Cour II
B-2896/2007/scl
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 2 j u i l l e t 2 0 0 8
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Claude Morvant, Hans-Jacob Heitz, juges ;
Pascal Richard, greffier.
X._______,
représenté par Maître Michel A. Halpérin, avocat,
avenue Léon-Gaud 5, 1206 Genève,
recourant,
contre
Commission fédérale des banques CFB,
Schwanengasse 12, Case postale, 3001 Berne,
autorité inférieure.
Retrait des autorisations d'exercer et garantie d'une
activité irréprochable.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-2896/2007
Faits :
A.
X._______ est actif dans différents domaines du secteur bancaire et
financier. Il exerce notamment la fonction de gérant de fortune
indépendant à Genève.
Y._______ SA est une société anonyme de droit suisse dont le siège
est à Genève. Elle a obtenu une autorisation d'exercer une activité de
négociant en valeurs mobilières par décision du 1er juillet 1999 de la
Commission fédérale des banques (CFB) puis une autorisation
d'exercer l'activité bancaire, par décision du 22 janvier 2003.
X._______, des sociétés dans lesquelles il est impliqué, ainsi que des
membres de sa famille en sont les principaux actionnaires.
X._______ a été directeur général de Y._______ SA de janvier 1983 à
juin 1999. De mars 2005 à fin 2006, il en a également été
l'administrateur.
À la suite des requêtes d'entraide administrative de l'Autorité française
des marchés financiers de janvier et novembre 2005, il est apparu que
la société offshore A._______ avait pour contacts auprès du courtier
(broker) français utilisé pour effectuer les transactions, B._______ SA,
des personnes employées de Y._______ SA. En outre, il s'est avéré
que A._______ avait pour adresse celle détenue anciennement par
C._______ SA laquelle est aujourd'hui domiciliée à la même adresse
que Y._______ SA (dont X._______ et son épouse constituent les
actionnaires majoritaires). À la suite des premières investigations
usuelles, la CFB a nommé, par décision superprovisoire du 6 octobre
2006, D._______ en qualité de chargé d'enquête avec pour mission
d'établir, notamment, si Y._______ SA satisfaisait pleinement aux
prescriptions organisationnelles et aux conditions nécessaires à
l'octroi des autorisations de négociant en valeurs mobilières et de
banque.
B.
Le 22 décembre 2006, D._______ a rendu son rapport à la CFB. Par
décision du 1er mars 2007, celle-ci a constaté : que Y._______ SA
n'avait pas respecté les conditions et charges liées à l'autorisation
d'exercer et à l'accession de X._______ au conseil d'administration ;
qu'elle avait violé ses obligations quant à une organisation adéquate et
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touchant notamment à son champ d'activité ; qu'elle avait transmis des
informations erronées à la CFB ; que, enfin, elle avait commis des
manipulations du marché. L'autorité de surveillance en a conclu que ni
Y._______ SA, ni X._______ ne satisfaisaient à la garantie d'une
activité irréprochable. Dès lors, elle a retiré les autorisations de
banque et de négociant en valeurs mobilières. Elle a, en outre,
prononcé la dissolution de Y._______ SA et sa mise en liquidation à
inscrire au registre du commerce. Elle a prévu que ces mesures
prendraient effet au 1er octobre 2007. La CFB a également pris des
mesures immédiatement exécutoires et mis les frais à la charge de
Y._______ SA.
C.
Par mémoires du 23 avril 2007, Y._______ SA et X._______ ont formé
recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral.
Ils ont principalement conclu à l'annulation de la décision entreprise et
à la constatation selon laquelle Y._______ SA remplit les conditions
d'autorisation pour exercer l'activité de banque et de négociant en
valeurs mobilières. Préalablement, ils ont requis l'octroi de l'effet
suspensif ainsi que la suspension de l'instruction de la procédure de
recours jusqu'au 1er octobre 2007.
D.
Par décision incidente du 13 août 2007, le Tribunal administratif fédéral
a suspendu la procédure jusqu'au 1er octobre 2007, la CFB ne
s'opposant par ailleurs pas à une telle mesure. La suspension a été
prolongée à la demande des parties jusqu'au 3 janvier 2008 par
ordonnance du 10 octobre 2007.
E.
Faisant suite à la cession des actions de X._______ à la banque
italienne Z._______, la CFB a accordé une autorisation
complémentaire à Y._______ SA par décision du 12 décembre 2007.
