Cour II
B-2941/2008/scl
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 4 j u i l l e t 2 0 0 8
Jean-Luc Baechler (président du collège), Hans-
Jacob Heitz, Claude Morvant, juges ;
Pascal Richard, greffier.
1. X._______,
2. Y._______,
tous deux représentés par Maître Jean-Charles Roguet,
avocat, 65, rue du Rhône, case postale 3199,
1211 Genève 3,
recourants,
contre
Commission fédérale des banques CFB,
Schwanengasse 12, Case postale, 3001 Berne,
autorité inférieure.
Entraide administrative internationale.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-2941/2008
Faits :
A.
A.a A._______ est une société française active notamment dans la
conception et le développement de serveurs et logiciels. Elle est cotée
sur le marché Euronext Paris. Le matin du 26 juillet 2007, le site
internet www.n._______.fr a publié une information selon laquelle le
groupe américain B._______ serait en discussion avancée avec
A._______ en vue d'un rachat de celle-ci. Il était précisé que
B._______ était conseillé dans cette opération par la banque d'affaires
C._______ ainsi que le cabinet d'avocats D._______ et devrait
déposer son offre de rachat au début du mois d'août 2007, celle-ci
devant porter sur une somme de 720 millions d'euros, soit un cours de
EUR 7.5 par action A._______ représentant une prime de 40 % par
rapport au cours moyen du mois de juillet 2007.
Durant la deuxième partie du mois de juillet 2007, le titre A._______ a
subi une forte progression passant de EUR 4.92, le 16 juillet 2007, à
EUR 6.-, le 30 juillet 2007. En date du 1er août 2007, le PDG de
A._______ a infirmé les rumeurs de rachat ; il a souligné que la
société ne menait aucune discussion avec B._______ et n'avait reçu
aucune offre de cette société. Le 2 août 2007, un quotidien français a
publié un article confirmant que la rumeur de rachat était fantaisiste.
L'augmentation du cours du titre A._______ à la suite des rumeurs de
rachat a attiré l'attention de l'Autorité française des marchés financiers
(ci-après : AMF) qui a noté des mouvements importants sur le titre
durant la fin du mois de juillet 2007. Ses investigations lui ont permis
de découvrir que, parmi les intervenants sur le titre durant cette
période, la banque E._______ à Zurich avait – par l'intermédiaire de
F._______ – procédé, en date des 16 et 19 juillet 2007, à l'acquisition
de respectivement 200'000 titres A._______ à EUR 4.92 et 139'396
titres à EUR 5.30 puis à la vente, le 26 juillet 2007, de 339'396 titres à
EUR 5.85 et 200'000 titres à EUR 5.94.
L'AMF a ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions en
cause n'ont pas été effectuées dans des conditions contraires aux
dispositions légales et réglementaires applicables, notamment celles
relatives à l'utilisation d'une information privilégiée et à la diffusion
d'une fausse information.
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A.b I._______ est une société active dans le domaine
pharmaceutique cotée sur le marché NASDAQ. Le 2 mars 2007,
J._______ SA a annoncé publiquement un accord tendant à
l'acquisition de I._______, son offre s'élevant à USD 16.- par action. À
la suite de cette annonce, le cours du titre I._______ a clôturé à USD
15.53, soit une appréciation de 21 % par rapport au cours de clôture
du jour précédent à USD 12.79.
La forte progression du titre I._______ dans les deux semaines qui ont
précédé l'annonce de fusion du 2 mars 2007 a attiré l'attention de la
Securities and Exchange Commission américaine (ci-après : SEC). Le
cours de I._______ est en effet passé de USD 10.42, le 12 février
2007, à USD 12.79, le 1er mars 2007. Parmi les intervenants sur le titre
durant cette période, la SEC a noté que la banque E._______ à
Zurich, avait procédé entre le 16 février 2007 et le 1er mars 2007 à
l'acquisition de 365'000 titres I._______ à des cours entre USD 10.95
et USD 12.52 qu'elle a revendus, le 2 mars 2007, à USD 15.54.
La SEC a ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions en
cause n'avaient pas été effectuées dans des conditions contraires aux
dispositions légales et réglementaires applicables, notamment celles
relatives à l'utilisation d'une information privilégiée.
B.
