B-3060/2010 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Beschaffungswesen (Programme d'appui au secteur de...

Abtei lung II
B-3060/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 7 . A u g u s t 2 0 1 0
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter Bernard Maitre, Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiberin Barbara Kummer.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter A. Sträuli,
Beschwerdeführerin,
gegen
Direktion für Entwicklungshilfe und Zusammenarbeit
DEZA, Abteilung Westafrika,
Vergabestelle.
Beschaffungswesen (Programme d'appui au secteur de
l'élevage PASEL).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-3060/2010
Sachverhalt:
A.
Mit Publikation im SIMAP-Forum sowie im Feuille officielle suisse du
commerce (FOSC) schrieb die Direktion für Entwicklung und Zu-
sammenarbeit DEZA (Abteilung Westafrika, nachfolgend DEZA) unter
der Meldungs-Nr. 424153 am 12. November 2009 mit dem Projekttitel
"Programme d'appui au secteur de l'élevage PASEL: accompagnement
de la sécurité de la mobilité, de l'intensification et de l'évolution du
pastoralisme" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren in
französischer Sprache aus. Als Ort der Dienstleistungserbringung
wurde Niger angegeben. Gegenstand dieses Dienstleistungsauftrags
bildet gemäss Ziff. 2.5 der Ausschreibung die Koordination und Leitung
der Umsetzung des Programms; die Organisation, Koordination und
Leitung der technischen Unterstützung der Partner in den betroffenen
Regionen Nigers; die Verwaltung der Projektmittel (inklusive treu-
händerische Projektmittel); die Erarbeitung von Baselines und eines
Systems der Verfolgung der Hauptindikatoren betreffend die
Programmresultate; die regelmässige Berichterstattung über die
operationellen und finanziellen Programmresultate sowie den
technischen Beitrag zur Aufarbeitung der Erfahrungen und des
sektoriellen politischen Dialogs, geführt durch die lokalen Partner und
die schweizerische Entwicklungszusammenarbeit auf regionaler und
nationaler Ebene.
Vier Anbieter, darunter die Stiftung X._______ und die Z._______,
reichten fristgerecht Offerten ein.
Am 26. März 2010 erteilte die DEZA den Zuschlag für den Dienst-
leistungsauftrag zum Betrag von Fr. 1'223'555.– an die Z._______ und
veröffentlichte den Zuschlag auf Französisch im SIMAP-Forum vom
14. April 2010. Die Zuschlagsverfügung war in Ziff. 4.5 mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen. Die DEZA teilte am 9. April 2010 der
Stifung X._______ schriftlich mit, ihr Angebot sei nicht berücksichtigt
worden. Die Schwäche ihres Angebots liege beim finanziellen Teil der
Offerte. Der den Backstopping-Kosten und den Experten-Kosten zu-
gewiesene Teil des Budgets sei in einem Missverhältnis zu den Kosten
der Koordinations-Equipe. Zudem habe die Offerte die Kosten des
lokalen Personals nicht berücksichtigt. Die Zuweisung dieser
Personalkosten zu den operativen Kosten habe nicht den vor-
gegebenen Anweisungen entsprochen.
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B-3060/2010
B.
Mit Eingabe vom 29. April 2010 focht die Stiftung X._______ (Be-
schwerdeführerin) den Vergabeentscheid vom 26. März 2010 beim
Bundesverwaltungsgericht an mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Die am 14. April 2010 publizierte Anordnung (Zuschlag) sei aufzuheben
und es sei der Zuschlag an die Beschwerdeführerin X._______ zu erteilen;
2. Eventuell sei die angefochtene Anordnung aufzuheben und es sei neu
auszuloben;
3. Es sei die vorliegende Beschwerde mit aufschiebender Wirkung zu
versehen;
4. Eventuell sei die beschwerdebeklagte Direktion zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin Schadenersatz im Umfang ihrer Aufwendungen und
des entgangenen Gewinns im Fall der Freigabe des Auftrags an die
zugeschlagene Drittorganisation zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
beschwerdebeklagten Direktion.
Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, sie sei im Hinblick auf
die Offerte ein Konsortium mit einer Partnerorganisation in Niger
(Y._______) eingegangen. Am 15. April 2010 habe auf ihren Wunsch
eine Besprechung des Resultats der Mandatsvergabe am Sitz der
DEZA in Bern stattgefunden, an welcher ihr die DEZA mitgeteilt habe,
dass das Konsortium X._______ & Y._______ den zweitbesten Rang
belegt habe. Der einzige Grund für die Platzierung auf dem zweiten
Rang seien Schwächen im Finanzteil der Offerte. Dabei sei nicht die
absolute Höhe der eingesetzten Mittel bemängelt worden, sondern die
Zuteilung auf entsprechende Teilbudgets.
Ihrem Verständnis nach seien die Kosten für die operationellen
Personal- und Infrastruktur-Ressourcen im Ausschreibungsdokument
den Programm-Umsetzungskosten zuzuweisen und müssten in Teil 1
"Coûts opérationnels du programme" gemäss Annexe 2 "Budget
indicatif PASEL 6" erfasst werden. Die Begründung der Absage im
Brief der DEZA vom 9. April 2010 zeige indessen, dass diese von
einem anderen Verständnis der Kostenzuteilung ausgegangen sei. Im
Gespräch zwischen der DEZA und der Beschwerdeführerin habe dies
Herr W._______ von der DEZA bestätigt und in diesem Zusammen-
hang auf weiterführende DEZA-Budgetvorgaben, die sogenannte SOR
(Service Oriented Renumeration) hingewiesen, welche die Jury für die
Bewertung der finanziellen Offerte verwendet habe.
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Die SOR als relevante Budgetvorgabe sei indessen weder in den
Ausschreibungsunterlagen noch in den Zusatzerläuterungen der DEZA
erwähnt worden. Zudem sei SOR nur ein internes Dokument der
DEZA. Eine Beurteilung gestützt auf die SOR entspreche nicht den
Vorgaben des Ausschreibungsdokumentes, welches in Annexe 2 und 3
Budgetvorgaben nenne, die vom Ansatz des SOR abwichen.
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, das "Document d'Appel
d'Offre" sehe unter Ziff. 3.1 ein Verfahren zur Klärung von Unklarheiten
und zur Bereinigung von Irrtümern vor. In Absatz 2 dieser Ziffer werde
festgehalten, dass die offertstellende Organisation im Falle von
Fehlern eingeladen werde, diese innert angemessener Frist zu
korrigieren. Die DEZA hätte die Beschwerdeführerin daher nach der
ersten Bewertungsrunde am 2. Februar 2010 gezielt auf diesen
Mangel in der finanziellen Offerte aufmerksam machen und sie auf-
fordern müssen, die Budgets diesbezüglich zu überarbeiten bzw. im
Rahmen des errechneten Budgets die gewünschten Veränderungen in
der Zuteilung auszuführen. Hätte sie die Möglichkeit gehabt, die ge-
wünschte Zuteilung in den Budgets vorzunehmen, hätte sie mit dem
Zuschlag der Ausschreibung rechnen dürfen, denn der Finanzteil der
Offerte sei mit 25 % und der technische Teil mit 75 % bewertet
worden.
Zur Begründung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bringt
die Beschwerdeführerin vor, sie habe einen erheblichen zeitlichen
Aufwand von mehreren 100 Arbeitsstunden in diese Offerte ein-
gebracht. Sie sei eine Non-Governmental Organization und lebe von
Spendengeldern, die nicht beliebig abgeschrieben werden dürften.
Zudem ertrage der gesamte Ablauf des Projekts durchaus eine Aus-
setzung von einigen Monaten, ohne dass die hilfsbedürftige ländliche
Bevölkerung im Niger zu Schaden komme.
C.
Mit Verfügung vom 30. April 2010 erteilte der Abteilungspräsident der
Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und unter-
sagte der Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag auf Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen,
namentlich den Abschluss des Vertrages mit der Zuschlags-
empfängerin.
D.
Mit Schreiben vom 5. Mai 2010 fragte das Bundesverwaltungsgericht
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die Zuschlagsempfängerin Z._______ an, ob sie Parteistellung geltend
machen wolle und wies sie gleichzeitig darauf hin, dass sie diesfalls
ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen habe. Mit Fax-
Eingabe vom 18. Mai 2010 erklärte die Zuschlagsempfängerin, dass
sowohl sie als auch ihre Vertretung in Niger auf eine Parteistellung
verzichteten.
E.
Das Bundesverwaltungsgericht hielt mit Schreiben vom 20. Mai 2010
fest, dass nach der gesetzlichen Regelung von Art. 33a Abs. 2 Satz 1
VwVG (zitiert in E. 1.1) die Verfahrenssprache grundsätzlich
Französisch sei. Da im Einverständnis mit den Parteien gestützt auf
Art. 33a Abs. 2 Satz 2 VwVG indessen eine andere Verfahrenssprache
massgeblich sein könne, die französischsprachige Zuschlags-
empfängerin keine Parteistellung geltend mache und von der Ver-
gabestelle erwartet werden dürfe, dass sie in verschiedenen Amts-
sprachen arbeiten könne, werde das Verfahren in deutscher Sprache
geführt.