Elle a également annoncé qu'elle révoquerait sa décision de retrait
d'autorisation du 1er mars 2007 si elle obtenait la confirmation de
différentes mesures à prendre par Y._______ SA en vue de satisfaire
aux conditions légales.
F.
Subséquemment, la CFB a requis une nouvelle prolongation de la
suspension de la procédure par courrier du 17 décembre 2007. En
accord avec les parties, la suspension a été prolongée jusqu'au
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31 mars 2008 par ordonnance du 7 janvier 2008, puis jusqu'au 30 mai
2008 par ordonnance du 8 avril 2008.
G.
Par courriers du 22 avril 2008 adressés à Y._______ SA et au
recourant, la CFB a signalé : que, à la suite de sa décision du 1er mars
2007, d'importantes mesures de restructuration – corrigeant les
lacunes constatées – avaient été entreprises par Y._______ SA ; que,
de même, X._______ n'était plus actionnaire qualifié de la société. Elle
a en outre indiqué que, dès lors que les mesures auxquelles elle avait
soumis la révocation de sa décision de retrait avaient été confirmées,
les autorisations d'exercer les activités de banque et de négociant en
valeurs mobilières étaient à nouveau octroyées à Y._______ SA.
Par courrier du même jour, la CFB a informé le Tribunal administratif
fédéral que, selon elle, les recourants ne jouissaient plus d'un intérêt
actuel suffisant à la procédure. À cet égard, elle expose que
Y._______ SA a obtenu une nouvelle autorisation et que X._______
n'est plus actionnaire qualifié de la banque.
H.
Par ordonnance du 24 avril 2008, le Tribunal administratif fédéral a
invité les recourants à se déterminer et à faire savoir s'ils maintenaient
leur recours.
I.
Par écritures du 9 mai 2008, X._______ a maintenu son recours et ses
conclusions. Il a contesté avoir perdu un intérêt juridique suffisant pour
qu'il soit statué au sujet de la légitimité de la décision entreprise. Il
expose que la recherche d'un nouvel actionnaire s'avérait essentiel
pour la survie de la banque, raison pour laquelle il s'est dessaisi de
ses actions. Il ajoute que son image dans le public a été atteinte et
que la vente de ses participations dans une situation de faiblesse lui a
causé un préjudice financier. Il fait enfin valoir que la procédure
adoptée à l'encontre de Y._______ SA et lui-même est susceptible de
se présenter à nouveau à l'égard d'autres établissements et leurs
actionnaires – dont la situation exigerait une intervention de l'autorité
de surveillance – sans qu'un examen judiciaire ne soit possible avant
que le recours ne perde de son actualité (par exemple en raison de la
cessation de l'activité de la banque). Il estime en conséquence qu'il
convient d'entrer en matière.
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J.
Par courrier du 22 mai 2008, Y._______ SA a retiré son recours.
K.
Par décision du 26 mai 2008, le Tribunal administratif fédéral a pris
acte du retrait du recours de Y._______ SA et radié la cause du rôle.
L.
Invitée à se déterminer sur le courrier du recourant du 9 mai 2008,
l'autorité inférieure a requis le Tribunal administratif fédéral, par
écritures du 4 juin 2008, de ne pas entrer en matière sur le recours. À
cet égard, elle fait valoir que le jugement sollicité n'est pas à même de
supprimer le dommage causé par la décision attaquée. Elle signale en
particulier que, compte tenu de l'effet suspensif produit par le recours,
le recourant n'a aucunement été contraint à vendre ses actions. Elle
indique, par ailleurs, que les constatations contenues dans sa décision
du 1er mars 2007 découlaient de la situation prévalant alors, savoir
notamment la qualité d'actionnaire qualifié de Y._______ SA du
recourant ; ne l'étant plus, l'annulation de la décision entreprise aurait
perdu, selon elle, tout intérêt pour le recourant. Elle ajoute que les
frais ont été mis exclusivement à la charge de Y._______ SA. Pour le
surplus, elle fait valoir que, compte tenu du retrait du recours de
Y._______ SA, la décision entreprise est entrée en force pour la
banque de sorte que le recourant n'est plus habilité à en obtenir
l'annulation.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ledit Tribunal connaît
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale
sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS
172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
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Demeurent réservées les exceptions – non réalisées en l'espèce –
prévues à l'art. 32 LTAF.
L'acte entrepris constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. a
PA susceptible de recours auprès du Tribunal administratif fédéral en
vertu des art. 31 et 33 let. f LTAF en relation avec l'art. 24 al. 1 de la loi
fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne
(LB, RS 952).
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
présent recours.