B.a Par courrier du 17 août 2007, l'AMF a sollicité l'assistance
administrative de la Commission fédérale des banques (CFB) afin
d'obtenir la confirmation des transactions effectuées sur le titre
A._______, l'identité et l'adresse de la personne ayant passé les
ordres y relatifs ainsi que celles des bénéficiaires finaux pour le
compte desquels les transactions ont été opérées.
Donnant suite à cette demande, la CFB a demandé, par courrier du
27 août 2007, à la banque E._______ de lui transmettre les
informations sollicitées par l'AMF.
Le 11 septembre 2007, la banque E._______ a informé la CFB que les
transactions en cause avaient toutes été ordonnées par le gérant de
fortune externe K._______ à Genève et effectuées pour le compte de
clients de celui-ci lequel dispose d'un pouvoir de gestion sur les 20
comptes concernés.
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la banque E._______ a acquis le 13 juillet 2007, sur ordre de
K._______, 200'000 titres A._______ à EUR 4.9374 pour le compte de
X._______. Il est président du conseil d'administration de K._______
depuis la constitution de la société et dispose de la signature
individuelle depuis le 6 octobre 2005. De plus, parmi les 139'396 titres
A._______ acquis le 20 juillet 2007 par la banque E._______ sur ordre
de K._______, 100'000 titres à EUR 5.3021 ont été attribués au
compte de X._______. La valeur totale des titres acquis s'élevait à
EUR 1'517'690.-. Les 300'000 titres ont été revendus le 26 juillet 2007,
soit 108'604 à EUR 5.9425 et 191'396 à EUR 5.8509, représentant
une valeur totale de EUR 1'765'218.-. X._______ a ainsi réalisé un
profit de EUR 247'528.-.
Par courrier du 17 septembre 2007, la CFB a invité K._______ à se
déterminer sur la requête d'entraide de l'AMF, lui demandant en
particulier si elle renonçait ou non à une décision formelle sur la
transmission des informations à l'autorité administrative requérante.
Par écritures du 28 septembre 2007, K._______ a confirmé avoir
passé les ordres en question précisant que 30'000 titres avaient été
acquis pour son propre compte, le reste pour le compte de 19 clients
ayant tous signé un mandat de gestion discrétionnaire en sa faveur.
K._______ a accepté la transmission des informations la concernant
mais s'est opposée à la transmission de celles relatives à ses clients.
À cet égard, elle a indiqué : qu'elle suivait le titre A._______ en raison
de rumeurs de regroupement dans le secteur informatique, que les
acquisitions avaient été initiées sur la base d'une analyse de la
banque L._______ ainsi qu'à la suite d'une hausse simultanée du
cours et des volumes, que l'investissement dans le titre A._______
était cohérent avec ses pratiques habituelles, qu'elle n'avait été en
contact avec aucune des personnes en cause dans cette affaire, de
même, aucun de ses clients n'avait été au courant ou à l'origine des
transactions effectuées. Dans un courrier du 16 octobre 2007,
K._______ a corrigé cette dernière affirmation en précisant qu'aucun
des clients en question n'était au courant des achats et ventes de
titres A._______ et n'avait été à l'origine de ces transactions (en
dehors de la direction opérationnelle de K._______ composée
exclusivement de son administrateur délégué en vertu d'un règlement
d'organisation voté en conseil d'administration le 31 janvier 2006,
Z._______ étant l'administrateur délégué de la société).
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Avec l'accord de K._______, la prise de position a été transmise par la
CFB à l'AMF par courrier du 18 octobre 2007 sans indiquer le nom des
clients.
B.b Par courrier du 26 septembre 2007, la SEC a sollicité l'assistance
administrative de la CFB afin d'obtenir les informations suivantes :
l'identité des personnes ayant passé les ordres sur le titre I._______
par l'intermédiaire de la banque E._______ entre le 16 février et le
2 mars 2007 et celle des bénéficiaires finaux pour le compte desquels
les transactions ont été effectuées, les éventuels autres comptes de la
banque E._______ au moyen desquels celle-ci aurait procédé à des
transactions sur le titre I._______ entre le 1er février 2007 et le 15 mars
2007 et l'identité des personnes ayant pouvoir sur ces comptes, les
relevés mensuels des comptes concernés qui établissent les positions
sur le titre I._______ pour la période du 1er février 2007 au 15 mars
2007, ainsi que les gains et les pertes et les documents préparés par
l'institution financière concernant son suivi du titre I._______.
