B-3013/2012 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Öffentliches Beschaffungswesen (UPlaNS N01/46, 48 ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-3013/2012


U r t e i l v o m 3 1 . A u g u s t 2 0 1 2
Besetzung

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Marc Steiner, Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.



Parteien

X._______ AG,
vertreten durch Advokat A._______,
Beschwerdeführerin,



gegen


Bundesamt für Strassen ASTRA,
Vergabestelle.

Gegenstand

Öffentliches Beschaffungswesen (UPlaNS N01/46, 48
Effretikon - Ohringen, Verkehrsingenieur für VM-Ausrüstung /
Arbeitsvergabe und Ausschluss vom 10./14. Mai 2012).


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Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Strassen (ASTRA, Vergabestelle) schrieb am 24. Juni
2010 unter dem Projekttitel „N01/46, 48 UPlaNS Effretikon - Ohringen, In-
genieurarbeiten Betriebs- und Sicherheitsanlagen BSA" einen Beschaf-
fungsauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 71356000 („Dienst-
leistungen im technischen Bereich“) auf aus (Projekt-Nr.
080427, Projekt-ID 46865). Ziff. 2.5 der Ausschreibung nennt folgenden
"detaillierten Aufgabenbeschrieb":
"Im Rahmen dieses Ausbau- und Erhaltungsprojekts wird die N01 auf einer
Länge von ca. 11.6 km zwischen dem Anschluss Effretikon und dem An-
schluss Winterthur-Ohringen umfassend erneuert und teilweise ausgebaut.
Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung sind die Ingenieurarbeiten der
Betriebs- und Sicherheitsanlagen BSA für die Phasen: Projektstudie / Globa-
les Erhaltungskonzept; Generelles Projekt / Massnahmenkonzept und als
Option Ausführungsprojekt, Detailprojekt / Massnahmenprojekt.
Die Projektbearbeitung erfolgt unter Gesamtkoordination durch den Trassee-
Ingenieur."
Ziff. 5 von Ziff. 4.5 ("Sonstige Angaben") dieser Ausschreibung bestimmt:
"Ein Zuschlag im vorliegenden Submissionsverfahren führt nicht zum Aus-
schluss in den später zu submittierenden und zu vergebenden Ingenieurar-
beiten."
B.
Am 8. Oktober 2010 publizierte die Vergabestelle auf den Zu-
schlag an die Y._______ AG vom 5. Oktober 2010 in der Beschaffung mit
der Projekt-ID 46865. Als Subunternehmerin der Y._______ AG fungierte
bei diesem Auftrag die X._______ AG (Beschwerdeführerin).
C.
Am 10. Januar 2012 schrieb das ASTRA unter dem Projekttitel „UPlaNS
N01/46, 48 Effretikon - Ohringen, Verkehrsingenieur für VM-Ausrüstung“
einen Beschaffungsauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV
71356000 („Dienstleistungen im technischen Bereich“) auf aus
(Projekt-Nr. 080427, Projekt-ID 80987). Ziff. 2.5 dieser Ausschreibung
nennt folgenden "detaillierten Aufgabenbeschrieb":
"Im Rahmen dieses Erhaltungsprojekts wird die Nationalstrasse N01 auf ei-
ner Länge von ca. 12 km zwischen Effretikon und Ohringen umfassend in-
standgesetzt. Zudem wird die Tauglichkeit des Abschnitts für die 4/0 respek-
tive 4/2 Betriebsführung sicher- oder hergestellt. Gegenstand der vorliegen-
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den Ausschreibung sind die Planerleistungen für die dynamische Signalisati-
on und Verkehrsdatenerfassung im Projektperimeter für die Phasen MK und
MP. Für eine ganzheitliche Betrachtung ist auch der Abschnitt bis zur Ver-
zweigung N01/07 inkl. der Anschlüsse Ohringen und Oberwinterthur einzu-
beziehen.
Als Optionen sind die Rampenbewirtschaftung und Pannenstreifenumnut-
zung der N01 Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung. Die Optionen
werden durch den Bauherrn zu einem späteren Zeitpunkt bei Bedarf ausge-
löst."
D.
Am 14. Mai 2012 veröffentlichte die Vergabestelle auf den Zu-
schlag an die Z._______ AG (Zuschlagsempfängerin) vom 10. Mai 2012
in der Beschaffung mit der Projekt-ID 80987. Mit Schreiben gleichen Da-
tums orientierte sie die Beschwerdeführerin über diesen Zuschlag und
teilte ihr mit, ihr Angebot habe wegen unzulässiger Vorbefassung von der
Bewertung ausgeschlossen werden müssen.
E.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2012 focht die Beschwerdeführerin, vertreten
durch Advokat A._______, den Zuschlag beim Bundesverwaltungsgericht
an. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
„1. Es sei der Vergabeentscheid des Bundesamtes für Strassen vom
10. Mai 2012 (betreffend Projekt UPlaNS N01/46, 48 Effretikon – Ohrin-
gen, Verkehrsingenieur für VM-Ausrüstung) aufzuheben und die Angele-
genheit zum neuen Entscheid an die Vergabestelle zurückzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegeg-
ners.“
Weiter stellt die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge:
„1. Es seien sämtliche Akten des Vergabeverfahrens zum vorliegenden Ver-
fahren beizuziehen und der Beschwerdeführerin zur Einsichtnahme zu-
zustellen.
2. Es sei der Beschwerdeführerin nach Einsichtnahme in die Unterlagen
gemäss Ziffer 1 hiervor Frist zur Ergänzung der vorliegenden Begrün-
dung im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels zu setzen.
3. Es sei der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu
erteilen.“
Zur Untermauerung ihrer Beschwerde macht sie insbesondere geltend,
der Vergabeentscheid des ASTRA sei in Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör ergangen, weil einerseits die Beschwerdeführerin vor
ihrem Ausschluss aus dem Verfahren nicht angehört worden sei und an-
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dererseits der Ausschluss nicht bzw. nur ungenügend begründet worden
sei, nämlich nur mit den zwei Wörtern „unzulässige Vorbefassung“. Sollte
das Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten eine Heilung der Gehörs-
verletzung zulassen, so stelle sich die Beschwerdeführerin auf den
Standpunkt, dass weder die Umstände für eine unzulässige Vorbefas-
sung noch Gründe für einen Ausstand vorlägen.
F.
Das Bundesverwaltungsgericht ordnete durch Zwischenverfügung vom
5. Juni 2012 an, dass bis zu seinem Entscheid über den Antrag betreffend
Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche
den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könn-
ten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu
unterbleiben hätten.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 6. Juni 2012 ersuchte das Bundesverwal-
tungsgericht die Vergabestelle, bis zum 18. Juni 2012 zum Antrag der
Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu erteilen, Stellung zu nehmen und die vollständigen Akten betreffend
das in Frage stehende Verfahren einzureichen. Überdies bat es die Ver-
gabestelle, bis zum 2. Juli 2012 eine Vernehmlassung in der Hauptsache
einzureichen.
In derselben Verfügung gab das Bundesverwaltungsgericht auch der
Zuschlagsempfängerin Gelegenheit, bis zum 18. Juni 2012 zum Antrag
der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw.
bis zum 2. Juli 2012 in der Hauptsache Stellung zu nehmen. Dabei wies
es die Zuschlagsempfängerin darauf hin, dass sie, insbesondere in Be-
zug auf das mit der Parteistellung verbundene Kostenrisiko, als eigentli-
che Gegenpartei behandelt werde, wenn sie im vorliegenden Verfahren
formelle Anträge stelle.
Schliesslich hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, über den Antrag, es
sei der Beschwerdeführerin volle Akteneinsicht und anschliessend Gele-
genheit zur Ergänzung ihrer Begründung im Rahmen eines zweiten
Schriftenwechsels zu geben, werde zu einem späteren Zeitpunkt befun-
den.

