Abtei lung II
B-292/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 0 . J u l i 2 0 0 8
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Hans-
Jacob Heitz und Francesco Brentani;
Gerichtsschreiberin Andrea Pfleiderer;
1. A._______,
Beschwerdeführer 1,
2. B._______,
Beschwerdeführer 2,
beide vertreten durch Dr. Andreas Jost, Bern,
gegen
Bundesamt für Landwirtschaft (BLW),
Mattenhofstrasse 5, 3003 Bern,
Vorinstanz;
Einfuhr von Fleisch.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-292/2008
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführer 1 und 2 beabsichtigen, gemeinsam die Aktien-
gesellschaft X._______ AG (nachfolgend: Unternehmen) zu gründen,
um nach deren Gründung Halalfleisch in die Schweiz zu importieren.
Aus diesem Grund wurde am 31. Oktober 2007 ein Gesuch um Aus-
stellung einer Generaleinfuhrbewilligung für das zu gründende Unter-
nehmen und um deren Anerkennung als zollkontingentsanteilsberech-
tigte Gesellschaft für Halalfleisch beantragt. Mit Verfügung vom 29. No-
vember 2007 stellte die Vorinstanz fest, dass das Unternehmen nach
seiner Gründung nicht als zollkontingentsanteilsberechtigte Firma für
Halalfleisch anerkannt werde. In Ziffer 3 der Verfügung wurde dem Be-
schwerdeführer 1 ausserdem eine Gebühr für den Erlass der Verfü-
gung auferlegt. Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen
aus, dass die gesamten Umstände darauf hinwiesen, dass die Grün-
dung dieses Unternehmens einen Rechtsmissbrauch darstelle. Die be-
sonderen Voraussetzungen und Bestimmungen für die Zuteilung der
Zollkontingentsanteile bei Halalfleisch (Art. 18a der Schlachtviehver-
ordnung vom 26. November 2003 [SV, SR 916.341]) würden umgan-
gen, sofern der der jüdischen Gemeinschaft zugehörige Beschwerde-
führer 2 an dieser Gesellschaft als Aktionär und Geschäftsführer mit-
wirke.
B.
Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführer 1 und 2 am
15. Januar 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie be-
antragen die Aufhebung der Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfü-
gung. Gleichzeitig sei festzustellen, dass das Unternehmen nach er-
folgter Gründung vor und nach dem 31. Juli 2008 für die Einfuhr von
Halalfleisch zollkontingentsanteilsberechtigt sei.
Sie rügen im Wesentlichen, dass die Vorinstanz das Tierschutzgesetz
und die Verfassung verletze, in dem sie krass unverhältnismässige Be-
dingungen an die Berechtigung einer Importgesellschaft zur Einfuhr
von Halalfleisch stelle. Die Wirtschaftsfreiheit werde in unverhältnis-
mässiger Weise verletzt, da dem Unternehmen die Berechtigung zur
Einfuhr von Halalfleisch deshalb abgesprochen würde, weil der Be-
schwerdeführer 2 Minderheitsaktionär und Geschäftsführer der Gesell-
schaft sei. Die von der Vorinstanz verlangte Fernhaltung des Be-
schwerdeführers 2 sei weder ein geeignetes Mittel noch erforderlich,
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um Missbräuche bei der Einfuhr von Fleisch zu verhindern. Schliess-
lich stehe die Fernhaltung in keinem vernünftigen Verhältnis zum damit
bewirkten Eingriff in die von der Wirtschaftsfreiheit geschützte Import-
tätigkeit.
C.
Mit Vernehmlassung vom 6. Februar 2008 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. Mit Replik vom
31. März 2008 bestätigen die Beschwerdeführer die in ihrer Beschwer-
de vom 15. Januar 2008 gestellten Rechtsbegehren sowie die dazuge-
hörigen Ausführungen. Ebenso hält die Vorinstanz mit Duplik vom
23. April 2008 an ihren Anträgen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 S. 45).
1.1
Die Verfügung des Bundesamts für Landwirtschaft (BLW) vom 29. No-
vember 2007, mit welcher festgestellt wurde, dass das Unternehmen
nach seiner Gründung nicht als zollkontingentsanteilsberechtigte
Firma anerkannt wird, stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1
Bst. b des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwal-
tungsgericht, das gemäss Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 VwVG als Beschwerdeinstanz beurteilt, ist für die Be-
handlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG greift.
1.2
Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene
Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung hat.
1.2.1
Der Beschwerdeführer 1 hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Verfügungsadressat von der angefochtenen Verfügung
besonders berührt. Die Erfordernisse von Art. 48 Abs. 1 Bst. a und b
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VwVG sind damit erfüllt. Der Beschwerdeführer 2 ist als Mitaktionär
und zukünftiger Geschäftsführer des zu gründenden Unternehmens
ebenfalls von der angefochtenen Verfügung besonders berührt.