F.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Mai
2010 wurde die Vergabestelle aufgefordert, dem Bundesverwaltungs-
gericht bis zum 2. Juni 2010 die vollständigen Akten einzureichen und
innerhalb der gleichen Frist zum Antrag der Beschwerdeführerin be-
treffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
Stellung zu nehmen.
G.
Die DEZA (Vergabestelle) stellt mit Vernehmlassung vom 1. Juni 2010,
folgende Anträge:
1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
3. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
führerin.
Prozessualer Antrag:
Die im Aktenverzeichnis entsprechend gekennzeichneten Aktenstücke seien
von der Akteneinsicht auszunehmen.
Zur Begründung macht die Vergabestelle in formeller Hinsicht geltend,
der Beschwerdeführerin fehle es an der Beschwerdelegitimation, da
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sie die Beschwerde nicht gemeinsam mit der Konsortialpartnerin
Y._______ innert Frist eingereicht habe.
In materieller Hinsicht bringt die Vergabestelle vor, die Beschwerde sei
offensichtlich unbegründet. Zur Rüge der Beschwerdeführerin, die
Ausschreibungsunterlagen seien missverständlich formuliert, hält sie
fest, aus den Ausschreibungsunterlagen gehe klar hervor, dass die
Kosten der durchführenden Organisation inklusive der Kosten der
lokalen Umsetzungsstrukturen gemäss Annex 3 des Ausschreibungs-
dokuments der Budgetposition in Annex 2 Punkt 2 "Coûts de l'unité de
mise en oeuvre" und nicht den treuhänderischen Mitteln in Annex 2
Punkt 1 (coûts opérationnels du programme) zugewiesen werden
sollten. Die Beschwerdeführerin habe der Vergabestelle mit E-Mail
vom 30. November 2009 dennoch eine Frage betreffend der Ein-
ordnung der "Frais opérationnels de l'unité de mise en oeuvre" unter-
breitet. Im Antwortschreiben vom 2. Dezember 2009 an alle
Interessierten habe die Vergabestelle die Zuordnung der Kosten
präzisiert. Damit sei sie ihren Verpflichtungen gemäss Gesetz und
Ausschreibungsdokument nachgekommen.
Durch die falsche Einordnung der Kosten seien der Beschwerde-
führerin indessen keine Nachteile erwachsen. Nachdem die Vergabe-
stelle die falsche Einordnung habe erkennen können, habe sie diese
Kosten anlässlich der zweiten Auswertung der Offerten der relevanten
Budgetposition zugerechnet.
Was die Rüge betreffe, für die Beurteilung der Offerten seien von den
Ausschreibungsunterlagen abweichende Beurteilungskriterien an-
gewandt worden, so seien die SOR-Richtlinien für die Budgetstruktur
der verrechenbaren Aufwände in konkretisierter Form in das "Format
du budget" gemäss Annex 3 des Ausschreibungsdokuments eingefügt
und den Interessenten bereits mit den Ausschreibungsunterlagen
kommuniziert worden.
Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet sei, sei der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde abzuweisen. Die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung hätte grosse negative Konsequenzen sowohl auf die bisher
erreichten Resultate des Programms als auch auf die aktuelle
Situation der Nutzniesser angesichts der angespannten, kritischen
Ernährungssituation in weiten Teilen des Landes. Die Viehwirtschaft
gehöre im Niger zu den Schlüsselsektoren der Ernährungssicherheit.
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Die Unterstützung dieses Sektors sei bedeutend, um die Ernährungs-
situation der ländlichen Bevölkerung zu verbessern. Durch das lang-
jährige Engagement der Vergabestelle in diesem Sektor habe sie eine
führende, thematische Kompetenz entwickelt und nehme eine leitende
Position in der Themenkoordination ein. Mit einer weiteren Ver-
zögerung des Programms werde diese Kompetenz gefährdet. Das
dringende öffentliche Interesse am möglichst baldigen Umsetzungs-
beginn des Programms sowie das private Interesse der Zuschlags-
empfängerin überwiege gegenüber dem Interesse der Beschwerde-
führerin.
H.
Mit Verfügung vom 27. Mai 2010 hielt das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass zunächst zu klären sei, ob der in Frage stehende Dienst-
leistungsauftrag in den Geltungsbereich des BöB (zitiert in E. 1.1) falle
und mithin die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben
sei. Die DEZA wurde daher aufgefordert, sich zur Klassifizierung der
ausgeschriebenen Leistung gemäss der Central Product Classification
(CPC) der UNO zu äussern. Der Beschwerdeführerin wurde ebenfalls
die Gelegenheit gegeben, hierzu eine allfällige Stellungnahme einzu-
reichen.
I.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2010 bringt die Beschwerdeführerin vor, die
Beantwortung der Frage, unter welche CPC-Nummer die aus-
geschriebene Leistung falle, habe durch die Vergabestelle zu erfolgen.
Im Übrigen habe sie keinerlei Anlass gehabt, daran zu zweifeln, dass
die öffentlich ausgeschriebene Dienstleistung unter das GATT/WTO-
Übereinkommen falle. Seit über einem Jahrzehnt würden gleichartige
Leistungsvergaben dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt.
Sollte wider Erwarten ein Fall von freiwilliger Ausschreibung vorliegen,
so sei sie gestützt auf die Rechtsmittelbelehrung der Vergabestelle in
ihrem guten Glauben zu schützen und für ihre Aufwendungen im Zu-
sammenhang mit dem Beschwerdeverfahren zu entschädigen.
J.
Nach einmaliger Fristerstreckung äusserte sich die Vergabestelle mit
Stellungnahme vom 11. Juni 2010 zur ausgeschriebenen Leistung
gemäss der Central Product Classification (CPC). Sie beantragt, auf
die Beschwerde sei – in Ergänzung der in der Stellungnahme der
Vergabestelle vom 1. Juni 2010 enthaltenen Ausführungen betreffend
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die mangelnden Eintretensvoraussetzungen – auch aus dem Grund
nicht einzutreten, weil der in Frage stehende Dienstleistungsauftrag
nicht in den Geltungsbereich des BöB falle, und der Zuschlag daher
nicht mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden könne. Sodann sei der Antrag der Beschwerdeführerin auf Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, zumal bereits auf
Grund einer prima facie-Würdigung der Prozessvoraussetzungen auf
die Beschwerde voraussichtlich nicht eingetreten werden könne.
Zur Begründung hält die Vergabestelle fest, aus der Umschreibung des
Auftrags gehe hervor, dass das Programm der Vergabestelle, dessen
Durchführung in der sechsten Phase an einen Anbieter oder eine An-
bieterin vergeben werden solle, mitunter substantielle Verbesserungen
im Viehwirtschaftssektor, d.h. im Agrar- und Ernährungshilfebereich,
bezwecke. Das Programm sei eingebettet in die offizielle nationale
Strategie im Niger, insbesondere in die "Stratégie de développement
rural" (SDR), welche verschiedene Programme definiere, die in
Partnerschaft mit diversen internationalen und nationalen Akteuren
umgesetzt würden. Die Vergabestelle leiste dabei einen Beitrag in der
Umsetzung der Programme Nr. 12 "Aménagement Pastoral et
Sécurisation des Systèmes Pastoraux" und Nr. 13 " Restauration des
Terres et Reboisement" der SDR. Der nationale Landwirtschaftsplan
("Code Rural") lege dabei den juristischen und institutionellen Rahmen
dieses Hilfsprogramms im Agrarbereich fest. Wie Ziff. 5 der notes
générales ÜöB (zitiert in E. 1.2) nehme Art. 3 Abs. 1 Bst. b BöB Auf -
träge, die – wie im konkreten Fall – im Rahmen von Agrar- oder Er-
nährungshilfsprogrammen erteilt würden, vom Anwendungsbereich
des Gesetzes aus.
Im Weiteren bringt die Vergabestelle vor, falls das Bundesver-
waltungsgericht zum Schluss kommen sollte, dass die Ausnahme im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Ziff. 5 der notes générales ÜöB
vorliegend nicht gegeben sei, falle der ausgeschriebene Auftrag
dennoch nicht in den Anwendungsbereich des ÜöB und des BöB, da
er nicht eine Dienstleistung im Sinne von Anhang 1 Annex 4 ÜöB bzw.
Anhang 1 VöB (zitiert in E. 3.1) zum Inhalt habe. Beim vorliegenden
Auftrag handle es sich um die Übertragung der Durchführung eines
staatlichen Entwicklungshilfeprogramms an eine private Organisation.
Der Grundcharakter des zu vergebenden Auftrags sei nicht-
kommerzieller Natur. Die ausgeschriebene Dienstleistung stelle
schwergewichtig eine Aufgabe im gemeinnützigen Sozial- und Für-
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sorgebereich dar, welche dem von der Unterstellung ausgenommenen
Abschnitt 9 CPC mit der Überschrift "Community, social and personal
services" zuzuordnen sei. Innerhalb des Abschnitts 9 falle die zu ver -
gebene Dienstleistung am ehesten in die Unterklasse 9112 "Ad-
ministrative services of agencies that provide educational, health care,
cultural and other social services."
