Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Corte II
B2932/2011
Sen t e n z a d e l 2 2 a go s t o 2 0 1 1
Composizione Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Bernard Maitre, Marc Steiner,
cancelliere Corrado Bergomi.
Parti Consorzio X._______ composto da
1. A._______,
2. B._______,
entrambi patrocinati dall'avv. Franco Ramelli,
Via S. Franscini 2A, Casella postale 250, 6600 Locarno 1,
ricorrenti,
contro
Ufficio federale delle strade USTRA Filiale di Bellinzona,
Settore supporto, via C. Pellandini 2, 6500 Bellinzona,
patrocinato dall'avv. Romina Biaggi,
Studio legale e notarile Mattei,
via Dogana 2, casella postale 2747, 6500 Bellinzona
autorità inferiore
Oggetto N2 EP 04 AiroloQuinto, gallerie
Prestazioni di ingegneria
Ricorso contro la decisione di aggiudicazione comunicata il 2
maggio 2011 e pubblicata su SIMAP della stessa data (N. di
notificazione 628465).
B2932/2011
Pagina 2
Fatti:
A.
A.a Con pubblicazione sul SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse
Pubbliche in Svizzera, N. di notificazione 554029) del 29 ottobre 2010
l'Ufficio federale delle strade USTRA, Filiale di Bellinzona, Settore
Supporto (di seguito: autorità aggiudicatrice, committente) ha indetto un
pubblico concorso di una commessa di servizi secondo la procedura
aperta intitolato "Concorso per prestazioni di ingegneria civile (gallerie)
relativo al progetto EP 04 AiroloQuinto". Secondo la descrizione
dettagliata dei compiti la commessa concerne il concorso per prestazioni
di ingegneria civile (gallerie) relativo al progetto EP 04 AiroloQuinto
concernente la trasformazione e la conservazione della Galleria dello
Stalvedro e della Galleria artificiale di Quinto, per un importo di
costruzione pari a 18.3 Mio CHF, e sono richieste prestazioni
multidisciplinari e di specialisti. Escluse sono le opere di equipaggiamenti
di elettromeccanica che saranno oggetto di concorso separato (punto 2.5
del bando di concorso).
A.b Entro il termine auspicato per l'inoltro delle offerte (19 novembre
2010; punto 1.3 del bando di concorso) all'autorità aggiudicatrice è
pervenuta tra l'altro l'offerta del Consorzio X._______, composto dalle
ditte A._______, e B.________ (di seguito: ricorrenti o consorzio
ricorrente) per un importo di fr. 1'594'536.55 (IVA inclusa).
A.c Il 2 maggio 2011 il committente ha comunicato al consorzio ricorrente
che l'aggiudicazione del mandato è stata assegnata al Consorzio
Y._______ al prezzo di fr. 1'367'480.60 (IVA inclusa). Il committente ha
allegato alla comunicazione la classifica di valutazione delle offerte in
forma anonima e spiegato che l'offerta del consorzio ricorrente aveva
totalizzato 463.1 punti. Per il resto l'autorità aggiudicatrice ha rimandato
alla pubblicazione dell'aggiudicazione sul SIMAP del 2 maggio 2011.
Conformemente alla decisione di aggiudicazione pubblicata su SIMAP (N.
di pubblicazione 628465), a motivo dell'assegnazione della commessa è
riportato che in base al rapporto di valutazione, l'offerente menzionato ha
presentato l'offerta più favorevole dal profilo economico, avendo ottenuto
il punteggio più alto nella valutazione dei criteri di aggiudicazione.
A.d In data 3 maggio 2011 il committente ha fatto pubblicare su SIMAP
una rettifica della decisione del 2 maggio 2011, per quanto la precedente
pubblicazione indicava un prezzo aggiudicato di CHF 1'367'488.60 al
posto di CHF 1'367'480.00 (cfr. N. di pubblicazione 629277).
B2932/2011
Pagina 3
B.
B.a Contro la comunicazione dell'aggiudicazione del 2 maggio 2011 i
ricorrenti, rappresentati dall'avv. Franco Ramelli, sono insorti con ricorso
del 23 maggio 2011 (data d'entrata 24 maggio 2011). Essi postulano, in
ordine, che al ricorso sia accordato l'effetto sospensivo, che il raccoglitore
no. 16 (contenente l'offerta dei ricorrenti) sia da mettere a disposizione
del consorzio aggiudicatario qualora ne facesse richiesta, tuttavia che
l'atto 2.0 "Documenti concernenti l'offerta per prestazioni da mandatario"
in esso contenuto sia sostituito con l'esemplare separato dove sono state
annerite le voci "onorario fatturato" e che il committente sia invitato a
depositare presso il Tribunale gli atti completi dell'offerta presentata dal
consorzio Y._______ e che venga loro assegnato un termine per
completare le proprie argomentazioni dopo che tali atti saranno stati
messi a sua disposizione. Nel merito i ricorrenti propongono
l'accoglimento del ricorso, l'annullamento della decisione del 2 maggio
2011 e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, in via
subordinata il rinvio degli atti al committente per nuova decisione,
protestate spese e ripetibili.
B.b I ricorrenti sono dell'opinione che il prezzo offerto dall'aggiudicatario
in relazione alla tariffa oraria di fr. 81. sia straordinariamente inferiore a
confronto delle altre offerte.
I ricorrenti adducono come le tariffe orarie offerte dall'aggiudicatario siano
inferiori del 36,7 % rispetto alle tariffe orarie secondo le raccomandazioni
della Conferenza di coordinamento degli organi della costruzione e degli
immobili dei committenti pubblici (di seguito: raccomandazioni KBOB),
mentre in confronto all'offerta dei ricorrenti rispettivamente alla media
delle tariffe orarie dei rimanenti offerenti essi fanno valere una riduzione
supplementare del 14,7% rispettivamente del 16,8%. Rinviando anche
alle recenti statistiche effettuate dalla Società svizzera degli ingegneri e
degli architetti (SIA) e dall'Unione svizzera degli studi di consulenti
d'ingegneria (USIC) ed alla prassi ticinese nell'aggiudicazione di opere
d'ingegneria, illustrata nelle direttive del Centro di Consulenza LCPubb
della Repubblica e Cantone del Ticino, in particolare per quanto attiene
alla valutazione dell'attendibilità del prezzo, i ricorrenti concludono che la
tariffa oraria offerta dall'aggiudicatario, oltre ad essere straordinariamente
inferiore alle altre, sarebbe assolutamente irreale in rapporto al mercato,
impossibile da rispettare e perciò costitutiva di concorrenza sleale. Per
questo motivo essi ritengono che il committente avrebbe dovuto
escludere il consorzio aggiudicatario o perlomeno effettuare accertamenti
B2932/2011
Pagina 4
supplementari. Omettendo i dovuti chiarimenti il committente avrebbe
violato le direttive secondo il Manuale Acquisti Pubblici dell'USTRA, tanto
più che durante il debriefing sarebbe emerso che il committente, benché
avesse riconosciuto l'anomalia del prezzo offerto dall'aggiudicatario, non
avrebbe effettuato alcun approfondimento specifico.
B.c Inoltre i ricorrenti lamentano una violazione del diritto di essere
sentito, in quanto il committente in sede di debriefing avrebbe omesso di
fare indicazioni circa le referenze delle persone chiave.
C.
Con decisione incidentale del 24 maggio 2011 lo scrivente Tribunale ha
vietato in via superprovvisionale all'autorità aggiudicatrice qualsiasi
misura di esecuzione che potrebbe pregiudicare l'esito del presente
procedimento, segnatamente la conclusione del contratto con
l'aggiudicatario.
D.
Con scritto del 24 maggio 2011 (data d'entrata 26 maggio 2011) i
ricorrenti hanno prodotto un esemplare completo del Manuale Acquisti
Pubblici dell'USTRA del 30 luglio 2010, chiedendo di acquisirlo come
documento no. 14 e di restituire l'estratto corrispondente annesso al
ricorso. Con ordinanza del 27 maggio 2011 lo scrivente Tribunale ha fatto
fronte a tale richiesta.
E.
Con scritto del 7 giugno 2011 il Consorzio Y._______, patrocinato
dall'avv. Gianoni, rinuncia a formulare conclusioni sia sulla domanda di
effetto sospensivo sia sulle questioni di merito, rimettendosi al giudizio
dello scrivente Tribunale.
F.
Con risposta del 10 giugno 2011 (data d'entrata 14 giugno 2011) l'autorità
aggiudicatrice propone, in via cautelare, di negare ai ricorrenti la facoltà di
consultare liberamente tutti gli atti, nel senso indicato al considerando VI
della risposta, così come la facoltà di replicare e di respingere l'istanza di
concessione dell'effetto sospensivo, protestate tasse, spese e ripetibili.