Le 11 octobre 2007, la CFB a demandé à la banque E._______ de lui
transmettre les informations sollicitées par la SEC.
Par courrier du 15 octobre 2007, la banque E._______ a répondu à la
CFB qu'elle avait acquis les 19, 22 et 28 février 2007 respectivement
200'000 titres I._______ à USD 10.95, 145'000 à USD 12.523 et
25'800 à USD 13.073. Elle a indiqué avoir revendu les 370'800 titres le
5 mars 2007 à USD 15.535. Elle a, en outre, signalé que ces
transactions ont toutes été ordonnées par un gestionnaire de fortune
externe, K._______, pour le compte de clients de celui-ci, lequel
dispose d'un pouvoir de gestion sur les 16 comptes concernés.
Parmi les 200'000 titres I._______ acquis sur ordre de K._______ le
19 février 2007, 100'000 titres à USD 10.875 ont été crédités au
compte de X._______. Le 21 février 2007, K._______ a acquis
100'000 titres pour le compte de X._______ comptabilisés au prix de
USD 11.42. Enfin, la banque E._______ a acquis le 2 mars 2007, sur
ordre de K._______, 20'000 titres I._______ pour le compte de la
société Y._______ dont l'ayant droit économique est X._______. Les
titres ont été comptabilisés à USD 12.515. La valeur totale des titres
acquis par X._______ s'élevait à USD 2'479'800.-. Les 220'000 titres
ont été revendus le 5 mars 2007 à USD 15.535 par titre, représentant
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une valeur totale de USD 3'417'700.- et engendrant un profit de
USD 937'900.-.
Par courrier du 2 novembre 2007, la CFB a invité K._______ à se
déterminer sur la requête d'entraide de la SEC, lui demandant en
particulier si elle renonçait ou non à une décision formelle sur la
transmission des informations à l'autorité administrative requérante.
Par écritures du 13 novembre 2007, K._______ a confirmé avoir passé
les ordres faisant l'objet de la requête de la SEC, précisant qu'un
partie des transactions avaient été effectuées pour son compte propre
(12'000 actions) et pour le compte de l'administrateur délégué (11'500
actions + stratégie en options) tandis que le solde avait été ordonné
pour le compte de 14 clients ayant tous signé un mandat de gestion
discrétionnaire en sa faveur. K._______ a accepté la transmission des
informations la concernant mais s'est opposée à la transmission des
celles relatives à ses clients. À cet égard, elle a indiqué : qu'elle suivait
l'action I._______ depuis la mi-janvier dès lors que sa direction avait
annoncé l'examen d'alternatives stratégiques et qu'elle faisait partie
d'une industrie en phase de consolidation, que sa décision
d'investissement avait été dictée par une note interne, par les résultats
trimestriels de I._______ ainsi que par une analyse de M._______,
que l'investissement s'avérait cohérent avec ses pratiques habituelles,
qu'elle n'avait pas été en contact avec des personnes proches de
I._______ ou de J._______ SA et qu'aucun de ses clients n'était
employé par l'une de ces organisations ni n'était au courant ou à
l'origine des transactions en cause (en dehors de la direction
opérationnelle de K._______ composée exclusivement de son
administrateur délégué en vertu d'un règlement d'organisation voté en
conseil d'administration le 31 janvier 2006).
Avec l'accord de K._______, la prise de position a été transmise par la
CFB à la SEC par courrier du 21 novembre 2007.
C.
Sur la base des informations reçues de K._______, la CFB a invité
X._______ et Y._______, en date du 25 janvier 2008, à se déterminer
au sujet des requêtes d'entraide de l'AMF et de la SEC, leur
demandant en particulier s'ils renonçaient ou non à une décision
formelle sur la transmission des informations récoltées aux autorités
administratives requérantes.
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D.
Par courrier du 11 février 2008, X._______ s'est opposé à la
transmission d'informations le concernant aux autorités administratives
requérantes et a exigé une décision formelle. Il a renvoyé aux
explications fournies par K._______, en relevant notamment qu'il est
administrateur passif de K._______ et ne perçoit pas d'émoluments.
Par courrier du 25 mars 2008, Y._______ s'est opposée à la
transmission d'informations la concernant aux autorités administratives
requérantes et a renvoyé aux explications fournies par K._______.
E.