Fraglich ist jedoch, ob er auch am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG). Feststeht, dass der Beschwerdeführer 2 das Ge-
such um Anerkennung des zu gründenden Unternehmens als zollkon-
tingentsanteilsberechtigte Gesellschaft nicht mitunterzeichnet hat. Aus
den Akten ergibt sich jedoch, dass am 24. August 2007 eine Bespre-
chung der Vorinstanz mit dem Beschwerdeführer 2 stattgefunden hat.
Anlässlich dieses Gesprächs wurde die Frage diskutiert, ob sich der
Beschwerdeführer 2 an einer der islamischen Gemeinschaft zugehöri-
gen juristischen Person beteiligen könne, ohne dass dieser die Zuge-
hörigkeit zu dieser Gemeinschaft abgesprochen werde. Gestützt auf
dieses Gespräch wurde das erwähnte Gesuch des zu gründenden Un-
ternehmens um Anerkennung als zollkontingentsanteilsberechtigte Ge-
sellschaft am 31. Oktober 2007 gestellt. Wenngleich der Beschwerde-
führer 2 dieses Gesuch nicht mitunterzeichnet hat, so kann aufgrund
der diesem Gesuch vorangegangenen Besprechung dennoch davon
ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer 2 am vorinstanzli-
chen Verfahren teilgenommen hat. Insofern ist der Beschwerdeführer
2 ebenfalls zur Beschwerde legitimiert im Sinne von Art. 48 Abs. 1
VwVG. Im Übrigen wird die Beschwerdelegitimation des Beschwerde-
führers 2 von der Vorinstanz denn auch nicht bestritten.
1.2.2
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen eine Feststellungsver-
fügung. Nach Art. 25 Abs. 2 VwVG ist einem Feststellungsbegehren zu
entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse
nachweisen kann. Darunter ist nach der Rechtsprechung ein rechtli-
ches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen
Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhält-
nisses zu verstehen, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten
Interessen entgegenstehen, und welches nicht durch eine rechtsge-
staltende Verfügung gewahrt werden kann. Ferner haben Feststel-
lungsverfügungen stets individuelle und konkrete Rechte und Pflichten
zum Gegenstand (BGE 130 V 388 E. 2.4.f., mit Hinweisen).
In vorliegendem Zusammenhang ist umstritten, ob das durch die Be-
schwerdeführer neu zu gründende Unternehmen für die Einfuhr von
Halalfleisch zollkontingentsanteilsberechtigt sein wird oder nicht. Die
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Beantwortung dieser Frage ist für die Beschwerdeführer im Hinblick
auf die Versteigerung der Zollkontingentsanteile für Halalfleisch, wel-
che quartalsweise stattfindet, essentiel. Sollte rechtskräftig festgestellt
werden, dass das Unternehmen für die Einfuhr von Halalfleisch nicht
zollkontingentsanteilsberechtigt sein wird, ist anzunehmen, dass die
Gesellschaft nicht oder zumindest nicht in der beabsichtigten Form
gegründet wird. Für die Beschwerdeführer 1 und 2 ist deshalb Klarheit
in der Feststellung dieser Frage wichtig, weshalb sie über ein aktuelles
und schutzwürdiges Interesse daran verfügen, dass vor dem 31. Juli
2008 festgestellt wird, ob ihnen auch nach der Übergangsfrist von
Art. 35a SV Halalfleisch zugeteilt werden kann oder nicht.
Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführer ebenfalls ein schutz-
würdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG an der
Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung haben. Damit
sind sie beschwerdeberechtigt.
Die übrigen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Be-
schwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführer rügen in formeller Hinsicht die fehlerhafte Eröff-
nung der Verfügung sowie – als Teilaspekte des rechtlichen Gehörs –
die Verletzung des Rechts auf Anhörung und Teilnahme am Verwal-
tungsverfahren sowie die Verletzung des Rechts auf Begründung. An-
dererseits machen sie geltend, die Vorinstanz habe den rechtserhebli-
chen Sachverhalt nur ungenügend ermittelt.