Nel merito, la medesima autorità chiede di negare ai ricorrenti la visione
illimitata degli atti già formulata in via cautelare, nonché di respingere
integralmente il ricorso, protestate tasse, spese e ripetibili.
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Pagina 5
Il committente precisa, rinviando all'allegato 2.3.8.10 A3/A4 dell'offerta
aggiudicataria, la composizione della tariffa oraria in relazione alle
prestazioni da ingegnere civile e prestazioni supplementari (fr. 81./ora
per 12'376 ore previste) e in relazione alle prestazioni da geologo
geotecnico (fr. 97.20/ora per 1'650 ore previste), concludendo che la
media delle tariffe orarie sia di fr. 82.9 all'ora, mentre quella delle tariffe
orarie di tutti gli offerenti, senza considerare i due estremi, equivarrebbe a
fr. 96.25. Rispetto a tale valore di riferimento (100%), la tariffa media
oraria di fr. 82.9 proposta dall'aggiudicatario corrisponderebbe all'86%.
L'autorità aggiudicatrice non ritiene che una differenza del 14% possa
essere definita come straordinaria ai sensi dell'art. 25 cpv. 4 OAPub e
nemmeno che possa ostacolare in modo rilevante un'effettiva libera
concorrenza ai sensi dell'art. 11 lett. e LAPub. Lo stesso discorso vale,
secondo il committente, anche per la tariffa oraria di fr. 81., la quale
rappresenta una differenza del 15.4% (100% ./. 84.6%) rispetto alla
media delle offerte. L'autorità aggiudicatrice tiene presente che il
capitolato non vietava ai concorrenti di praticare prezzi inferiori rispetto
alle tariffe di riferimento KBOB, che, a suo avviso, hanno soltanto valore
di limite superiore, sottolineando che gli stessi ricorrenti hanno eseguito
uno sconto su tali tariffe orarie massime. Il committente richiama in
seguito alcune delle referenze inoltrate dalle ditte che compongono il
consorzio aggiudicatario, le quali dimostrerebbero che le medesime
dispongono di una lunga esperienza in lavori paragonabili alla presente
commessa. Il committente rinvia infine al punto 2.3.3 e 2.3.8.3 della
documentazione di gara per spiegare che in tale ambito gli offerenti e
anche l'aggiudicatario hanno avuto occasione di riportare le modalità per
garantire la qualità e la sicurezza delle prestazioni offerte, nonché il
rispetto delle disposizioni sulla tutela del lavoro e delle condizioni di
lavoro.
Quo alla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo, il committente
ritiene, sulla base delle proprie allegazioni, che il ricorso è
manifestamente infondato, per cui tale richiesta deve essere respinta
senza che occorra chinarsi sulla ponderazione degli interessi in gioco.
Per quanto concerne il diritto di consultare gli atti, il committente propone
che il contenuto dell'offerta (doc. 2) venga mantenuto confidenziale. In
riferimento al Rapporto di valutazione interno (doc. 1.9), l'autorità
aggiudicatrice chiede che la visione del medesimo sia limitata alle pagine
115, 17 e 1921, mentre per le pagine 16 e 18, nonché dell'Allegato 1
(verbale di apertura delle offerte) chiede che vengano visualizzati in
forma anonima, in modo da non permettere la visione dei nominativi di
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Pagina 6
quegli offerenti che non sono parte della presente procedura. Quanto
all'Allegato 2 (checklist verifica formale) e all'Allegato 3 (checklist verifica
dei criteri di idoneità), il committente chiede che la visione venga limitata
alla valutazione del consorzio ricorrente (p. 1315 e p. 2125). Il
committente si oppone inoltre alla visione dell'allegato 4 (valutazione dei
criteri di aggiudicazione), ritenuto che i ricorrenti possono visionare la
tabella anonima di valutazione di cui al doc. 1.10. L'autorità aggiudicatrice
chiede di non permettere la visione della lista delle ditte che hanno ritirato
la documentazione di gara (doc. 1.3), così come del verbale di apertura
delle offerte (doc. 1.4), poiché tali documenti non hanno alcun legame
con l'oggetto del presente ricorso e il verbale di apertura delle offerte può
essere comunque visionato in forma anonima (doc. 1.5). Infine il
committente si oppone alla visione integrale da parte dei ricorrenti delle
lettere 14 gennaio 2011 (doc. 1.8) e 2 maggio 2011 (doc. 1.12) che egli
ha inviato a tutti gli offerenti, postulando che la visione di tali lettere sia
limitata a quelle inviate ai ricorrenti ed all'aggiudicatario.
G.
Con ordinanza del 22 giugno 2011 lo scrivente Tribunale ha ordinato tra
l'altro la trasmissione di diversi documenti degli atti preliminari ai ricorrenti
conformemente alle richieste del committente (cfr. per i dettagli, fatti F e
consid. 6.2) e invitato l'autorità aggiudicatrice ad inoltrare i documenti da
essa esplicitamente elencati alla cifra 1.12 dell'elenco degli atti
preliminari, ma non presenti agli atti. Con scritto del 20 giugno 2011
l'autorità aggiudicatrice ha fatto fronte a tale richiesta e con ordinanza del
22 giugno 2011 ai ricorrenti sono stati inoltrati i documenti mancanti.
H.
Con replica del 27 giugno 2011 i ricorrenti si riconfermano nelle loro
conclusioni e motivazioni, chiedendo infine di potersi nuovamente
esprimere quando avranno potuto prendere visione dell'incarto completo.
I.
Con duplica del 7 luglio 2011 il committente rimanda in sostanza alle
conclusioni e motivazioni inoltrate in sede di risposta.
J.
Con ordinanza del 13 luglio 2011, oltre a portare la duplica a conoscenza
dei ricorrenti, è stato comunicato ai partecipanti al procedimento che al
momento un ulteriore scambio di scritti non è previsto, senza poterlo
escludere del tutto e che, su riserva di eventuali ulteriori ordinanze
B2932/2011
Pagina 7
d'istruzione e scritti delle parti, è possibile attendersi la resa di una
decisione sulla base dello stato degli atti.
K.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi
nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente
vertenza.
Diritto:
1.
1.1. Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno
potere di cognizione la questione a sapere se sono adempiuti i
presupposti processuali e se si deve entrare nel merito del ricorso (DTAF
2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.2. Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e
l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al
Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27
cpv. 1 LAPub). La legittimazione a ricorrere di offerenti esclusi
dall'aggiudicazione risulta dall'art. 48 PA in relazione con l'art. 26 cpv. 1
LAPub (DTAF 2007/13 consid. 1.4).
1.3. La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT;
RS 0.632231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). L'USTRA è
parte dell'Amministrazione generale della Confederazione ed è soggetta
alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub). La commessa in esame concerne
un concorso per prestazioni di ingegneria civile (gallerie) relativo al
progetto EP04 AiroloQuinto concernente la trasformazione e la
conservazione della Galleria dello Stalvedro e della Galleria artificiale di
Quinto (cfr. cifra 2.5 del bando) e quindi rientra nel novero delle
commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub in relazione
all’allegato 1, appendice 4 dell’Accordo GATT (cfr. DTAF 2008/48 consid.
2.3). Considerati i prezzi delle offerte (CHF 1'367'480.60 per l'offerta
dell'aggiudicatario e CHF 1'594'536.55 per l'offerta dei ricorrenti) sono
incontestabilmente superati i valori soglia conformemente alle
disposizioni di legge (art. 6 cpv. 1 lett. b LAPub, nonché art. 6 cpv. 2
LAPub in relazione con l'art. 1 lett. b dell'ordinanza del DFE
sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per il secondo
semestre dell'anno 2010 e per l'anno 2011; RS 172.056.12).
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Pagina 8
Non essendo neppure ravvisabile alcuna eccezione ai sensi
dell'art. 3 LAPub, la presente commessa, visto quanto precede, rientra
nel campo di applicazione della LAPub.
1.4. La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta
dalla legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa
(PA, RS 172.021), in quanto la legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale
amministrativo federale (LTAF, RS 173.32) e la LAPub non dispongano
altrimenti (art. 26 cpv. 1 LAPub e art. 37 LTAF).
1.5. Sulla base dell'art. 30 LAPub i ricorsi devono essere proposti entro
20 giorni dalla notifica della decisione. La decisione di aggiudicazione è
stata pubblicata su SIMAP del 2 maggio 2011 (N. di notificazione 628465)
e comunicata individualmente al consorzio ricorrente con scritto dello
stesso giorno. Il termine per l'inoltro del ricorso ha cominciato a decorrere
al più presto il 3 maggio 2011, venendo a scadere il 23 maggio 2011. Il
presente gravame, presentato il 23 maggio 2011, risulta dunque
tempestivo. Può quindi restare aperta la questione a sapere se per il
termine per inoltrare ricorso fa stato il giorno successivo alla data di
pubblicazione o il giorno successivo alla notificazione della
comunicazione individuale.
I requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti
(art. 52 PA). Gli altri presupposti processuali sono parimenti dati. In
particolare l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art.
63 cpv. 4 PA) e il rappresentante legale dei ricorrenti ha giustificato i suoi
poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA).
Visto quanto precede è possibile affermare che i presupposti processuali
possono essere considerati adempiuti e si deve pertanto entrare nel
merito del ricorso, rispettivamente delle conclusioni processuali dei
ricorrenti.
2.
In materia di acquisti pubblici il potere cognitivo del Tribunale
amministrativo federale è limitato alla violazione del diritto federale,
compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento e
all'accertamento incompleto o inesatto di fatti giuridicamente rilevanti (art.
49 lett. a e b PA). Non può essere addotto il motivo dell'inadeguatezza
(art. 31 LAPub).
B2932/2011
Pagina 9
3.
In sostanza gli insorgenti contestano la tariffa oraria di fr. 81. offerta dal
consorzio aggiudicatario, ritenendola straordinariamente inferiore a
confronto delle altre offerte ai sensi dell'art. 25 cpv. 4 OAPub. Per questi
motivi l'autorità aggiudicatrice avrebbe a loro avviso avuto l'obbligo di
chiedere spiegazioni all'offerente, come risulterebbe dal Manuale Acquisti
Pubblici dell'USTRA. I ricorrenti sostengono che la tariffa oraria di fr. 81.
come offerto dal consorzio aggiudicatario sia irreale per rapporto al
mercato ed impossibile da rispettare e perciò costitutiva di concorrenza
sleale. Una simile offerta avrebbe dovuto quindi essere esclusa dalla gara
sulla base dell'art. 11 lett. e LAPub.
4.
4.1. La nozione di "prezzo straordinariamente inferiore" di un'offerta non è
contemplata nella LAPub, ma è stata introdotta per la prima volta con la
modifica dell'ordinanza dell'11 dicembre 1995 sugli acquisti pubblici (OA
Pub; RS 172.056.11) del 18 novembre 2009, entrata in vigore il 1°
gennaio 2010 (RU 2009 6149). Il nuovo testo dell'art. 25 cpv. 4 OAPub
prevede che se il committente riceve un’offerta di prezzo
straordinariamente inferiore a confronto delle altre offerte, egli può
informarsi dall’offerente se esiste un motivo di esclusione ai sensi
dell’articolo 11 LAPub. Conformemente a quest'ultimo disposto, il
committente può escludere determinati offerenti dalla procedura, in
particolare qualora: (a.) non adempiano più i criteri d’idoneità previsti
dall’articolo 9 LAPub; (b.) abbiano dato al committente indicazioni false;
(c.) non abbiano pagato imposte o oneri sociali; (d.) non abbiano
ottemperato agli impegni derivanti dall’articolo 8 LAPub; (e.) abbiano
pattuito comportamenti tali da impedire un’effettiva libera concorrenza o
da ostacolarla in modo rilevante e (f.) penda nei loro confronti una
procedura di fallimento.
Nel rapporto esplicativo del 18 novembre 2009 (in lingua tedesca)
concernente la modifica dell'OAPub rilasciato dal Dipartimento federale
delle finanze, rispettivamente nella versione italiana di detto rapporto del
1 gennaio 2010 rilasciata dall'Ufficio federale delle costruzioni e della
logistica (UFCL) e dalla Commissione degli acquisti della Confederazione
(CA) (pubblicata sul sito web
message/attachments/17829.pdf, visitato l'ultima volta il 16 agosto 2011)
è indicato che "Nella prassi si verifica l'inoltro di offerte con prezzi
anormalmente bassi (cosiddette «offerte sottocosto» o «offerte
dumping»). Ciò non impedisce al committente di assegnare
B2932/2011
Pagina 10
l'aggiudicazione a siffatte offerte sottocosto. Il committente può informarsi
presso il pertinente offerente per sincerarsi se esistono motivi
d'esclusione nei suoi confronti e se è in grado di rispettare le modalità di
fornitura della prestazione (cfr. art. XIII:4 lett. a GPA). Un'offerta
sottocosto può inoltre essere valutata dal profilo della legge federale del
19 dicembre 1986 contro la concorrenza sleale (LCSl; RS 241). Non è
però compito del committente indagare sull'esistenza di una fattispecie di
concorrenza sleale; spetta invece ai concorrenti far valere l'esistenza di
simili pratiche illecite, richiamandosi alla LCSl oppure alla legge federale
del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altri limitazioni della concorrenza (legge
sui cartelli, LCart; RS 251).".
4.2. Secondo l'art. XIII cifra 4 lett. a dell'Accordo GATT, per essere
considerate ai fini dell’aggiudicazione, le offerte devono essere conformi,
al momento della loro apertura, alle condizioni essenziali specificate negli
avvisi o nel fascicolo di gara ed essere state depositate da un fornitore
che soddisfi le condizioni di partecipazione; qualora abbia ricevuto
un’offerta anormalmente inferiore alle altre, l’entità può informarsi presso
l’offerente per assicurarsi se sia in grado di soddisfare le condizioni di
partecipazione e adempiere le modalità dell’appalto. Il testo della
disposizione GATT coincide in gran parte con quello dell'art. 25 cpv. 4
OAPub secondo la modifica del 18 novembre 2011.
Il Tribunale federale ha riconosciuto che l'art. XIII cifra 4 lett. a dell'Accor
do GATT non è mirato ad impedire che un'offerta che non copre i costi
venga considerata per l'aggiudicazione. A mente dell'Alta Corte un con
corrente non può venir scartato semplicemente perché in un determinato
caso ha inoltrato un'offerta estremamente vantaggiosa o eventualmente
insufficiente per coprire i costi. Un'esclusione dalla procedura di aggiudi
cazione è giustificata se vi sono ulteriori motivi per dubitare della capacità
dell'offerente ad adempiere correttamente il mandato (cfr. DTF 130 I 241
consid. 3; sentenza del Tribunale federale 2C_877/2008 del 5 maggio
2009, consid. 6.2; sentenza del Tribunale federale 2P.70/2006 del 23 feb
braio 2007 consid. 4.3; sentenza del Tribunale federale 2P.254/2004 del
15 marzo 2005 consid. 2.2). Il Tribunale federale ha riconosciuto inoltre
che l'autorità aggiudicatrice non è tenuta a chiarire se una commessa può
essere realizzata al prezzo straordinatamente inferiore offerto, se non
sussistono indizi per ammettere che l'offerente abbia violato le condizioni
di partecipazione e le esigenze poste alla commessa (sentenza del Tri
bunale federale 2P.254/2004 del 15 marzo 2005 consid. 2.2).
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4.3. Lo scrivente Tribunale non ha ancora avuto modo di occuparsi a
fondo della problematica delle offerte straordinariamente inferiori, mentre
la vecchia Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici l'ha
trattata solo in maniera marginale: nel caso concreto i ricorrenti avevano
contestato che la concessione del 30% di sconto nel caso di beni di inve
stimento medici lasciava apparire poco seria l'offerta aggiudicataria. La
Commissione di ricorso è giunta, sulla base degli atti, alla conclusione
che, nella misura in cui i ricorrenti con la loro censura avessero voluto
fare valere una possibile offerta sottocosto, non erano ravvisabili elementi
secondo cui l'offerente criticato non avesse osservato le condizioni di par
tecipazione o non fosse in grado di adempiere alle modalità della com
messa (cfr. decisione della Commissione di ricorso in materia di acquisti
pubblici del 16 novembre 2001, pubblicata in GAAC 66 (2002) 38,
consid. 5c/bb).
4.4. Nell'opera di GALLI/MOSER/LANG/CLERC è riassunta anche la prassi
cantonale in materia di offerte dal prezzo straordinariamente inferiore. Gli
autori affermano che né il Concordato intercantonale sugli appalti pubblici
(CIAP) del 25 novembre 1994/ 15 marzo 2001 (RL 7.1.4.1.3) né la
maggior parte delle leggi in materia di acquisti pubblici cantonali
escludono di principio che i partecipanti ad una gara presentino simili
offerte. Dai rilevamenti degli autori emerge che le offerte sottocosto sono
tollerate nei limiti della concorrenza leale e che in tale ambito è decisivo
che siano osservate le condizioni di partecipazione e le esigenze poste
dalla commessa (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N 714 ss.).
Conformemente ai principi sviluppati dalla prassi cantonale il committente
non è tenuto a chiedere ulteriori informazioni se nel caso concreto
mancano indizi atti ad affermare che l'offerente di un'offerta a basso costo
abbia violato le condizioni di partecipazione e/o le esigenze poste alla
commessa (cfr. LGVE 2000 II, Nr. 15, p. 219 segg.; Tribunale
amministrativo del Canton Berna: sentenza VGE 21294 del 19 marzo
2002, consid. 4c; GVPZG 2001, p 100; tutti citati in
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., nota a piè di pagina 1424 in
riferimento alla N 720). Conformemente a tale prassi vi sono
assolutamente motivi leali per inoltrare offerte dal prezzo basso (nozione
tedesca: "Tiefpreisangebote") (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo
del Canton Zurigo VB.2005.00240 citata in GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op.
cit., nota a piè di pagina 1412 e gli esempi citati alla N 714 in fine).