2.
Si un recours devant le Tribunal administratif fédéral est en principe
ouvert à l'encontre des décisions rendues par la CFB, il convient
encore d'examiner si le recourant dispose, dans le cas d'espèce, de la
qualité pour recourir.
À teneur de l'art. 48 al. 1 PA, la qualité pour recourir est reconnue à
quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a
été privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint
par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à
son annulation ou à sa modification (let. c). L'art. 48 al. 2 PA ajoute
qu'a également qualité pour recourir toute personne, organisation ou
autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.
À titre liminaire, il sied de relever qu'aucune disposition légale de droit
fédéral en matière bancaire ne confère au recourant un droit de
recours contre les décisions rendues par la CFB. Le recourant ne peut
dès lors fonder sa qualité pour recourir sur l'art. 48 al. 2 PA.
3.
C'est au regard de l'art. 48 al. 1 PA qu'il convient d'examiner si le
recourant est légitimé à recourir contre la décision de la CFB, plus
particulièrement s'il a encore un intérêt digne de protection actuel à
l'annulation de la décision querellée.
3.1 En principe, un intérêt digne de protection n'est donné que s'il
existe encore au moment où le jugement est rendu (cf. ATF 128 II 34
consid. 1b, ATF 123 II 285 consid. 4, ATF 118 Ib 356 consid. 1a, ATF
111 Ib 56 consid. 2a et les références citées). Tel n'est pas le cas
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lorsque le préjudice découlant de la décision attaquée ne peut plus
être supprimé même en cas d'admission du recours (cf. ATF 118 Ia
488 consid. 1a, arrêt du TF 2A.443/1995 du 6 novembre 1995
consid. 1b, arrêt du TF 2A.573/2003 du 30 juillet 2004 consid. 1). En
d'autres termes, l'intérêt digne de protection consiste, sous cet aspect,
en l'utilité pratique que le succès du recours constituerait pour le
recourant (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000,
p. 351). Si l'intérêt actuel existe au moment du dépôt du recours mais
disparaît au cours de la procédure, celle-ci doit être rayée du rôle car
devenue sans objet, à moins qu'il n'y ait lieu exceptionnellement de
faire abstraction de l'intérêt actuel, s'agissant d'un acte susceptible de
se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables et
qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le
temps, échapperait ainsi au contrôle de l'autorité de recours (cf. ATF
128 II 34 consid. 1b et les références citées).
Selon la jurisprudence, les organes d'une société mise en liquidation
sont autorisés, malgré le retrait des pouvoirs de représentation
ordonné par la CFB dans sa décision, à attaquer celle-ci pour
l'entreprise concernée par la voie du recours de droit administratif au
Tribunal fédéral (cf. ATF 98 Ib 269 consid. 1). En revanche,
l'actionnaire unique ou majoritaire n'a en règle générale pas qualité
pour recourir en son nom propre (cf. ATF 131 II 306 consid. 1.2.2 ; ATF
125 II 65 consid. 1, ATF 116 Ib 331 consid. 1c ; arrêt du TF
2A.573/2003 du 30 juillet 2004 consid. 2.1).
3.2 En l'espèce, la décision a été notifiée au recourant en qualité de
destinataire. En effet, le chiffre 2 du dispositif contient expressément la
constatation qu'il ne présente pas, en qualité d'actionnaire qualifié de
Y._______ SA, toutes garanties d'activité irréprochable. Dans son
mémoire de recours, le recourant requiert principalement l'annulation
de la décision entreprise ainsi que sa réformation en ce sens qu'il soit
constaté que Y._______ SA remplit les conditions d'autorisation de
banque et de négociant en valeurs mobilières. Au demeurant, à la
suite de la vente des actions du recourant à la banque italienne
Z._______, l'autorité inférieure a octroyé une autorisation
complémentaire à Y._______ SA par décision du 12 décembre 2007.
Enfin, par décision du 26 mai 2008, le Tribunal administratif fédéral a
pris acte du retrait du recours de Y._______ SA et rayé la cause du
rôle.
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À ce stade, il convient d'examiner si le recourant dispose toujours d'un
intérêt actuel au recours.
3.3 À titre liminaire, il sied d'admettre que, à la lumière de la
jurisprudence citée ci-dessus (cf. consid. 3.1), le recourant, actionnaire
qualifié de Y._______ SA, ne devrait en principe pas avoir la qualité
pour entreprendre la décision de la CFB. Toutefois, il s'avère
destinataire de la décision attaquée constatant qu'il ne présente pas
toutes garanties d'activité irréprochable. Cela étant, la question de
savoir si le recours était recevable au moment où il a été formé peut
rester indécise vu qu'il sera démontré ci-après que le recourant a
perdu un éventuel intérêt au recours alors que celui-ci était pendant
devant l'autorité de céans.