2.1
Die Beschwerdeführer rügen, dass die angefochtene Verfügung nicht
auch dem Beschwerdeführer 2 als Partei des mit der Eingabe vom
31. Oktober 2007 hängig gemachten Verwaltungsverfahrens eröffnet
worden ist. Sie führen aus, dass beide Beschwerdeführer als Aktionäre
auftreten bzw. der Beschwerdeführer 2 auch als Geschäftsführer der
zu gründenden Gesellschaft, so dass die Vorinstanz das erwähnte Ge-
such, mit welchem das Verwaltungsverfahren eingeleitet worden ist,
nicht nur als persönliches Gesuch des Beschwerdeführers 1 hätte be-
trachten dürfen, sondern auch als dasjenige des ebenfalls betroffenen
Beschwerdeführers 2. Die Vorinstanz betont demgegenüber, dass ein-
zig der Beschwerdeführer 1 als handelnde Person aufgetreten sei.
Ausserdem sei dem Beschwerdeführer 2 kein rechtserheblicher Nach-
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teil erwachsen, da er die Verfügung offensichtlich erhalten habe und in
der Lage war, die Beschwerdeschrift fristgerecht zu verfassen.
Es ist unbestritten, dass von der vorliegend angefochtenen Verfügung
sowohl der Beschwerdeführer 1 als auch der Beschwerdeführer 2 un-
mittelbar betroffen sind. Aufgrund des verfassungsrechtlichen Ge-
hörsanspruchs gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
hätte es sich daher aufgedrängt, die Verfügung beiden Beschwerde-
führern, also auch dem Beschwerdeführer 2, zu eröffnen (vgl. BGE
127 V 119 E. 1c, mit Hinweisen). Da der Beschwerdeführer 2 jedoch
auf anderem Weg Kenntnis vom Inhalt der Verfügung erhalten hat, so
dass er die Verfügung fristgerecht mitanfechten konnte, ist anzuneh-
men, dass dem Beschwerdeführer 2 hieraus kein rechtserheblicher
Nachteil erwachsen ist. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Er-
öffnung trotz fehlender Zustellung an den Beschwerdeführer 2 ihren
Zweck erreicht hat. Damit ist dem Rechtsschutz genüge getan (vgl.
RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht
und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, N 381, mit weite-
ren Hinweisen).
2.2
Die Beschwerdeführer rügen ausserdem, dass die Vorinstanz nicht be-
gründe, weshalb die Beteiligung des Beschwerdeführers 2 einen
Rechtsmissbrauch bzw. eine Umgehung von Art. 18a SV darstelle.
Dieser Auffassung widerspricht die Vorinstanz. Sie geht davon aus,
dass der Rechtsmissbrauch bzw. die Umgehung in Ziff. 3.2 der ange-
fochtenen Verfügung hinreichend begründet worden sei.
Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen zu begründen. Die Be-
gründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffe-
ne dadurch in die Lage versetzt wird, die Tragweite der Entscheidung
zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere
Instanz weiterzuziehen. Hierbei genügt es, wenn ersichtlich ist, von
welchen Überlegungen sich die Behörde leiten liess (BGE 129 I 232
E. 3.2). In vorliegendem Zusammenhang geht aus Ziff. 3.2 der
angefochtenen Verfügung nicht hinreichend klar hervor, weshalb die
Vorinstanz von einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung von Art. 18a
SV ausgeht.
Das Recht auf Begründung ist formeller Natur und eine Verletzung
führt grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Ge-
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mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist jedoch eine Heilung
ausnahmsweise möglich. Voraussetzung dafür ist, dass die Beschwer-
deinstanz mit der gleichen Kognition wie die vorhergehende Instanz
ausgestattet ist, es sich nicht um eine besonders schwer wiegende
Verletzung der Parteirechte handelt und dem Beschwerdeführer kein
Nachteil erwächst (BGE 126 I 68 E. 2). Bei Verstössen gegen die Be-
gründungspflicht durch die Vorinstanz erachtet das Bundesgericht eine
fehlende oder mangelhafte Begründung als im Rechtsmittelverfahren
behoben, wenn die Vorinstanz im Rahmen der Vernehmlassung eine
hinreichende Begründung nachschiebt, so dass der Beschwerdeführer
Gelegenheit erhält, seine Beschwerde in der Replik zu ergänzen, ohne
dass ihm durch die erst nachträgliche Stellungnahme ein prozessualer
Nachteil entsteht (BGE 117 Ib 64 E. 4; zum Ganzen LORENZ KNEUBÜHLER,
Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 214, mit weiteren Hinweisen).
In vorliegendem Zusammenhang hat die Vorinstanz in der Vernehm-
lassung ausgeführt, weshalb sie von einer rechtsmissbräuchlichen
Umgehung ausgeht und hat insofern eine Begründung nachgescho-
ben, so dass der Mangel deshalb als geheilt betrachtet werden kann
(VPB 69 [2005] Nr. 9 E. 2e./aa).