4.5. Dall'illustrazione delle basi legali (art. 25 cpv. 4 OAPub i. c. d. con
l'art. 11 LAPub; art. XIII cpv. 4 lett. a Accordo GATT) e della prassi del
Tribunale federale, della Commissione di ricorso in materia di acquisti
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Pagina 12
pubblici e quella di alcuni Cantoni possono essere dedotte le conclusioni
seguenti.
Prima di tutto, dal modo in cui è formulato l'art. 25 cpv. 4 OAPub è
possibile affermare che la legislazione federale in materia di acquisti
pubblici non vieta di principio ai partecipanti ad una gara pubblica di
inoltrare offerte dal prezzo straordinariamente inferiore, né prevede che
simili offerte debbano essere per forza escluse solo a causa del prezzo,
ma solo se in più sussiste un motivo d'esclusione di cui all'art. 11 LAPub.
Conformemente all'art. 25 cpv. 4 OAPub, all'art. XIII cpv. 4 lett. a Accordo
GATT e alla giurisprudenza citata sussiste per l'autorità aggiudicatrice la
facoltà – entrambi i disposti prevedono che il committente "può
informarsi" – ma non l'obbligo di esigere chiarimenti supplementari da
quell'offerente che ha inoltrato un'offerta dal prezzo straordinariamente
inferiore. Un obbligo ad esigere ulteriori informazioni entra in linea di
conto se vi sono indizi che parlino a favore di una violazione delle
condizioni di partecipazione e delle esigenze poste alla commessa,
cosicché, sulla base di questi indizi, la mancata richiesta di ulteriori
informazioni da parte dell'autorità aggiudicatrice deve essere interpretata
addirittura come applicazione giuridicamente erronea discrezionale della
latitudine di giudizio ad essa riconosciuta oppure come esercizio
giuridicamente errato del potere d'apprezzamento nel senso dei
considerandi seguenti (cfr. l'esplicito rinvio ai motivi di esclusione all'art.
25 cpv. 4 OAPub). In altre parole, un'esclusione dalla gara nel caso di un
prezzo offerto straordinariamente inferiore è lecita soltanto se è
dimostrato che l'offerente in questione non è in grado di rispettare le
condizioni di partecipazione o di adempire le modalità della commessa, o
se è provato che l'offerta contravviene alle disposizioni in materia di
concorrenza sleale (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit. N 726). I
chiarimenti supplementari servono ad appurare se sono osservati i criteri
rilevanti per l'aggiudicazione e non si riferiscono al prezzo inferiore di per
sé (ROBERT WOLF, Preis und Wirtschaftlichkeit, in: Der Angebotspreis:
Probleme und Lösungen, BR 2004 Sonderheft, p. 12 segg., in particolare
p.13).
4.6. L'esame della questione a sapere se rispettivamente a partire da
quale cifra una differenza di prezzo elevata in confronto alle altre offerte
basterebbe da sola a ravvisare una ragione per esigere ulteriori
informazioni in riferimento a possibili motivi di esclusione non può essere
effettuato in modo astratto, bensì solo nel singolo caso e in
considerazione delle circostanze specifiche.
B2932/2011
Pagina 13
La nozione di "prezzo straordinariamente inferiore" di un'offerta non viene
ulteriormente concretizzata né nel rapporto esplicativo, né in altri disposti
federali in materia di acquisti pubblici. Si tratta di una nozione giuridica
indeterminata. Secondo la prassi costante del Tribunale federale
l'interpretazione e l'applicazione di una tale nozione rappresentano una
questione di diritto che in principio va esaminata con libero potere
cognitivo (DTF 127 II 184 consid. 5a, 119 Ib 33 consid. 3b; OLIVER
ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, Zurigo/Basilea/Ginevra 2009, N 19 ad art. 49
PA). Conformemente a dottrina e giurisprudenza nel valutare
l'interpretazione e l'applicazione di nozioni giuridiche indeterminate va
esercitato tuttavia un certo riserbo e all'autorità amministrativa è
riconosciuto un certo margine di apprezzamento, se quest'ultima, rispetto
all'autorità di ricorso, ha più dimestichezza con le circostanze locali e le
particolarità tecniche e personali della fattispecie. Il giudice non interviene
finché l'interpretazione dell'autorità appare sostenibile (DTF 127 II 184
consid. 5a, 125 II 225 consid. 4a; sentenze TAF B2175/2006 del 16
febbraio 2007 consid. 3.1 e B2182/2006 del 4 giugno 2007 consid. 3;
ZIBUNG/HOFSTETTER, op. cit., N 19 ad art. 49 PA).
Nel valutare se il prezzo di un'offerta può essere definito
straordinariamente inferiore rispetto alle offerte dei concorrenti, nonché
se devono essere richiesti chiarimenti supplementari al fine di accertarsi
che sono adempiuti i criteri definiti nel bando e non vi sono motivi per
un'esclusione dell'offerta dalla gara, all'autorità aggiudicatrice è conferito
un certo margine di apprezzamento (cfr. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op.
cit., N 716 in fine, sebbene si tratti di un caso in cui l'autorità
aggiudicatrice ha escluso un'offerta di un concorrente considerandola
straordinariamente inferiore; ROBERT WOLF, op. cit., p. 14). Pertanto
l'apprezzamento del Tribunale amministrativo federale non può sostituirsi
a quello della stazione appaltante, un intervento dell'autorità giudiziaria
avviene solo in caso di un abuso o un eccesso del potere di
apprezzamento.
In apprezzamento della prassi e della dottrina riportate precedentemente
e delle allegazioni di cui al consid. 4.5 si deve partire dal presupposto che
un obbligo di investigare del committente nel senso di una raccolta di
informazioni supplementari soltanto sulla base del prezzo di un'offerta
straordinariamente inferiore in confronto alle altre offerte dovrebbe essere
limitato a casi evidenti rispettivamente estremi.
B2932/2011
Pagina 14
4.7. Il passo del testo dell'art. XIII cpv. 4 lett. a dell'Accordo GATT come
pure l'art. 25 cpv. 4 OAPub sono formulati nel senso che l'autorità
aggiudicatrice è autorizzata a richiedere da un potenziale aggiudicatario
informazioni o documenti supplementari nel caso in cui essa giudichi il
prezzo di tale offerta comparativamente basso. L'autorità aggiudicatrice
può imporre tale autorizzazione esclusivamente nei confronti di questo
offerente. I destinatari di entrambe le norme succitate sono quindi in
primo luogo le autorità aggiudicatrici. Ambedue i disposti consentono alle
autorità di richiedere ulteriori informazioni presso un offerente e in questo
modo di derogare dal principio della parità di trattamento a scapito del
rispettivo offerente, tuttavia a condizione che sussista un'offerta dal
prezzo straordinariamente inferiore rispetto alle altre offerte. Pertanto non
vi sono indizi suscettibili di affermare che i disposti summenzionati
vogliano conferire ai concorrenti un diritto ad un intervento supplementare
da parte dell'autorità prima che quest'ultima abbia reso la decisione
d'aggiudicazione.
5.
Di seguito va esaminato nel caso di specie, con il dovuto riserbo, se
l'autorità aggiudicatrice ha ecceduto nell'esercizio della propria latitudine
di giudizio rispettivamente del proprio potere di apprezzamento e quindi
interpretato la situazione in maniera insostenibile partendo dal
presupposto che l'offerta dell'aggiudicatario, in confronto alle altre offerte,
non presentasse un prezzo straordinariamente inferiore e di conseguenza
rinunciando a richiedere all'aggiudicatario ulteriori informazioni in
relazione all'eventuale esistenza di un motivo per escluderlo dalla gara.
5.1. L'art. 25 cpv. 4 OAPub cita testualmente "un’offerta di prezzo
straordinariamente inferiore a confronto delle altre offerte", per cui,
secondo il senso letterale del disposto menzionato, il prezzo
straordinariamente inferiore dovrebbe essere valutato in primo luogo sulla
base delle offerte nel loro complesso e non in riferimento a singole
posizioni delle offerte.
5.1.1. Nel verbale d'apertura delle offerte emerge che l'offerta
dell'aggiudicatario ammonta a CHF 1'367'480.60, quella dei ricorrenti a
CHF 1'594'536.55 e quelle seguenti presentano importi pari a
CHF 1'967'556.90, CHF 1'600'464.15, CHF 1'513'445.15 e
CHF 1'756'719.30. Considerati gli importi delle offerte nel loro complesso
è possibile constatare che l'offerta aggiudicataria supera del 16.2% la
media delle offerte (CHF 1'633'367.10) e del 16.6% rispettivamente di
fr. 227'055.90 l'offerta dei ricorrenti.