Par décision du 21 avril 2008, la CFB a accordé l'entraide
administrative à l'AMF et à la SEC et a accepté de leur transmettre les
informations relatives aux transactions opérées pour le compte des
recourants tout en rappelant expressément que ces informations ne
devaient être utilisées qu'à des fins de surveillance directe des
bourses et du commerce des valeurs mobilières. De plus, il a été
précisé que leur utilisation ou leur transmission à d'autres fins, y
compris pénales, ne pouvait se faire qu'avec l'assentiment préalable
de la CFB.
F.
Par mémoire du 5 mai 2008, X._______ et Y._______ ont formé
recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre cette décision.
Les recourants ont conclu avec suite de dépens à l'annulation des
chiffres 2 à 4 de la décision entreprise. À l'appui de leurs conclusions,
ils font valoir une constatation inexacte et incomplète des faits
pertinents dès lors que l'autorité inférieure a retenu que K._______
s'était ravisée en précisant que seule sa direction opérationnelle était
au courant et à l'origine des transactions en cause. À cet égard, ils
indiquent que K._______ ne s'est nullement ravisée mais qu'il s'agit
d'une précision ou d'une correction à la demande expresse de la CFB.
De plus, ils invoquent que X._______ et Y._______ revêtent la qualité
de tiers non-impliqués dans la mesure où ils ont confié un mandat de
gestion discrétionnaire à K._______. Ils ajoutent que, si X._______ est
bien président du conseil d'administration de K._______, il n'intervient
aucunement dans la gestion de celle-ci, précisant que l'administrateur
délégué se considère comme le seul organe de K._______ dès lors
que la gestion effective de la société lui a été confiée. En outre, ils
expliquent la simultanéité des enquêtes concernant le même client par
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la stratégie d'investissement de K._______. Par ailleurs, ils invoquent
que les autorités requérantes n'ont pas exigé davantage que ce
qu'elles ont reçu de la CFB avec l'accord de K._______. Ils estiment,
en conséquence, que la transmission d'informations les concernant
s'avérerait disproportionnée. Enfin, ils invoquent une violation du droit
d'être entendu dans la mesure où la CFB n'a pas requis la production
du règlement d'organisation de K._______ ni entendu les parties
quant à l'organisation de la direction opérationnelle de K._______.
G.
Dans sa réponse du 3 juin 2008, l'autorité inférieure a conclu au rejet
des recours avec suite de frais.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 À teneur de l'art. 38 al. 5 LBVM, la décision de l'autorité de
surveillance de transmettre des informations à l'autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours,
faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS
172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
Demeurent réservées les exceptions – non réalisées en l'espèce –
prévues à l'art. 32 LTAF.
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur
les présents recours.
1.3 Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un intérêt
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digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors leur être reconnue.
1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA
de même que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de
recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Les
recours sont ainsi recevables.
2.
2.1 À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, l'autorité de surveillance ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
financiers des informations et des documents liés à l'affaire non
accessibles au public qu'aux conditions cumulatives suivantes :
- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en
oeuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs
mobilières et les négociants en valeurs mobilières, ou sont
retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes
(let. a ; principe de la spécialité) ;
- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou
le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
Selon l'art. 38 al. 6 LBVM, l'autorité de surveillance peut autoriser, en
accord avec l'Office fédéral de la justice, la retransmission des
informations à des autorités pénales à d'autres fins que celles
mentionnées à l'al. 2 let. a, à condition que l'entraide judiciaire en
matière pénale ne soit pas exclue.
2.2 Comme la jurisprudence a eu l'occasion de le constater à maintes
reprises, la modification de l'art. 38 LBVM, entrée en vigueur le
1er février 2007, assouplit le principe de la confidentialité et supprime,
dans le cadre du principe de la spécialité, celui dit du "long bras" qui
obligeait l'autorité de surveillance à garder le contrôle de l'utilisation
des informations après les avoir transmises à l'autorité étrangère. Pour
le reste, les règles de l'ancien art. 38 LBVM ainsi que la jurisprudence
y relative restent valables (arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007
consid. 3.1, arrêt du TF 2A.266/2006 du 8 février 2007 consid. 3.1 et
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les réf. cit. ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 3 ;
Message du Conseil fédéral du 10 novembre 2004 concernant la
modification de la disposition sur l'assistance administrative
internationale de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des
valeurs mobilières [ci-après : Message], FF 2004 6341 ss).