2.3
Die Beschwerdeführer rügen ferner, die Vorinstanz habe den Be-
schwerdeführern keine Gelegenheit geboten, am Verwaltungsverfah-
ren mitzuwirken und sie vor Erlass der Verfügung nicht angehört, ob-
wohl es den Gesuchsbegehren nicht habe stattgeben wollen. Die Vor-
instanz wendet ein, dass ihr die tatsächliche und rechtliche Lage auf-
grund der Eingabe vom 31. Oktober 2007 bekannt gewesen sei. Aus-
stehend sei einzig die rechtliche Würdigung des Sachverhalts gewe-
sen, die vom Anspruch auf rechtliches Gehör nicht erfasst werde.
Art. 30 Abs. 1 VwVG hält fest, dass die Behörde die Parteien anhört,
bevor sie eine Verfügung erlässt. Der Anspruch auf vorgängige Anhö-
rung umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und
auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Bevor die
Behörde einen Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung des Einzelnen
eingreift, hat sie ihn davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit
zu geben, sich vorgängig zu äussern (BGE 126 V 130 E. 2.b). In
vorliegendem Zusammenhang steht fest, dass die Beschwerdeführer
vor Erlass der Verfügung nicht zu einer Stellungnahme eingeladen
worden sind. Aus den Akten (vgl. Verfügung vom 29. November 2997
E. 3.1. f.) ergibt sich jedoch, dass am 24. August 2007 eine Bespre-
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chung des Beschwerdeführers 2 mit der Vorinstanz stattgefunden hat,
anlässlich welcher über die Frage diskutiert worden ist, ob sich ein jü-
discher Geschäftsmann an einer der islamischen Gemeinschaft zuge-
hörigen juristischen Person beteiligen könne. Damit wurde zumindest
dem Beschwerdeführer 2 in einem persönlichen Gespräch die Gele-
genheit geboten, sich vorgängig zu äussern. Ausstehend war einzig
die rechtliche Würdigung des Sachverhalts. Die Rüge der Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör erweist sich daher als un-
begründet.
2.4
Die Beschwerdeführer rügen überdies, die Vorinstanz habe es unter-
lassen, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig fest-
zustellen. Die Vorinstanz habe insbesondere die Tatsache nicht beach-
tet, dass die Beschwerdeführer über durch Vertrauen geprägte Ge-
schäftsbeziehungen verfügen. Bei richtiger Feststellung des Sachver-
halts hätte die Vorinstanz erkennen müssen, dass das Unternehmen
nach seiner Gründung als juristische Person zu betrachten sei,
welches durch seine Einfuhrtätigkeit der islamischen Gemeinschaft
zugehörig sei.
Gemäss Art. 12 VwVG hat die Behörde den Sachverhalt von Amtes
wegen festzustellen. Diese sog. Untersuchungsmaxime bedeutet, dass
die Behörden den rechtserheblichen Sachverhalt von sich aus richtig
und vollständig abklären müssen und sich nur auf Sachumstände
stützen dürfen, von deren Vorhandensein sie sich selbst überzeugt
haben (RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., N 905).
Vorliegend gibt es keine Anzeichen für die Annahme, dass die Vorins-
tanz die vertrauensvollen Geschäftsbeziehungen des zu gründenden
Unternehmens übersehen hätte. Die Vorinstanz hat vielmehr aus die-
sem Umstand nicht die gleichen rechtlichen Schlüsse wie die Be-
schwerdeführer gezogen. Es ist davon auszugehen, dass der Vorins-
tanz die tatsächliche und rechtliche Lage vollumfänglich bekannt ge-
wesen ist. Von einer unrichtigen und unvollständigen Feststellung des
Sachverhalts kann also nicht gesprochen werden. Abgesehen davon
wäre eine Rückweisung im Sinne von Art. 61 Abs. 1 VwVG aus
prozessökonomischen Überlegungen unverhältnismässig, da diese zu
einer Verfahrensverzögerung führen würde, die insbesondere im
Hinblick auf die bevorstehende Versteigerung von Zollkontingents-
anteilen nicht im Interesse der Beschwerdeführer sein kann.
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3.
Die Beschwerdeführer bringen sodann vor, die Auffassung der Vorins-
tanz, wonach dem zu gründenden Unternehmen die Zollkontingents-
anteilsberechtigung für Halalfleisch deswegen abgesprochen werden
müsse, weil es aufgrund der Mitwirkung des der jüdischen Gemein-
schaft zugehörigen Beschwerdeführers 2 nicht als der islamischen Ge-
meinschaft „zugehörige“ juristische Person betrachtet werden könne,
gehe über das verfassungsmässig ausgelegte Tierschutzgesetz hinaus
und verletzte Bundesrecht. Ausserdem verletze die Vorinstanz die
Wirtschaftsfreiheit in unverhältnismässiger Weise.