Der vorliegende Zuschlagsentscheid könne somit nach Art. 39 VöB
nicht mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden. Der Umstand, dass die Vergabestelle im Ausschreibungs-
dokument sowie in der Publikation des Zuschlags auf ein nicht be-
stehendes Rechtsmittel hingewiesen habe, ändere daran nichts.
K.
Mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 2010
wurden der Beschwerdeführerin die Stellungnahmen der Vergabestelle
1. Juni 2010 sowie vom 11. Juni 2010 zur Kenntnis gebracht.
Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin ersucht, sich bis 5. Juli
2010 zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 11. Juni 2010 zur
Klassifizierung der ausgeschriebenen Leistung gemäss CPC ver-
nehmen zu lassen. Zudem wurde die Beschwerdeführerin auf-
gefordert, bis zum 5. Juli 2010 die erforderliche Vollmacht der
Konsortialpartnerin einzureichen, wonach sich diese am Rechts-
mittelverfahren beteiligt und die Beschwerdeführerin zur Prozess-
führung ermächtigt, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten
werden könne.
L.
Mit Eingabe vom 15. Juli 2010 liess sich die Beschwerdeführerin zur
Stellungnahme der Vergabestelle vom 11. Juni 2010 betreffend die
Klassifizierung der ausgeschriebenen Leistung gemäss CPC ver-
nehmen und reichte gleichzeitig die ihr per E-Mail zugestellte Voll-
macht von Y._______ sowie weitere Dokumente ein.
Zur Klassifizierung der ausgeschriebenen Leistung gemäss CPC führt
die Beschwerdeführerin aus, die von der Vergabestelle vorgebrachte
Einteilung des Dienstleistungsauftrags in den Sozial- und Fürsorge-
bereich sei falsch. Im vorliegenden Fall liege keine Entwicklungshilfe
im altgedienten Sinne vor, sondern eine "Infrastrukturhilfe im Sinne
von Anschubaktivitäten". Vom Objekt der Auftragserfüllung her würden
sowohl Dienstleistungen wie auch Materialien, Maschinen etc. ein-
gesetzt. Technische Beratungen, Investitionen in Infrastrukturen vor
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Ort, Bewässerung, Brunnenbau, Markierung der Durchgangswege
usw. seien zweifellos Leistungen, die im Kernbereich dem öffentlichen
Beschaffungsrecht unterstellt seien. Daran ändere auch der Grund-
charakter des Auftrags als nichtkommerzieller nichts.
Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, im Eventualfall müsse der
Auftrag nach Teilleistungen, welche dem Beschaffungsrecht unter-
stehen, und sogenannten übrigen Beschaffungen des Bundes auf-
gegliedert werden. Möglicherweise fielen gewisse Dienstleistungen
aus dem gesetzlichen Auftragskatalog weg. Verbleiben würden in-
dessen Infrastrukturleistungen, Bauleistungen, Bauführungen,
Brunnen für Bewässerungen, Stallbauten, Markierung der Durch-
gangswege usw. Wenn sich die Vergabestelle auf den Standpunkt
stelle, die Rechtslage sei unklar und es liege ein Grenzfall vor, sei sie
gehalten, diese Aufteilung vorzunehmen. Sollte sich ergeben, dass
keine klare gesetzliche Antwort gegeben werden könne, so wären die
mit dem zwingenden Beschaffungsrecht verbundenen übrigen
Leistungen den Hauptleistungen zuzuschlagen.
Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin subeventualiter für den
Fall, dass das Beschwerdeverfahren nicht zulässig wäre, "dass der
Beschwerdeführerin die Möglichkeit eingeräumt werde, ihren Schaden
zu beziffern." Sie habe sich in gutem Glauben zur Prozessführung be-
rechtigt fühlen dürfen. Würde auf die Beschwerde nicht eingetreten, so
wäre die Vergabestelle schadenersatzpflichtig. Der zu ersetzende
Schaden umfasse dabei sämtliche Rechtsaufwendungen der be-
schwerdeführenden Stiftung. Sodann seien sämtliche für die Be-
schwerdeführung erforderlichen Aufwendungen durch die Mit-
arbeitenden der Beschwerdeführerin zu entschädigen.
M.
Mit Verfügung vom 15. Juli 2010 räumte das Bundesverwaltungsgericht
der Beschwerdeführerin die Möglichkeit ein, die in ihrer Stellungnahme
vom 5. Juli 2010 geltend gemachten Aufwendungen bis 27. Juli 2010
zu beziffern. Gleichzeitig wurde die Vergabestelle aufgefordert, eine
Stellungnahme zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin vom
5. Juli 2010 einzureichen.
N.
Am 21. Juli 2010 reichte die Beschwerdeführerin ein Frist-
erstreckungsgesuch ein und beantragte, die Frist zur Geltendmachung
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ihrer Aufwendungen sei abzunehmen, allenfalls bis zum 25. August
2010 zu erstrecken.
Das Bundesverwaltungsgericht wies das Fristerstreckungsgesuch der
Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. Juli 2010 ab.
O.
Mit Stellungnahme vom 26. Juli 2010 hält die Vergabestelle voll-
umfänglich an ihren Anträgen und deren Begründung in den Eingaben
vom 1. Juni 2010 und 11. Juni 2010 fest. Zusätzlich stellt sie den An-
trag, die Schadenersatzforderung der Beschwerdeführerin sei abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten sei.
Die eingereichte Vollmacht von Y._______ ändere nichts am Umstand,
dass die Beschwerdeführerin es versäumt habe, innert Frist eine Be-
schwerde im Namen beider Gesellschafterinnen als Mitglieder des
Konsortiums mit entsprechenden Rechtsbegehren einzureichen, wes-
halb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
Weiter bringt die Vergabestelle vor, die Beschwerdeführerin gehe in
ihrer Stellungnahme vom 5. Juli 2010 von Dienstleistungen aus (wie
die Erstellung von Zäunen, Infrastrukturprojekte in der Landwirtschaft
usw.), die nicht Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung seien.
Dazu präzisiert die Vergabestelle, das Mandat umfasse nicht die
Gesamtheit der Programmaktivitäten, sondern lediglich Leistungen im
Zusammenhang mit der Förderung der Strukturen und Prozesse, der
Koordination sowie der Verwaltung des Programms. Die eigentlichen
Programmaktivitäten würden indessen durch den treuhänderischen
Teil finanziert, welcher nicht Gegenstand der Ausschreibung sei. Die
Verwendung der treuhänderischen Mittel im Umfang von 3,83 Millionen
werde explizit von der Ausschreibung ausgeschlossen. Die von der
Beschwerdeführerin genannten Leistungen unterstünden daher nicht
der Ausschreibung, sondern würden separat durch die mandatierte
Organisation vergeben, gestützt auf Art. 5 der Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen, welche Beilage 4 des Ausschreibungsdokuments
bildeten. Dieser Sachverhalt sei auch im "Budget indicatif" (Annex 2
des Ausschreibungsdokuments) verdeutlicht worden.
Das ausgeschriebene Mandat bestehe zwar durchaus auch aus ad-
ministrativen Dienstleistungen, der inhaltliche Schwerpunkt des aus-
geschriebenen Auftrags und der gesuchten Kompetenzen liege aber in
der Koordination mit Behörden, der sozialen Animation der Nutz-
Seite 11
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niesser, dem Dialog mit Dorfgemeinschaften und Verbänden sowie
deren Beratung, der Begleitung der Dorfbevölkerung bei der Durch-
führung der Programmaktivitäten usw. Auf Grund der schwer-
gewichtigen Leistungen der Unterstützung der lokalen Strukturen und
Gremien, der Begleitung und Moderation ihrer Verhandlungsprozesse,
der Konfliktprävention und der Unterstützung hinsichtlich einer ge-
rechten Entwicklungsstrategie betreffend das Verhältnis Mann-Frau,
falle die Gesamtheit der ausgeschriebenen Dienstleistungen in den
Sozialbereich. Auf Grund weiterer wichtiger Leistungen wie die
technische Beratung und Unterstützung (nicht jedoch die unmittelbare
Durchführung in Eigenregie) hinsichtlich der Markierung von Agrar-,
Weideland und Durchgangswegen, der Wiederherstellung und Er-
schliessung von Weidegründen sowie der Intensivierung der
Produktion des Viehwirtschaftssektors wäre der Auftrag insgesamt
selbst im Falle der Unterstellung unter Abschnitt 8 der CPC am
ehesten – wie schon in der Stellungnahme vom 11. Juni 2010 aus-
geführt – den von der Unterstellung unter das BöB ausgenommenen
Unterklassen 85104 oder 88110 bez. 88120 zuzuordnen.