3.3.1 Dans ses écritures, le recourant a conclu, d'une part, à
l'annulation de la décision. D'autre part, ses conclusions en
réformation ne se rapportent pas expressément à la constatation qu'il
ne présente pas toutes garanties d'activité irréprochable mais
uniquement au fait que Y._______ SA ne remplit pas les conditions
d'autorisation de banque et de négociant en valeurs mobilières. Or,
s'agissant précisément de cette conclusion en réformation, il faut
admettre qu'elle est devenue sans objet puisque Y._______ SA a
obtenu une autorisation complémentaire et retiré subséquemment son
recours.
Le recours ne peut plus, en conséquence, être examiné que sous
l'angle de l'annulation de la décision entreprise.
3.3.2 Pour justifier un intérêt actuel au recours, le recourant fait valoir
un préjudice en raison de la décision querellée le contraignant de
quitter le conseil d'administration de la banque et de vendre ses
participations. À cet égard, il convient tout d'abord de noter que le
recourant a quitté le conseil d'administration au 31 décembre 2006,
soit avant que l'autorité inférieure ne statue. De plus, contrairement à
ce qu'il prétend, le recourant n'a pas été contraint dans son choix de
vendre ses participations : vu qu'il a requis la suspension de la
procédure dès le dépôt du recours – annonçant par ailleurs avoir
engagé des pourparlers en vue d'une reprise de ses participations
dans la banque –, il semble pour le moins évident que le recourant ait
pris ce parti avant même de porter la cause devant la Cour de céans.
En effet, la décision entreprise n'étant exécutoire qu'à partir du 1er
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octobre 2007 (soit près de six mois après le dépôt de recours –
échéance qui aurait pu être encore prolongée en cas de d'octroi de
l'effet suspensif –), il aurait tout à fait été en mesure d'obtenir une
décision de l'autorité de recours avant de vendre ses actions si tel
avait été son désir. Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer
que, si ces actes ont bel et bien été suggérés par l'autorité inférieure,
il n'en demeure pas moins que le recourant y a finalement concédé de
son propre gré. De plus, quand bien même il conviendrait par
hypothèse d'admettre le recours, l'autorité de céans ne serait de toute
façon pas en mesure de rétablir le recourant dans sa qualité
d'actionnaire qualifié de Y._______ SA.
Le recourant ne saurait donc faire valoir un intérêt actuel suffisant à la
procédure du fait de la vente de ses actions et de sa démission du
conseil d'administration de Y._______ SA.
3.3.3 La décision, objet de la présente procédure, est entrée en force
pour la recourante principale en raison du retrait de son recours. Il
paraît de la sorte guère envisageable que le recourant puisse obtenir
son annulation. Toutefois, il sied d'examiner s'il dispose d'un intérêt
actuel suffisant à la procédure en raison de la constatation que, en
qualité d'actionnaire qualifié, il ne présenterait pas toutes garanties
d'activité irréprochable. Le recourant n'a certes pris aucune conclusion
dans ce sens ; nonobstant, en concluant à l'annulation de la décision
du 1er mars 2007 de la CFB, le recourant a implicitement demandé
l'invalidation de dite constatation.
Sous cet angle également, il ne jouit pas d'un intérêt digne de
protection actuel au recours. En effet, il ne faut pas perdre de vue que
cette constatation se réfère expressément à la situation d'actionnaire
qualifié du recourant en relation avec Y._______ SA ; elle se rapporte
donc à une situation concrète et individuelle. Or, le recourant n'est plus
actionnaire qualifié de Y._______ SA puisqu'il a vendu ses
participations à la banque italienne, Z._______. Il ne dispose ainsi
plus d'un intérêt actuel à obtenir son annulation.
Le recourant ne saurait non plus faire valoir un intérêt actuel aux fins
d'obtenir, en quelque sorte, une réhabilitation dans sa bonne
réputation. En effet, les conditions pour l'exercice d'une activité
irréprochable ne s'examinent pas de manière abstraite et générale
mais au contraire se définissent au cas par cas dans chaque situation
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concrète en tenant compte de la nature de la fonction prévue ainsi que
de la taille et du genre d'activités de l'entreprise soumise à
autorisation (cf. arrêt du TF 2A.261/2004 du 27 mai 2004, consid. 1).