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H.
Mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2012 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht ein Fristerstreckungsgesuch der Vergabestelle gut und er-
streckte dieser die Frist für die Einreichung der Stellungnahme zur auf-
schiebenden Wirkung bzw. der Akten bis zum 29. Juni 2012 sowie dieje-
nige für die Stellungnahme in der Hauptsache bis zum 13. Juli 2012.
I.
Während sich die Zuschlagsempfängerin innerhalb der ihr gesetzten Frist
nicht äusserte, stellte das ASTRA in seiner Vernehmlassung vom 29. Juni
2012 zum Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschieben-
den Wirkung folgende Rechtsbegehren:
„A. In prozessualer Hinsicht
1. Die Beschwerdeverfahren B-3013/2012 und B-3205/2012 seien zu ver-
einigen und gemeinsam zu beurteilen.
B. Mit Bezug auf die Sache
2. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuwei-
sen.
3. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug
zu entscheiden.
4. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen.“
Zur Begründung ihres prozessualen Antrages hielt die Vergabestelle fest,
die beiden Beschwerden seien unabhängig voneinander eingereicht wor-
den, hätten aber bezüglich Rechtsbegehren und Begründung dieselbe
Stossrichtung. Sie seien daher aus Gründen der Prozessökonomie zu
vereinigen und gemeinsam zu beurteilen und zwar umso mehr, als sich
dieselbe Beschwerdeführerin in beiden Verfahren durch denselben
Rechtsanwalt vertreten lasse.
In materieller Hinsicht erklärte das ASTRA, wie die Beschwerdeführerin
richtig festhalte, seien mit den jeweiligen Publikationen der Beschaffun-
gen auf die zwei Unternehmen Q._______ AG sowie Y._______
AG wegen Vorbefassung ausgeschlossen worden. Beide Firmen hätten
im Auftrag des ASTRA massgeblich an den Ausschreibungen mitgewirkt,
d.h. diese vorbereitet und letztlich die Ausschreibungsunterlagen erstellt.
Die Beschwerdeführerin habe gewusst oder hätte zumindest wissen
müssen, dass sie wegen ihrer engen Bindung zur Y._______ AG – als
Subunternehmerin derselben und Mitverfasserin der Ausschreibungsun-
terlagen – allenfalls als vorbefasst eingestuft werden könnte.
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J.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2012 gab das Bundesverwaltungsgericht der
Beschwerdeführerin Gelegenheit, bis zum 11. Juli 2012 eine allfällige
Stellungnahme zur Vernehmlassung der Vergabestelle vom 29. Juni 2012
einzureichen. Gleichzeitig verfügte es, über den Antrag der Vergabestelle
auf Vereinigung der Verfahren B-3013/2012 und B-3205/2012 werde zu
einem späteren Zeitpunkt entschieden. Die Beschwerdeführerin äusserte
sich nicht zur Vernehmlassung des ASTRA vom 29. Juni 2012.
K.
In einer Zwischenverfügung vom 19. Juli 2012 stellte das Bundesverwal-
tungsgericht fest, dass die Vergabestelle weder innerhalb der ihr mit Zwi-
schenverfügung vom 12. Juni 2012 erstreckten Frist (13. Juli 2012) noch
später eine Vernehmlassung in der Hauptsache eingereicht hatte und
dass auch die Beschwerdeführerin die ihr zur allfälligen Stellungnahme
bis zum 11. Juli 2012 gesetzte Frist unbenutzt hatte verstreichen lassen.
Gleichzeitig verfügte das Bundesverwaltungsgericht, dass das Verfahren
aufgrund der Akten weitergeführt und das Rechtsbegehren der Vergabe-
stelle, über das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Ver-
zug zu entscheiden, einstweilen abgewiesen werde.
Nach Erhalt dieser (vorab gefaxten) Verfügung meldete sich der Rechts-
vertreter der Beschwerdeführerin am 19. Juli 2012 telefonisch beim Bun-
desverwaltungsgericht und erklärte, er habe mit Datum vom 11. Juli 2012
fristgerecht eine Stellungnahme zur Vernehmlassung des ASTRA vom
29. Juni 2012 geschickt. Mit Begleitschreiben vom 19. Juli 2012 sandte er
diese erneut (Eingang beim Bundesverwaltungsgericht: 20. Juli 2012),
wobei er unter Hinweis auf eine beigefügte Aufgabebestätigung der Post
(EasyTrack aus vom 19. Juli 2012) festhielt, offenbar habe die
Stellungnahme den Weg aus dem Briefzentrum Härkingen noch nicht ge-
funden.
Ebenfalls am 19. Juli 2012 informierte die Vergabestelle das Bundesver-
waltungsgericht, es treffe zu, dass sie keine Vernehmlassung in der
Hauptsache eingereicht habe. Sie werde dies angesichts des Fristablaufs
auch nicht mehr tun, zumal sie bereits in ihrer Vernehmlassung vom
29. Juni 2012 (betreffend aufschiebende Wirkung) den Antrag gestellt ha-
be, die Beschwerde sei abzuweisen und weil die Argumentation in der
Hauptsache mit derjenigen in der Vernehmlassung vom 29. Juni 2012
übereinstimme.
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L.
Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Stellungnahme vom 11. Juli 2012
zur Vernehmlassung des ASTRA vom 29. Juni 2012 an sämtlichen
Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen ihrer Beschwerde vom 4. Juni
2012 fest. Sie legte namentlich dar, sie sei nicht an der Erstellung der
Ausschreibungsunterlagen und an der Vorbereitung der hier zur Diskus-
sion stehenden Vergabe mit der Projekt-ID 80987 beteiligt gewesen. Im
Rahmen eines am 5. Oktober 2010 der Y._______ AG erteilten Auftrages
mit der Projekt-ID 46865 habe sie als Subunternehmerin dieser Firma
äusserst geringfügige Arbeiten abgeliefert, was sie, soweit sie sich auf
Leistungsverzeichnisse von Verkehrsingenieuren bezogen habe, in all-
gemeiner Art und Weise getan habe. Anlässlich der Ausschreibung des
Projekts 46865 vom 24. Juni 2010 sei indessen ausdrücklich festgehalten
worden, dass der Zuschlag nicht zum Ausschluss vom späteren Verfah-
ren führe.
M.
Am 24. Juli 2012 fällte das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-
3205/2012 einen Nichteintretensentscheid, nachdem die Beschwerdefüh-
rerin den Kostenvorschuss nicht rechtzeitig geleistet hatte.
N.
Mit Verfügung vom 24. Juli 2012 gab das Bundesverwaltungsgericht dem
ASTRA Gelegenheit, sich bis zum 3. August 2012 zur Stellungnahme der
Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2012 zu äussern. Das ASTRA tat dies
mit Eingabe vom 2. August 2012.
O.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie
für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen;
BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2).
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1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht un-
ter gegebenen Voraussetzungen die Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a des Bundesgeset-
zes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994,
BöB, SR 172.056.1). Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt sind die Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsver-
fahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, so-
weit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht
vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts
anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Übereinkommen
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜöB,
SR 0.632.231.422) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der
Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht gemäss 5. Abschnitt des BöB ist nach der Konzeption
dieses Gesetzes nur zulässig gegen Beschaffungen, welche in den Gel-
tungsbereich des BöB fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl.
auch Art. 39 VöB; BVGE 2008/61 E. 3.1 und 2008/48 E. 2.1; Entscheid
der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaf-
fungswesen, BRK, vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in: Verwaltungs-
praxis der Bundesbehörden, VPB 66.4, E. 1b mit Hinweisen).
1.3 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht daher dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
1.4 Gegenstand der Beschaffung ist eine Dienstleistung. Gemäss Art. 6
Abs. 1 Bst. b BöB i.V.m. Art. 1 Bst. b der Verordnung des EVD über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für
die Jahre 2012 und 2013 vom 23. November 2011 (AS 2011 5581) ist das
BöB anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Dienst-
leistungsauftrags den Schwellenwert (ohne MWST) von Fr. 230‘000.- er-
reicht. Laut Publikation vom 14. Mai 2012 auf (Ziff. 3.2) wurde
der Zuschlag zum Preis von Fr. 430‘605.70 (inkl. Mehrwertsteuer, MWST)
erteilt. Demnach wird der für die Anwendbarkeit des BöB massgebliche
Schwellenwert im vorliegenden Fall überschritten.
1.5 Als ausgeschlossene Anbieterin ist die Beschwerdeführerin nach Art.
48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-421/2012 vom 8. April 2012 E. 1.5 mit Hinweisen). Frist
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und Form der Beschwerde sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG).
1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
1.7 Nicht weiter einzugehen ist auf den Antrag des ASTRA auf Vereini-
gung der Verfahren B-3013/2012 und B-3205/2012, da in letzterem zwi-
schenzeitlich ein Nichteintretensentscheid ergangen ist.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, der angefochtene Vergabeent-
scheid und ihr darin enthaltener Verfahrensausschluss verletzten den An-
spruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
sowie Art. 29, 30 und 35 VwVG. Sie sei ohne vorgängige Anhörung vom
Verfahren ausgeschlossen worden, und ihr Ausschluss sei nicht bzw. nur
ungenügend begründet worden.
2.1 Art. 29 Abs. 2 BV statuiert als verfassungsrechtliche Minimalgarantie
einen allgemeinen Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör. Konkre-
tisiert wird dieser durch die anwendbaren Verfahrensgesetze, im vorlie-
genden Fall durch das VwVG sowie die einschlägigen Bestimmungen des
BöB (GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, Kommentar, Zürich 2007, Art. 29 N. 6 und 17 f.; GE-
ROLD STEINMANN, in: Bernhard Ehrenzeller et al. (Hrsg.): Die schweizeri-
sche Bundesverfassung, Kommentar, 2. A., Zürich 2008, Art. 29 N. 4, 7
und 21; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger (Hrsg.): VwVG, Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 29 N. 5
ff.).
2.2 Gemäss Art. 26 Abs. 1 BöB richtet sich das Vergabeverfahren nach
den allgemeinen Vorschriften über die Bundesverwaltungsrechtspflege,
soweit das BöB nichts anderes bestimmt. Das rechtliche Gehör wird in
den Art. 29 ff. VwVG normiert, wobei Art. 29 VwVG den Grundsatz fest-