3.1
Im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung gilt es zunächst zu
prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass das zu grün-
dende Unternehmen aufgrund der Mitwirkung des der jüdischen Ge-
meinschaft zugehörigen Beschwerdeführers 2 im Sinne von Art. 18a
SV nicht der islamischen Gemeinschaft „zugehörig“ angesehen wer-
den kann.
3.1.1
Wie bereits die Reko EVD festgestellt hat, lässt sich zur Auslegung
des Begriffs „zugehörig“ weder der anwendbaren Bestimmung noch
den diesbezüglichen Materialien etwas entnehmen (Reko EVD Ent-
scheid 6T/2004-4 vom 16. Juni 2005, E. 5.6).
Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit einem die Kirchensteu-
erpflicht betreffenden Entscheid ausdrücklich festgehalten hat, können
juristische Personen der Natur der Sache nach nicht einer Kirche „an-
gehören“ (BGE 102 Ia 468 E. 3.b). Eine juristische Person mit wirt-
schaftlichem Geschäftszweck, die keine religiösen oder kirchlichen
Ziele verfolgt, kann sich deshalb nicht auf die Glaubens- und Gewis-
sensfreiheit berufen (GIOVANNI BIAGGINI, Kommentar zur Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Art. 15,
N 16). Diese kann naturgemäss nur natürlichen Personen zukommen.
Das zu gründende Unternehmen könnte sich daher nicht auf die
Glaubens- und Gewissensfreiheit berufen, was von den Beschwerde-
führern denn auch nicht geltend gemacht wird. Die juristische Person
führt vielmehr ein eigenes, von den daran beteiligten Personen ge-
trenntes Dasein und verfolgt ihre wirtschaftlichen Ziele und Zwecke
unter eigenem Namen und auf eigene Rechnung (BGE 126 I 122 E. 5).
Eine juristische Person muss daher selbständig betrachtet werden,
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ohne dass auf die dahinter stehenden natürlichen Personen und deren
Religion abgestellt wird.
Für die nach den hier anwendbaren Bestimmungen geforderte „Zuge-
hörigkeit“ einer juristischen Person zu einer Religionsgemeinschaft
können somit nicht dieselben Kriterien oder Indizien massgebend sein,
die für die „Angehörigen“ einer natürlichen Person zu einer Religion
respektive einer Kirche bestimmend sind (vgl. den Entscheid der Reko
EVD, Entscheid 6T/2004-4 vom 16. Juni 2006 E. 5).
Die Vorinstanz darf die Bewilligung des Imports von Fleisch rituell ge-
schlachteter Tiere wie auch die Zuteilung von diesbezüglichen Kontin-
gentsanteilen allein von der Verpflichtung abhängig machen, dass sich
die Einführenden verpflichten, das einzuführende Fleisch ausschliess-
lich an anerkannte Verkaufsstellen von Halalfleisch zu liefern (Art. 18a
Abs. 1 Bst. a SV) oder dieses Fleisch selbst zu vermarkten (Art. 18a
Abs. 1 Bst. b SV). Ausschlaggebend muss daher, wie dies bereits von
der Reko EVD festgehalten worden ist, lediglich der Nachweis von auf
Vertrauen basierenden Geschäftsbeziehungen sein. Um die Versor-
gung der islamischen Gemeinschaft sicherzustellen, ist es von ele-
mentarer Bedeutung, dass die Importgesellschaft das Vertrauen ihrer
Metzgereien und damit letztlich der islamischen Konsumentinnen und
Konsumenten besitzt. Anhaltspunkte, die gegen eine solche Interpreta-
tion sprechen, sind auch nach der Revision vom 9. Juni 2006 nicht er-
sichtlich. Bei der Auslegung des Begriffs der „Zugehörigkeit“ ist des-
halb allein auf das Vorliegen von auf Vertrauen beruhenden Geschäfts-
beziehungen abzustellen (vgl. Entscheid der Reko EVD, Entscheid 6T/
2004-4 vom 16. Juni 2005, E. 5.6.). Das Unternehmen kann deshalb
nach einer verfassungskonformen Auslegung allein dadurch als der
islamischen Gemeinschaft „zugehörig“ bezeichnet werden, als es das
Vorliegen von eigenen anerkannten, d.h. auf Vertrauen beruhenden
Geschäftsbeziehungen mit Verkaufsstellen für Halalfleisch vorweisen
kann. Ein jüdischer Geschäftsmann, der einen Teil seines Vermögens
rechtlich von seiner Person trennt und im Rahmen einer juristischen
Person verselbständigt, kann sich deshalb genauso an einer Importge-
sellschaft für Halalfleisch beteiligen wie eine islamische Person. Es
geht nicht an, der Importgesellschaft die Berechtigung zur Einfuhr von
Halalfleisch deshalb abzusprechen, weil die Gesellschaft einen Aktio-
när und Geschäftsführer hat, welcher der jüdischen Gemeinschaft an-
gehört. Die vorinstanzliche Auffassung, wonach bei der Auslegung des
Begriffs der Zugehörigkeit einer juristischen Person auf die Person hin-
Seite 10
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ter dieser Gesellschaft abgestellt werden müsse, stellt einen Eingriff in
die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) des zu gründenden Unternehmens
dar.