B2932/2011
Pagina 15
5.1.2. Se, conformemente al testo dell'art. 25 cpv. 4 OAPub, la
valutazione del prezzo di un'offerta straordinariamente inferiore deve
essere effettuata in considerazione dei prezzi offerti nel loro complesso,
non va tuttavia dimenticato nel caso in esame che, sulla base del calcolo
eseguito dal committente in sede di risposta, le posizioni dell'offerta
contestate e riferite alla tariffa oraria offerta dall'aggiudicatario per le
prestazioni da ingegnere civile e le prestazioni supplementari, nonché per
le prestazioni da geologo e geotecnico sono una componente
predominante dell'importo complessivo dell'offerta. Come dimostrano le
seguenti allegazioni, le differenze in relazione alle singole posizioni sono
simili a quelle riferite alle offerte globali.
Nel loro memoriale i ricorrenti stimano che la tariffa oraria di fr. 81.
secondo l'offerta aggiudicataria sia superiore del 14,7% rispetto alla loro,
nonché del 16,8% rispetto alla media delle tariffe orarie degli altri
offerenti, mentre nella replica essi sostengono, partendo da una tariffa
oraria media degli offerenti di fr. 98.61 rispettivamente fr. 96.34 senza le
prestazioni da geologogeotecnico, che la differenza della tariffa vincente
ammonta a 16% rispetto alla media delle offerte restanti.
Il committente riporta l'allegato 2.3.8.10 dell'offerta aggiudicataria,
indicando che per le prestazioni da ingegnere civile e per quelle
supplementari sono previste 12'376 ore a fr 81./ora, mentre per le
prestazioni di
geologo e geotecnico sono previste 1'650 ore a fr. 97.20/ora, il che porta
ad un risultato di CHF 1'162'836 (CHF 1'002'456. + CHF 160'380.).
Stando al committente, la media delle tariffe orarie di tutti gli offerenti,
senza considerare i due estremi, è di fr. 96.25, per cui la tariffa media
oraria dell'aggiudicatario pari a fr. 82.9 corrisponderebbe all'86%, il che
equivarrebbe ad una differenza del 14%. Prendendo in considerazione
solo la tariffa oraria di fr. 81., il committente conclude che l'offerta
aggiudicataria presenta una differenza del 15,4% rispetto al valore medio
delle offerte.
5.1.3. La giurisprudenza del Tribunale federale ha già avuto occasione di
occuparsi della tematica relativa ai prezzi straordinariamente inferiori di
offerte in rapporto alle differenze di prezzo tra l'offerta straordinariamente
inferiore e le rimanenti offerte. In un caso in cui un offerente era stato
escluso dalla gara in quanto il prezzo della sua offerta era più
conveniente di circa il 16% della seconda offerta più vantaggiosa e di
buoni 21% di quella dell'aggiudicatario, il Tribunale federale ha
confermato l'avviso del tribunale cantonale di ultima istanza, concludendo
B2932/2011
Pagina 16
che il prezzo basso di un'offerta non rappresenta da solo un motivo di
esclusione e un'esclusione dalla gara è unicamente giustificata se oltre al
prezzo basso vi sono ulteriori ragioni per dubitare della capacità
dell'offerente ad adempiere il mandato messo in concorso (sentenza del
Tribunale federale 2P.70/2006 e 2.P.71/2006 del 23 febbraio 2007,
consid. 4.14.3). Allo stesso modo ha statuito il Tribunale federale in un
caso in cui una ricorrente aveva contestato l'attendibilità della tariffa
oraria media di un aggiudicatario pari a fr. 75. contro le tariffe orarie degli
altri offerenti pari a fr. 102., fr. 110. e fr. 130., in quanto l'aggiudicatario
aveva fornito sufficienti garanzie per svolgere il mandato (sentenza del
Tribunale federale 2C_87/2008 del 5 maggio 2009, consid. 6.2). In un
altro caso in cui un concorrente aveva offerto in una determinata
posizione un prezzo di un terzo minore al valore medio delle offerte, il
Tribunale federale ha reputato che l'offerta in questione, considerando le
offerte nel loro complesso, era situata nel margine di oscillazione dei
prezzi delle rimanenti offerte e che il concorrente non aveva offerto un
prezzo significativamente più basso (decisione del Tribunale federale
2D_34/2010 del 23 febbraio 2011, consid. 2.4). Secondo la prassi di
almeno due cantoni, se l'offerta vincente supera di un buon 20%
rispettivamente di almeno il 15% l'offerta al secondo posto della
graduatoria, può essere giustificata la richiesta di ulteriori chiarimenti
(sentenza del 2 dicembre 2002 del Tribunale amministrativo del Canton
San Gallo SGGVP 2002 N. 33; sentenza del Tribunale amministrativo del
Canton Ticino del 30 giugno 2004, in BR 2004, p. 171).
5.1.4. Nel caso di specie l'offerta complessiva dell'aggiudicatario presenta
una differenza di ca. 16% rispetto alla media delle offerte, rispettivamente
all'offerta dei ricorrenti, mentre, in riferimento alle posizioni dell'offerta
contestate dai ricorrenti, le differenze tra le tariffe orarie variano tra il 14,7
e 16,8%. Le differenze qui riscontrate presentano valori simili o, per la
maggior parte, inferiori a quelli delle offerte sottoposte all'esame del
Tribunale federale o dei Tribunali cantonali amministrativi summenzionati.
Gli importi finali delle offerte che vanno da un minimo di
CHF 1'367'480.60 a un massimo di CHF 1'967'556.90, non sono di entità
tale da ritenere che si tratti di margini di oscillazione anormalmente bassi
per commesse paragonabili, considerato che in riferimento a commesse
di servizi come nel caso di specie si parte per esperienza da margini di
prezzo più elevati rispetto a semplici prestazioni edili (cfr. BR 2/2004,
S. 68, Nr. S28; VGr. ZH 21.4.2004 VB.2003.00469). Considerate le cifre
trattate nella prassi, non si può affermare che l'autorità aggiudicatrice, nel
caso di specie, avesse dovuto partire da un prezzo d'offerta
straordinariamente inferiore.
B2932/2011
Pagina 17
D'altra parte non sussistono indizi secondo cui l'autorità aggiudicatrice
avrebbe dovuto dubitare che il consorzio aggiudicatario rispettasse le
condizioni di partecipazione o fosse in grado di soddisfare i requisiti della
commessa. Dal rapporto di valutazione emerge che tutti gli offerenti
hanno inoltrato un'offerta completa e senza errori aritmetici, superando in
questo modo la verifica formale (rapporto di valutazione p. 18). Lo stesso
rapporto attesta che tutti gli offerenti hanno adempiuto i criteri d'idoneità
indicati previamente nel bando di concorso (rapporto di valutazione
p. 18). Nella risposta al ricorso il committente specifica come le referenze
inoltrate dimostrerebbero che le ditte che compongono il consorzio
aggiudicatario dispongono di una lunga esperienza in lavori paragonabili
alla presente commessa. Tale allegazione è condivisibile, nella misura in
cui nella tabella anonima di valutazione trasmessa ai ricorrenti si evince
che l'offerta vincente è stata valutata con il voto 5 al criterio di
aggiudicazione "Personale chiave". Indizi concreti secondo cui si debba
dubitare del giudizio dell'autorità aggiudicatrice, nel senso che, ad
esempio, una delle condizioni o degli oneri citati nella documentazione
d'appalto non potrebbero essere adempiuti, non sussistono, né vengono
fatti valere in maniera sostanziata dai ricorrenti. Come inoltre indicato a
giusto titolo dal committente, conformemente al punto 2.3.3 della
documentazione di gara in merito al concetto di gestione della qualità,
ogni offerente era tenuto ad elencare in modo preciso e dettagliato le
modalità da lui assunte per garantire la qualità e la sicurezza delle
prestazioni offerte. La documentazione di gara comprendeva infine
un'autocertificazione nella quale ogni società componente del consorzio
aggiudicatario ha espressamente dichiarato e confermato, pena la revoca
dell'aggiudicazione o lo scioglimento del contratto, il pagamento di una
pena convenzione e l'esclusione dell'offerente da futuri appalti (punto
2.3.8.3), in particolare di osservare le disposizioni sulla tutela del lavoro e
delle condizioni di lavoro, di aver preso misure adeguate per garantire la
sicurezza e la tutela della salute, di aver pagato le imposte federali,
cantonali e comunali, nonché i contributi delle assicurazioni sociali, di non
aver subito un pignoramento, una procedura di fallimento o concordataria
negli ultimi dodici mesi, di non aver preso accordi sul prezzo e di non
detenere alcuna partecipazione in società di progettazione o esecuzione
che potrebbero causare un conflitto di interessi.