Zum Schadenersatzbegehren der Beschwerdeführerin hält die Ver-
gabestelle fest, dieses sei grundsätzlich nach den Bestimmungen des
Verantwortlichkeitsgesetzes zu beurteilen. Falls auf die Beschwerde
nicht eingetreten werde, unterliege die Beschwerdeführerin voll-
umfänglich, womit sie kostenpflichtig werde und keine Entschädigung
für ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Ver-
fahren erhalte. Für die Zusprechung einer Prozessentschädigung an
die Beschwerdeführerin zulasten der Vergabestelle auf Grund der
falschen Rechtsmittelbelehrung fehle eine gesetzliche Grundlage.
Schliesslich macht die Vergabestelle geltend, sollte das Bundesver-
waltungsgericht eine Entschädigungspflicht der Vergabestelle aus
Billigkeitsgründen als gegeben erachten, so wäre bei dessen Be-
urteilung einerseits ein Mitverschulden der anwaltlich vertretenen Be-
schwerdeführerin durch Unterlassung der Prüfung der Rechtsmittel-
belehrung zu berücksichtigen, andererseits bestünde für eine Ent-
schädigung der Aufwendungen der Beschwerdeführerin spätestens
nach Zustellung der Verfügung vom 28. Mai 2010, wonach sie sich zur
Klassifizierung der ausgeschriebenen Leistung gemäss CPC zu
äussern hatte, keine Grundlage.
P.
Die Stellungnahme der Vergabestelle vom 26. Juli 2010 wurde der
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Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 29. Juli 2010 zur Kenntnis ge-
bracht.
Am 3. August 2010 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerde-
führerin eine Kostennote ein.
Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen wird, soweit
sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Bundesgesetz
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB, SR 172.056.1) nichts anderes bestimmt (Art. 26 Abs. 1 BöB).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von
Amtes wegen. Die Begründung einer Zuständigkeit durch
Einverständnis zwischen Behörde und Partei ist ausgeschlossen (Art.
7 VwVG). Eine Ausschreibung nach den Regeln des GATT/WTO-
Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (ÜöB, SR 0.632.231.422) und des BöB und die
allenfalls fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung kann bei fehlender
Zuständigkeitsvoraussetzungen nicht zur Bejahung der Eintretensfrage
führen (Entscheid der BRK vom 30. November 2004, publiziert in
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.32 E. 2 mit
Hinweisen; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Auflage, Zürich
2007, Rz. 786 mit Hinweisen). Selbst ein treuwidriges Verhalten der
Vergabestelle im Prozess könnte nicht im Sinne einer "Einlassung" die
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts begründen. Vielmehr ist
ein solches Verhalten allenfalls bei den Kostenfolgen zu
berücksichtigen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 3.2.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 231). Auch bei einer fehlerhaften
Rechtsmittelbelehrung kann sich lediglich die Frage stellen, ob die
Tatsache der Fehlerhaftigkeit im Rahmen der Verlegung der Kosten zu
berücksichtigen ist (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Seite 13
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Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 1646).
Demnach ist vorab festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin aus der
allenfalls fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung und dem Verhalten der
Vergabestelle im Prozess in Bezug auf die Eintretensfrage nichts zu
ihren Gunsten abzuleiten vermag.
2.
Die Vergabestelle wendet zunächst ein – unabhängig davon, ob der in
Frage stehende Dienstleistungsauftrag in den Geltungsbereich des
BöB falle – sei auf die Beschwerde bereits deshalb nicht einzutreten,
da es der Beschwerdeführerin an der Beschwerdelegitimation fehle.
Die Beschwerdeführerin habe die Offerte in einer Bietergemeinschaft
(Konsortium) mit der Organisation Y._______ eingereicht. Mitglieder
einer Bietergemeinschaft könnten gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts nur gemeinsam
Beschwerde führen. Eine gemeinsame Beschwerde der
Beschwerdeführerin und der Konsortialpartnerin Y._______ sei
indessen innert Frist nicht erhoben worden. Daran ändere auch die
(nachträglich) eingereichte Vollmacht von Y._______ nichts.
2.1 Die Beschwerdelegitimation richtet sich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG.
Demnach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme
erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat.
Mit BVGE 2008/7 E. 2.2.2 hat das Bundesverwaltungsgericht in Abkehr
von seiner bisherigen Rechtsprechung und derjenigen der
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK)
entschieden, die Mitglieder eines übergangenen Konsortiums könnten
nur gemeinschaftlich gegen einen Zuschlag oder eine Präqualifikation
Beschwerde führen, solange der Vertrag zwischen der Vergabestelle
und dem Zuschlagsempfänger nicht abgeschlossen ist. Das
Bundesverwaltungsgericht ist damit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung gemäss BGE 131 I 153 E. 5.4 gefolgt, welche
festhielt, dass die Mitglieder eines übergangenen Konsortiums nur ein
unteilbares Recht der Gesellschaft geltend machen können, d.h.
dasjenige, den Zuschlag zu erhalten.
Auf das Beschwerde führende Konsortium findet demnach das Recht
der einfachen Gesellschaft Anwendung (Art. 530 ff. des
Seite 14
B-3060/2010
Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]; vgl. dazu auch
BGE 131 I 153 E. 5.3 f.). Nach Art. 535 Abs. 3 OR ist zur Bestellung
eines Generalbevollmächtigten und zur Vornahme von
Rechtshandlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb der
gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgehen, die Einwilligung
sämtlicher Gesellschafter erforderlich, sofern nicht Gefahr im Verzuge
liegt. Prozesshandlungen einer einfachen Gesellschaft – wie
namentlich die Einreichung einer Beschwerde – können entsprechend
nur gemeinsam und übereinstimmend vorgenommen werden (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.5
mit Verweis auf BGE 116 II 49 E. 4a; LUKAS HANDSCHIN, in: Heinrich
Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 534 N. 2; vgl.
auch VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
Zürich 2009, Art. 6 N. 11). Soweit die erforderlichen
Gesellschaftsbeschlüsse respektive Bevollmächtigungen vorliegen, ist
das nicht berücksichtigte Konsortium als Streitgenossenschaft ohne
weiteres zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.3 mit
Verweis auf BVGE 2008/7 E. 2.2.2). Wie in BVGE 2008/7 E.2.2.3 sowie
dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2561/2009 vom 20. Juli
2009 E. 3.6 f. festgehalten wurde, kann die entsprechende Vollmacht
auch nachträglich eingereicht werden.
2.2 Im vorliegenden Fall reichten X._______ und Y._______ die
Offerte als Konsortium ein. Die Beschwerde vom 29. April 2010 wurde
im Namen und im Auftrag des X._______ eingereicht und nur von
diesem unterzeichnet. Auf die Verfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 2010 hin reichte X._______
eine Vollmacht von Y._______ ein, mit welcher Y._______ X._______
zur Prozessführung ermächtigt.
Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
3.
3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem ÜöB unterstellt
sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR
Seite 15
B-3060/2010
172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt des BöB ist nur
zulässig gegen Beschaffungen, die in den Geltungsbereich das BöB
fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. auch Art. 39 VöB;
Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001, publiziert in VPB 66.4 E. 1b
mit Hinweisen).
Beim angefochtenen Akt handelt es sich um eine Zuschlagsverfügung.
Vor Erlass der angefochtenen Zuschlagsverfügung vom 26. März
2010, aber nach Veröffentlichung der Ausschreibung vom
12. November 2009, sind am 1. Januar 2010 einige Änderungen des
BöB und der VöB in Kraft getreten. Abweichend vom Grundsatz, dass
die Rechtmässigkeit einer Verfügung im Zeitpunkt ihres Erlasses zu
beurteilen ist (BGE 125 II 598 E. 5e/aa mit Hinweisen), stellt eine
besondere Übergangsbestimmung der VöB auf den Zeitpunkt der
Veröffentlichung der Ausschreibung, nicht der Zuschlagsverfügung, ab
(Art. 72b Bst. a VöB). Auch auf dem BöB unterstehende
Beschaffungen ist diese Übergangsbestimmung selbstredend anwend-
bar (Art. 2 Abs. 1 VöB, vgl. auch Art. 37 BöB). Im vorliegenden Fall
wurde die Ausschreibung vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung
veröffentlicht, weshalb das BöB und die darauf gestützte VöB in ihrer
am 12. November 2009 geltenden, früheren Fassung anzuwenden sind
(vgl. die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts
B- 1295/2010 vom 8. April 2010 E. 1.2).
3.2 Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der geschätzte Wert des zu
vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwellenwerte von Art. 6
Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3
BöB gegeben ist.
3.3 Dem BöB untersteht als Auftraggeberin die allgemeine Bundes-
verwaltung (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). Der Terminus "allgemeine
Bundesverwaltung" (in der französischen Version "administration
générale de la Confédération") nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB ist aus -
legungsbedürftig. Der Botschaft des Bundesrates vom 19. September
1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen
(Uruguay-Runde) notwendigen Rechtsanpassungen (Gatt-Botschaft 2,
in: Bundesblatt [BBl] 1994 IV 1177) zufolge unterstehen dem
Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 1 BöB "Auftraggeberinnen des
Bundes, wie sie das GATT-Übereinkommen in Anhang 1 Annex 1
Seite 16
B-3060/2010
definiert" (vgl. das Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 5. Juni
2002, publiziert in VPB 67.4 I Ziff. 1). Auftraggeberin im vorliegenden
Verfahren ist die Direktion für Entwicklung und Zusammenarbeit DEZA.