Ainsi, la retransmission par l'autorité requérante à une autre autorité
ne présuppose plus l'assentiment préalable de la CFB pour autant
qu'elle serve elle-même à la mise en oeuvre de la réglementation sur
les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en
valeurs mobilières, c'est-à-dire qu'elle respecte le principe de la
spécialité. Ce principe exclut que les informations transmises dans le
but précité soient utilisées en particulier à des fins fiscales (Message,
p. 6357 s.).
2.3 Aux termes de l'art. 38 al. 4 LBVM, l'autorité de surveillance
respecte le principe de la proportionnalité. Le nouveau droit a ainsi
inscrit ce principe dans la loi, en prenant en compte "l'application
différenciée" que la jurisprudence du Tribunal fédéral en a faite
(Message, p. 6360). Selon la jurisprudence, l'entraide administrative ne
peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de
la vérité recherchée par l'État requérant. La question de savoir si les
renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la
procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce
dernier. L'État requis ne dispose généralement pas des moyens lui
permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des
preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger, de sorte
que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle
de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. La coopération
internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans
rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement
impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande
apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens
de preuve ("fishing expedition" ; ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les
réf. cit., arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2).
3.
3.1 L'AMF est une autorité de surveillance des marchés financiers au
sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut
être accordée. Ses membres et agents sont astreints au secret
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professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils peuvent
avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et
sous les peines prévues dans le cadre pénal, de sorte que l'exigence
de confidentialité imposée à l'art. 38 al. 2 LBVM est respectée (arrêt
du TF 2A.603/2006 du 21 décembre 2006 consid. 3, ATF 129 II 484
consid. 2.2, ATF 127 II 323 consid. 4, ATF 126 II 86 consid. 3b ; arrêt
du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 3). Le Tribunal fédéral a
également jugé qu'elle présentait des garanties suffisantes pour
assurer de manière effective le respect du principe de la spécialité
(ATF 129 II 484 consid. 2.2, ATF 127 II 142 consid. 6c, ATF 126 II 86
consid. 3b et 7 ; arrêt du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 3 ;
arrêt du TAF B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 3).
3.2 S'agissant de la SEC, le Tribunal fédéral a récemment confirmé
qu'elle satisfaisait pleinement aux exigence de confidentialité et de
spécialité de l'art. 38 al. 2 LBVM (arrêt du TF 2A.13/2007 du
3 septembre 2007 consid. 5 et les références citées). Elle constitue
donc également une autorité de surveillance des marchés financiers
au sens de dite disposition légale.
4.
Les recourants se plaignent, à titre liminaire, d'une violation du droit
d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de
la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) ainsi qu'aux
art. 29 ss PA. Ils reprochent à l'autorité inférieure de ne pas avoir
requis la production du règlement d'organisation de K._______ et de
ne pas avoir entendu les parties au sujet de l'organisation de la
direction opérationnelle de K._______.
4.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le
droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit
prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au
dossier et celui de participer à l'administration des preuves, d'en
prendre connaissance et de se déterminer à leur propos
(ATF 132 V 368 consid. 3.1). En effet, le droit d'être entendu est à la
fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de
la partie, en rapport avec sa personne, de participer au prononcé de
décisions qui portent atteinte à sa situation juridique (ATF 122 I 53
consid. 4a, ATF 122 I 109 consid. 2a, ATF 114 Ia 97 consid. 2a et les
réf. cit.). Plus précisément, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral,
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le droit d'être entendu confère aux parties le droit de s'exprimer sur
tous les points importants avant qu'une décision ne soit prise ; si cette
règle s'applique sans restriction pour les questions de fait, il est admis
que, pour ce qui est de la qualification juridique, elle ne vaut que dans
l'hypothèse où une partie change inopinément son point de vue
juridique ou lorsque l'autorité a l'intention de s'appuyer sur des
arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne
pouvaient prévoir l'adoption (ATF 124 I 49 consid. 3c).
