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Abteilung II
Postfach
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Geschäfts-Nr. B-3084/2016
urh/ret
Z w i s c h e n v e r f ü g u n g
v o m 8 . J u l i 2 0 1 6
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG,
‚_______‘,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Energie BFE,
3003 Bern,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Erhebung Endenergiever-
brauch von Industrie und Dienstleistungen der Referenzjahre
2016 - 2020 / SIMAP-Meldungsnummer 912669
(Projekt-ID: 134296),
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wird festgestellt und in Erwägung gezogen,
dass das Bundesamt für Energie (BFE; im Folgenden: Vergabestelle) be-
treffend das Projekt "Erhebung Energieverbrauch von Industrie und Dienst-
leistungen der Referenzjahre 2016 – 2020" am 18. April 2016 der
A._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag erteilt
hat,
dass die Vergabestelle diese Zuschlagsverfügung am 26. April 2016 auf
der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 912669) publiziert hat,
dass die X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) gegen die
Zuschlagsverfügung mit Eingabe vom 13. Mai 2016 (Posteingang: 18. Mai
2016) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben hat,
dass die Beschwerdeführerin im Hauptbegehren namentlich beantragt hat,
es sei die Zuschlagsverfügung vom 26. April 2016 aufzuheben und es sei
festzustellen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin die Eignungskri-
terien sowie die technischen Spezifikationen zur Ausschreibung erfülle und
folglich zum Zuschlagsverfahren zuzulassen sei,
dass die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht beantragt hat, es sei
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
dass der Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 18. Mai 2016 un-
ter anderen angeordnet hat, dass bis zum Entscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden
Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen
Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsab-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten,
dass die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung vom 1. Juni 2016 die Ab-
weisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt
hat,
dass sie zudem die Vorakten eingereicht und folgenden Eventualantrag
gestellt hat:
„Für den Fall der Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei der Vergabe-
stelle im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, die bisherige
Mandatsinhaberin mit der Erhebung des Energieverbrauchs von Industrie und
Dienstleistungen für das Erhebungsjahr 2016 zu betrauen.“
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dass der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 8. Juni 2016 die Ver-
nehmlassung und die Vorakten (ohne Geschäftsgeheimnisse) zugestellt
worden sind, mit der Möglichkeit zu replizieren,
dass die Beschwerdeführerin in der Replik vom 23. Juni 2016 unter ande-
rem ausgeführt hat, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei für die
Vergabestelle nicht mit gravierenden Folgen verbunden,
dass sie zum Eventualantrag geltend gemacht hat, sie habe keine Ein-
wände gegen eine einjährige Mandatserteilung für die Erhebung für das
Jahr 2016, falls das Gericht zur Auffassung gelange, die aufschiebende
Wirkung habe für die Vergabestelle ohne die einjährige Mandatserteilung
gravierende Folgen,
dass die Vergabestelle in ihrer Duplik zur aufschiebenden Wirkung die
Dringlichkeit der Vergabe betont hat,
dass das Bundesverwaltungsgericht über Begehren um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags ge-
mäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung entscheidet (Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugs-
weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu neuer-
dings PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit
Hinweisen),
dass dasselbe konsequenterweise für in ähnlicher Weise präjudizierende
Anordnungen betreffend vorsorgliche Massnahmen gelten muss,
dass es indessen sachgerecht erscheint, über kleinere Teilbeschaffungen
einzelrichterlich zu entscheiden, was vorliegend auf den Eventualantrag
der Vergabestelle, die bisherige Mandatsinhaberin mit der Erhebung des
Energieverbrauchs von Industrie und Dienstleistungen für das Erhebungs-
jahr 2016 zu betrauen, zutrifft, zumal die Beschwerdeführerin keine Ein-
wände gegen diese Massnahme vorgebracht hat,
dass der Instruktionsrichter nach einer summarischen Prüfung der Stand-
punkte der Parteien die vorliegend zu beurteilende Beschwerde in materi-
eller Hinsicht nicht als eindeutig aussichtsreich bzw. aussichtlos bezeich-
nen kann, weshalb bei der Frage, ob die aufschiebende Wirkung zu ge-
währen bzw. dem Antrag auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme,
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im Rahmen einer Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen und
privaten Interessen zu entscheiden ist,
dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung
des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt
(Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hin-
weisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3),
dass die Vergabestelle die Dringlichkeit der Vergabe mit dem Hinweis be-
gründet, die Gesamtenergiestatistik müsse jährlich erstellt werden, wes-
halb Unterbrüche oder mit Schätzungen überbrückte Zeitperioden, wie von
der Beschwerdeführerin vorgebracht, rechtswidrig wären,
dass auch die Statistikerhebungsverordnung eine jährliche Erhebung bei
Unternehmen des zweiten und dritten Sektors vorschreiben würden,
dass es nachvollziehbar erscheint, dass die Erhebungen jährlich erfolgen
müssen, um verlässliche Daten zu erlangen,
dass die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen extrapolierten
Schätzungen oder das Heranziehen von Vorjahreswerten wenig geeignet
erscheinen, um allfällige relevante Änderungen im Vergleich zum Vorjahr
festzustellen,
dass ein solches Vorgehen zudem die Qualität der Datengrundlage erheb-
lich beeinträchtigen würde,
dass bei Gutheissung der beantragten provisorischen Massnahme der
Rechtsschutz der Beschwerdeführerin nicht übermässig geschmälert
würde, zumal damit betreffend die Erhebungsjahre 2017 – 2020 noch
nichts entschieden wäre,
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Replik selber ausführt, sie habe
grundsätzlich keine Einwände gegen eine einjährige Mandatserteilung für
die Erhebungen für das Jahr 2016,
dass in Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen somit der Even-
tualantrag der Vergabestelle, die bisherige Mandatsträgerin mit der Erhe-
bung des Energieverbrauchs des Industrie- und Dienstleistungssektors für
das Erhebungsjahr 2016 zu betrauen, gutzuheissen ist,
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dass das Bundesverwaltungsgericht bestrebt sein wird, den materiellen
Hauptentscheid im Jahre 2016 zu fällen, ansonsten auf das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung zurückzukommen wäre,
dass die Vergabestelle einzuladen ist, eine Vernehmlassung in der Haupt-
sache einzureichen.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Zustellung der Duplik der Vergabestelle vom 7. Juli 2016 an die Beschwer-
deführerin.
2.
Der Vergabestelle wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme erlaubt,
die bisherige Mandatsträgerin mit der Erhebung des Energieverbrauchs
des Industrie- und Dienstleistungssektors für das Erhebungsjahr 2016 zu
betrauen.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung betreffend die Jahre 2017-2020
wird später entschieden, sofern der Entscheid in der Hauptsache nicht vor
Ende des Jahres 2016 ergehen kann.
3.
Die Vergabestelle wird eingeladen, bis zum 29. August 2016 eine Ver-
nehmlassung in der Hauptsache einzureichen.
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4.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: gem. Ziff. 1)
– die Vergabestelle (Gerichtsurkunde; Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID
134296)
Der Instruktionsrichter:
Hans Urech
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-
führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 8. Juli 2016