Diese ist in Anhang 1 Annex 1 Ziff. 2 ÜöB aufgeführt. Anhang 1 Annex
1 Ziff. 2 ÜöB verweist zur Unterstellung der DEZA gleichzeitig auf die
Ausführungen des Bundesrates in seiner Antwort auf eine Inter-
pellation Strahm (03.3234), wonach Verträge im Rahmen der "ge-
bundenen (Ausland-)Hilfe", welche die DEZA abgeschlossen hat, von
den WTO-Regeln ausgenommen sind, "denn sie unterstehen der
Ausnahme gemäss Art. 1 Paragraph 1" ÜöB. Von gebundener Hilfe im
Zusammenhang mit der Entwicklungszusammenarbeit redet man,
wenn die Lieferung von Gütern und Dienstleistungen, welche aus der
öffentlichen Entwicklungshilfe finanziert werden, auf nationale Unter-
nehmen beschränkt ist. Ungebunden ist die Hilfe dann, wenn die Güter
und Dienstleistungen auf dem internationalen Markt beschafft werden
können (vgl. DEZA Glossar, aus "Eine Welt", Nr. 4/01, abrufbar im
Internet unter: /glossary_popup.php?
itemID=18828&langID=6 ; vgl. auch das Gabler Wirtschaftslexikon, ab-
rufbar im Internet unter: http:// /
Definition/entwicklungshilfe.html). Im vorliegenden Fall wurde das Be-
schaffungsgeschäft auf dem internationalen Markt ausgeschrieben
(Publikation am 13. November 2009 im tenders electronic daily TED,
Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, 2009/S 219-
315345) und der Zuschlag wurde einer belgischen Organisation erteilt.
Es handelt sich daher um ungebundene Hilfe, weshalb die DEZA dem
ÜöB und damit auch Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB untersteht.
3.4 Der für Dienstleistungen geltende Schwellenwert gemäss Art. 6
Abs. 1 Bst. b BöB ist mit Offertsummen von über 1'000'000 Franken
klar überschritten, weshalb im Folgenden zu prüfen ist, ob eine in den
Anwendungsbereich des BöB fallende Dienstleistung vorliegt.
3.5 Auftragsinhalt ist die Umsetzung des Entwicklungshilfeprogramms
zur Unterstützung des Viehwirtschaftssektors in Niger. Das "Programm
d'appui au secteur de l'élevage (PASEL): accompagnement de la
sécurité de la mobilité, de l'intensification et de l'évolution du
pastoralisme" startete seine Aktivitäten bereits 1998 und steht nun vor
Beginn der 6. Phase. Die Vergabestelle setzte die ersten fünf Phasen
des PASEL in Eigenregie um, für die anstehende 6. Phase soll die
Durchführung des Programms an eine private Organisation vergeben
werden. Die sechste Phase des PASEL soll die aus den ersten 5
Seite 17
B-3060/2010
Phasen gezogenen Lehren sowie die eingetretene institutionelle und
strategische Entwicklung im nigerianischen Kontext berücksichtigen
(vgl. das "Document d'Appel d'Offre", Ziff. 4.2, S. 11 f.).
Die Ziele, die mit dem PASEL in der 6. Phase erreicht werden sollen,
werden in Ziff. 4.4 des Ausschreibungsdokuments im Einzelnen auf-
geführt. Im Wesentlichen wird bezweckt, einen gerechten und dauer-
haften Beitrag zur Verbesserung des Wohlstandes der ländlichen Be-
völkerung zu leisten, indem die agro-silvo-pastorale Produktion ver-
bessert und der Zugang zu den natürlichen Ressourcen und die
Mobilität von Viehzüchtern in verschiedenen Regionen gesichert wird
(vgl. das "Document d'Appel d'Offre", Ziff. 4.4, S. 13, "Objectifs et
résultats", "Finalité").
Für die anstehende 6. Phase werden folgende Leistungen gefordert
(vgl. das "Document d'Appel d'Offre", Ziff. 5.2, S. 15 f.: "Principales
responsabilités du mandataire"):
- die Koordination und Leitung der Umsetzung des Programms,
- die Organisation, Koordination und Leitung der technischen
Unterstützung der Partner in den betroffenen Regionen Nigers,
- die Verwaltung der Projektmittel (inklusive treuhänderische
Projektmittel),
- die Erarbeitung von Baselines und eines Systems der Verfolgung
der Hauptindikatoren betreffend die Programmresultate,
- die regelmässige Berichterstattung über die operationellen und
finanziellen Programmresultate und
- den technischen Beitrag zur Aufarbeitung der Erfahrungen und
des sektoriellen politischen Dialogs, geführt durch die lokalen
Partner und die schweizerische Entwicklungszusammenarbeit
auf regionaler und nationaler Ebene.
Die Hauptverantwortlichkeiten bei den technischen Unterstützungs-
leistungen, welche gemäss der Vergabestelle den inhaltlichen
Schwerpunkt des ausgeschriebenen Auftrags ausmachen (vgl.
Stellungnahme der Vergabestelle vom 11. Juni 2010, S. 2), umfassen
Seite 18
B-3060/2010
die folgenden Aspekte (vgl. das "Document d'Appel d'Offre", Ziff. 5.3,
S. 16 f.: "Principales responsabilités"):
- die Unterstützung und Stärkung der lokalen Strukturen und
Gremien hinsichtlich einer wirkungsvollen Umsetzung des
nationalen Landwirtschaftsplans (Code Rural),
- die technische und finanzielle Unterstützung der Verhandlungs-
prozesse in den Gemeinden, in welche alle betroffenen
Gruppierungen und Gremien einbezogen werden, um Agrar-,
Weideland und Durchgangswege für die nomadisch lebenden
Viehzüchter festzulegen und zu markieren,
- die Prävention von Konflikten, welche durch die unterschiedliche
Nutzung (Land- und Viehwirtschaft) desselben Landes entstehen
können,
- die Stärkung der betroffenen Gemeinschaften und lokalen
Strukturen in der Planung und Verwaltung der Weiden sowie die
technische und finanzielle Unterstützung der Wiederherstellung
und Erschliessung von Weidegründen,
- die Unterstützung der Intensivierung der Produktion des Vieh-
wirtschaftssektors,
- die Unterstützung der Umsetzung einer gerechten Ent-
wicklungsstrategie betreffend das Verhältnis Mann-Frau.
3.6 Ein öffentliches Beschaffungsgeschäft liegt vor, wenn sich der
Staat, quasi als "Konsument", für die Erfüllung seiner Aufgaben bei
privaten Firmen "Produzent" unter Einsatz finanzieller staatlicher Mittel
Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beschafft (Ent-
scheid der BRK vom 3. September 1999, publiziert in VPB 64.30
E. 1b/aa mit Verweis auf BGE 125 I 209 E. 6; GALLI/MOSER/LANG, a.a.O.,
Rz. 107 mit Hinweisen). Die Vergabestelle verweist in ihrer Stellung-
nahme vom 11. Juni 2010 betreffend den öffentlichen Charakter des
Auftrags insbesondere auf das Bundesgesetz vom 19. März 1976 über
die internationale Entwicklungszusammenarbeit und humanitäre Hilfe
(SR 974.0). Nach dessen Art. 1 trifft der Bund Massnahmen der inter-
nationalen Entwicklungszusammenarbeit und humanitären Hilfe. Die
internationale Entwicklungszusammenarbeit und humanitäre Hilfe sind
Ausdruck der Solidarität, die eines der Prinzipien darstellt, nach denen
Seite 19
B-3060/2010
die Schweiz ihr Verhältnis zur internationalen Gemeinschaft gestaltet
und entsprechen der weltweiten Verflechtung (vgl. Art. 2 Abs. 1).
Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle mit der Ausschreibung des
"Programm d'appui au secteur de l'élevage (PASEL)" und dem Zu-
schlag vom 26. März 2010 die Erfüllung einer ihr (durch das ob-
genannte Gesetz) auferlegten Aufgabe einer privaten Organisation
gegen die Entrichtung eines Entgelts übertragen. Es liegt daher un-
bestrittenermassen ein öffentliches Beschaffungsgeschäft vor.
Sodann gehen die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend davon aus,
dass es sich bei den nachgefragten Leistungen primär um Dienst-
leistungen handelt (vgl. Stellungnahme der Vergabestelle vom 11. Juni
2010, S. 4; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 5. Juli 2010,
S. 6 f.).
3.7 Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienst-
leistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und
einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer
Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 ÜöB. In diesem Anhang
werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste
abschliessend aufgeführt (vgl. GATT-Botschaft 2, a.a.O., BBl 1994 IV
1181; vgl. zum Ganzen den Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001,
publiziert in VPB 66.4 E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 VöB gelten als
Dienstleistungen die in Anhang 1 zur VöB aufgeführten Leistungen.
Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift "Dem Gesetz unter-
stehende Dienstleistungen" entspricht derjenigen des Anhangs 1
Annex 4 ÜoB, indem sämtliche dort aufgeführten Dienstleistungen
durch die VöB unverändert übernommen werden. Nach ständiger
Rechtsprechung der BRK fallen in den Geltungsbereich des BöB aus-
schliesslich die in der Positivliste gemäss Anhang 1 Annex 4 ÜöB ab-
schliessend genannten Dienstleistungskategorien d.h. das BöB erfasst
nicht sämtliche Dienstleistungen. Nur für solche dem Gesetz unter-
stehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg offen (Ent-
scheid der BRK vom 30. November 2004, publiziert in VPB 69.32
E. 1c/aa; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 132). Diese Recht-
sprechung entspricht derjenigen des Bundesverwaltungsgerichts
(BVGE 2007/13, nicht publizierte E. 1.1.2).
3.8 Es ist daher zu prüfen, ob der streitige Auftrag eine Dienstleistung
im Sinne von Anhang 1 Annex 4 ÜöB bzw. Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1
VöB zum Inhalt hat. Sowohl Anhang 1 Annex 4 ÜöB als auch Anhang
Seite 20
B-3060/2010
1 zu Art. 3 Abs. 1 VöB enthalten eine zum Teil vom Wortlaut her leicht
unterschiedlich formulierte Kurzbeschreibung der einzelnen an-
gesprochenen Dienstleistungen. Im Übrigen wird auf die Referenz-
Nummern der (provisorischen) Zentralen Produkteklassifikation
(Central Product Classification; CPC) der UNO (Ausgabe 1991) ver-
wiesen, die, obwohl im Jahre 1998 die Version 1.0 der CPC ver -
abschiedet worden ist, für die Auslegung des ÜöB sowie der VöB
(entgegen dem Redaktionsversehen im Rahmen der Publikation des
Entscheides der BRK vom 3. September 1999, publiziert in VPB 64.30
Fn. 173 zu E. 1d) massgebend ist (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise
publiziert in BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 3.3 und E. 3.4; vgl.
auch den Entscheid der BRK vom 30. November 2004, publiziert in
VPB 69.32 E. 1c/bb, Entscheid der BRK vom 28. September 2001,
publiziert in VPB 66.5 E. 2c/aa). Die nähere Prüfung, ob eine Dienst-
leistung dem BöB untersteht, ist demnach im Lichte der ent-
sprechenden CPC-Referenz-Nummer vorzunehmen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008,
a.a.O., E. 3.3 f.; Entscheid der BRK vom 3. November 2000, publiziert
in VPB 65.41 E. 3a). Das hindert den Rechtsanwender selbstverständ-
lich nicht daran, gegebenenfalls auch andere Versionen der CPC oder
andere UN-Klassifikationen wie die CITI (Classification internationale
type, par industrie, de toutes les branches d'activité économique)/ISIC
(International Standard Industrial Classification of All Activities) als
Auslegungshilfe heranzuziehen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-1773/2006 vom 25. September 2008, a.a.O, E. 3.4 mit Verweis auf
JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des
marchés publics, Fribourg 2002, S. 79).
4.
Die Vergabestelle ist der Auffassung, dass der in Frage stehende
Dienstleistungsauftrag nicht in den Geltungsbereich des BöB falle.
Dies deshalb, weil das Programm der Vergabestelle substantielle Ver-
besserungen im Viehwirtschaftssektor d.h. im Agrar- und Er-
nährungshilfebereich bezwecke und solche Aufträge vom An-
wendungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen seien (vgl. Art. 3
Abs. 1 Bst. b BöB). Der ausgeschriebene Auftrag falle aber auch aus
nachfolgenden Gründen nicht in den Anwendungsbereich des ÜöB
bzw. des BöB: Der Grundcharakter des zu vergebenden öffentlichen
Auftrags sei nichtkommerzieller Natur. Die vorliegende Dienstleistung
stelle schwergewichtig eine Aufgabe im gemeinnützigen Sozial- und
Seite 21
B-3060/2010
Fürsorgebereich dar, welche der von der Unterstellung aus-
genommenen Section 9 CPC mit der Überschrift "Community, social
and personal services" zuzuordnen sei. Innerhalb der Section 9 falle
die zu vergebene Dienstleistung am ehesten in die Unterklasse 9112
"Administrative services of agencies that provide educational, health
care, cultural and other social services". Falls das Bundesver-
waltungsgericht zum Schluss kommen sollte, dass eine schwer-
gewichtige Dienstleistung gemäss Section 8 CPC mit dem Titel
"Business services; agricultural, mining and manufacturing services"
vorliege, wäre sie nach Ansicht der Vergabestelle aufgrund der primär
unterstützenden Tätigkeit zur Verbesserung des Viehwirtschaftssektors
folgenden von der Unterstellung ausgenommenen Unterklassen zu-
zuordnen: 85104 "Research and experimental development services
on agricultural services" oder den Unterklassen 88110 "Services
incidental to agriculture" bzw. 88120 "Services incidental to animal
husbandry".
4.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Einteilung der
Dienstleistung in den Sozial- und Fürsorgebereich falsch. Es sei
richtig, dass das "Kerngeschäft" eines Vergabeauftrags den Ausschlag
geben solle. Im vorliegenden Fall sei das Kerngeschäft
zutreffenderweise als Agrar- oder Ernährungshilfsprogramm zu quali-
fizieren. Im Wesentlichen werde angestrebt, den Konflikt zwischen
nomadisierenden Viehzüchtern und Bauern mittels der Errichtung von
mehreren 1000 km langen Viehkorridoren zu lösen. Es gehe darum,
einige 10'000 km2 Fruchtfläche vor der Verwüstung durch Viehherden
zu schützen und Konflikte zwischen Viehzüchtern und Weidebauern zu
vermeiden. Mit örtlichen Organisationen müsse eine umfangreiche
Informationskampagne durchgeführt werden, teilweise gestützt durch
bereits angelaufene staatliche Programme. Die den Korridor bildenden
und zuzuschlagenden Gebiete müssten definiert und es müsse bei
den betroffenen Bauern Überzeugungsarbeit geleistet werden. Sodann
sei davon auszugehen, dass bauliche Massnahmen durchzuführen
seien. So müssten Zäune etc. gezogen werden. Bau- und Landwirt-
schaftsmaschinen müssten ebenfalls zum Einsatz gelangen; alles
durch die örtliche Bevölkerung unter Anweisung von Personal von
Y._______ und anderen. Daraus gehe hervor, dass keine Ent-
wicklungshilfe im altgedienten Sinne vorliege, sondern eine Infra-
strukturhilfe im Sinne von Anschubaktivitäten. Vom Objekt der Auf-
tragserfüllung her würden sowohl Dienstleistungen wie auch
Materialien, Maschinen etc. eingesetzt. Dienstleistungen dürften sich
Seite 22
B-3060/2010
vor allem in den Bereichen Planung, Bauführung, Schulung,
Schlichtung und übriges Know-how manifestieren. Eine Einteilung der
Dienstleistung in den Sozial- und Fürsorgebereich widerspräche den
modernen Richtlinien einer Entwicklungszusammenarbeit. Technische
Beratungen, Investitionen in Infrastrukturen vor Ort, Bewässerung,
Brunnenbau, Markierung der Durchgangswege usw. seien zweifellos
Leistungen, die im Kernbereich dem öffentlichen Beschaffungsrecht
unterstellt seien. Daran ändere auch der Grundcharakter des Auftrags
als nichtkommerzieller nichts. Im Übrigen treffe die Qualifikation der
Dienstleistungen gemäss den Unterklassen 85104 "Research and
experimental development services on agricultural services" oder den
Unterklassen 88110 "Services incidental to agriculture" bzw. 88120
"Services incidental to animal husbandry" nicht zu.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, im Eventualfall müsse der
Auftrag nach Teilleistungen, welche dem Beschaffungsrecht unter-
stehen und sogenannten übrigen Beschaffungen des Bundes, auf-
gegliedert werden. Möglicherweise fielen gewisse Dienstleistungen
aus dem gesetzlichen Auftragskatalog weg. Verbleiben würden in-
dessen Infrastrukturleistungen, Bauleistungen, Bauführungen,
Brunnen für Bewässerungen, Stallbauten etc. (vgl. Stellungnahme der
Beschwerdeführerin vom 5. Juli 2010).