4.2 En l'espèce, il ressort de l'état des faits présenté que les
recourants ont été invités à se déterminer sur la transmission des
informations aux autorités requérantes. S'agissant de la production du
règlement d'organisation de K._______, il sied de relever que la CFB a
certes constaté à plusieurs reprises que ledit règlement n'avait pas été
produit par la recourante. Toutefois, dans sa motivation, la CFB ne
conteste ni l'allégation de K._______ s'agissant de la composition
formelle de sa direction opérationnelle, ni la teneur dudit règlement
telle qu'elle a été rapportée par K._______. De plus, lorsqu'elle signale
qu'il est peu vraisemblable que X._______ en qualité de président du
conseil d'administration, n'ait pas été consulté en vue d'effectuer les
transactions litigieuses, elle procède à une appréciation des faits pour
laquelle, en vertu de la jurisprudence susmentionnée (cf. consid. 4.1),
les recourants ne sauraient revendiquer le droit à être entendu
préalablement. Enfin, en tout état de cause, si une violation devait être
reconnue, celle-ci s'avérerait de toute façon guérie par la présente
procédure de recours dans la mesure où l'échange d'écritures a
permis aux recourants de se déterminer sur ces éléments. Le grief de
la violation du droit d'être entendu est donc dénué de pertinence.
5.
Les recourants invoquent également une constatation incomplète et
inexacte des faits dès lors que l'autorité inférieure a retenu que
K._______ s'était ravisée en précisant que seule sa direction
opérationnelle était au courant et à l'origine des transactions en cause.
Ils signalent que K._______ ne s'est nullement ravisée mais qu'il s'agit
d'une précision voire d'une correction à la demande expresse de la
CFB.
En l'espèce, il sied de constater que l'utilisation du verbe « raviser »
en lieu et place de « préciser » ou « corriger », n'est pas de nature à
modifier l'appréciation des faits par l'autorité inférieure, comme elle le
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signale dans sa réponse. En effet, peu importe le verbe utilisé, il n'en
demeure pas moins que K._______ a complété son allégation en
indiquant que seule la direction opérationnelle était au courant et à
l'origine des transactions litigieuses. Le verbe utilisé par l'autorité
inférieure dénote très vraisemblablement une appréciation sur le
comportement de K._______ mais ne saurait pour autant consister en
une inexactitude.
Dans ces circonstances, force est d'admettre que l'autorité inférieure
n'a pas constaté de manière inexacte et incomplète les faits en
indiquant que K._______ s'était ravisée dans son courrier du
16 octobre 2007.
6.
Les recourants invoquent ensuite une violation de l'art. 38 al. 4 LBVM
ainsi que du principe de la proportionnalité dans la mesure où ils n'ont
pas été impliqués dans l'affaire faisant l'objet de l'enquête. À cet
égard, ils avancent avoir donné un mandat clair et écrit de gestion de
fortune discrétionnaire à K._______ ; en outre, ils n'auraient pas été
informés ni n'auraient participé aux décisions d'investissement
litigieuses. Ils précisent pour le surplus que X._______ n'intervient
nullement dans la gestion de K._______ et que, en sa qualité de
président du conseil d'administration, il préside uniquement aux
réunions de celui-ci qui ont lieu une fois par an avant l'assemblée
générale.
6.1 A titre liminaire, force est d'admettre que les transactions
litigieuses ont eu lieu durant des périodes sensibles et constituent dès
lors des indices suffisants de nature à fonder un soupçon initial au
sens de la jurisprudence (ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit.,
ATF 126 II 409 consid. 5a, ATF 125 II 65 consid. 6b/aa ; arrêt du TAF
B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1, arrêt du TAF B-168/2008
du 26 mars 2008 consid. 5.1, arrêt du TAF du B-1589/2008 du 2 juin
2008 consid. 6.1). Les recourants ne le contestent d'ailleurs pas. Dans
ces circonstances, les autorités requérantes pouvaient légitimement
demander à la CFB des précisions sur les transactions en cause.
6.2 S'agissant de la qualité de tiers non impliqué revendiquée par les
recourants, il sied de relever que, à teneur de l'art. 38 al. 4 LBVM, la
transmission d'informations concernant des personnes qui,
manifestement, ne sont pas impliquées dans l'affaire faisant l'objet
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d'une enquête est exclue. La jurisprudence a précisé que, d'une
manière générale, la simple éventualité qu'un compte pourrait avoir
servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre une
infraction, suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué
(arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.2 ; ATF 126 II 126
consid. 6a/bb). En revanche, la transmission de données concernant
les clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un mandat
de gestion de fortune (écrit) clair et sans équivoque – par exemple un
mandat discrétionnaire de gestion de fortune – et qu'aucune autre
circonstance n'indique que le client, sur le compte duquel les
transactions suspectes ont été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-
même d'une manière ou d'une autre à ces transactions litigieuses
(arrêt du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 ; ATF 127 II
323 consid. 6b/aa ; arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007
consid. 4.2 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé l'exigence d'un
rapport de gestion de fortune clair, écrit et sans équivoque afin d'éviter
les difficultés et les malentendus dans la détermination de manière
précise des relations entre les personnes en cause (arrêt du TF
2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il appartient toutefois au
client concerné de démontrer qu'il n'a nullement été mêlé d'une
manière ou d'une autre aux transactions en cause, celles-ci ayant été
effectuées à son insu dans le cadre d'un mandat de gestion
discrétionnaire (ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les réf. cit. ; arrêt du TAF
B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1, arrêt du TAF B-1589/2008
du 2 juin 2008 consid. 7.1).