legt, dass die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Nach Art.
30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. Art.
26 Abs. 2 BöB erklärt Art. 30 VwVG jedoch als für das Verfügungsverfah-
ren nach dem 4. Abschnitt des BöB nicht anwendbar. Der 4. Abschnitt des
BöB regelt das von der Beschaffungsstelle durchgeführte Vergabeverfah-
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ren, der 5. Abschnitt das Rechtsmittelverfahren. Demzufolge gilt im erst-
instanzlichen Vergabeverfahren der Grundsatz, wonach die Behörde die
Parteien anhört, bevor sie verfügt, nicht (Zwischenverfügung des Bun-
desverwaltungsgerichts B-6136/2007 vom 30. Januar 2008 E. 7.2; vgl.
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5190/2011 vom 19. Okto-
ber 2011 S. 3 und Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
3544/2008 vom 2. Juli 2008 E. 6.1, jeweils betreffend Akteneinsicht; STE-
FAN SCHERLER, Die Verfügungen im Vergaberecht, in: Jean-Baptiste Zuf-
ferey/Hubert Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich 2012, S.
360 N. 39); WALDMANN/BICKEL, Art. 30 N. 10).
2.3 Hinsichtlich der Begründung von Verfügungen nach Art. 29 BöB ent-
hält Art. 23 BöB eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 VwVG (PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffent-
lichen Beschaffungsrechts, 1. Bd., 2. A., Zürich 2007, N. 810). Unter diese
Spezialregelung fällt auch der Ausschluss vom Vergabeverfahren wegen
Vorbefassung (Art. 29 Bst. d BöB mit Verweis auf die angesichts der Ver-
wendung des Wortes "insbesondere" im Einleitungssatz nicht abschlies-
sende Aufzählung der Ausschluss- und Widerrufstatbestände in Art. 11
BöB; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8563/2010 vom 15.
Februar 2011 E. 2.2.1 und GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O.). Art. 23
Abs. 1 BöB lässt eine summarische Begründung genügen; die Abs. 2 und
3 der Vorschrift legen fest, welche Informationen die Vergabestelle dem
nicht berücksichtigten Anbieter auf dessen Gesuch hin bekanntgeben
muss. Nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts sind die Anforde-
rungen an die summarische Begründung, wie sie Art. 23 Abs. 1 BöB vor-
sieht, nicht sehr hoch (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
8563/2010 vom 15. Februar 2011 E. 2.2.1 mit Hinweisen).
2.4 In der Beschwerdeschrift vom 4. Juni 2012 machte die Beschwerde-
führerin geltend, die Vergabebehörde habe sie aus dem Verfahren aus-
geschlossen und dies mit genau zwei Wörtern begründet: "unzulässige
Vorbefassung". Eine solche Begründung vermöge in keiner Art und Weise
zu genügen. Dem Entscheid lasse sich nicht entnehmen, inwiefern über-
haupt eine Vorbefassung vorliegen solle. Ebensowenig lasse sich dem
Entscheid entnehmen, weshalb eine allfällige Vorbefassung denn auch
noch unzulässig gewesen sein solle. Sie wisse demnach nicht, wieso sie
überhaupt vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Dies wie-
derum mache es unmöglich, sich mit dem Entscheid inhaltlich auseinan-
derzusetzen und ihn sachgerecht anzufechten.
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Seite 11
Das ASTRA erklärte in seiner Vernehmlassung vom 29. Juni 2012, es ge-
stehe der Beschwerdeführerin zu, dass aus dem Schreiben vom 14. Mai
2012 keine tatsächlichen Rückschlüsse auf die Beweggründe für den
Ausschluss möglich seien. Es sei aber davon ausgegangen, dass die Be-
schwerdeführerin durch die vertragliche Bindung als Subunternehmerin
der Y._______ AG und ihre Mitwirkung bei der Erstellung der Ausschrei-
bungsunterlagen auf ihre Vorbefassung habe schliessen müssen. Sie ha-
be die Beschwerdeschrift jedoch eingereicht, ohne beim ASTRA um ein
Debriefing zu ersuchen. Auf Gesuch einer nicht berücksichtigten Anbiete-
rin habe die Vergabestelle immerhin über die in Art. 23 Abs. 2 BöB ge-
nannten Punkte Auskunft zu erteilen, insbesondere auch über die wesent-
lichen Gründe für die Nichtberücksichtigung (Art. 23 Abs. 2 Bst. d BöB), in
casu über die Gründe, welche zum Ausschluss wegen Vorbefassung ge-
führt hätten. In ihrer Vernehmlassung habe die Vergabestelle die unter-
lassene Begründung nicht nur summarisch, sondern detailliert nachgelie-
fert.
Die Beschwerdeführerin entgegnete in ihrer Stellungnahme vom 11. Juli
2012, es mute seltsam an, wenn das ASTRA in der kurz bemessenen
Beschwerdefrist ein Debriefing von ihr erwarte, selber aber nicht in der
Lage sei, ihr in den vier Monaten zwischen Offerteingang und Vergabe
mitzuteilen, dass sie vorbefasst zu sein scheine.
2.5 Im Zeitpunkt des Zuschlags begründete die Vergabestelle den Aus-
schluss der Beschwerdeführerin mit dem Vermerk "unzulässige Vorbefas-
sung" nur sehr kurz. Einen Anlass für die festgestellte unzulässige Vorbe-
fassung nannte sie nicht. Sie hätte ihre Begründung zwar in diese Rich-
tung ergänzen können. Dabei hätte sie sich in Anbetracht der Regelung
von Art. 23 Abs. 1 BöB aber ebenfalls auf eine knappe Aussage be-
schränken dürfen. Ob sie allerdings verpflichtet war, einen solchen Zusatz
anzufügen, erscheint fraglich, denn Art. 23 Abs. 2 Bst. d BöB sieht vor,
dass die Auftraggeberin die wesentlichen Gründe der Nichtberücksichti-
gung erst auf Gesuch des betroffenen Anbieters bekanntgeben muss.
Von dieser Möglichkeit machte die Beschwerdeführerin jedoch keinen
Gebrauch.
Abgesehen davon hatte sie in einer früheren Vergabe betreffend dassel-
be Projekt (Ausschreibung vom 24. Juni 2010) als Subunternehmerin der
Zuschlagsempfängerin mitgewirkt, und sie konnte der Ausschreibung vom
10. Januar 2012 entnehmen, dass ebendiese seinerzeitige Zuschlag-
sempfängerin nunmehr explizit wegen Vorbefassung vom Verfahren aus-
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Seite 12
geschlossen wurde. Deshalb musste die Beschwerdeführerin, gerade
weil sie als Subplanerin der später ausgeschlossenen Y._______ AG tätig
gewesen war, wissen, woraus die auch ihr entgegengehaltene Vorbefas-
sung hergeleitet wurde.
Unter Berücksichtigung dieser fallspezifischen Aspekte kann die bean-
standete Begründung bezüglich der Frage, woraus die Vorbefassung
hergeleitet wurde, als knapp genügend gewertet werden, zumal das
ASTRA die betreffenden Umstände, bei denen davon auszugehen ist,
dass sie der Beschwerdeführerin im Wesentlichen bereits hätten bekannt
sein müssen, im Rechtsmittelverfahren noch einmal detailliert darlegte
und die Beschwerdeführerin Gelegenheit hatte, dazu eingehend Stellung
zu nehmen. Nicht zu genügen vermag die Begründung jedoch insoweit,
als sich das ASTRA in der angefochtenen Verfügung nicht auch zu allfäl-
ligen Ausgleichsmassnahmen im Sinne von Art. 21a VöB (siehe dazu un-
ten E. 3.3 ff.) äusserte. Ein Verzicht auf solche, im Ermessen der Verga-
bestelle liegenden Massnahmen hätte, selbst dann, wenn er wie hier of-
fensichtlich und aufgrund der gesamten Umstände nicht zu beanstanden
ist, zumindest mit einer kurzen Bemerkung in der Verfügung erwähnt
werden müssen. Der soeben festgestellte – im vorliegenden Fall aufgrund
der gesamten Umstände rein formelle – Begründungsmangel kann eine
Rückweisung an die Vergabestelle indessen nicht rechtfertigen, erschiene
eine solche vor dem geschilderten Hintergrund doch als formalistischer
Leerlauf, der im Widerspruch zum Beschleunigungsgebot stünde (vgl. zur
sog. Heilung das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8563/2010 vom
15. Februar 2011 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Ebensowenig vermag er eine
Reduktion der Verfahrenskosten oder den Zuspruch einer Parteientschä-
digung zu rechtfertigen (siehe dazu unten E. 12).
3.
Sodann bestreitet die Beschwerdeführerin, in unzulässiger Weise vorbe-
fasst zu sein oder einen Ausstandsgrund zu erfüllen. Letzteres bezieht
sich offenbar auf die von der Vergabestelle angesprochene Mitwirkung
der Y._______ AG bei der Evaluation der Offerten.
3.1 Das GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffent-
liche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement, GPA,
SR 0.632.231.422) regelt die Vorbefassung in Art. VI Abs. 4:
„Die Beschaffungsstellen dürfen nicht auf eine den Wettbewerb ausschalten-
de Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der
Beschaffung haben könnte, Ratschläge einholen oder annehmen, welche bei
B-3013/2012
Seite 13
der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung ver-
wendet werden können.“
3.2 Im BöB fehlt eine explizite Normierung der Vorbefassung. Entspre-
chende Leitlinien ergeben sich jedoch aus Art. 1 BöB, welcher den Ge-
setzeszweck folgendermassen umschreibt:
„
1
Der Bund will mit diesem Gesetz:
a. das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und
Bauaufträgen regeln und transparent gestalten;
b. den Wettbewerb unter den Anbietern und Anbieterinnen stärken;
c. den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern.
2
Er will auch die Gleichbehandlung aller Anbieter und Anbieterinnen gewähr-
leisten.“
3.3 Ausgehend von diesen teilweise in einem Zielkonflikt zueinander ste-
henden Gesetzeszwecken regelt Art. 21a VöB die Vorbefassung im
Bestreben einer vollständigen Kodifikation seit dem 1. Januar 2010 wie
folgt (Änderung vom 18. November 2009, AS 2009 6149; vgl. Erläutern-
der Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD) vom
18. November 2009 zur Änderung der VöB vom 1. Januar 2010, S. 14;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7571/2009 vom 20. April 2011 E.
4.5; CHRISTOPH JÄGER, Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabe-
verfahren, Baurecht (BR) 1/2011, S. 4 ff., S. 14):
„
1
Die Auftraggeberin schliesst Anbieter und Anbieterinnen aus einem Ver-
fahren aus, wenn:
a. diese an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt waren und der
ihnen dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten
Mitteln ausgeglichen werden kann; und
b. dieser Ausschluss den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern
und Anbieterinnen nicht gefährdet.
2
Geeignete Mittel, um den Wettbewerbsvorteil auszugleichen, sind insbe-
sondere:
a. die Weitergabe aller wesentlichen Angaben über die Vorarbeiten;
b. die Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten;
c. die Verlängerung der Mindestfristen.“
3.4 Unter den kumulativen Voraussetzungen von Art. 21a Abs. 1 Bst. a