3.2
Die Wirtschaftsfreiheit bedeutet das Recht des Einzelnen, uneinge-
schränkt von staatlichen Massnahmen jede privatwirtschaftliche Er-
werbstätigkeit frei auszuüben und einen privatwirtschaftlichen Beruf
frei zu wählen. Geschützt sind sämtliche auf Erwerb gerichtete privat-
wirtschaftliche Tätigkeiten, die der Erzielung eines Gewinns oder Er-
werbs dienen (KLAUS A. VALLENDER, in: St. Galler Kommentar zur schwei-
zerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 27
BV Rz 6, 20; BIAGGINI, a.a.O., Art. 27, N 4, 8; ULRICH HÄFELIN/WALTER
HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N
632, 634). In den Schutzbereich dieses verfassungsmässigen Rechts
fällt folglich auch der gewerbsmässige Handel mit Fleisch.
Die Wirtschaftsfreiheit gilt indessen nicht absolut, sondern kann unter
den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Sodann
bestimmt Art. 94 BV, dass sich Bund und Kantone an den Grundsatz
der Wirtschaftsfreiheit zu halten haben. Abweichungen von diesem
Grundsatz, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den
Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfas-
sung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind
(Art. 94 Abs. 4 BV). Unzulässig sind demnach wirtschaftspolitische
oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb be-
hindern, um gewisse Gewerbezweige zu sichern oder zu begünstigen
(BGE 125 I 267 E. 2b; BIAGGINI, a.a.O., Art. 94, N 4; VALLENDER, in: St.
Galler Kommentar zu Art. 94 BV, a.a.O., Rz 5).
3.2.1
Die Kontingentierung der Einfuhr von Halalfleisch verwirklicht Anliegen
des Tierschutzes. Da in der Schweiz aufgrund des Schächtverbots
kein Halalfleisch hergestellt werden kann, erlaubt Art. 9 Abs. 1 Satz 2
und 3 TschG – und damit übereinstimmend Art. 14 Abs. 1 Satz 2 und 3
des noch nicht in Kraft gesetzten neuen Tierschutzgesetzes vom
16. Dezember 2005 (BBl 2006 331) – ausdrücklich die Einfuhr von Ko-
scher- und Halalfleisch, um eine ausreichende Versorgung der jüdi-
schen und islamischen Gemeinschaft mit solchem Fleisch sicherzu-
stellen. Der Import von Halalfleisch soll aus Gründen des Tierschutzes
nicht weiter gehen, als unter Achtung religiöser Bedürfnisse notwendig
Seite 11
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(vgl. BGer, Urteil 2C_89/2007 vom 14. November 2007, E. 7; Reko
EVD Entscheid 6T/2004-4 vom 16. Juni 2005, E. 5.3). Es besteht da-
her ein polizeilich motiviertes Interesse daran, dass auch im Ausland
nicht mehr Tiere nach einer in der Schweiz verbotenen Methode ge-
schlachtet werden, als unter Achtung religiöser Bedürfnisse notwendig
ist (Reko EVD Entscheid 6T/2004-4 vom 16. Juni 2005, E. 5.3).
Die von der Vorinstanz verfügte Verweigerung der Importtätigkeit dient
nicht dem aufgrund des Gesetzes massgebenden tierschützerischen
Interesse. Ein anderes öffentliches Interesse an einer Einschränkung
der Importtätigkeit ist nicht ersichtlich. Daher fehlt es an dem für die
Einschränkung in die Wirtschaftsfreiheit erforderlichen öffentlichen
Interesse.