Alla luce delle allegazioni suesposte è possibile affermare che non vi
erano indizi per concludere all'esistenza di un motivo di esclusione e per
giustificare la richiesta di informazioni ulteriori sull'offerta aggiudicataria.
Simili indizi non sono nemmeno stati fatti valere in maniera sostanziata
dai ricorrenti. Pertanto non si può rimproverare all'autorità aggiudicatrice
B2932/2011
Pagina 18
di aver esercitato il proprio potere d'apprezzamento in maniera erronea
se non ha ritenuto il prezzo dell'offerta aggiudicataria straordinariamente
inferiore ai sensi dell'art. 25 cpv. 4 OAPUb.
5.2. I ricorrenti considerano il prezzo delle tariffe orarie dell'aggiudicatario
"estremamente basso e straordinariamente inferiore", in quanto a loro
avviso inferiore del 36.7% rispetto alle tariffe medie secondo le
raccomandazioni del 2010 concernenti l'onorario di architetti ed ingegneri
della Conferenza di coordinamento degli organi della costruzione e degli
immobili dei committenti pubblici (di seguito: raccomandazioni KBOB).
Rimandando alle ricerche statistiche effettuate dalla Società svizzera
degli ingegneri e degli architetti (SIA) e dall'Unione svizzera degli studi
consulenti di ingegneria (USIC) i ricorrenti ritengono che il prezzo offerto
dall'aggiudicatario non coprirebbe i costi e inoltre sarebbe contrario alla
prassi in materia di attendibilità del prezzo nell'ambito dell'aggiudicazione
di opere di ingegneria conformemente alle direttive del Centro di
Consulenza LCPubb della Repubblica e Cantone del Ticino. Per tutti
questi motivi i ricorrenti concludono che l'offerta aggiudicataria è
costitutiva di concorrenza sleale e, omettendo i dovuti chiarimenti, il
committente abbia violato le direttive secondo il Manuale Acquisti Pubblici
dell'USTRA. Come si evince dai considerandi seguenti, i ricorrenti non
riescono ad imporsi con queste censure.
5.2.1. Per quanto riguarda il rinvio dei ricorrenti alle raccomandazioni
KBOB e i risultati delle ricerche statistiche eseguite dalla SIA e dall'USIC
va rilevato quanto segue.
Alla cifra 4.2 del bando di concorso è previsto espressamente che le con
dizioni di contratto sono concepite secondo le condizioni generali KBOB
per prestazioni da mandatario, edizione 2006. Alla cifra 1.6.3 del contratto
è previsto che tutte le prestazioni di ingegneria per tutte le categorie di
personale e per tutte le fasi del progetto sono rimunerate in TTM (Tariffa
Tempo Medio) alla tariffa offerta dal mandatario nella tabelle 2.3.8.10/A1.
Per il resto, né il contratto né le condizioni generali KBOB per prestazioni
da mandatario si esprimono sui valori delle tariffe orarie. Il contenuto delle
disposizioni contrattuali KBOB è commentato nella Guida KBOB all'ac
quisto di prestazioni di pianificazione (cfr. FRANCO PEDRAZZINI, Les nou
velles dispositions del la KBOB concernant les prestations de mandataire,
in: Journées suisses du droit de la construction, Friborgo 2007, p. 186 e
199 seg.). Nella Guida KBOB menzionata viene fatta la distinzione tra il
modello d'onorario secondo il tempo impiegato e quello secondo i costi
dell'opera determinanti per l'onere lavorativo (cfr. Guida KBOB, Allegato
B2932/2011
Pagina 19
2). La stessa Guida KBOB rimanda anche alle raccomandazioni concer
nenti l'onorario nei contratti con architetti ed ingegneri e all'art. 1.4 del
Regolamento SIA per le prestazioni e gli onorari. Nelle raccomandazioni
KBOB, a cui i ricorrenti fanno riferimento, è riportato che nelle procedure
libera, selettiva e mediante invito gli onorari sono stabiliti in condizioni di
concorrenza economica tra gli offerenti e le modalità di calcolo degli ono
rari sono decise in linea di principio dall'offerente (raccomandazioni
KBOB cifra 1). Solo per quanto attiene agli onorari stabiliti mediante
trattativa privata nelle raccomandazioni KBOB è allestita una tabella con
le tariffe massime orarie valide per il 2010; esse variano da un minimo di
fr. 96. per la categoria G ad un massimo di fr. 210. per la categoria A
(definizione delle categorie secondo SIA, cfr. cifra 3 raccomandazioni
KBOB).
La prassi di alcuni Tribunali ha già avuto modo di occuparsi delle tariffe
orarie secondo le raccomandazioni SIA, ma non secondo le
raccomandazioni KBOB. Cionondimeno, trattandosi anche nel caso di
specie di raccomandazioni in materia di tariffe orarie, alcuni aspetti di
questa prassi possono rendersi utili anche nella valutazione della
presente fattispecie. Come emerge dalla giurisprudenza del Tribunale
federale, benché le tariffe orarie secondo la SIA possano senz'altro
essere d'aiuto agli offerenti per calcolare i costi anche nell'ambito di
procedure di aggiudicazione, esse non impediscono ai concorrenti di
formulare in un caso specifico un'offerta particolarmente concorrenziale
nell'intento di aggiudicarsi la commessa pubblica (cfr. sentenza del
Tribunale federale 2C_877/2008 del 5 maggio 2009 consid. 5). In un caso
dove un'offerta differiva in maniera notevole dalle tariffe SIA, il Tribunale
amministrativo del Cantone San Gallo ha riconosciuto che l'offrire ad un
prezzo massicciamente inferiore rispetto alle tariffe dell'associazione non
rappresenta già di per sé un motivo plausibile per esigere ulteriori
chiarimenti sul prezzo dell'offerta (cfr. GVPSG 199, Nr. 35, p. 103 e
GVPSG 2002, p. 103 segg., citati in GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit.,
nota a piè di pagina 1425). Allo stesso modo ha deciso il Tribunale
amministrativo del Cantone Grigioni, precisando che le indicazioni
prestabilite relative a tariffe e prezzi non sempre tengono conto delle
effettive condizioni sul mercato (PVG 1998 Nr. 60, p. 202 segg., citata in
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., nota a piè di pagina 1426).
Da quanto precede, si può affermare che, certamente, il rinvio dei ricor
renti alle raccomandazioni KBOB non è escluso dalle disposizioni del
bando. Le loro allegazioni vanno tuttavia relativizzate, nella misura in cui,
per quanto attiene ai valori a cui fanno riferimento i ricorrenti sulla base
B2932/2011
Pagina 20
delle raccomandazioni KBOB, si tratta perlopiù di valori massimi i quali
inoltre si riferiscono alle procedure di aggiudicazione mediante trattativa
privata (cfr. raccomandazioni KBOB cifra 3), mentre per i rimanenti tipi di
procedura le raccomandazioni KBOB non prevedono tariffe concrete,
bensì propongono la fissazione degli onorari in condizioni di concorrenza
(cfr. raccomandazioni KBOB cifra 1). Giova infine rilevare che il bando
non contiene indicazioni sul limite inferiore consentito per le tariffe, tanto
è vero che nemmeno i ricorrenti hanno segnalato che la documentazione
trasmessa ai partecipanti alla gara pubblica prevedesse dei valori minimi
per le tariffe orarie. Di conseguenza, anche in considerazione della prassi
citata, non si può concludere che un'offerta che diverge dalle tariffe orarie
indicate secondo le raccomandazioni KBOB o SIA debba automaticamen
te essere definita straordinariamente inferiore o debba per forza ostacola
re in modo rilevante un'effettiva libera concorrenza. In altre parole, nell'al
lestimento dei calcoli della loro offerta i concorrenti non sono necessaria
mente vincolati dalle tariffe indicate nelle raccomandazioni KBOB o SIA.
Le disposizioni dell'art. XIII cifra 4 lett. a dell'Accordo GATT nonché
dell'art. 25 cpv. 4 OAPUB non hanno lo scopo di imporre le
raccomandazioni KBOB nell'ambito del diritto pubblico.
5.2.2. Ai ricorrenti non giova nemmeno fare riferimento ad un'eventuale
violazione delle direttive del Centro di Consulenza LCPubb (abbre
viazione per Legge sulle Commesse pubbliche del 20 febbraio 2001,
7.1.4.1) della Repubblica e Cantone del Ticino, le quali ovviamente non
possono vincolare la committenza (cfr. anche art. 49 lett. a PA). A titolo
meramente abbondanziale e a dimostrazione che anche nel Cantone Ti
cino la questione delle offerte sottocosto è trattata in maniera analoga alla
prassi sviluppata dal Tribunale federale e dai Cantoni (cfr. consid. 4.2 e
4.4) si aggiunge che il vecchio art. 36 cpv. 2 del regolamento
d'applicazione della LCPubb del 1° ottobre 2001 (RLCPubb; BU 2001,
323), il quale imponeva all'appaltante di esperire un'analisi dei prezzi
quando la seconda offerta in graduatoria superava la prima di almeno il
15% è stato abrogato con la revisione del RLCPubb entrata in vigore il 12
settembre 2006 (BU 2006, 326). In particolare l'art. 47 RLCPubb ha
rinunciato ad obbligare il committente a procedere ad una simile verifica,
lasciandogli semplicemente la facoltà di effettuarla (decisione del
Tribunale cantonale amministrativo del 28 ottobre 2008, n. 52.2008.349).