und b VöB ist der Ausschluss zwingend. Bei nicht ausgleichbarer Vorbe-
fassung im Sinne von Art. 21a Abs. 1 Bst. a VöB ist der betreffende An-
B-3013/2012
Seite 14
bieter nur dann nicht auszuschliessen, wenn sein Ausschluss den wirk-
samen Wettbewerb gefährden würde (HANS RUDOLF TRÜEB, in: Matthias
Oesch/Rolf H. Weber/Roger Zäch (Hrsg.): Wettbewerbsrecht II, Kommen-
tar, Zürich 2011, Art. 11 BöB N. 13 f.). Art. 21a Abs. 1 Bst. b VöB normiert
demnach eine Ausnahmekonstellation (Zwischenentscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 5.2.1 mit Hinweis
auf den Erläuternden Bericht, S. 14).
3.5 Wenn der Auftraggeber den durch die Vorbefassung erlangten Wett-
bewerbsvorteil einer Anbieterin ausgleichen kann, darf er darauf verzich-
ten, sie auszuschliessen. Eine vorbefasste Anbieterin hat allerdings kei-
nen Anspruch auf einen solchen Ausgleich. Vielmehr liegt es im Ermes-
sen der Vergabestelle, darüber zu befinden, ob sie im konkreten Fall ge-
nügend Zeit und die notwendigen Mittel hat, den Wettbewerbsvorteil aus-
zugleichen (Erläuternder Bericht, S. 14).
3.6 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten Anbieter als vorbe-
fasst, wenn sie bei der Vorbereitung eines Submissionsverfahrens mitge-
wirkt haben, sei es durch das Erstellen von Projektgrundlagen, das Ver-
fassen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der
Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu
beschaffenden Gutes. Vorbefassung kann mit dem Gebot der Gleichbe-
handlung der Anbieter kollidieren. Der vorbefasste Anbieter kann versucht
sein, die bevorstehende Beschaffung auf sein Produkt bzw. seine Dienst-
leistung auszurichten oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des
Submissionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der
Offerte einsetzen. Ferner besteht die Gefahr einer Beeinflussung der Ver-
gabebehörde durch den vorgängigen persönlichen Kontakt (Urteil des
Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1; zum Begriff der
Vorbefassung siehe auch CHRISTOPH JÄGER, Die Vorbefassung des An-
bieters im öffentlichen Vergaberecht, Zürich 2009, S. 22 f.).
Gemäss Praxis des Bundesgerichts, welche in die Zeit vor Erlass von Art.
21a VöB zurückreicht, führt Vorbefassung grundsätzlich zum Ausschluss
aus dem Submissionsverfahren. Dem ausgeschlossenen Anbieter obliegt
der Beweis, dass aus seiner Mitwirkung im Vorfeld des Verfahrens kein
Wettbewerbsvorteil resultiert. Eine Beteiligung am Vergabeverfahren trotz
Vorbefassung gilt namentlich in folgenden Fällen als zulässig: (1) wenn
der Wissensvorsprung gegenüber den anderen Offerenten geringfügig ist,
(2) wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbietern er-
bracht werden kann, (3) wenn die Mitwirkung bzw. der Wissensvorsprung
B-3013/2012
Seite 15
gegenüber den anderen Anbietern offengelegt wird, wenn also Transpa-
renz geschaffen wird oder (4) wenn die Mitwirkung an der Vorbereitung
des Submissionsverfahrens untergeordneter Natur ist. Keine bloss unter-
geordnete Mitwirkung liegt vor, wenn ein Anbieter bei Bauvorhaben mit
der Planung oder Projektierung beauftragt wurde, wenn er zur gesamten
Submission Studien oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die
konkreten Verhältnisse vertieft studiert oder wenn er die gesamten Aus-
schreibungsunterlagen oder wesentliche Teile davon ausgearbeitet hat
(Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.3 mit
Hinweisen).
3.7 Unter Hinweis auf Art. 21a VöB und die Praxis der BRK erachtet es
auch das Bundesverwaltungsgericht als sachgerecht, die Praxis des
Bundesgerichts, nach welcher (nur) eine qualifizierte Vorbefassung zum
Verbot der Teilnahme am Submissionsverfahren führt, für das Vergabe-
recht des Bundes zu übernehmen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 4.8; Zwischenentscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 5.3, mit Hin-
weis auf BRK 2006-004, auszugsweise publiziert in: Baurecht, BR 2006
S. 190; vgl. zur Praxis der BRK: MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente
des Vergaberechts, Zürich 2008, S. 77).
4.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Juni 2012 legte die Vergabestelle dar,
mit der Publikation der hier zu beurteilenden Beschaffung (Projekt-ID
80987; Projekt-Nr. 80427) vom 10. Januar 2012 (siehe Ziff. 4.5.4) sei die
Y._______ AG wegen Vorbefassung ausgeschlossen worden, weil sie als
Bauherrenunterstützerin (BHU) und Projektverfasserin massgeblich an
der Ausschreibung mitgewirkt, d.h. diese vorbereitet und letztlich die Aus-
schreibungsunterlagen erstellt habe. Die BHU-Aufträge für die Ingenieur-
arbeiten der Betriebs- und Sicherheitsanlagen (BSA) habe die Y._______
AG mit Zuschlag vom 5. Oktober 2010 (publiziert auf am 8. Ok-
tober 2010; Projekt-ID 46865) erhalten. Die BHU-Aufträge für die Planer-
leistungen beinhalteten alle Arbeiten im Zusammenhang mit den Be-
triebs- und Sicherheitsanlagen (BSA) für die N01/46, 48 UPlaNS Effreti-
kon – Ohringen bzw. N04/08 UPlaNS Kleinandelfingen – Verzweigung
Winterthur Nord, so auch die Vorbereitung der Ausschreibungen.
Im Angebot der Y._______ AG bzw. im darin enthaltenen Vertragsentwurf
sei unter den Subplanern die Beschwerdeführerin angegeben.
B._______, Angestellter der Beschwerdeführerin, werde in der Offerte der
B-3013/2012
Seite 16
Y._______ AG im Formular „Subplaner“ als Spezialist für Verkehrstechnik
auf Nationalstrassen und im Organigramm zugleich als Experte für dy-
namische Verkehrsleitsysteme und Signalisationen aufgeführt und zur
Leistungserbringung angeboten.
Der Beschwerdeführerin habe folglich bewusst sein müssen, dass sie
sich durch ihre Zusage, der Y._______ AG als Subunternehmerin bei der
Planung des vorliegenden Projekts zur Seite zu stehen und mit ihr ge-
mäss ASTRA-Richtlinie „Bau der Nationalstrassen“ in den Teilphasen 21
(Projektstudie), 31 (generelles Projekt), 32 (Detailprojekt) und 33 (Ausfüh-
rungsprojekt) tätig zu werden, nicht ohne Weiteres auch als Anbieterin am
Verfahren habe beteiligen können. Die Beschwerdeführerin habe „an den
vorliegenden Ausschreibungsprojekten“ als Subunternehmerin der
Y._______ AG sowohl in der technischen Beratung als auch an der Er-
stellung der Ausschreibungsunterlagen bzw. von Teilen davon mitgewirkt,
welche erstens eine wichtige Grundlage der streitbetroffenen Submission
bildeten und zweitens auch den Ausgangspunkt allen Schaffens des Leis-
tungserbringers, welcher den streitigen Auftrag zu erfüllen haben werde,
darstellten. Gegenüber der Vergabestelle habe die Y._______ AG bestä-
tigt, dass die Beschwerdeführerin bei der Vorbereitung und Erarbeitung
des Pflichtenheftes „Verkehrsingenieur für VM-Ausrüstung“ massgeblich
mitgearbeitet habe.
Vorliegend gehe es nicht darum, dass sich die Beschwerdeführerin bis
hierhin als bisherige Erbringerin der nämlichen, nun erneut zur Vergabe
stehenden Leistungen betätigt habe. Vielmehr sei das streitbetroffene
Vorhaben Teil einer Kette mehrerer Dienstleistungsteile, bei denen der
frühere jeweils die Grundlage für den späteren bilde. Der Ausschluss der
mit der Ausschreibung vorbefassten Firma Y._______ AG umfasse impli-
zit auch die Subunternehmen der Ausgeschlossenen.
Die Pflichtenhefte bildeten neben den Grundlagen (vgl. Ziff. 2 der Pflich-
tenhefte) die wichtigsten Ausschreibungsunterlagen, weil sich allein hier-
aus ergebe, worum es im streitigen Auftrag tatsächlich gehen werde. Die
übrigen Unterlagen seien letztlich administrativer Natur oder dienten der
Visualisierung der Projektstrecken bzw. dem Vergabeverfahren selber.
Die Y._______ AG (und mit ihr letztlich auch die Beschwerdeführerin als
Subunternehmerin) habe sich monatelang intensiv mit der künftigen Auf-
gabenstellung auseinandersetzen können, namentlich auch im Hinblick
auf die bevorstehende Ausschreibung des streitigen Auftrages, und sie
habe dabei die im Einzelnen vielleicht teilweise als geringfügig erschei-
B-3013/2012
Seite 17
nenden Vorlieben, Wünsche, Befürchtungen und Risikoeinschätzungen
der Vergabestelle gut kennengelernt. Dass die Beschwerdeführerin das
von ihr vorgespurte Projekt gut verstehen und umsetzen könnte und dass
sie in ganz besonderem Masse wisse, worauf es der Vergabestelle an-
komme, ergebe sich aus dieser Konstellation praktisch zwingend von
selbst. Die Submissionsunterlagen der BHU sowie ihrer Subunternehmen
seien der Schlüssel zu nutzbringenden Angeboten.
Mithin sei das Pflichtenheft zur wichtigen Ausschreibungsunterlage ge-
worden, denn es habe nicht bloss der Offertkalkulation gedient; vielmehr
habe es schon in der Submissionsphase verstanden und skizzenhaft wei-
terentwickelt, in die Zukunft extrapoliert werden müssen. Damit handle es
sich um eine Ausschreibungsunterlage von mindestens gleicher fakti-
scher Qualität und rechtlicher Qualifikation wie es etwa bei der Ordnung
der Zuschlagskriterien oder bei den Grundlagen zum Projekt der Fall sei.
Schliesslich sei mit Blick auf die konkrete Bewertung nicht zu verkennen,
dass selbst dann, wenn man habe annehmen müssen, dass keine Vorbe-
fassung im klassischen Sinne vorliege, eine gravierende Gleichbehand-
lungsproblematik gegeben sei, wenn man die Ausgangslage unter Be-
rücksichtigung der Mitwirkung der Y._______ AG im Rahmen der Evalua-
tion betrachte.
5.
Die Beschwerdeführerin erwiderte in ihrer Stellungnahme vom 11. Juli
2012, sie habe bis anhin überhaupt keine Ahnung davon gehabt, dass die
Y._______ AG offenbar direkt von der Vergabestelle mit der Vorbereitung
und Ausfertigung der Ausschreibung der strittigen Beschaffung (Projekt-ID
80987) beauftragt worden sei. Daran ändere auch der Umstand nichts,
dass die Y._______ AG mit Zuschlag vom 5. Oktober 2010 einen Auftrag
für Ingenieurarbeiten, Betriebs- und Sicherheitsanlagen erhalten habe
(Projekt-ID 46865). Richtig sei, dass die Beschwerdeführerin im Organi-
gramm der Y._______ AG für diese am 5. Oktober 2010 zugeschlagene
Vergabe als Subplanerin aufgeführt worden sei. Allerdings beinhalte der
mit Zuschlag vom 5. Oktober 2010 erteilte Auftrag in keiner Art und Weise
die Vorbereitung und Durchführung der dem jetzt beanstandeten Zu-
schlag zugrundeliegenden Ausschreibung. Ferner sei in den damaligen
Ausschreibungsunterlagen für das Projekt 46865 explizit festgehalten
worden, dass ein allfälliger Zuschlag nicht zum Ausschluss hinsichtlich