4.2 Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht
davon ausgeht, dass es zur Begründung der Anwendbarkeit des BöB
genügt, wenn im Rahmen eines mehrere Teildienstleistungen um-
fassenden Auftrags Teile desselben in den Anwendungsbereich des
BöB fallen. In diesem Sinne hat die Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen mit Entscheid BRK 2001-009 vom
11. Oktober 2001 festgehalten, dass der damals in Frage stehende
Auftrag schwergewichtig dem Gesundheits- und Sozialbereich, also
dem grundsätzlich nicht unterstellten Abschnitt 9 der Zentralen
Produkteklassifikation, zugeordnet werden müsse (VPB 66.4 E. 2c/cc),
und demnach die Zuständigkeit verneint. Gemäss Art. 7 Abs. 1 BöB
darf ein (den Schwellenwert überschreitender) Auftrag nicht in der
Absicht aufgeteilt werden, die Anwendbarkeit dieses Gesetzes zu
umgehen. Aus der Zwecksetzung dieser Bestimmung ergibt sich, dass
es grundsätzlich vergaberechtlich als ebenso verpönt gelten muss,
wenn ein den Schwellenwert überschreitender und dem BöB unter-
stehender Dienstleistungsauftrag mit einer nicht unterstellten Dienst-
leistung kombiniert wird, um den ganzen Auftrag aufgrund der Tat-
Seite 23
B-3060/2010
sache, dass ein Teil des Gesamtauftrages nicht unterstellt ist, dem
Anwendungsbereich des BöB zu entziehen. Die Ausschreibung einer
Kombination mehrerer Dienstleistungen ist indessen auch vor diesem
Hintergrund dann nicht zu beanstanden, wenn die nicht unterstehende
Dienstleistung den Gesamtauftrag entscheidend prägt und die
Kombination verschiedener Dienstleistungen in einem Auftrag sachlich
geboten erscheint (BVGE 2008/48 E. 4.3).
4.3 Im vorliegenden Fall wird die zu erbringende Dienstleistung wie
folgt umschrieben: die Koordination und Leitung der Umsetzung des
Programms, die Organisation, Koordination und Leitung der
technischen Unterstützung der Partner in den betroffenen Regionen
Nigers, die Verwaltung der Projektmittel (inklusive treuhänderische
Projektmittel), die Erarbeitung von Baselines und eines Systems der
Verfolgung der Hauptindikatoren betreffend die Programmresultate, die
regelmässige Berichterstattung über die operationellen und
finanziellen Programmresultate und den technischen Beitrag zur Auf-
arbeitung der Erfahrungen und des sektoriellen politischen Dialogs,
geführt durch die lokalen Partner und die schweizerische Ent-
wicklungszusammenarbeit auf regionaler und nationaler Ebene
(SIMAP sowie Feuille officielle suisse du commerce [FOSC] mit der
Meldungs-Nr. 424153 vom 12. November 2009). Dabei machen die
technischen Unterstützungsleistungen den Schwerpunkt des aus-
geschriebenen Auftrags aus, was auch von der Beschwerdeführerin
nicht bestritten wird (vgl. Ausschreibungsdokument, Ziff. 5.3, S. 16:
"Principales responsabilités"; vgl. auch vorangehende E. 3.5). Letztlich
geht es beim vorliegenden Auftrag darum, einen gerechten und
dauerhaften Beitrag zur Verbesserung des Wohlstandes der ländlichen
Bevölkerung zu leisten, indem die agro-silvo-pastorale Produktion
verbessert und der Zugang zu den natürlichen Ressourcen sowie die
Mobilität von Viehzüchtern in verschiedenen Regionen gesichert wird
(vgl. das "Document d'Appel d'Offre", Ziff. 4.4, S. 13, "Objectifs et
résultats", "Finalité"). Wie den Ausführungen der Beschwerdeführerin
in ihrer Stellungnahme vom 5. Juli 2010 entnommen werden kann, hat
diese den Leistungsgegenstand auch in diesem Sinne verstanden (vgl.
vorangehende E. 4.1).
4.4 Der Abschnitt 8 CPC umfasst generell die Dienstleistungen in den
Gebieten "Business services; agricultural, mining and manufacturing
services". Darunter fallen u. a. Dienstleistungen im Finanz-, Banken-
und Versicherungsbereich, Immobilienbereich, Informatik, Miete oder
Seite 24
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Leasing von Maschinen und Ausrüstung, Forschung und Entwicklung,
Rechts- und Steuerberatungen, Buchhaltung, Markt- und Meinungs-
forschung, Architektur- und Ingenieurwesen, technischer Bereich,
Sicherheitsbereich, Gebäudereinigungen. Es handelt sich hier durch-
wegs um Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit geschäftlichen,
gewerblichen, industriellen oder landwirtschaftlichen Tätigkeits-
gebieten stehen. Nicht Gegenstand des Abschnitts 8 sind demgegen-
über Dienstleistungen aus den Bereichen Bildung und Erziehung,
Gesundheit, Wohlfahrt und Fürsorge. Diese werden vielmehr ge-
sondert im mit "Community, social and personal services" über-
schriebenen Abschnitt 9 der Produkteklassifikation aufgeführt. Mit
Ausnahme der Abfall- und Abwasserbeseitigung sowie sanitären und
ähnlichen Dienstleistungen gemäss CPC-Referenz-Nr. 94 erwähnen
die Anhänge zum ÜöB und zur VöB keine Dienstleistungen aus dem
Abschnitt 9. Dienstleistungen im Erziehungs-, Sozial- und Gesund-
heitsbereich unterstehen demzufolge weder den Vorschriften des ÜöB
noch denjenigen des BöB (Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001,
publiziert in VPB 66.4 E. 2c/cc).
4.5 Gemäss der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist eines der fünf
Ziele der schweizerischen Aussenpolitik, Not und Armut in der Welt zu
lindern (Art. 54 Abs. 2 BV). Das in E. 3.6 zitierte Bundesgesetz über
die internationale Entwicklungszusammenarbeit und humanitäre Hilfe
stützt sich denn auch auf Art. 54 BV und bildet die rechtliche Grund-
lage der Entwicklungszusammenarbeit und setzt die Schwerpunkte.
Nach Art. 5 des obgenannten Gesetzes hat die Entwicklungs-
zusammenarbeit folgende Ziele:
"
1 Die Entwicklungszusammenarbeit unterstützt die Entwicklungsländer im
Bestreben, die Lebensbedingungen ihrer Bevölkerung zu verbessern. Sie soll
dazu beitragen, dass diese Länder ihre Entwicklung aus eigener Kraft
vorantreiben. Langfristig erstrebt sie besser ausgewogene Verhältnisse in der
Völkergemeinschaft.
2
Sie unterstützt in erster Linie die ärmeren Entwicklungsländer, Regionen und
Bevölkerungsgruppen. Sie fördert namentlich
a. die Entwicklung ländlicher Gebiete;
b. die Verbesserung der Ernährungslage, insbesondere durch die
landwirtschaftliche Produktion zur Selbstversorgung;
(...)"
Die Vergabestelle ist zur Ausführung dieser Ziele beauftragt.
Die Entwicklungszusammenarbeit kann nach Art. 6 Abs. 1 folgende
Formen annehmen:
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"a. technische Zusammenarbeit, die im besonderen bezweckt, durch
Vermittlung von Wissen und Erfahrung die Entfaltung der Menschen zu
fördern und sie zu befähigen, ihre wirtschaftliche, soziale und kulturelle
Entwicklung, innerhalb ihrer eigenen Gesellschaft, mitzugestalten;
b. Finanzhilfe, die im Besonderen zum Ausbau der wirtschaftlichen und
sozialen Infrastruktur der Bestimmungsländer beiträgt;
(...)"
Entwicklungszusammenarbeit, auch Entwicklungshilfe genannt, wird
im Gabler Wirtschaftslexikon folgendermassen definiert:
"Alle Leistungen materieller und nicht materieller Art von Industrie-
ländern an Entwicklungsländer zu Vorzugskonditionen mit dem Ziel der
Förderung der sozio-ökonomischen Entwicklung bzw. Verbesserung
der Lebensbedingungen über Know-how-, Technologie- und
Ressourcentransfer." Nach der Definition des Development Assistance
Committee (DAC; Ausschuss für Entwicklungshilfe, seit 1961 ein
Sonderorgan der OECD) ist ein Zuschusselement von einem be-
stimmten Prozentsatz bei dem betreffenden Transfer im Vergleich zu
kommerziellen Transaktionen notwendig, um in voller Höhe als Ent-
wicklungshilfe zu gelten. Nicht zur Entwicklungshilfe im engeren Sinne
zählen private und öffentliche Leistungen zu marktüblichen Be-
dingungen, Direktinvestitionen, Kapitalanlagen in Entwicklungsländern,
internationale Bankkredite oder staatliche Exportkredite.
Im neueren Sprachgebrauch werden die Begriffe "finanzielle Zu-
sammenarbeit" und "technische Zusammenarbeit" verwendet. Bei
technischer Zusammenarbeit handelt es sich um technische Hilfe;
Know-how-Transfer im Rahmen der Entwicklungshilfe, der in der Regel
im Wege der unentgeltlichen Entsendung von Fachkräften und der für
bestimmte Projekte und Programme benötigten Materialien erfolgt. Bei
finanzieller Zusammenarbeit geht es um bilateral gewährte Kapital-
hilfe, durch die Entwicklungsländern Finanzierungsmittel zu günstigen
Bedingungen zur Förderung ihrer wirtschaftlichen und sozialen Ent-
wicklung zur Verfügung gestellt werden (vgl. zum Ganzen das Gabler
Wirtschaftslexikon, zitiert in E. 3.3).