In riassunto, le nuove normative del Cantone Ticino sono quindi situate
nella linea adottata dalla giurisprudenza federale e quella più recente dei
cantoni, la quale, nella sentenza della Commissione di ricorso in materia
di acquisti pubblici si manifesta nell'espressione seguente: "In einem
B2932/2011
Pagina 21
liberalisierten Beschaffungsmarkt ist es nach heutigem Verständnis
Sache der Anbieter, wie und mit welchem Risiko sie ihre Angebote
kalkulieren" (GAAC 66 (2002) 38, consid. 5c/bb).
5.2.3. Neppure il rinvio al Manuale dell'USTRA reca agli insorgenti alcun
beneficio di sorta. Certo, al punto 2.1.3.1 di detto Manuale si legge "Le
offerte insolitamente basse rispetto alle altre non possono essere escluse
automaticamente dalla valutazione. Piuttosto, l'autorità aggiudicatrice
deve esaminarle accuratamente e assicurarsi che l'offerente rispetti le
condizioni di partecipazione e sia in grado di soddisfare i requisiti della
commessa." Tuttavia a margine di tale citazione sono apportati i disposti
di legge a cui la medesima fa riferimento. Trattasi dell'Art. XIII numero 4
lett. a Accordo GATT e dell'art. 25 cpv. 4 OAPub. Il Tribunale federale ha
interpretato l'Art. XIII numero 4 Accordo GATT nel senso che un'esclusio
ne dalla procedura di aggiudicazione è unicamente giustificata se vi sono
motivi concreti e pertinenti per dubitare della capacità dell'offerente ad
adempiere correttamente il mandato e solo in caso affermativo il commit
tente è tenuto ad ordinare i chiarimenti corrispondenti (cfr. consid. 4.2 e le
sentenze ivi citate). In quest'ottica non è possibile dedurre dalla cifra
2.1.3.1 del Manuale USTRA un obbligo del committente ad escludere of
ferte sottocosto dalla gara e nemmeno ad esigere informazioni supple
mentari da offerenti che presentano prezzi relativamente bassi. La cifra
del Manuale USTRA a cui i ricorrenti rinviano non ha come scopo di ob
bligare l'autorità aggiudicatrice ad esaminare offerte straordinariamente
basse in deroga alla disposizione potestativa di cui all'art. 25 cpv. 4 OA
Pub, bensì dovrebbe impedire che un offerente sia escluso in contrav
venzione al principio inquisitorio e al principio del diritto di essere sentito.
5.2.4. Mal si vede infine come possa essere giustificato il rimprovero dei
ricorrenti secondo cui l'offerta vincente fosse costitutiva di concorrenza
sleale.
Conformemente alla prassi, un'offerta costituisce un atto di concorrenza
sleale quando la differenza di prezzo è coperta ricorrendo a mezzi illeciti,
quali ad esempio la violazione dei contratti collettivi di lavoro, o la sottra
zione di imposte o non rispettando le norme di sicurezza e simili (cfr.
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit. N. 724). Contrariamente a quanto vor
rebbero far credere i ricorrenti, il solo fatto che la tariffa oraria media
dell'offerta aggiudicataria diverga tra il 14 e il 16% da quella dei rimanenti
offerenti non può di per sé essere sufficiente ad affermare un caso di
concorrenza sleale. Del resto non va dimenticato che i prezzi che
nascono in un regime di concorrenza non devono per forza coprire i costi
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(cfr. sentenza del TAF B420/2008 del 1° giugno 2010, consid. 9.2.3.2 e
B360/2008 del 10 giugno 2010 consid 10.2.3.2). Dalle dichiarazioni e dai
giustificativi del committente e nemmeno dalle allegazioni dei ricorrenti,
perlopiù di natura generica, non sono comunque ravvisabili gli estremi per
ammettere la presenza di un atto di concorrenza sleale. Per il resto si ri
manda i ricorrenti alle rispettive vie legali (cfr. consid. 4.1).
5.3. Riassumendo, il prezzo globale dell'offerta del consorzio
aggiudicatario non può apparire insolitamente basso con una differenza
di al massimo 16% rispetto alla media delle offerte dei concorrenti e al
massimo del 16.6% rispetto all'offerta dei ricorrenti piazzatasi al secondo
posto nella graduatoria finale. Lo stesso si può dire delle differenze di
prezzo in relazione alle posizioni dell'offerta aggiudicataria contestate dai
ricorrenti. Conformemente alla prassi, le divergenze riscontrate non
bastano da sole a concludere all'esistenza di un prezzo dell'offerta
straordinariamente inferiore. Secondo il rapporto di valutazione tutte le
offerte hanno adempiuto i criteri per superare l'esame formale delle
offerte e quello dell'idoneità. Inoltre il committente ha addotto in modo
attendibile che l'aggiudicatario ha prodotto le attestazioni e le garanzie
richieste, segnatamente sulla tutela del lavoro e delle condizioni di lavoro
e le modalità per garantire la qualità e la sicurezza delle prestazioni
offerte. Non è evidente per quali ragioni l'autorità aggiudicatrice avrebbe
dovuto ordinare all'aggiudicatario ulteriori chiarimenti circa il prezzo delle
tariffe orarie offerte e in che misura si debba partire da un eccesso od un
abuso del potere di apprezzamento.
6.
I ricorrenti postulano la messa a disposizione degli atti completi
riguardanti l'offerta vincente, in quanto non sarebbe loro noto quali siano
stati i calcoli che avrebbero permesso al consorzio aggiudicatario di
offrire la tariffa oraria di fr. 81.. In particolare essi lamentano una
violazione del diritto di essere sentito poiché l'autorità aggiudicatrice in
sede di debriefing non avrebbe loro dato alcuna indicazione sulle
referenze delle persone chiave, secondo loro un elemento di importanza
fondamentale per valutare l'attendibilità della tariffa oraria offerta.
Il committente chiede di negare ai ricorrenti la facoltà di consultare
liberamente tutti gli atti, in particolare per quanto attiene al contenuto
delle altre offerte e di limitare l'esame degli atti laddove sono riportati i
nominativi di tutti gli offerenti partecipanti alla procedura.
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6.1. Nei procedimenti dinanzi al Tribunale amministrativo federale il diritto
dei ricorrenti di esaminare gli atti preliminari discende dall'art. 26 PA,
tuttavia la visione degli atti può essere limitata o esclusa se sussistono
preponderanti interessi pubblici o privati (art. 27 lett. a e b PA). La deroga
all'applicazione degli artt. 22a, 24 28, 30, 30a e 31 PA statuita all'art. 26
cpv. 2 LAPub non trova invece applicazione nei procedimenti dinanzi allo
scrivente Tribunale. A meno che non si tratti delle memorie delle parti, la
consultazione degli atti è però limitata a quei documenti a cui è attribuito
un valore probatorio in riferimento ad una determinata decisione,
rispettivamente che di principio si prestano a servire come mezzi di prova
(art. 26 cpv. 1 lett. b PA; STEPHAN C. BRUNNER, in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurigo / San Gallo 2008, N. 33 ad
art. 26; cfr. anche PHILIPPE GELZER in: Niggli/Uebersax/.Wiprächtiger
(Hrsg.), Bundesgerichtsgesetz, Basilea 2008, N 6 segg. ad art. 56 LTF).
Per prassi costante non sussiste un diritto alla consultazione delle offerte
dei concorrenti (sentenze del Tribunale federale 2P.193/2006 del 29
novembre 2006 consid. 3.1, 2P.274/1999 del 2 marzo 2000 consid. 2c;
decisioni incidentali TAF B1172/2011 del 6 maggio 2011 consid. 3.3 e B
3604/2007 del 16 novembre 2007 consid. 2.1; vedi anche
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N. 899): il diritto generale di consultare
gli atti che si usa in altri campi giuridici deve retrocedere nei procedimenti
in materia di appalti pubblici di fronte all'interesse degli offerenti al
trattamento confidenziale dei loro segreti d'affare e del loro knowhow
commerciale risultante dai documenti dell'offerta.