der später zu submittierenden und zu vergebenden Ingenieurarbeiten füh-
re.
B-3013/2012
Seite 18
Einzig bezüglich der mit Zuschlag vom 5. Oktober 2010 vergebenen Ar-
beiten sei die Beschwerdeführerin ein Subplaner-Verhältnis mit der
Y._______ AG eingegangen. Im Rahmen dieser Zusammenarbeit habe
die Y._______ AG die Beschwerdeführerin wissen lassen, dass abgeklärt
werde, ob die Arbeiten des Verkehrsingenieurs allenfalls vom erhaltenen
Auftrag abgekoppelt und separat ausgeschrieben werden sollten. Im Zu-
sammenhang mit diesen Abklärungen habe die Y._______ AG die Be-
schwerdeführerin aufgefordert, ein allgemeines Leistungsverzeichnis für
Verkehrsingenieurarbeiten zu erstellen. Dieser Aufforderung sei die Be-
schwerdeführerin nachgekommen und habe für die Y._______ AG ein
Leistungsverzeichnis in allgemeiner Art und Weise erstellt. Es habe dabei
weder konkrete Projektierungsarbeit zu erledigen gegeben, noch sei der
konkrete Projektierungsumfang bekannt gewesen. Die Y._______ AG sei
offenbar einzig deshalb vom vorliegenden Verfahren ausgeschlossen
worden, weil sie die Ausschreibung selber erstellt habe. Im Rahmen eines
solchen Auftrages sei die Beschwerdeführerin aber nie Subunternehmerin
der Y._______ AG gewesen.
Der Beschwerdeführerin sei nicht bekannt, dass die Y._______ AG als
Bauherrenunterstützerin über die Mitwirkung bei der Ausarbeitung und
Erstellung der Ausschreibungsunterlagen hinaus auch im Evaluations-
team der Submission Einsitz genommen habe. Ihr sei nicht einmal be-
kannt, dass die Y._______ AG überhaupt Aufträge zur Ausschreibung von
Verkehrsingenieurarbeiten erhalten habe. Die Beschwerdeführerin sei
beim vorliegend beanstandeten Submissionsverfahren (Projekt-ID 80987)
weder als Beraterin noch als Subunternehmerin der Y._______ AG bei
der Ausarbeitung der Vergabeunterlagen aufgetreten. Eine enge vertrag-
liche Bindung mit der Bauherrenunterstützung durch die Y._______ AG
sei demnach schlicht nicht gegeben. Das in der Vernehmlassung des
ASTRA angeführte Organigramm sei ebenso unbehelflich, sei es doch le-
diglich für den am 5. Oktober 2010 erfolgten Zuschlag im Projekt 46865
massgebend gewesen.
6.
Mit Eingabe vom 2. August 2012 duplizierte das ASTRA, es habe keinen
weiteren Vertrag mit der Y._______ AG abgeschlossen. Weder dem An-
gebot noch dem Vertrag lasse sich entnehmen, dass im Arbeitsumfang
auch die Erstellung der Submissionsunterlagen enthalten sei. Aufgrund
der Ausschreibung zum Planerauftrag Ingenieur BSA – welcher der
Y._______ AG, mit der Beschwerdeführerin als Subunternehmerin, am 8.
Oktober 2010 erteilt worden sei – habe das ASTRA auch nicht jede der
B-3013/2012
Seite 19
künftig zu erbringenden Leistungen explizit und im Detail aufführen kön-
nen und müssen. Weil bei solchen Planerverträgen viele verschiedene
Projektteilschritte und -einflüsse den effektiven Arbeitsumfang bei der
Ausführung mitbestimmten, hätten die Unternehmen selber auch keine
Kostenkalkulation erstellen müssen. Aus den Angebotsunterlagen werde
ersichtlich, dass die Abrechnung nach tatsächlich erbrachtem Zeitauf-
wand mit Kostendach erfolgen werde.
Den Arbeitsrapporten lasse sich eindeutig entnehmen, dass die Be-
schwerdeführerin vom 8. September bis zum 12. Dezember 2010 im
Rahmen der Erstellung des Leistungsverzeichnisses für die Submission
Verkehrsingenieur im vorliegenden Projekt tätig gewesen sei. Aus den
Projektleitungsprotokollen werde ersichtlich, dass die Y._______ AG im
Rahmen ihres Vertrages als Ingenieur BSA im Projekt N01/46, 48
UPlaNS Effretikon – Winterthur-Ohringen neben anderen Projektierungs-
arbeiten BSA auch mit der Submission Verkehrsingenieur befasst gewe-
sen sei. Dass die Beschwerdeführerin für die Y._______ AG als Subun-
ternehmerin für die vorliegende Ausschreibung tätig geworden sei, lasse
sich auch aus dem Quervergleich der verschiedenen Dokumente ablei-
ten. Vergleiche man nämlich die Protokolle bzw. die darin enthaltenen
Aussagen zur Submission Verkehrsingenieur mit den Rechnungen bzw.
den Arbeitsrapporten der Beschwerdeführerin, so stimmten diese bezüg-
lich zeitlichem Ablauf und ausgeführten Tätigkeiten absolut überein.
Dem der Vergabestelle zugekommenen E-Mail-Verkehr lasse sich ein-
deutig entnehmen, dass B._______ als im Projekt von der Y._______ AG
eingesetzter Subunternehmervertreter der Beschwerdeführerin für zwei
"Submissionen Verkehrsingenieur" tätig geworden sei, nämlich für den
1. Teil "Anschluss Effretikon – Anschluss Ohringen inkl. Option Anschluss
Ohringen – Verzweigung N01/N07" (vorliegendes Verfahren) und den 2.
Teil "Verzweigung Winterthur Nord – Kleinandelfingen". Im zeitlichen Ab-
lauf decke sich der Mailverkehr sowohl mit den Aussagen in den Leis-
tungsverzeichnissen der Beschwerdeführerin und der Y._______ AG als
auch mit den Aussagen zum Stand des Submissionsverfahrens in den
Projektierungsprotokollen. Der E-Mail-Verkehr verdeutliche zudem ein-
drücklich, dass die Beschwerdeführerin ab Anfang September 2011 in die
Submission involviert gewesen sei und ein Austausch von Informationen,
Daten und Plänen zwischen ihr und der Y._______ AG stattgefunden ha-
be. Diese Informationen und Daten bildeten die wichtigsten Grundlagen
für die Ausschreibung; ohne sie hätte das Leistungsverzeichnis durch die
Beschwerdeführerin nicht erstellt werden können.
B-3013/2012
Seite 20
Der Y._______ AG habe im Bereich Verkehrstech-
nik/Verkehrsmanagement das benötigte Spezialwissen gefehlt. Weil sich
die Parteien persönlich kennten und weil die Y._______ AG um die Spe-
zialisierung der Beschwerdeführerin bzw. von B._______ gewusst habe,
habe sie diese als Subplanerin für das Projekt N01/46, 48 Effretikon –
Ohringen beigezogen. Als Spezialistin im vorliegenden Aufgabengebiet
habe die Beschwerdeführerin die Ausschreibungsunterlagen verfassen
und zugleich im Rahmen ihres Angebotes quasi die "Antworten" auf die
Fragestellungen, Analysen und die Organisation liefern können. Dafür
habe die Beschwerdeführerin auch genügend Zeit gehabt, habe sie doch
mindestens ab dem 6. September 2011 von der für den Januar 2012 ge-
planten Submission gewusst und ihr während der Erstellung des Leis-
tungsverzeichnisses angeeignetes Wissen vollumfänglich in das Angebot
einfliessen lassen können.
Abweichend von der Vernehmlassung vom 29. Juni 2012 bezeichnete
das ASTRA nun nicht mehr die Y._______ AG, sondern die ebenfalls mit
der Ausschreibung vom 10. Januar 2012 wegen Vorbefassung ausge-
schlossene Q._______ AG als Bauherrenunterstützerin (BHU). Diesbe-
züglich hielt es in der Duplik vom 2. August 2012 fest, innerhalb des vor-
liegenden Projekts unterstütze bzw. vertrete die Q._______ AG die Ver-
gabestelle und nehme damit als "Stab Bauherrenunterstützung in den
Phasen der Projektstudie, des Generellen Projekts (GP) / Globalen Erhal-
tungskonzeptes (EK), des Ausführungsprojektes (AP) / Massnahmenkon-
zeptes (MK) und des Detailprojektes (DP) / Massnahmenprojektes (MP)
umfassende Führungs- und Koordinationsaufgaben" wahr. Demgegen-
über stelle die Y._______ AG "als Ingenieur Betriebs- und Sicherheitsan-
lagen (BSA) im vorliegenden Projekt" aufgrund des Vertrages vom 20.
Dezember 2010 die umfassende Bearbeitung aller Aspekte für die In-
standstellung oder den Ersatz bzw. Ausbau aller BSA-Einrichtungen si-
cher und sei demnach "der eigentliche Projektverfasser BSA", d.h. sie
zeichne damit auch für die vorliegend zur Diskussion stehende Aus-
schreibung verantwortlich.
7.
Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren hat das Bundesverwaltungsgericht
zu entscheiden, ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin von der Ver-
gabe der Verkehrsingenieursdienstleistungen anlässlich der Ausschrei-
bung vom 10. Januar 2012 gesetzeskonform war. Ziff. 5 von Ziff. 4.5 der
Ausschreibung vom 24. Juni 2010, wonach "ein Zuschlag im vorliegenden
Submissionsverfahren nicht zum Ausschluss in den später zu submittie-
B-3013/2012
Seite 21
renden und zu vergebenden Ingenieurarbeiten" führt, vermag diese ge-
richtliche Beurteilung nicht vorwegzunehmen. Vielmehr hat das Bundes-
verwaltungsgericht selbst, gestützt auf Art. 21a VöB, darüber zu befinden,
ob die Beschwerdeführerin im Vergabeverfahren mit der Projekt-ID 80987
in unzulässiger Weise vorbefasst war, nachdem sie im vorangegangenen
(Projekt-ID 46865) als Subunternehmerin der damaligen Zuschlag-
sempfängerin aufgetreten war. Bei dieser Beurteilung sind insbesondere
öffentliche und Drittinteressen, wie sie namentlich in den in Art. 1 BöB
verankerten Prinzipien zum Ausdruck kommen, in Betracht zu ziehen.
Angesichts dessen spielt es auch keine Rolle, ob die Beschwerdeführerin
als Subunternehmerin der Y._______ AG um deren genaue Funktion in
der späteren Ausschreibung der Dienstleistungen des Verkehrsingenieurs
wusste. Massgebend ist allein, ob sie, aus dem Blickwinkel der Aus-
schreibung vom 10. Januar 2012 betrachtet, in unzulässiger Weise vorbe-
fasst war.
8.
8.1 Bestandteil der Offerte der Y._______ AG vom 28. Juli 2010 bildet die
von der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der
öffentlichen Bauherren (KBOB) herausgegebene, durch die Bieterin er-
gänzte "Vertragsurkunde für Planerleistungen", auf deren erster Seite die
Beschwerdeführerin als Subplanerin der Beauftragten erwähnt wird. Als
Mitarbeiter, den die Subplanerin für diesen Auftrag freistellt, wird auf der
zweiten Seite B._______, "Spezialist für Verkehrstechnik auf NS" mit dem
Fachgebiet "Verkehrswesen", genannt, dessen Funktion im Projekt mit
"Experte Verkehr, Einsatz 5 – 10 %" umschrieben wird. Weiter enthält die
Offerte vom 28. Juli 2010 ein Organigramm, das B._______ ganz unten in
einem dem Kästchen "Los E BSA, Projektleitung Y._______ AG" ange-
hängten Kästchen "Experten Verkehr (Sub-Planer, bei Bedarf)" zusam-
men mit einem anderen Verkehrsexperten zeigt. Schliesslich wird
B._______ in einer Tabelle "Kapazitäten des Schlüsselpersonals" als
"Experte Dynamische Signalisation (Subplaner)" aufgeführt.
Unter Ziff. 3 der Vertragsurkunde findet sich eine Auflistung der "übertra-
genen Teilphasen", in welcher die in der nachfolgenden Tabelle darge-
stellten Punkte angekreuzt bzw. fett gedruckt sind (übereinstimmend mit
dem zwischen der Vergabestelle und der Y._______ AG geschlossen Ver-
trag für Planerleistungen vom 13./20. Dezember 2010):