En l'espèce, l'analyse à laquelle a procédé la CFB concernait
précisément l'activité concrète du recourant au sein de Y._______ SA.
Si le recourant devait reprendre une activité dans un domaine soumis
à la surveillance de l'autorité inférieure et exigeant le respect de la
garantie de l'activité irréprochable, la CFB devrait alors rendre une
nouvelle décision et examiner cette condition à la lumière de la
nouvelle fonction occupée par le recourant (arrêt du TF 2A.573/2003
du 30 juillet 2004 consid. 2.4).
Le recourant n'est, par conséquent, pas non plus habilité à faire valoir
un intérêt actuel suffisant à l'annulation de la constatation selon
laquelle il ne présentait pas toutes garanties d'activité irréprochable.
3.3.4 Par ailleurs, dans la mesure où les frais de la procédure de
première instance ont été mis à la charge de la seule Y._______ SA,
l'unique opportunité qu'offre encore le recours consisterait à examiner
l'éventuelle illicéité de la décision. Or, selon la jurisprudence, si un
recours ne permet plus de corriger la décision contestée et ne conduit
qu'à la constatation éventuelle de son illicéité, l'examen de la décision
incriminée reste admissible dans le procès en responsabilité contre
l'État, même si la possibilité de recours n'a pas été utilisée (cf. arrêt du
TF 2A.573/2003 du 30 juillet 2004 consid. 2.3 ; ATF 129 I 139 consid.
3.1 et les références citées). Dès lors que la décision entreprise est
entrée en force pour Y._______ SA et qu'un arrêt du Tribunal
administratif fédéral ne pourrait aboutir, dans son résultat, qu'à la
constatation d'une éventuelle illicéité des mesures prises par la CFB,
le problème devra être, cas échéant, examiné dans une procédure en
responsabilité sortant du cadre du présent litige.
3.3.5 Enfin, il n'y a pas lieu de faire abstraction de l'intérêt actuel –
s'agissant d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des
circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée ou de
ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi au contrôle de
l'autorité de recours – dès lors que le Tribunal fédéral et le Tribunal
administratif fédéral ont déjà eu, à réitérées reprises, l'occasion de se
prononcer sur les pouvoirs de surveillance de la CFB ainsi que sur la
garantie de l'activité irréprochable (cf. arrêt du TF 2A.573/2003 du
30 juillet 2004 consid. 1 ; arrêt du TAF B-2464/2007 du 4 décembre
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2007 ; arrêt du TAF B-1645/2007 du 17 janvier 2008 ; arrêt du TAF
B-3708/2007 du 4 mars 2008).
3.3.6 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, force est de
constater que le recourant ne dispose pas d'un intérêt actuel suffisant
à la procédure de recours. La cause est donc devenue sans objet et
doit être radiée de rôle.
4.
À teneur de l'art. 5 du règlement du 21 février 2008 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
(FITAF, RS 173.320.2), lorsqu'une procédure devient sans objet, les
frais et les dépens sont en règle générale mis à la charge de la partie
dont le comportement a occasionné cette issue. Si la procédure est
devenue sans objet, sans que cela soit imputable aux parties, les frais
de procédure sont fixés au vu de l'état des faits avant la survenance
du motif de liquidation. L'émolument judiciaire est calculé en fonction
de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la
façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2
al. 1 1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, c'est parce que le recourant a vendu ses participations
Y._______ SA que son recours est devenu sans objet. De plus, il sied
de relever que celui-ci a été invité à faire savoir s'il maintenait son
recours suite au courrier de l'autorité inférieure signalant que, à son
avis, le recourant avait perdu tout intérêt au recours. C'est donc en
pleine connaissance de cause qu'il a requis de l'autorité de céans la
poursuite de l'examen de son recours. Dans ces circonstances, les
frais de procédure s'élevant à Fr. 5'000.- (dans la mesure où le présent
arrêt se limite à la question de la recevabilité) doivent être
intégralement mis à sa charge.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
L'affaire devenue sans objet est radiée du rôle.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 5'000.-, sont mis à la
charge du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais
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déjà versée de Fr. 20'000.-. Le solde de Fr. 15'000.- sera restitué au
recourant une fois l'entrée en force du présente arrêt.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 2006-12-19/258/1829 ; Acte
judiciaire)
Le Président : Le Greffier:
Jean-Luc Baechler Pascal Richard
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(voir art. 42 LTF).
Expédition : 17 juillet 2008
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