAHRIG, Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl.,
2011, Stichwort "Popper"). Ferner ist "Popper" auch ein Nachname, der in
der Schweiz allerdings wenig verbreitet ist (12 Einträge unter
). Auch der Philosoph Sir Karl Popper
(1902 bis 1994, vgl. ) dürfte nicht
über Fachkreise hinaus bekannt sein, obwohl er einer der angesehensten
Vertreter seines Fachs im 20. Jahrhundert war. Schliesslich ist das deut-
sche Verb "poppen" zu erwähnen, das teilweise als vulgärer, teilweise als
umgangssprachlicher Ausdruck von "koitieren" verstanden wird (vgl. Du-
den, a.a.O., S. 846, Stichwort "poppen" und Urteil des Kantonsgerichts
Schwyz ZK 2008 19 vom 17. August 2010 [unveröffentlichte] E. 7.c.bb,
S. 24, teilweise veröffentlicht in sic! 2011, S. 108 ff.). Im vorliegenden Fall
steht dieser letztgenannte Sinngehalt angesichts mitenthaltener figurati-
ver Elemente (Mars- bzw. Venuszeichen, vgl. oben) und der ebenfalls
mitenthaltenen Wortelemente "the adult's playground" im Vordergrund.
Der Sinngehalt des zusätzlichen Elements "Ware" wurde bereits behan-
delt. Keinen eigentlichen Sinngehalt weist das verbale Element ".ch" auf.
Die im Widerspruch stehenden Zeichen weisen somit einen unterschiedli-
chen Sinngehalt auf.
5.5 Insgesamt ergibt sich daraus, dass entgegen der Auffassung der Vor-
instanz und derjenigen der Beschwerdeführerin vorliegend höchstens ei-
ne entfernte Zeichenähnlichkeit zwischen der Widerspruchswortmarke
und der angefochtenen kombinierten Wort-/Bildmarke vorhanden ist. Dies
steht zwar in einem gewissen Masse im Widerspruch zum angefochtenen
Entscheid, in dem die Vorinstanz das Vorliegen einer (nicht näher be-
stimmten) Zeichenähnlichkeit bejaht hat. Inkonsistent ist die Beurteilung
der Vorinstanz aber darin, dass sie sich im Wesentlichen auf einen Ver-
gleich von "Tupperware" mit "Popperware" beschränkt, u.a. weil die Ele-
mente "the adult's playground" in der angefochtenen Wort-/Bildmarke be-
sonders klein gehalten seien. Diesfalls würde auf die visuell wiedergege-
bene Marke als Gesamtes abgestellt, weshalb dann auch die figurativen
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Seite 12
Elemente der angefochtenen Marke wahrgenommen werden. Ferner mag
die angefochtene Marke zwar in der Beschwerdeschrift der Widerspre-
chenden so dargestellt sein, dass "the adult's playground!" de facto un-
lesbar ist, im einzig massgeblichen Registereintrag der angefochtenen
Marke sind auch diese Wortelemente allerdings lesbar. Die Beschwerde-
führerin bringt in der Beschwerdeschrift zur Frage der Zeichenähnlichkeit
nichts vor und hat sich in der Widerspruchsschrift ebenfalls darauf be-
schränkt, einzig die klangliche und schriftbildliche Ähnlichkeit von
"Tupperware" und "Popperware" zu betonen. Im Gesamteindruck ist
lediglich eine entfernte Zeichenähnlichkeit vorhanden.
6.
Abschliessend ist in einem wertenden Gesamtblick zu entscheiden, ob
eine Verwechslungsgefahr besteht (Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG).
6.1 Zunächst ist der Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu bestim-
men. Dieser bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwa-
che Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke.
Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abwei-
chungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als
schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile
sich eng an Sachbegriffe anlehnen, starke Marken sind solche, die ent-
weder aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im
Verkehr durchgesetzt haben (BGE 122 III 382 E. 2a – Kamillosan; Urteil
des BGer 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.2 – Yello).
Die Vorinstanz hat bei der abschliessenden Beurteilung der Verwechs-
lungsgefahr in der angefochtenen Verfügung wesentlich auf die Kenn-
zeichnungskraft der angefochtenen Marke abgestellt. Entscheidend ist
aber die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, die den Schutz-
umfang bestimmt, den die letztgenannte in Anspruch nehmen kann
(vgl. JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 69.). Für Spiele und Spielzeug kommt der
Widerspruchsmarke ein normaler Schutzumfang zu, da der Sinngehalt
"besondere Aufbewahrungsbehälter aus Plastik" für diese Waren nicht
beschreibend ist. Wie oben festgestellt, besteht bloss entfernte Zeichen-
ähnlichkeit. Zwar sind einige der in der angefochtenen Marke zusätzlich
enthaltenen Elemente kennzeichnungsschwach, im Gemeingut stehende
Markenelemente dürfen im Rahmen der Beurteilung der Verwechslungs-
gefahr jedoch nicht einfach weggestrichten werden, sondern sind – unter
Anrechnung ihrer für sich genommen geringen oder fehlenden Kenn-
zeichnungskraft – im Gesamteindruck der Marken zu berücksichtigen
B-2886/2012
Seite 13
(Urteil des BVGer B-7346/2009 vom 27. September 2010 E. 2.5
Murino/Murolino, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend sind die Zeichen
lediglich entfernt ähnlich, insbesondere verfügt die angefochtene Marke
über ein Bildelement, welches zwar nur schwach prägend ist, aber den-
noch zur unterschiedlichen Wahrnehmung der Zeichen beiträgt. Es recht-
fertigt sich daher, die Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1
Bst. c MSchG zwischen den strittigen Marken zu verneinen.
6.2 Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist ab-
zuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten-
und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG).
7.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa-
che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzule-
gen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen
(Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren ist das Interesse der Wider-
sprechenden an der Löschung, bzw. des Widerspruchsgegners am Be-
stand der angefochtenen Marke zu veranschlagen. Es würde aber zu weit
führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erst-
instanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür stets konkrete
Aufwandsnachweise im Einzelfall verlangt würden. Mangels anderer
streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrungs-
werten auf einen Betrag zwischen Fr. 50'000.− und Fr. 100'000.− festzu-
legen (BGE 133 III 490 E. 3.3 Turbinenfuss). Von diesem Erfahrungswert
ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen.
7.2 Der Beschwerdegegner hat weder am Verfahren teilgenommen, noch
ist er anwaltlich vertreten. Er hat daher keinen Anspruch auf Parteient-
schädigung (vgl. MARCEL MAILLARD, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 64 N. 34 und BGE 133 III 439 E. 4).
B-2886/2012
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8.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht zur
Verfügung (Art. 73 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Es ist deshalb
rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.− werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Der Kostenvorschuss wird diesem Betrag angerechnet. Der
Restbetrag von Fr. 500.− ist innert 30 Tagen zu bezahlen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Einzahlungsschein
und Beschwerdebeilagen zurück)
– den Beschwerdegegner (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. W11707-tse/bs; Einschreiben; Vorakten
zurück)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Maria Amgwerd Karin Behnke
Versand: 4. April 2014