B-3013/2012
Seite 22
LM SIA 112, resp.
LHO SIA 102, 103, 108
ASTRA-Richtlinie
"Bau der
Nationalstrassen"
ASTRA-Richtlinie
"Unterhalt der
Nationalstrassen"
21 Definition des
Vorhabens /
Projektdefinition,
Machbarkeitsstudie
Projektstudie globales
Erhaltungskonzept
31 Vorprojekt generelles Projekt Massnahmen-
konzept
32 Bauprojekt Detailprojekt Massnahmen-
projekt
33 Bewilligungsverfahren /
Auflageprojekt
Ausführungsprojekt

Nicht angekreuzt oder hervorgehoben wurden insbesondere die Teilpha-
sen 41 "Ausschreibung, Offertvergleich, Vergabeantrag" sowie 51 "Aus-
führungsprojekt".
8.2 In ihrer Duplik vom 2. August 2012 führte die Vergabestelle unter
Hinweis auf die S. 2 ff. des Vertrages vom 13./20. Dezember 2010 aus,
weder die Offerte vom 5. August 2010 noch der Vertrag gebe in allen Ein-
zelheiten wieder, welche Leistungen im Rahmen dieses Mandates von
der Unternehmung zu erbringen seien. Somit lasse sich weder dem An-
gebot noch dem Vertrag entnehmen, dass im Arbeitsumfang auch die Er-
stellung der Submissionsunterlagen enthalten sei. Die S. 2 ff. des Vertra-
ges vom 13./20. Dezember 2010 enthalten namentlich die im Folgenden
zitierten Passagen.
Ziff. 1.3.1 definiert den Vertragsgegenstand:
"Vertragsgegenstand für die Planerarbeiten Ingenieur BSA ist die umfassen-
de Bearbeitung aller planerischen Aspekte für die Instandstellung oder den
Ersatz resp. Ausbau aller BSA im vorliegenden Projekt. Die Zusammenarbeit
mit den übrigen am Projekt beteiligten Planern gehört ebenfalls dazu."