6.3 En l'espèce, les transactions litigieuses ont été ordonnées par
K._______ en vertu d'un mandat écrit de gestion discrétionnaire confié
par les recourants. Il convient cependant d'examiner si aucune autre
circonstance n'indique que X._______ – qui est également l'ayant droit
économique de Y._______ – pourrait avoir été mêlé d'une manière ou
d'une autre auxdites transactions. Celui-ci est président du conseil
d'administration de K._______ avec pouvoir de signature individuelle.
Dans ces circonstances, il paraît peu vraisemblable, comme l'a relevé
l'autorité inférieure, qu'une personne jouissant de responsabilités
élevées dans une société de gestion de fortune ne soit pas informée
lorsque celle-ci procède à des transactions et engage des sommes
considérables pour son compte ou celui d'une société dont il est
l'ayant droit économique. De plus, le fait que près de la moitié des
titres acquis par K._______ ont été attribués aux recourants est de
nature à renforcer le doute sur la non implication de X._______ et de
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Y._______ dans les transactions litigieuses.
En conséquence, ni l'allégation selon laquelle seule la direction
opérationnelle de K._______ est responsable de sa gestion, ni les
motifs invoqués pour justifier les transactions ayant simultanément
entraîné différentes demandes d'entraide ne permettent d'exclure que
X._______ ait participé aux décisions d'investissements en cause.
6.4 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'il n'est pas
manifeste que X._______ n'a pris aucune part aux transactions ayant
éveillé les soupçons des autorités requérantes et que, dès lors, la
transmission d'informations le concernant ainsi que la société dont il
est l'ayant droit économique ne contrevient pas au principe de la
proportionnalité.
7.
Enfin, les recourants font valoir que les autorités requérantes ont reçu
de l'autorité inférieure la prise de position de K._______ et n'ont pas
demandé la transmission d'informations supplémentaires. Ils estiment
en conséquence qu'il ne se justifie pas de leur remettre des
informations révélant leur identité (ainsi que, pour Y._______, celle de
son ayant droit économique). Or, le Tribunal fédéral a, à réitérées
reprises, reconnu que la CFB est habilitée à fournir spontanément des
informations en lien direct avec une requête d'assistance, savoir même
en l'absence d'une demande spécifique (ATF 126 II 409 consid. 6c/aa,
ATF 125 II 65 consid. 7 ; arrêt du TF 2A. 162/2001 du 10 juillet 2001
consid. 4c). En l'espèce, les informations que l'autorité inférieure a
décidé de transférer aux autorités requérantes sont directement liées
à leurs demandes d'assistance puisqu'elles concernent une partie des
transactions objet des trois requêtes. Elles peuvent donc êtres
transmises même en l'absence d'une demande expresse.
8.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que
la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un
excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et
n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondés, les recours
doivent être rejetés.
9.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
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débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du Règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels
s'élèvent à Fr. 5'000.-, doivent être intégralement mis à leur charge,
soit Fr. 2'500.- chacun. Ils seront prélevés sur les deux avances de
frais de chacune Fr. 2'500.- versées par les recourants.
Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
10.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les recours sont rejetés.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 5'000.-, sont mis à la
charge des recourants, soit Fr. 2'500 chacun. Ce montant est
compensé par les deux avances de frais déjà versées de Fr. 2'500.-
chacune.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (Recommandé ; annexes en retour)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 2008-03-18/221/14532 ;
Recommandé ; dossier en retour)
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Le Président : Le Greffier :
Jean-Luc Baechler Pascal Richard
Expédition : 21 juillet 2008
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