Per quanto riguarda i documenti del committente, essi devono comunque
essere messi a disposizione della parte ricorrente per consultazione,
nella misura in cui hanno influenzato o potrebbero influenzare la
decisione e possono essere pertinenti al fine della valutazione della
decisione, a meno che contengano informazioni soggette al segreto (DTF
125 II 473 consid. 4c/cc pag. 478; cfr. anche decisione incidentale TAF B
21972011 del 19 maggio 2011 consid. 5). Contrariamente a quanto
addotto dai ricorrenti, secondo la DTF 125 II 473 il Tribunale federale non
ha esteso il diritto di consultare gli atti in generale a tutti i documenti che
sono o potrebbero essere rilevanti "ohne Rücksicht auf die
Entscheidungserheblichkeit für ein konkretes Verfahren", ma solo in
riferimento al diritto di chiedere informazioni in materia di diritto alla
protezione dei dati (DTF 125 II 473 consid. 4c/cc).
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6.2. Nel caso di specie i ricorrenti hanno espressamente specificato che il
loro ricorso ha per oggetto la tariffa oraria di fr. 81. offerta dal consorzio
vincente. Con risposta al ricorso il committente ha riprodotto pressoché
integralmente e fedelmente i dati inerenti alle tariffe orarie
dell'aggiudicatario sulla base dell'allegato 2.3.8.10 A3/A4 alla sua offerta,
adducendo da una parte che l'aggiudicatario aveva offerto le prestazioni
da ingegnere civile e le prestazioni supplementari alla tariffa oraria di fr.
81. per 12'376 ore, mentre per le prestazioni di geologogeotecnico era
stata offerta una tariffa oraria di 97.20 per 1'650 ore e che la media delle
tariffe risultava fr. 82.90 all'ora. Inoltre, nel corso dell'istruzione della
presente causa sono stati trasmessi ai ricorrenti conformemente alle
richieste del committente passaggi del rapporto di valutazione (doc. 1.9,
pag. 115, 17, 1921 in versione integrale, pag. 16, 18, Allegato 1: verbale
di apertura delle offerte in versione anonimizzata; Allegato 2: checklist
verifica formale e Allegato 3: checklist verifica dei criteri di idoneità solo in
riferimento alla valutazione dei ricorrenti), le lettere USTRA del 14
gennaio 2011 agli offerenti solo per quanto riguarda il consorzio
aggiudicatario, e le lettere USTRA del 2 maggio 2011 agli offerenti solo
per quanto riguarda il consorzio aggiudicatario. L'inoltro del rapporto di
valutazione, compresi l'Allegato 2 e 3, e delle lettere USTRA nella forma
auspicata dal committente è giustificato nella misura in cui la visione dei
nominativi degli offerenti che non sono parte del presente procedimento
non è rilevante ai fini della presente vertenza. Per questo motivo i
ricorrenti hanno avuto modo di visionare la tabella anonima di valutazione
e il verbale di apertura delle offerte solo in forma anonimizzata. Visto
quanto precede non vi sono indizi suscettibili di concludere ad una
violazione del diritto di essere sentito.
Nel rapporto di valutazione è evincibile che tutte le sei offerte inoltrate
hanno superato sia la verifica formale sia l'esame dell'adempimento dei
criteri di idoneità, mentre nella tabella anonima di valutazione messa a
disposizione ai ricorrenti è evincibile che il consorzio aggiudicatario ha
ottenuto la nota 5 al criterio di aggiudicazione "Persone chiave". Secondo
il committente gli aggiudicatari hanno dato indicazioni precise e
dettagliate riguardo alle garanzie di sicurezza e qualità per eseguire la
commessa, nonché dichiarato espressamente di essere in regola con il
pagamento degli oneri sociali e delle imposte, con le disposizioni sulla
tutela del lavoro e delle condizioni di lavoro, con le disposizioni in materia
di esecuzione e fallimento e quelle in materia di concorrenza. Né dagli
atti, né dalle allegazioni delle parti emergono indizi concreti secondo cui
tale esposizione dei fatti non sia stata effettuata a dovere o potrebbe
essere inesatta. Non sussistono pertanto nemmeno indizi palesi secondo
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cui il committente avrebbe dovuto dubitare che l'aggiudicatario prescelto
fosse in grado di eseguire correttamente il mandato con il prezzo offerto
(cfr. consid. 5.1.4, 5.2.4). Certo, il principio inquisitorio può essere
interpretato in senso piuttosto esteso quando si tratta di fatti che il
ricorrente non è in grado di sostanziare nel modo da lui desiderato in
mancanza di un esame completo degli atti. Tale principio può tuttavia
avere un limite laddove il diritto di esaminare gli atti è utilizzato come
mezzo per ottenere nella procedura su ricorso, tramite la consultazione
dei documenti d'offerta evidentemente degni di particolare protezione,
quell'esame che l'autorità aggiudicatrice in virtù dell'art. 25 cpv. 4 OAPub,
visto quanto precede, non era assolutamente tenuta a fare.
Pertanto la conclusione dei ricorrenti di mettere loro a disposizione
l'offerta vincente non può trovare accoglimento. La conclusione vertente
sull'inoltro dell'offerta dei ricorrenti (raccoglitore no. 16 allegato al ricorso)
all'aggiudicatario è divenuta priva d'oggetto in quanto l'aggiudicatario non
ne ha fatto richiesta. Per quanto ravvisabile, nel presento procedimento il
diritto di essere sentito dei ricorrenti in riferimento all'esame degli atti è
stato soddisfatto fino alla conclusione dello scambio di scritti.
7.
In base alle considerazioni che precedono, la decisione di aggiudicazione
in favore del consorzio aggiudicatario è sostenibile. La differenza tra la ta
riffa oraria offerta dall'aggiudicatario e quella offerta in media dai
rimanenti offerenti non basta da sola ad ammettere che si tratta di
un'offerta dal prezzo straordinariamente inferiore e che l'offerente non sia
in grado di rispettare le condizioni di partecipazione o di soddisfare le
condizioni del mandato. In assenza di dubbi corrispondenti e di indizi per
un'offerta straordinariamente inferiore l'autorità aggiudicatrice non era
quindi tenuta a chiedere all'aggiudicatario ulteriori informazioni e
spiegazioni sul prezzo. All'autorità aggiudicatrice non può essere
rimproverata un'applicazione od un'interpretazione giuridicamente
inesatta della nozione di prezzo dell'offerta straordinariamente inferiore,
né un abuso o eccesso del potere di apprezzamento per non aver
domandato ulteriori informazioni all'aggiudicatario. Per il resto, nella
misura in cui le censure dei ricorrenti vertono su motivi di inadeguatezza,
ulteriori allegazioni si rilevano superflue. Non sono infine nemmeno
ravvisabili indizi che lascino concludere che il diritto di esaminare gli atti
sia stato violato. Il ricorso deve perciò essere respinto.
8.
Visto l'esito della procedura, i ricorrenti devono sopportare le spese
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processuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese del procedimento dinanzi al
Tribunale amministrativo federale comprendono la tassa di giustizia e i
disborsi (art. 1 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle
spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale,
TSTAF, RS 173.320.2). La tassa di giustizia è calcolata in funzione
dell’ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta
processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 2 cpv. 1 frase 1
TSTAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata
a seconda del valore litigioso (art. 4 TSTAF). In applicazione di tali
disposti, tenuto conto che nel presente procedimento si sono resi
necessari diversi scambi di scritti, è giustificato fissare la tassa di giustizia
ad un importo complessivo di fr. 6'000., da compensare con l'anticipo
spese versato dello stesso importo. Un'eventuale riduzione delle spese,
pur quanto si sia potuto rinunciare ad una decisione incidentale sull'effetto
sospensivo, è compensata con il dispendio elevato per la decisione nella
causa principale.
Visto l'esito della procedura ai ricorrenti non spetta alcuna indennità a
titolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 3 PA). L'autorità aggiudicatrice, in
qualità di autorità federale e quale parte vincente non ha diritto né per
legge, né per prassi constante ad un’indennità a titolo di ripetibili (art. 64
cpv. 1 PA; art. 7 cpv. 1 e cpv. 3 TSTAF; cfr. GAAC 67.6, consid. 4c).
9.
La presente decisione rende priva d'oggetto la domanda dei ricorrenti
volta al conferimento dell'effetto sospensivo e annulla implicitamente il
divieto imposto in modo superprovvisionale con ordinanza del 24 maggio
2011.
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Le spese processuali di fr. 6'000. sono poste a carico dei ricorrenti. Esse
sono computate con l'anticipo spese dello stesso importo.
3
Non vengono assegnate indennità a titolo di spese ripetibili.
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4.
Comunicazione a:
– ricorrenti (Atto giudiziario);
– autorità inferiore (Atto giudiziario);
– Consorzio aggiudicatario (Raccomandata).
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rimedi giuridici:
La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale
svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale delle
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore stimato della commessa
raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale del 16
dicembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno
1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni
aspetti relativi agli appalti pubblici (art. 83 lett. f cifra 1 LTF) e se si pone
una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2
LTF).
Data di spedizione: 24 agosto 2011