Aus diesen Begriffsdefinitionen sowie dem Bundesgesetz über die
internationale Entwicklungszusammenarbeit und humanitäre Hilfe er-
gibt sich, dass es sich bei den – vom vorliegenden Auftrag erfassten –
Dienstleistungen, wie der Koordination, Leitung und Verwaltung des
Programms sowie der technischen Unterstützung, ganz klar um
Leistungen der Entwicklungszusammenarbeit, insbesondere der
technischen Zusammenarbeit, handelt. Die von der Beschwerde-
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führerin genannten Dienstleistungen wie Infrastrukturleistungen, Bau-
leistungen, Bauführungen, Brunnen für Bewässerungen, Stallbauten,
Markierung der Durchgangswege usw., welche ihrer Ansicht nach dem
öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt sind und von ihr als "Infra-
strukturhilfe im Sinne von Anschubaktivitäten" genannt werden, ge-
hören indessen nicht zum Auftragsgegenstand. Wie die Vergabestelle
in ihrer Stellungnahme vom 26. Juli 2010 zu Recht festhält, umfasst
der Auftrag nicht die unmittelbare Durchführung der (von der Be-
schwerdeführerin genannten) Programmaktivitäten in Eigenregie (vgl.
E. 3.5 und E. 4.3).
Die Argumentation der Beschwerdeführerin, die Einteilung der nach-
gefragten Dienstleistung in den Sozial- und Fürsorgebereich sei falsch,
vermag ebenfalls nicht zu überzeugen, hat die Entwicklungs-
zusammenarbeit doch zum Ziel, die Armut in der Welt zu lindern, in-
dem namentlich wirtschaftliche und politische Eigenständigkeit ge-
fördert sowie Lebens- und Produktionsbedingungen verbessert
werden sollen. Es geht daher – im Unterschied zum Abschnitt 8,
welcher "Business services" zum Gegenstand hat, – um nicht-
kommerzielle Belange. Der nichtkommerzielle Grundcharakter des
Dienstleistungsauftrags wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen
nicht bestritten. Damit fällt der vorliegende Dienstleistungsauftrag aber
nicht in den Abschnitt 8 der Zentralen Produkteklassifikation und damit
auch nicht unter die Referenznummern aus diesem Abschnitt, auf die
in den Anhängen zum ÜöB und zur VöB verwiesen wird. Es kann
daher der Vergabestelle beigepflichtet werden, wonach sich die in
Frage stehende Dienstleistung in Abschnitt 9 einteilen und am ehesten
unter die Gruppe 911 "Administrative services of the government" und
dort unter die Klasse 9112 "Administrative services of agencies that
provide educational, health care, cultural and other social services
excluding social security services" subsumieren lässt.
Die Vergabestelle weist zudem zu Recht darauf hin, dass die CPC
Version 2 der UNO, welche zur Auslegung der provisorischen CPC
herangezogen werden kann (vgl. E. 3.8), die auf den vorliegenden
Dienstleistungsauftrag zutreffende Unterklasse 91220 "Services
related to foreign economic aid" aufweist, welche gemäss der
Explanatory Note folgende Dienstleistungen beinhaltet: "public ad-
ministrative services related to economic aid to developing countries,
whether or not routed through international organizations; ad-
ministrative services provided by government offices, bureaux and
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programme units for non-military aid programmes to developing
countries; provision of or support for technical assistance and training;
international assistance such as refugee or hunger relief programmes;
economic aid missions accredited to foreign governments." Daraus
geht klar hervor, dass der vorliegende Dienstleistungsauftrag unter
Abschnitt 9 CPC fällt und damit weder den Vorschriften des ÜöB noch
denjenigen des BöB untersteht.
4.6 Zusammenfassend steht demnach fest, dass der in Frage
stehende Auftrag nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt.
Zudem lässt sich der Auftrag im Wesentlichen nicht einer in Anhang 1
zur VöB genannten Dienstleistung, die dem Gesetz untersteht, zu-
ordnen. Es liegt nach dem Gesagten somit weder ein "Dienst-
leistungsvertrag" i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB noch eine "Dienst -
leistung" i.S.v. Art. 3 Abs. 1 VöB vor. Vielmehr steht eine so genannte
"übrige Beschaffung" gemäss Art. 1 Bst. b VöB bzw. ein Auftrag nach
Art. 32 Bst. a Ziff. 2 VöB in Frage, der "aus anderen Gründen" nicht
unter das Gesetz fällt (vgl. PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER
RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich 1996, Rz. 128 und 131 f.). Für solche Beschaffungen stand und
steht der Rechtsmittelweg an das Bundesverwaltungsgericht nicht
offen (Entscheid der BRK vom 30. November 2004, publiziert in VPB
69.32 E. 1c/ee mit Hinweisen; vgl. hierzu de lege ferenda kritisch
EVELYNE CLERC, in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Commentaire
romand, Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, Rz. 40 zu
Art. 9 BGBM). Steht dieses Rechtsmittel nicht zur Verfügung, kann auf
die Beschwerde nicht eingetreten werden. Damit erübrigt sich zugleich
die Beurteilung des Antrags auf Gewährung der aufschiebenden
Wirkung. Die am 30. April 2010 vom Abteilungspräsidenten des
Bundesverwaltungsgerichts angeordnete superprovisorische Mass-
nahme fällt dahin.
5.
Die Beschwerdeführerin beantragt, sie sei – sofern ein Fall von frei-
williger Ausschreibung vorliege – gestützt auf die Rechtsmittel-
belehrung der Vergabestelle in ihrem guten Glauben zu schützen und
für ihre Aufwendungen zu entschädigen.
Ob und inwieweit der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 34 Abs. 3
BöB allgemeine Schadenersatzansprüche aus dem Verantwortlich-
keitsgesetz vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32) zustehen, ist nicht im
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vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen (vgl. den Entscheid der
BRK vom 26. Januar 2001, publiziert in VPB 65.77 E. 4a). Nach Art. 1
der Verordnung vom 30. Dezember 1958 zum Verantwortlichkeits-
gesetz (SR 170.321) sind die Begehren auf Schadenersatz oder
Genugtuung, die auf Grund des Verantwortlichkeitsgesetzes gegen-
über dem Bund erhoben werden, dem Eidgenössischen
Finanzdepartement einzureichen.
Auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf Ersatz des Vertrauens-
schadens kann daher nicht eingetreten werden.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich beim vorliegenden
Dienstleistungsauftrag nicht um eine in den Geltungsbereich des BöB
fallende Beschaffung handelt und somit die Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben ist. Auf die Beschwerde
kann daher nicht eingetreten werden.
7.
Auf Grund des Nichteintretens auf die Beschwerde gilt die Be-
schwerdeführerin als unterliegende Partei, weshalb sie grundsätzlich
kostenpflichtig wird (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Weil die angefochtene Ver-
fügung mit einer nicht ohne weiteres als unrichtig erkennbaren
Rechtsmittelbelehrung versehen war und die Vergabestelle erst auf
Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2010 hin die
Zuständigkeit desselben bestritten hat, ist auf die Auferlegung von
Verfahrenskosten zu verzichten (Art. 6 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-4580/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5;
MARCEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar VwVG, a.a.O., Art. 63 N. 19). Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 3'600.– ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
Soweit die Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung beantragt,
ist dieser Antrag abzuweisen. Nach Art. 64 VwVG kann nur eine Partei
Anspruch auf Entschädigung erheben, die mit ihren Beschwerde-
anträgen ganz oder zum Teil durchzudringen vermochte. Bei der Pflicht
zur Errichtung einer Parteientschädigung handelt es sich nicht um
einen allgemeinen prozessualen Grundsatz; sie bedarf einer gesetz-
lichen Grundlage (BGE 132 II 47 E. 5). Das Verwaltungsverfahrens -
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gesetz enthält – im Gegensatz zum Verfahren vor dem Bundesgericht
(vgl. Art. 68 Abs. 2 und 4 i.V. mit Art. 66 Abs. 3 des Bundesgerichts -
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BBG, SR 173.110] und dem bis
31. Dezember 2006 geltenden Bundesrechtspflegegesetz, OG [vgl.
Art. 131 Abs. 1 BGG, mit Verweisen auf BS und AS], vgl. Art. 159
Abs. 2 und 5 i.V. mit Art. 156 Abs. 6 OG), welches vorsieht, dass un -
nötige Kosten zu bezahlen hat, wer sie verursacht – keine ent-
sprechende gesetzliche Grundlage für die Zusprechung einer Partei-
entschädigung an die unterliegende Partei (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-2143/2006 vom 2. Juni 2008 E. 5.3).
Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist daher keine Parteient-
schädigung zuzusprechen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 3'600.– wird der Beschwerdeführerin nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
„Zahladresse“)
- der Vergabestelle (Ref-Nr. Nr. 479275; Gerichtsurkunde)
und mitgeteilt:
- der Zuschlagsempfängerin
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Maria Amgwerd Barbara Kummer
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]
innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne
14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt
werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand: 27. August 2010
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