B-3013/2012
Seite 23
In Ziff. 1.3.2 wird die Aufgabenumschreibung abgesteckt:
"Nachfolgende Umschreibung enthält die wichtigsten Punkte. Es sind alle
auch nicht explizit erwähnten Arbeiten für ein umfassendes, den Anforderun-
gen gerecht werdendes Projekt zu leisten! Die Planungsarbeiten umfassen
gemäss SIA vollumfänglich die Teilphasen 21 bis 33."
Ziff. 1.3.2.3 äussert sich zur Projektierung:
"Die Teilphasen 31 bis 33 umfassen unter anderem die Umsetzung der ge-
wählten Varianten / Szenarien in ein detailliertes Projekt mit allen notwendi-
gen Angaben, welche für die spätere Ausschreibung und Realisierung not-
wendig sind.
Resultat ist ein umfassendes Massnahmenprojekt (Detailprojekt) mit Kosten-
schätzung sowie die Überführung in das Ausführungsprojekt."
8.3 Eine Gegenüberstellung der beiden Ausschreibungen präsentiert sich
wie folgt:



Ausschreibung vom
24. Juni 2010
Ausschreibung vom
10. Januar 2012
Projekt-Nr. 080427 080427
Projekttitel N01/46, 48 UPlaNS
Effretikon – Ohringen,
Ingenieurarbeiten
Betriebs- und Sicherheits-
anlagen BSA
UPlaNS N01/46, 48
Effretikon – Ohringen,
Verkehrsingenieur für
VM-Ausrüstung
Gegenstand Ingenieurarbeiten der Be-
triebs- und Sicherheitsan-
lagen BSA
Planerleistungen für die dy-
namische Signalisation und
Verkehrsdatenerfassung
Phasen Projektstudie / globales
Erhaltungskonzept; gene-
relles Projekt / Massnah-
menkonzept und als Opti-
on Ausführungsprojekt,
Detailprojekt / Massnah-
menprojekt
Massnahmenkonzept und
Massnahmenprojekt
B-3013/2012
Seite 24
8.4
8.4.1 Mit E-Mail vom 7. September 2011 (Betreff: "Verzweigung Winter-
thur Nord: Submission Verkehrsingenieur) schickte C._______, Mitarbei-
ter der Y._______ AG und im Projekt Nr. 80427 für "Steuerungen Signali-
sation" verantwortlich, unter anderem einen Plan
"1.021_projektperimeter_5000" zum "N01 Anschluss Effretikon – An-
schluss Ohringen" an B._______, wobei er einleitend festhielt: "An-
schliessend die Infos zur Erstellung des Leistungsverzeichnisses."
Am 28. September 2011 schrieb B._______ ein E-Mail an C._______
(Betreff "Verzweigung Winterthur Nord: Submission Verkehrsingenieur"),
in welchem er einleitend bemerkte: "Für das Erstellen des LV Verkehrsin-
genieur habe ich noch folgende grundsätzliche Fragen, welche Du an der
morgigen Sitzung nach Möglichkeit klären könntest (wie telefonisch ab-
gemacht) […]." Das Deckblatt eines vom ASTRA eingereichten Protokoll-
auszuges trägt die Überschrift "Projektleitungs-Sitzung 08 / 2011 N01 -
080427 - UPlaNS Effretikon – Winterthur-Ohringen"; als Sitzungsdatum
wird der 29. September 2011 genannt, und als Teilnehmer wird nament-
lich C._______ von der Y._______ AG (mit dem Vermerk "BSA") aufge-
führt. Unter Ziff. 7 ("BSA") des Protokolls findet sich insbesondere die fol-
gende Bemerkung:
"Dienstleistungen für Verkehrstechnik und die verkehrslenkenden Massnah-
men (dynamische Signalisation) werden seitens Auftraggeber noch be-
schafft. Für den UPlaNS der N01 ist eine öffentliche Beschaffung, für den
UPlaNS der N04 eine […] vorgesehen. Zurzeit werden seitens Y._______
AG Pflichtenhefte für die zu beschaffenden Dienstleistungen (Phasen 32, 33)
erarbeitet."
In einem E-Mail vom 29. September 2011 an B._______ (Betreff: "Ver-
zweigung Winterthur Nord, Submission Verkehrsingenieur") erklärte
C._______, der Titel für das "LV" solle "VI für VM-Ausrüstung" heissen.
Diese Bezeichnung entspricht dem Projekttitel der vorliegend zu beurtei-
lenden Beschaffung vom 10. Januar 2012 ("Verkehrsingenieur für VM-
Ausrüstung"). "VM" steht offensichtlich für "Verkehrsmanagement".
In einem E-Mail vom 10. Oktober 2011 an C._______ (Y._______ AG) mit
dem Betreff "Verzweigung Winterthur Nord: Submission Verkehrsingeni-
eur" schrieb B._______ unter anderem: "Im Anhang das LV Submission
Verkehrsingenieur. […] Das LV ist in zwei Teile eingeteilt (separate Tabel-
len-Blätter): 1. Teil: Anschluss Effretikon – Anschluss Ohringen inkl. Opti-
B-3013/2012
Seite 25
on Anschluss Ohringen – Verzweigung N01/07 2. Teil: Verzweigung Win-
terthur Nord – Kleinandelfingen […]."
8.4.2 Aus dieser Korrespondenz, insbesondere aus dem zuletzt zitierten
E-Mail vom 10. Oktober 2011, muss geschlossen werden, dass
B._______, Vertreter der Beschwerdeführerin und Schlüsselperson im
Projekt Nr. 080427, d.h. sowohl in der Vergabe vom 5. Oktober 2010 (als
Subplaner) als auch in derjenigen vom 10. Mai 2012 (als Projektleiter),
bewusst das Leistungsverzeichnis für die hier zu beurteilende Beschaf-
fung verfasste. Angesichts dessen erscheint die Darstellung der Be-
schwerdeführerin, sie sei im vorliegend beanstandeten Submissionsver-
fahren weder als Beraterin noch als Subunternehmerin der Y._______ AG
bei der Ausarbeitung der Vergabeunterlagen aufgetreten, wenig plausibel.
Immerhin fertigte sie zu Handen der Y._______ AG das "LV Submission
Verkehrsingenieur" an. Die Funktion des Verkehrsingenieurs (für VM-
Ausrüstung) wurde aber gerade durch die Ausschreibung vom 10. Januar
2012 vergeben, was schon deren Projekttitel zeigt. Laut Offerte der Be-
schwerdeführerin vom 17. Februar 2012 würde B._______ (ebenso wie
sein Stellvertreter) bei diesem Auftrag neben der Projektleitung zu einem
grossen Teil auch die Bearbeitung der einzelnen Leistungspakete über-
nehmen. Letztere jedoch formulierte er als Spezialist und Verfasser des
Leistungsverzeichnisses weitgehend selbst.
Mit dem Leistungsverzeichnis erarbeitete die Beschwerdeführerin ein we-
sentliches Element der Ausschreibung, für die sie selbst offerierte. Ihre
oben auszugsweise wiedergegebene Korrespondenz mit der Y._______
AG vom Herbst 2011 dokumentiert den Austausch spezifischer Informati-
onen betreffend die Vergabe der Dienstleistungen des Verkehrsingeni-
eurs. Zudem erhielt die Beschwerdeführerin frühzeitig einen Plan des
Projektperimeters. Dass die Arbeit, wie es die Beschwerdeführerin formu-
liert, "im Handumdrehen" erledigt werden konnte, erscheint angesichts ih-
rer detaillierten Rückfragen an das ASTRA via Y._______ AG (siehe ins-
besondere das E-Mail von B._______ an C._______ vom 28. September
2011) unplausibel.
8.5 Unter diesen Umständen gilt die Beschwerdeführerin hinsichtlich der
Ausschreibung vom 10. Januar 2012 als vorbefasst im Sinne von Art. 21a
VöB bzw. der oben dargestellten Rechtsprechung (E. 3.6 f.; vgl. auch
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1172/2011 vom
31. März 2011 E. 5.3.1). Zu prüfen bleibt, ob sie sich dennoch am Verga-
beverfahren beteiligen darf. Der Beweis, dass aus ihrer Mitwirkung kein
B-3013/2012
Seite 26
Wettbewerbsvorteil resultiert, obliegt dabei der Beschwerdeführerin (vgl.
oben E. 3.6).
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe dadurch, dass sie im
Rahmen des am 5. Oktober 2010 der Y._______ AG erteilten Zuschlags
als deren Subplanerin aufgetreten sei, keinen Wettbewerbsvorteil gehabt;
sie habe aufgrund dieser Tätigkeit kein Spezialwissen erhalten. Ihr Tun
habe sich auf die Lieferung eines Leistungsverzeichnisses für Verkehrs-
ingenieure in allgemeiner Art und Weise beschränkt. Die dabei gemach-
ten Angaben hätten alle anderen Verkehrsingenieurbüros ebenfalls "im
Handumdrehen" erledigen können.
Die Y._______ AG habe am 5. Oktober 2010 den Zuschlag zum Preis von
Fr. 1'144'595.- (inkl. MWST und Nebenkosten) erhalten. In diesem Auftrag
habe die Beschwerdeführerin gegenüber der Y._______ AG Aufwendun-
gen in Höhe von gerade einmal Fr. 1'912.50 (exkl. MWST und Auslagen)
in Rechnung gestellt; von einer massgebenden Beteiligung der Be-
schwerdeführerin an irgendeinem Projekt könne wohl nicht ernsthaft die
Rede sein. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin im jetzigen Verfahren
erscheine daher auch aufgrund der Geringfügigkeit ihrer Arbeiten (anläss-
lich der früheren Ausschreibung) als unverhältnismässig und geradezu
stossend.
9.2 Hierauf entgegnet die Vergabestelle, weil die Vergütung gemäss Ver-
trag nach effektivem Aufwand erfolge, habe auch die Y._______ AG ein
Arbeitsjournal geführt. Für die Erstellung der Submissionsunterlagen bis
und mit Publikation und Beantwortung der Fragen in der Zeit vom 1. Sep-
tember 2011 bis zum 31. Januar 2012 habe die Y._______ AG selber
28.75 Stunden abgerechnet. Stelle man diesen die von der Beschwerde-
führerin abgerechneten 15.00 Stunden gegenüber, so relativierten sich
deren Aussagen, worin sie die Zuschlagssumme von Fr. 1'144'595.- (inkl.
MWST und Nebenkosten) mit ihren abgerechneten Aufwendungen von
Fr. 1'912.50 (exkl. MWST und NK; Fr. 2'078.90 inkl. MWST und Neben-
kosten) vergleiche, sehr stark. Tatsächlich gingen von den für das Ausar-
beiten und Erstellen des Leistungsverzeichnisses gesamthaft abgerech-
neten 43.75 Stunden zwei Drittel zu Lasten der Beschwerdeführerin, oh-
ne dass diese – im Gegensatz zur Y._______ AG – allgemeine Tätigkei-
ten im Zusammenhang mit der Ausschreibung vorgenommen hätte.
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Seite 27
Zwar seien das Pflichtenheft und sämtliche anderen Unterlagen auf si-
allen Interessierten zur Verfügung gestellt worden. Die Offert-
bearbeitungszeit habe jedoch nicht ausgereicht, damit die übrigen Biete-
rinnen das projektspezifische Wissen, das sich die Y._______ AG und ih-
re Subunternehmer im Rahmen der Ausarbeitung des Pflichtenheftes an-
geeignet hätten, ebenfalls hätten erwerben können. Zum anderen habe
die Beschwerdeführerin im Zuge ihrer über mindestens vier Monate dau-
ernden intensiven Vorbefassung mannigfache Wettbewerbsvorteile ge-
wonnen, welche in den Pflichtenheften und in den Grundlagen nicht zum
Ausdruck kämen und daher durch Überlassung derselben von vornherein
nicht hätten allgemein zugänglich gemacht werden können.
9.3