3.2.2
Die verlangte Einschränkung, wonach das zu gründende Unternehmen
aufgrund der Mitwirkung des Beschwerdeführers 2 nicht zum Import
von Halalfleisch zugelassen werden kann, ist ausserdem nicht verhält-
nismässig. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach bei der Auslegung
des Begriffs der Zugehörigkeit einer juristischen Person zu einer religi-
ösen Gemeinschaft auf die Person abzustellen sei, die hinter der Ge-
sellschaft steht, ist weder geeignet noch erforderlich, um Missbräuche
beim Import von Halalfleisch zu verhindern. Von einem Missbrauch
könnte erst dann gesprochen werden, wenn es dazu kommen sollte,
dass das Halalfleisch nicht über vertrauenswürdige Geschäftsverbin-
dungen an die islamische Gemeinschaft weiterverkauft würde bzw.
wenn nicht sichergestellt wäre, dass die islamische Bevölkerung aus-
reichend mit Halalfleisch versorgt werden könnte. Sollte die Vorinstanz
Missbräuche feststellen, kann sie gemäss Art. 22 Abs. 4 des Landwirt-
schaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG, SR 910) Importeure von
der Berechtigung, Zollkontingentsanteile zu versteigern, ausschlies-
sen.
Die Fernhaltung des Beschwerdeführers 2 steht schliesslich auch in
keinem vernünftigen Verhältnis zum Eingriff in die von der Wirtschafts-
freiheit geschützte Importtätigkeit. Es ist nicht ersichtlich, dass und in-
wiefern aufgrund dieser Beschränkung die Gefahr von Missbräuchen
gesenkt werden könnte.
3.2.3
Die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, wonach dem zu grün-
denden Unternehmen die Zollkontingentsanteilberechtigung deshalb
Seite 12
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abgesprochen werden muss, weil sich der Beschwerdeführer 2 an die-
ser Gesellschaft beteiligt, verletzt die Wirtschaftsfreiheit in unverhält-
nismässiger Weise. Unter diesen Umständen kann die Frage offenblei-
ben, ob sich diese Auffassung mit anderen Verfassungsbestimmungen,
insbesondere mit der in Art. 15 BV verankerten Glaubens- und Gewis-
sensfreiheit, oder mit Art. 9 der Konvention zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR
0.101) vereinbaren liesse.
3.3
Diese Auffassung führt nicht, wie die Vorinstanz behauptet, zu einer
Ungleichbehandlung einer juristischen Person gegenüber einer natürli-
chen Person. Die Reko EVD hat bereits mit Entscheid vom 16. Juni
2005 explizit festgehalten, dass die Auffassung, wonach Angehörige
der jüdischen und islamischen Gemeinschaft und diesen zugehörige
juristische Personen und Personengesellschaften alternativ nur
entweder Koscher- oder Halalfleisch einführen und beziehen können,
sich weder aus dem Wortlaut noch der Systematik der anwendbaren
Bestimmungen noch aus den diesbezüglichen Materialien ergebe.
Eine solche Einschränkung liesse sich aus Gründen des Tierschutzes
nicht rechtfertigen und hielte daher vor der Verfassung, insbesondere
vor der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), nicht stand (Reko EVD Ent-
scheid 6T/2004-4 vom 16. Juni 2005, E. 5.4). An dieser Feststellung zu
zweifeln besteht in vorliegendem Zusammenhang kein Anlass. Eine
Änderung der Rechtsprechung drängt sich nicht auf. Daran ändert
auch die Revision der Schlachtviehverordnung vom 9. Juni 2006
nichts.
3.4
In vorliegendem Zusammenhang bestätigen neun anerkannte Halal-
fleisch-Verkaufsstellen, dass sie dem zu gründenden Unternehmen
volles Vertrauen entgegenbringen und daher beabsichtigen, von ihm
Halalfleisch für ihre Verkaufsstelle zu beziehen. Damit legen die Be-
schwerdeführer hinreichend dar, dass sie über auf Vertrauen basieren-
den Geschäftsbeziehungen mit islamischen Geschäften verfügen. Da-
mit steht – solange kein Missbrauch festgestellt wird, welcher von der
Vorinstanz denn auch nicht behauptet wird – fest, dass das zu grün-
dende Unternehmen, mit dem Beschwerdeführer 2 als Aktionär und
Geschäftsführer, aufgrund des Nachweises anerkannter Verkaufsstel-
len für Halalfleisch auch nach dem 31. Juli 2008 (vgl. Art. 35a SV) un-
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ter den neuen Bestimmungen von Art. 18a SV als für die Einfuhr von
Halalfleisch zollkontingentsanteilsberechtigt anzuerkennen ist.
4.