9.3.1 Ob die festgestellte Vorbefassung unzulässig ist, muss in erster Li-
nie mit Blick auf die Ausschreibung vom 10. Januar 2012 beurteilt wer-
den. Es mag zwar zutreffen, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der
Vergabe vom 5. Oktober 2010 nur für einen verhältnismässig kleinen Teil
der Auftragssumme verantwortlich zeichnete. Massgebend kann jedoch
nicht allein eine rein rechnerische Betrachtung ihres Beitrages zum vo-
rangegangenen, die Vorbefassung begründenden Auftrag sein. Vielmehr
gilt es, die Implikationen ihres dort gewonnenen Wissens für ihre Stellung
als Offerentin bei der anschliessenden Beschaffung der Dienstleistungen
eines Verkehrsingenieurs zu würdigen. Nur den anteiligen betragsmässi-
gen Aufwand der Beschwerdeführerin zu werten wäre besonders deshalb
inadäquat, weil es um die Bedeutung von Informationen, Plänen und pro-
jektbezogenen Kenntnissen geht, also nicht um zahlenmässig erfassbare
Parameter.
9.3.2 Nach Art. 18 Abs. 1 Bst. b VöB müssen die Ausschreibungsunterla-
gen einen umfassenden Produkte- oder Aufgabenbeschrieb oder – wie im
vorliegenden Fall – ein detailliertes Leistungsverzeichnis enthalten. Die-
ses bestimmt unmittelbar den Inhalt des mit dem Zuschlagsempfänger
abzuschliessenden Vertrages; ein davon abweichender Vertragsinhalt
darf nicht vereinbart werden (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, N. 225). Folglich
bildet das Leistungsverzeichnis ein Kernelement der Ausschreibung. Auf
ihm beruhen insbesondere auch die einzelnen Offerten. Gemäss Beg-
riffsdefinition des Bundesamtes für Bauten und Logistik (BBL) soll ein
Leistungsverzeichnis "so angewendet werden können, dass der Offerent
lediglich die von ihm angebotenen Preise einsetzen kann" (gi-
/praxis/glossar/d/lvz.htm). Dementsprechend weist das
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Seite 28
Leistungsverzeichnis jedenfalls vorliegend einen verhältnismässig hohen
Detaillierungsgrad auf, was wiederum auf einen frühzeitigen vertieften
Einblick des Verfassers dieses Verzeichnisses in die Einzelheiten der zu
beschaffenden Verkehrsingenieursleistungen schliessen lässt.
9.3.3 Ziff. 4 des "Pflichtenheft[es] Verkehrsingenieur für VM-Ausrüstung"
der Ausschreibung vom 10. Januar 2012 bestimmt den Leistungsumfang
im Detail, untergliedert in Ziff. 4.1 "Massnahmenkonzept" (SIA-Phase 31:
"Vorprojekt") und Ziff. 4.2 "Massnahmenprojekt" (SIA-Phase 32: "Baupro-
jekt"). Ziff. 4.1 und 4.2 listen den jeweiligen Leistungsumfang in tabellari-
scher Form mit je mehreren Einzelmassnahmen, welche ihrerseits in
stichwortartig dargestellte Teilaktivitäten gegliedert sind, auf. So setzt sich
das Massnahmenkonzept aus folgenden einzelnen Massnahmen zu-
sammen:
– Projektgrundlagen
– Vorgaben an Signalisation und Betriebszustände ermitteln
– Festlegung dynamische Signalisation
– Option: Pannenstreifenumnutzung
– Option: Rampenbewirtschaftung
– Verkehrszähler
– Verkehrszustandsanalyse
– Betriebszustände
– Schnittstellen
– Dossier Massnahmenkonzept VM-Ausrüstungen Anschluss Effretikon - An-
schluss Ohringen; Option bis Verzweigung N01/N07
– Projektleitung.
Die Massnahme "Festlegung dynamische Signalisation" beispielsweise
besteht aus folgenden Schritten:
– Festlegung Signalisation Geschwindigkeitsharmonisierung und Gefahren-
warnung gemäss Ausrüstungsgrad "Mittel" (RL VM-CH)
– Festlegung Wegweisung (v.a. Wechselwegweisung) und Wechseltaxanzei-
gen (WTA) gemäss nationale und lokale VMP
– Erstellen Signalisationspläne 1:2000 inkl. schematische Darstellung Signal-
portale
– Erstellen Mengengerüst Signalisations- und Betriebsmittel
– Abstimmen der Signalisationsstandorte mit PV Trasse und PV BSA.
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Seite 29
9.3.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, das Leistungsverzeichnis
erstellt zu haben. Allerdings relativiert sie ihren Beitrag, indem sie vor-
bringt, ihr Tun habe sich auf die Lieferung eines Leistungsverzeichnisses
für Verkehrsingenieure "in allgemeiner Art und Weise" beschränkt. Auf-
grund der zitierten E-Mail-Korrespondenz ist jedoch davon auszugehen,
dass die Beschwerdeführerin beide Teile des detaillierten Leistungsver-
zeichnisses – Massnahmenkonzept und Massnahmenprojekt – überwie-
gend selbst erarbeitete. Bestätigt wird dieser Befund durch das Argument
des ASTRA, von den für das Ausarbeiten und Erstellen des Leistungsver-
zeichnisses gesamthaft abgerechneten 43.75 Stunden gingen zwei Drittel
zu Lasten der Beschwerdeführerin. Dagegen, dass die Y._______ AG den
Inhalt des Leistungsverzeichnisses zu einem wesentlichen Teil selbst be-
stimmt haben könnte, spricht auch die Tatsache, dass sie zahlreiche Fra-
gen der Beschwerdeführerin nicht beantworten konnte, sondern zuerst an
der Projektleitungssitzung vom 29. September 2011 klären musste (vgl.
E-Mail von B._______ an C._______ vom 28. September 2011: "Für das
Erstellen des LV Verkehrsingenieur habe ich noch folgende grundsätzli-
che Fragen, welche Du an der morgigen Sitzung nach Möglichkeit klären
könntest [wie telefonisch abgemacht] […].").
In einem E-Mail an B._______ vom 7. Oktober 2011 schrieb C._______:
"Bitte schicke mir mit dem LV auch gleich Deine Rapporte für die Erstel-
lung. Wir müssen Deine Stunden zur Leistungskontrolle in einem speziel-
len Tool des Bauherrn eingeben." Am 10. Oktober 2011 sandte
B._______ ein E-Mail an die Y._______ AG (C._______), in welchem er
einleitend bemerkte: "Im Anhang das LV Submission Verkehrsingenieur."
Abschliessend hielt er dort Folgendes fest: "Ich bitte um Prüfung der ers-
ten Version des LV VI. Sobald das LV bereinigt ist, werde ich auch die
entsprechenden Stunden liefern." Diese beiden Mails deuten ebenfalls
darauf hin, dass es im Wesentlichen die Beschwerdeführerin war, die das
Leistungsverzeichnis verfasste.
9.4 Demzufolge brachte die Ausarbeitung des detaillierten Leistungsver-
zeichnisses einen bedeutenden, nicht mehr als geringfügig zu bezeich-
nenden Wissensvorsprung für die Beschwerdeführerin mit sich, und ihre
Mitwirkung war keineswegs von untergeordneter Natur; der Beweis, dass
daraus kein Wettbewerbsvorteil resultierte, gelingt der Beschwerdeführe-
rin nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar
2004 E. 3.3 und TRÜEB, Art. 11 BöB N. 14). Bereits im Herbst 2011, d.h.
schon einige Monate vor der Publikation der Ausschreibung, kannte sie
die Einzelheiten der zu vergebenden Dienstleistung des Verkehrsingeni-
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Seite 30
eurs, hatte sie diese als Spezialistin doch selbst formuliert. Sie hatte des-
halb auch die Möglichkeit, sich frühzeitig, vor allen anderen Bietern, etwa
mit der Kalkulation sowie dem erforderlichen Ressourceneinsatz zu be-
fassen und entsprechende Planungen in die Wege zu leiten. Mit anderen
Worten konnte die Beschwerdeführerin von einem erheblichen Wissens-
vorsprung profitieren, welcher den weiteren Bewerbern gegenüber nicht
offengelegt oder ausgeglichen wurde (vgl. oben E. 3.5). Sie macht auch
nicht geltend, aus Gründen des Wettbewerbs hätte im Sinne von Art. 21a
Abs. 1 Bst. b VöB auf den Ausschluss verzichtet werden müssen (vgl.
oben E. 3.4), und die Vergabestelle wandte diese Norm nicht an, zumal
insgesamt neun Offerten eingereicht wurden.
10.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Beschwerdeführerin zu
Recht wegen Vorbefassung vom Verfahren zur Vergabe der Dienstleis-
tungen des "Verkehrsingenieurs für VM-Ausrüstung" ausgeschlossen
wurde (vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/CLERC, N. 681, wonach die Ausar-
beitung eines Leistungsbeschriebs durch einen Unternehmer grundsätz-
lich zur Folge hat, dass dieser als Anbieter in der betreffenden Submissi-
on wegen Vorbefassung keine Offerte einreichen darf). Der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Aufhebung des Vergabeentscheides vom 10. Mai
2012 und Rückweisung der Sache an die Vergabestelle ist daher abzu-
weisen. In Anbetracht dessen sind auch die übrigen prozessualen Anträ-
ge hinfällig.
11.
Vor diesem Hintergrund kann die Frage, ob infolge der Mitwirkung der
Y._______ AG bei der Evaluation eine – wie es die Vergabestelle aus-
drückt – "gravierende Gleichbehandlungsproblematik" gegeben sei, of-
fengelassen werden.
12.
Abschliessend ist noch über die Verfahrenskosten und allfällige Partei-
entschädigungen zu befinden.
12.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Partei-
en (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglementes über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit Vermö-
gensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des
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Seite 31
Streitwertes fest. Im vorliegenden Fall ist die Gerichtsgebühr aufgrund
des Streitwertes auf Fr. 2‘400.- festzusetzen (vgl. oben E. 2.5, wonach
sich eine Reduktion nicht rechtfertigt). Sie ist der unterliegenden Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem von
ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- zu verrechnen.
12.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vergabe-
stelle jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3
VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'400.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 600.- wird der Beschwerde-
führerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
3.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

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Seite 32
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin;
– die Vergabestelle;
– die Zuschlagsempfängerin.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Vera Marantelli Urs Küpfer


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 4. September 2012