4.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer kei-
ne Kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der von den Beschwerde-
führern geleistete Kostenvorschuss wird zurückerstattet. Vorinstanzen
werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
4.2
Die Vorinstanz auferlegte dem Beschwerdeführer 1 für den Erlass der
Verfügung vom 29. November 2007 gestützt auf die Verordnung über
Gebühren des Bundesamts für Landwirtschaft vom 16. Juni 2006
(GebV-BLW, SR 910.11) eine Gebühr von Fr. 535.-- (Ziff. 3 der Verfü-
gung vom 29. November 2007). Begründet wird die erhobene Gebühr
damit, dass der Vorinstanz für den Erlass der angefochtenen
Verfügung ein Zeitaufwand von 5 ¼ Stunden zu Fr. 100.-- pro Stunde
(sowie das Porto für die Zustellung dieser Verfügung von Fr. 10.--) ent-
standen sei. Die Beschwerdeführer beantragen, Ziff. 3 der
angefochtenen Verfügung aufzuheben.
Eine Gebühr muss bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst oder eine
Dienstleistung beansprucht (Art. 2 GebV-BLW i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der
Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV,
SR 172.041.1]). In vorliegendem Zusammenhang ersuchte der Be-
schwerdeführer 1 die Vorinstanz um Erlass einer Feststellungsverfü-
gung betreffend der Ausstellung einer Generaleinfuhrbewilligung
(GEB) für Schlachttiere und Fleisch von Tieren der Rindvieh-, Pferde-,
Schaf-, Ziegen- und Schweinegattung sowie um Feststellung, dass
das zu gründende Unternehmen als zollkontingentsanteilsberechtigt
für Halalfleisch anzuerkennen sei. Der Beschwerdeführer 1 hat nach
dem Gesagten willentlich ein Verwaltungsverfahren bewirkt und inso-
fern eine Verfügung veranlasst. Auf eine Gebührenerhebung kann ge-
mäss Art. 3 Abs. 2 Bst. b AllgGebV jedoch verzichtet werden, wenn es
sich um eine Verfügung oder Dienstleistung mit geringem Aufwand,
insbesondere um eine einfache Auskunft handelt. In vorliegendem Zu-
sammenhang ist die Vorinstanz aufgrund eines fehlenden Rechts-
schutzinteresses auf das erste Rechtsbegehren (Erlass einer Feststel-
lungsverfügung betreffend Ausstellung einer Generaleinfuhrbewilli-
gung) nicht eingetreten. Demgegenüber trat sie auf das zweite Fest-
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stellungsbegehren ein. Es ist davon auszugehen, dass der Vorinstanz
die Rechtslage aufgrund des bereits ergangenen Entscheids der Reko
EVD (Entscheid 6T/2004-4 vom 16. Juni 2005) hätte klar gewesen sein
müssen. Es liegt daher nahe, dass die Vorinstanz keine umfassenden
Abklärungen für den Erlass der angefochtenen Verfügung treffen
musste. Ausserdem waren die Beschwerdeführer aufgrund der geführ-
ten Gespräche und trotz des bereits ergangenen Entscheids der Reko
EVD gezwungen, eine Feststellungsverfügung in der vorliegenden An-
gelegenheit zu verlangen. Auf eine Gebührenerhebung vor der Vorins-
tanz ist aus diesen Gründen, wie von den Beschwerdeführern bean-
tragt, gestützt auf Art. 2 Abs. 2 Bst. b AllgGebV zu verzichten. Entspre-
chend ist Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben.
4.3
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist gemäss Art. 64 Abs. 1
VwVG von Amtes wegen eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die
Höhe der Entschädigung bemisst sich nach Art. 8 des Reglements
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2). Sie umfassen die
Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen
der Partei. Vorliegend setzt das Bundesverwaltungsgericht die
Parteientschädigung auf Grund der Akten fest, da keine Kostennote
eingereicht worden ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung ist
vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement zu leisten, in
dessen Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Ziff. 2 und 3 der Verfügung des Bundesamts für Landwirtschaft vom
29. November 2007 werden aufgehoben.
Im Sinne der Erwägungen wird festgestellt, dass das zu gründende
Unternehmen auch unter der Verordnung vom 26. November 2003
über den Schlachtvieh- und Fleischmarkt (Schlachtviehverordnung,
SV, SR 916.341) in der Fassung vom 1. Januar 2008 als zollkontin-
gentsanteilsberechtigtes Unternehmen für Halalfleisch anerkannt wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von den Beschwerde-
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führern geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von je Fr. 1'000.—
wird den Beschwerdeführern nach Rechtskraft dieses Urteils zurücker-
stattet.
3.
Den Beschwerdeführern wird zu Lasten des Bundesamts für Landwirt-
schaft eine Parteientschädigung von je Fr. 2'000.— (inkl. MwSt) zuge-
sprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2007-11-27/58; Gerichtsurkunde);
- Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (EVD).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Andrea Pfleiderer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die Beschwerdeführer in Händen haben, beizulegen
(Art. 42 BGG).
Versand: 17. Juli 2008
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